Sentencia Penal Nº 778/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 471/2015 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0008621

Procedimiento sumario ordinario 471/2015

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1/2013

SENTENCIA Nº 778/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ (Ponente)

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

Dª. MARÍA ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE

En la Villa de Madrid a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis

Vistas en juicio oral y público los días 15 y 16 de diciembre de 2016 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 471/15, dimanante del Sumario Ordinario número 1/13 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Navalcarnero, seguidas por un delito de homicidio en grado de tentativa, contra Francisco ,con DNI número NUM000 ; nacido en Madrid el día NUM001 de 1962; hijo de Mariano y de Florinda ; con domicilio en Madrid, CALLE000 número NUM002 - NUM003 ; sin antecedentes penales y en libertad provisional a resultas de la presente causa; declarado solvente; representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Freixa Iruela y asistido por el Letrado Don Roberto Ruiz Casas; actuando como acusación particular Jose Luis , representado por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Gómez Gallegos y asistido por el Letrado Don Francisco Javier Fernández Ben; contra la entidad de segurosGENERALI ESPAÑA S.L.,representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús García Letrado y asistida del Letrado Don Bernabé Baena Jiménez; compareciendo elMINISTERIO FISCALrepresentado por el Ilmo Don Francisco Javier Sarriá Pueyo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado del Puesto de la Guardia Civil de Navas del Rey (Madrid) de fecha 22 de enero de 2012, por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa, contra Francisco .

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal ; debiendo responder el procesado en concepto de autor, artículo 28 del Código Penal ; con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental del artículo 21.1. en relación con el artículo 20.1 del Código Penal ; debiendo imponerse al procesado la pena de cuatro años, y once meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; prohibición de aproximarse a la víctima a menos de una distancia de 1.000 metros, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio y acudir a su lugar de residencia, del domicilio o lugar de trabajo durante diez años, conforme lo que establece el artículo 57-1 y 2 en relación con el artículo 48-1 del Código Penal ; procede imponerle igualmente la medida de seguridad de cinco años de internamiento en un centro psiquiátrico para tratamiento médico de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 99 , 101 y 104 del Código Penal ; pago de las costas procesales y que indemnice junto con la Compañía de Seguros Generali España S.A, como responsable civil subsidiaria a Jose Luis en la cantidad de 40.200 euros por secuelas y 48.620 euros por secuelas, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro para la compañía de seguros.

TERCERO.-Por la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal ; debiendo responder el procesado en concepto de autor, artículo 28 del Código Penal ; con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental del artículo 21.1. en relación con el artículo 20.1 del Código Penal ; debiendo imponerse al procesado la pena de diez años, y once meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; prohibición de aproximarse a la víctima a menos de una distancia de 1.000 metros, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio y acudir a su lugar de residencia, del domicilio o lugar de trabajo durante diez años, conforme lo que establece el artículo 57-1 y 2 en relación con el artículo 48-1 del Código Penal ; pago de las costas procesales y que el procesado como responsable civil directo y la discoteca New Weekend y la aseguradora Compañía de Seguros Generali España S.A, como responsable civiles subsidiarias indemnicen a Jose Luis en la cantidad de 40.200 euros por secuelas y 48.620 euros por secuelas, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro para la compañía de seguros.

CUARTO.-Por la defensa del procesado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución. Alternativamente los hechos podrían ser constitutivos de una falta de imprudencia del artículo 621 del Código Penal y alternativamente de un delito de lesiones del artículo 147 en relación con el artículo 148.12 del mismo texto legal , con la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como muy cualificadas: a) eximente incompleta de enajenación mental del artículo 20.1 en relación con el 21.1.del CP ; b) haber procedido el culpable a confesar el hecho a las autoridades, prevista en el artículo 21.4 del CP , y alternativamente como circunstancia analógica del art. 21-7 del CP ; c) reparación del daño, prevista en el artículo 21. Del CP ; d) auxilio a la víctima, como circunstancia analógica del artículo 21.7 del CP ; e) legítima defensa incompleta del artículo 21.4 del Código Penal ; f) atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del citado texto legal .

QUINTO.-Por la defensa de la defensa del responsable civil subsidiario se calificaron definitivamente como que los hechos no afectaban a su patrocinada, solicitando que se no se le declara responsable civil subsidiaria.

PRIMERO.-Probado y así se declara que sobre las 6 horas de la mañana aproximadamente del día 22 de enero de 2012, Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, que padece un trastorno bipolar que le producía una alteración muy grave de sus facultades volitivas, y tras haber ingerido una importante cantidad de bebidas alcohólicas, ingesta que le agudizaba más aún dicho trastorno bipolar, acudió a la discoteca 'New Weekend' de la localidad de Navas del Rey (Madrid), portando en la cintura un cuchillo de 16 centímetros de hoja, tipo militar y con hoja de filo y de sierra con la inscripción 'albainox'.

Una vez en su interior y como consecuencia de que no le devolvían una gorra que previamente había dejado a Gerardo , se dirigió a éste que formaba un grupo de unas cuatro o cinco personas, diciéndole 'o me devuelves la gorra u os rajo a todos'. Tras esta discusión el procesado y el grupo de personas salió al patio anexo al local de la discoteca, un recinto perteneciente al propio local, y cuando Francisco se dirigió de nuevo a Gerardo con la intención de agredirle, se interpuso entre ellos Jose Luis , con el fin de evitar dicha agresión, momento en el que ambos cayeron al suelo y esgrimiendo el procesado el cuchillo anteriormente descrito se lo dirigió a la pierna, impactando en la zona de la ingle que afectó gravemente a la vena femoral, causándole una herida de dos centímetros de longitud aproximadamente, herida penetrante grave en miembro inferior derecho con afectación de plano muscular sección ramas venosas de la vena femoral profunda, lesión que necesitó además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico y rehabilitador posterior, consistente en tratamiento empírico con amoxicilina-clavulánico IV, tratamiento corticoideo por afectación nerviosa valorado por traumatología e hipoestesia secundaria. Dichas lesiones tardaron en curar 360 días, de los que siete de ellos fueron de hospitalización, 50 de rehabilitación y estando impedido para sus ocupaciones habituales. Le quedan como secuelas: limitación de movilidad del pié; inversión, eversión, abducción, aducción; limitación funcional de de la articulación metatarsofalángica del primer dedo; parestesia de partes sacras y perjuicio estético de carácter moderado. Tales lesiones hubieran causado la muerte de Jose Luis de no haber recibido atención médica inmediata.

No ha quedado acreditado que el procesado causara otro tipo de lesiones al citado Jose Luis .

El procesado una vez que agredió a Jose Luis que quedó inconsciente en el suelo, se dirigió al vehículo y guardó allí el cuchillo, volviendo al lugar de los hechos a auxiliar junto con otras personas taponándole a Jose Luis la herida durante un tiempo no determinado, lo que evitó que se desangrara. Posteriormente acudió una ambulancia que trasladó al herido a un centro hospitalario donde fue intervenido quirúrgicamente.

La titular de la citada discoteca tenía concertado un seguro voluntario de responsabilidad civil con la entidad aseguradora GENERALI ESPAÑA S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Autoría y participación.

De los hechos anteriormente declarados como probados es preciso atribuir la autoría de los mismos al procesado Francisco , quien a lo largo del procedimiento ha reconocido expresamente que agredió a Jose Luis con un cuchillo, aunque mantenga una versión diferente de la acusación respecto a la forma de producirse y a la intencionalidad que tenía cuando le causó la agresión. El procesado estaba presente en el lugar de los hechos cuando acudió la Guardia Civil y reconoció su autoría, siendo detenido y trasladado a las dependencias policiales de navas del Rey. Es pues un hecho incontestable y que no ha sido puesto en duda por la defensa del procesado.

Por la defensa se solicitó la aplicación de lo dispuesto en el artículo 16-2 del Código Penal , que regula legalmente el denominadodesistimiento voluntario.Dicho precepto, incluido dentro de la forma imperfecta de la tentativa, establece que '...quedará exento de responsabilidad criminal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de delito...'.La jurisprudencia ha definido el desistimiento voluntario como la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito evitando así su culminación y perfección ( STS 21-12-83 ), presentándose como una causa excluyente de la tipicidad de la tentativa cuya impunidad se ha pretendido justificar en la desaparición de la situación de peligro y en el cese de la intranquilidad social, así como en la pérdida de intensidad en la voluntad delictiva ( STS 9-6-92 ), o en el voluntario retorno del autor al orden jurídico ( STS 24-2-2005 ) y que no implica la total y absoluta irresponsabilidad del culpable en cuanto a los actos anteriores por él realizados, si estos fueran ya constitutivos de otro delito.

En el presente caso entiende esta Sala que no podemos hablar en la conducta llevada a cabo por el procesado de un desistimiento voluntario del delito que deba tener relevancia a efectos penales, puesto que, como veremos después, al analizar la calificación jurídica de los hechos, nos encontramos, no ante un delito de homicidio doloso del artículo 138 del Código Penal , sino ante un delito consumado de lesiones del artículo 147 en relación con el artículo 148.1 del mismo texto legal , lo que implica, por un lado, que la voluntad del procesado era la de menoscabar la integridad física de la víctima asestándole una puñalada en la pierna, en la zona de la ingle, y en consecuencia, el procesado cuando se fue del lugar no fue porque desistiera de su acción delictiva, que ya estaba consumada y por lo tanto no existió ninguna interrupción del curso delictivo sino una acción con un resultado de lesiones concreto y perfectamente consumado.

La opción que plantea la defensa del procesado supondría una previa calificación de los hechos como de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal , y por lo tanto el hecho de que después de la agresión, en vez de seguir con la misma para consumar su propósito criminal, causar la muerte, abandonó el lugar desistiendo de dicha conducta, pero ello no implica que el procesado deba tener responsabilidad criminal por los actos ya realizados, que serían constitutivos de un delito de lesiones ya consumado con uso de arma o instrumento peligroso. Es decir, se llegaría a la misma conclusión, por así decirlo en cuanto a la calificación jurídica, con la diferencia de que esta Sala entiende que el procesado no estaría exento de responsabilidad criminal por el delito de homicidio, sino que habría cometido un delito consumado de lesiones. Por otra parte la pretensión de la defensa de que se aplique la figura del desistimiento voluntario, por las razones antes apuntadas, sería en cierta forma incompatible con la calificación jurídica que ella misma sostiene, en el sentido de que no existe ánimo de matar y por lo tanto el hecho sería constitutivos de lesiones, pues de aplicar la tesis del desistimiento voluntario, como hemos dicho, sería partiendo de que se desiste de un delito de homicidio, calificación con la que la propia defensa no está de acuerdo.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos

Este es uno de los aspectos discutidos en el plenario por las acusaciones y la defensa del procesado, junto con la forma de producirse la agresión y la intencionalidad que tenía el procesado.

A la vista de las pruebas existentes en el procedimiento y especialmente de las practicadas en el juicio oral, entendemos que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones con uso de arma o instrumento peligroso previsto y penado en el artículo 147 y 148.1 del Código Penal .

Vuelve a surgir en el presente caso la vieja discusión entre el delito de homicidio en grado de tentativa, que propugna el Ministerio Fiscal y la acusación particular, o bien nos encontramos ante un delito de lesiones consumado. En otras palabras, ha de dilucidarse a través del contenido de las pruebas practicadas si la intención del procesado era la de causar la muerte (animus necandi) de Jose Luis , o bien era la de lesionar (animus laedendi).

La jurisprudencia nos proporciona una serie de criterios 'abiertos' y amplios, no cerrados, para poder distinguir esta intención o voluntad que guía al sujeto. Y así, la STS de 25-2-2015 hace un análisis profundo de esta diferencia así como un estudio pormenorizado del dolo de matar. Dice dicha sentencia'...La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3 , 172/2008 de 30.4 , 487/2008 de 17.7 - que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el ' animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico...'

TERCERO.-Analicemos cada uno de los criterios en el caso concreto que ahora nos ocupa. En cuanto al primero, relaciones entre el agresor y la víctima, hemos de decir que no consta que con anterioridad a los hechos existieran tales relaciones, pues tanto el procesado como la víctima han manifestado en el plenario que no se conocían de nada; es más, queda acreditado plenamente que la discusión en el interior de la discoteca y posteriormente fuera, en el recinto o patio anexo al local, la tuvo con Gerardo , por lo que entendemos que este criterio jurisprudencial nada nos puede aportar acerca de la posible intención del acusado.

El segundo de los criterios expresados por la jurisprudencia, son las expresiones proferidas por el agresor hacia la víctima, criterio este en el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular basan para poder deducir la intención de matar, puesto que previamente el procesado amenazó al grupo de personas entre los que estaba el lesionado con 'rajarles' o matarles si no le devolvían la boina que previamente había dejado a uno de ellos. No compartimos plenamente este argumento de las acusaciones puesto que las amenazas o expresiones amenazantes que profirió el procesado no fueron expresa y personalmente dirigidas a la víctima sino que lo fueron en general, por lo que no puede decirse que tuviera una especial o concreta animadversión hacia la víctima, en su caso, podría tenerla hacia Gerardo que fue quien no le devolvía la boina que previamente le había dejado. Por lo tanto, tampoco este criterio es un criterio definitivo, como tampoco lo es, entiende esta Sala, el que el que el acusado se dirigiera al interior de la discoteca portando un cuchillo tipo militar de 16 centímetros de hoja con filo y con sierra, pues ello puede suponer ciertamente una actitud peligrosa y de posible violencia que desgraciadamente se materializó posteriormente contra una persona, pero 'a priori' no podemos configurar el hecho de portar un cuchillo de esas características como un elemento configurador de la intención de acabar con la vida de una persona.

Se hace hincapié por las acusaciones de las manifestaciones expresivas de una de las testigos en el juicio oral, Rafaela , cuando dice califica la mirada del procesado como 'muy fría', y totalmente consciente, sabiendo lo que hacía, manifestación que el propio Ministerio Fiscal en su informe no dudó en calificar como de un juicio de valor, y efectivamente ha de tenerse así como una valoración que efectúa la testigo, por lo que vio, una impresión que le causó por la conducta que vio en el procesado, pero que no pasa de ser un juicio de valor de carácter subjetivo que por sí solo no es suficiente como para poder deducir de una forma definitiva que la intención del acusado fuera la de acabar con la víctima.

En tercer lugar, ya de forma más concreta y más significativa el Ministerio Fiscal y la acusación particular determinan como elemento definitivo de esa intención de matar en el procesado, la causación de la herida a Jose Luis , herida que se produjo en la zona de la ingle y que afectó a la vena femoral, zona vital según el informe de los Médicos Forenses, ratificados en el plenario, en este punto, especialmente el emitido por Doña Begoña (folio 399 de las actuaciones), cuando se refiere a que la lesión pudo comportar la muerte del individuo y estuvo a escasos milímetros de la arteria femoral. El citado informe continúa diciendo que de haberse lesionado la arteria femoral la persona se habría desangrado en cinco minutos o con consecuencias graves como la amputación del miembro inferior, considerándose la herida lo suficientemente grave como para colapsar, aún con la intervención rápida de los sanitarios, cualquier mecanismo homeoestático de emergencia del cuerpo humano, pasando a la muerte cerebral y a la parada cardiorrespiratoria irreversible, terminado con la muerte.

Ciertamente este criterio jurisprudencial es quizá uno de los más importantes a tener en cuenta a la hora de dilucidar la intención del sujeto, puesto que revela aspectos esenciales de la propia agresión y 'objetiviza' de esa forma una voluntad que permanece oculta. Ahora bien, tampoco podemos 'absolutizar' este criterio, y máxime cuando en el presente caso, los informes de los Médicos Forenses, el de los Forenses propuestos a instancia del Ministerio Fiscal (folio 727 de las actuaciones) y el emitido por la Forense propuesta por la acusación particular son contradictorios en algunos puntos. La primera contradicción que se advierte es en lo relativo a la longitud o tamaño de la herida. En este sentido, mientras que las primeras hablan de una herida de dos centímetros, la tercera habla de hasta quince centímetros, conclusión que rectifica en el plenario dicha Médico Forense (la que es propuesta por la acusación particular) cuando se le explica que dicha herida de quince centímetros de debió a la intervención quirúrgica a la que fue sometido el lesionado en el centro hospitalario de Alcorcón y con el fin de reparar los músculos y la propia vena femoral que había sido dañada. Este tamaño de la herida, de dos centímetros, también lo corrobora y advera la perito de la defensa, Dra Laura quien emitió el informe de urgencias del paciente lesionado cuando ingresó en el Hospital; como así lo evidencia también el 'roto' del pantalón de la víctima recogido por la Guardia Civil, folio 71 de las actuaciones.

La segunda de las contradicciones entre ambos informes médicos lo es en cuanto a las heridas sufridas por la víctima, que los primeros aclaran en el plenario que fue una sola de dos centímetros, mientras que la Forense propuesta a instancia de la acusación particular hablas de una herida y varios orificios alrededor de la misma, orificios que, cuando se le es preguntada en el acto del juicio oral, no da una razón suficiente de las mismas, por lo que habría de concluirse que no existe prueba de la reiteración de los golpes por parte del procesado, elemento este que también contribuye a excluir la intención de matar;

En relación con la existencia de una o varias heridas, el escrito del Ministerio y de la acusación hablan de la existencia de varias heridas en la víctima, una la principal, por así decirlo, que afectó a la vena femoral, otra secundaria o más superficial también localizada en la misma zona aunque con mucha menos afectación, y una tercera en la zona del abdomen de carácter punzante. Y sin embargo estas dos últimas heridas no aparecen en ningún momento en los distintos informes médicos (no nos referimos a los informes periciales de los Médicos Forenses), hospitalarios donde solamente se aprecia la herida principal. Ello excluye, como hemos dicho anteriormente, otro de los argumentos esenciales del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, la posible reiteración de los golpes (cuchilladas) asestadas por el procesado a la víctima. Insistimos en que no existe una prueba documental o pericial definitiva que acredite la existencia de varias heridas. Solamente el informe de la Médico Forense propuesta a instancia de la acusación particular habla de varios orificios, pero cuando se le pregunta por los mismos y de donde extrae dicha consideración o conclusión es incapaz de dar una respuesta convincente, amén de que es contradictorio con el informe que emiten las dos Médicos Forenses que comparecieron a instancia del Ministerio Fiscal.

Por lo tanto no podemos tener como cierto y plenamente acreditado el que hubiera una reiteración en los golpes por parte del procesado, reiteración que tampoco es apreciada por ninguno de los testigos que estaban presentes cuando se produjo la agresión, es más, la testigo Victoria que estuvo durante bastante tiempo al lado del lesionado, después de ser agredido, hablándole para que permaneciera despierto y consciente, no manifiesta nada acerca de otras lesiones que pudiera tener Jose Luis . El Guardia Civil NUM004 que acudió junto con su compañero al lugar de los hechos y que le hizo un torniquete con un jersey para detener la hemorragia tampoco no habla de la existencia de otras lesiones. Por lo tanto han de descartarse y no lo podemos tener tampoco como criterio definidor de la intención del procesado.

CUARTO.-La jurisprudencia también se refiere a la actitud y a la conducta del sujeto activo después de la agresión. Pues bien, en este punto, el criterio ha de decantarse a favor del procesado, pues después de la agresión abandonó el lugar de los hechos, fue al coche de su propiedad y guardo el cuchillo en el maletero para después volver y atender a la víctima, junto con otras personas, la testigo y el Guardia Civil antes mencionado, y otra persona no identificada, auxilio que consistió en taponarle la herida en la medida de lo posible hasta que lo dejó por indicación del Guardia Civil y por la llegada de una ambulancia. No podemos asegurar ni calibrar los efectos de esa ayuda prestada por el acusado, pero a los efectos ahora nos interesan se trató de una conducta que contrasta y no 'cuadra' del todo con una clara voluntad de querer acabar con la vida de Jose Luis , pues si ello hubiera así, tuvo la oportunidad de asestar más puñaladas, y de marcharse del lugar sin atender a la víctima y preocuparse por su estado físico, a pesar de que la gente que se agolpó en ese momento le recriminó y le inquirió constantemente y de forma agresiva la conducta que previamente llevó a cabo con Jose Luis , calificando dicha situación por los Guardias Civiles que depusieron como testigos, de una situación muy tensa que hizo que cerraran el portón de acceso al recinto o patio de la discoteca y que se llevaran detenido al procesado.

Por último, ha de tenerse en cuenta la forma en la que se produjo la agresión, la cual no ha quedado absolutamente clara, pues en esto también existen ciertas contradicciones en los testigos. Mientras Jose Luis , el lesionado, mantiene que recibió una primera puñalada cuando estaba de pié cayendo al suelo y notando otros pinchazos, no viendo de dónde sacó el procesado el cuchillo que llevaba, el testigo Gerardo manifiesta que vio cómo el procesado sacaba el cuchillo de la manga y se lo clavaba a Jose Luis ; Rafaela ve la agresión cuando ambas personas, Jose Luis y el procesado están en el suelo; y así lo declaran también Eulalio y Leon . Por lo tanto podemos dar por probado que ante todos estos testimonios, la agresión se produjo en el suelo y dirigiendo el acusado una cuchillada a la pierna derecha de la víctima que impactó en la ingle y afectó gravemente a la vena femoral. En esta situación física en la que se encontraban ambas personas no podemos dar por probado que el procesado de forma consciente y deliberada dirigiera de forma mortal el arma blanca a esa parte sabiendo que es una zona especialmente vulnerable por tratarse de una zona corporal con abundantes vasos sanguíneos, y a pesar de que las acusaciones se han encargado de incidir en el extremo de que el procesado fue militar y estuvo durante un tiempo trabajando en el servicio de emergencias de la Cruz Roja y en consecuencia tenía conocimientos anatómicos y de primeros auxilios, hecho éste del que no podemos derivar sin más esa voluntad de matar.

En consecuencia, descartado el 'ánimus necandi', ni por dolo directo ni por dolo eventual, estamos en presencia de un delito consumado de lesiones del artículo 147 en relación con el artículo 148.1 del Código Penal , lesiones agravadas por la utilización de arma o instrumento peligroso, pues habiendo descartado en el procesado el ánimo de matar, lo que no compartimos con la defensa es que dicha lesión se produjera de forma casual o fortuita o, incluso por la conducta del propio lesionado cuando se abalanzó sobre el procesado y él mismo se clavó el cuchillo, pues la zona donde se produjo la lesión, la ingle, la profundidad de la misma, unos cuatro o cinco centímetros y las zonas afectadas, la vena femoral, difícilmente puede ser compatible con el simple hecho de que el lesionado se lo clavara al inclinarse o abalanzarse sobre el procesado, pues la lesión exige el uso de una determinada fuerza y de una potencia suficiente en la persona que porta el arma blanca para que penetre y profundice de esa forma.

Dicha calificación jurídica de los hechos es aceptada por la defensa del acusado y es la que hemos de adoptar a la vista de las anteriores consideraciones, descartando pues el delito de homicidio en grado de tentativa.

QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1.- Agravante de abuso de superioridad.

Dicha agravante es alegada solamente por la acusación particular en base a que el procesado había sido militar, sabía de armas, le gustaban y se aprovechó de estas circunstancias para causar la agresión a Jose Luis . La jurisprudencia establece los elementos esenciales e imprescindibles para la existencia de dicha circunstancia, y así afirma que'...La STS 2ª - 27/04/2009, tras declarar su compatibilidad con la atenuante de estado pasional, recuerda que esta «alevosía menor» o «de segundo grado» se fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas o situaciones entre el sujeto/s activo/s del delito y la víctima, porque sin privar a ésta de su capacidad de defensa (alevosía) se provoca una mengua o minoración de tal capacidad que coloca en situación de notoria ventaja a la parte agresora. Precisa como elementos para su apreciación: «(...) a) Una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determina un desequilibrio de fuerzas a favor del primero; b) Que tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización delictiva y la mayor impunidad, de tal modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación, requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta; c) Que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo».Sigue afirmando la jurisprudencia que'...De este modo, el empleo de un instrumento contundente y peligroso como un martillo en el acometimiento llevado a cabo contra una mujer, sin más protección que sus manos y brazos, integra superioridad física que establece un desequilibrio importante entre los contendientes. En similar sentido, STS 2ª - 10/12/2009 - 1350/2009 -EDJ2009/332682- y STS 2ª - 18/05/2007 410/2007 -EDJ2007/36097-. La STS 479/2009, de 30 de abril (rec. 1664/2008 ) -EDJ2009/92355-, recuerda que es aplicable la agravante cuando del uso de armas se trate, apreciándola en el caso de utilización de una navaja frente al que se enfrenta al agresor con las manos vacías o al que portaba un arma blanca frente a quien no tenía ninguna y, además, se hallaba bebido y en el suelo, pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme (en igual sentido, STS 2ª - 15/10/2007 - 839/2007 -EDJ2007/206077- y STS 2ª - 14/09/2006 - 881/2006 -EDJ2006/275404-, entre otras). Sin embargo, más allá de que el abuso de superioridad exprese un «plus» de culpabilidad o haga más intenso el injusto por la mayor peligrosidad del hecho, la agravante requiere para su apreciación una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última, traduciéndose dicho desequilibrio en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido, conocido y aprovechado por el sujeto activo ese desequilibrio y sus efectos para la más segura ejecución del concreto hecho delictivo ( STS 2ª - 16/05/2007 - 434/2007 -EDJ2007/70224-; STS 2ª - 28/11/2006 - 1172/2006 -EDJ2006/325627-)...'.

Así pues se puede decir que los requisitos necesarios para la existencia de esta agravante podrían resumirse en los siguientes: '...1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. 3) Como elemento subjetivo, que haya abuso de esa superioridad: que el agresor/ es conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así ( STS 2ª - 08/10/2007 - 790/2007 -EDJ2007/194936-; STS 2ª -18/05/2007 - 410/2007 -EDJ2007/36097-). El uso de armas constituye una habitual modalidad de superioridad medial, ya que representa para el que la porta una superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido, cuyo elemento subjetivo reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento, es decir, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad; en estos casos debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola ( STS 2ª - 10/11/2006 - 1157/2006 -EDJ2006/319092-) ...'.

En el presente caso entendemos que no concurren estos elementos pues no se ha constatado que el acusado se hubiera aprovechado de sus supuestos conocimientos militares para causar la agresión y cometer el delito, pues se sabe que hizo el servicio militar en el Cuartel General del Airee de esta capital y que se 'reenganchó' llegando a ser cabo, pero no se ha demostrado que ello supusiera una superioridad palpable y sobre todo eficaz pues no hay que olvidarse que en el grupo donde estaba el agredido había cuatro o cinco personas; como tampoco lo es el que le gustaran las armas, el ambiente militar, tuviera gustos de esa naturaleza, pues se trata de datos inconcretos e ineficaces para que se pueda sostener fácticamente la agravante solicitada por la acusación particular.

2.- Eximente incompleta de enajenación mental del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal .

Dicha circunstancia es apreciada por el Ministerio Fiscal y a la acusación particular en el momento de elevar a definitivas sus conclusiones, intentando la defensa que se califique esta circunstancia como muy cualificada, pretensión que no podemos aceptar por cuanto que, tanto los informes de las Forenses propuestas por el Ministerio Fiscal, como la pericial psiquiátrica propuesta por la defensa del acusado concluyen que el procesado fue diagnosticado con una enfermedad bipolar, que en el momento de cometer los hechos estaba en la fase hipomaniaca, que se expresaba en agresividad, violencia, conducta antisocial, etc...y ello debido a que llevaba cinco años aproximadamente sin cumplir con el tratamiento médico que le habían pautado, unido al hecho de que había ingerido el día de los hechos abundantes bebidas alcohólicas, que ampliaba y magnificaba los efectos de la enfermedad de trastorno bipolar que padece el procesado. Las consecuencias de esta enfermedad y del abuso de alcohol es la limitación grave de sus facultades volitivas aunque conservara sus facultades intelectivas o cognitivas, limitación grave que es la que da lugar a la apreciación de dicha eximente incompleta, aunque no con el carácter que le quiere dar la defensa a efectos penológicos, pues solamente provocará que la pena se rebaje en un grado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal .

3.- Confesión del hecho a las autoridades

Por la defensa del procesado se solicita la apreciación de la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades, tal y como se desprende la dinámica misma de las actuaciones deducida del contenido del atestado policial, ya que el procesado en el mismo momento en el que llegó la Guardia Civil al lugar de los hechos reconoció que había sido el autor de los hechos.

Sin embargo discrepamos de la interpretación que el procesado da al reconocimiento de su participación y autoría de los hechos, pues tal y como declararon los Guardias Civiles pertenecientes al Cuartel de Navas del Rey que fueron requeridos para que fueran al lugar, afirman que efectivamente el autor había sido el procesado, pero no dijo que la actuación fuera dolosa e intencional, sino que las lesiones se produjeron causalmente y de forma fortuita sin que tuviera ninguna intención de causara las mismas, pues sostuvo el procesado que se produjeron cuando el lesionado se abalanzó fue él mismo quien se clavó el cuchillo. Y esta forma de causarse las lesiones es la que ha sostenido posteriormente el procesado en el plenario, lo cual no supone un reconocimiento de los hechos ni de la forma en la que realmente se causaron las mismas. Es más, la Guardia Civil procedió a la detención del procesado y su traslado a dependencias policiales incoando el atestado por la supuesta comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa. Por otra parte, la jurisprudencia exige que el reconocimiento o confesión de los hechos sea eficaz, requisito este que tampoco podemos decir que se cumpla enteramente, puesto que el hecho fue presenciado, primero por un buen número de personas, una de las cuales, la testigo Rafaela , fue quien acudió de manera inmediata al Cuartel de la Guardia Civil que se encuentra a escasos quince o veinte metros del lugar, y la gente que había presenciado el hecho estaba increpando al procesado por su conducta, habiéndose creado una situación ciertamente tensa, por lo que en realidad el que el procesado manifestara ante la Guardia Civil que había sido el autor, era un hecho que estaba en el ambiente y que se deducía claramente por la situación creada y por las increpaciones que la gente realizaba al procesado. En definitiva, no estimamos que este reconocimiento ante la autoridad policial tuviera la eficacia necesaria como para completar la atenuante de confesión prevista en el artículo 21-4 del Código Penal .

4.- Atenuante de reparación del daño del artículo 21-5 y de auxilio a la víctima como atenuante analógica del artículo 21-7 del mismo texto legal .

Se pide por la defensa también la apreciación de estas dos atenuantes que, aunque se soliciten separadamente, las analizaremos de forma conjunta puesto que responden a un mismo hecho, el que el procesado después de causar las lesiones a Jose Luis , y se fuera del lugar, volviera al lugar a socorrerle taponándole la herida con el fin de que no se desangrara. Efectivamente, tal y como señala la defensa del procesado, dicha atenuante no tiene por qué tener siempre un contenido económico o de satisfacción de ese tiempo, pero en el presente caso, con independencia del auxilio o ayuda efectiva que podría haber realizado el procesado, pues no nos olvidemos de que junto con él estaban al menos tres personas, una no identificada, otra que compareció como testigo, Victoria y el Guardia Civil NUM004 que le practicó un torniquete en la pierna lesionada, hemos de señalar que este hecho o circunstancia ya ha sido tenido en cuenta por esta Sala como elemento o criterio importante, junto con otros, para excluir que la voluntad del procesado fuera la de querer acabar con Jose Luis , pues tuvo oportunidad de marcharse con el vehículo de su propiedad y en cambio se quedó para auxiliar a la víctima, lo cual no se compadece bien con esa voluntad o 'animus necandi' que debe presidir el delito de homicidio. En consecuencia, habiéndolo tenido ya en cuenta como una circunstancia favorable, como decimos, para excluir una calificación jurídica mucho más grave como es el tentativa de homicidio frente a la de un delito de lesiones consumadas, estimamos que ha tenido ya la suficiente significación y eficacia como para que se pueda volver a tener en cuenta como atenuante ordinaria o analógica. Debe pues desestimarse también dicha pretensión de la defensa.

5.- Eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal , como eximente incompleta.

Poco se puede decir acerca de la solicitud de la defensa de que se aprecie dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal si no es para rechazarla de plano puesto que no concurre ninguno de los elementos establecidos en el artículo 20-4 del Código Penal , puesto que, dada la dinámica misma de los hechos, y de la prueba practicada en el plenario, no existió, en primer lugar, ninguna agresión ilegítima por parte del lesionado, pues no consta ni siquiera que hubiera habido una agresión muta con carácter previo, sino simplemente un enfrentamiento verbal, con otra persona distinta del lesionado, y posteriormente una especie de forcejeo o empujón del lesionado para que el procesado no agrediera a Gerardo , pero sin ninguna significación o entidad relevante y en todo caso con la finalidad exclusiva de evitar la agresión. En segundo lugar, tampoco concurre la necesidad racional del medio empleado pues frente a una mera discusión por una boina, el procesado reacciona de manera inesperada e inusitada con la utilización de un cuchillo, tipo militar de 16 centímetros de hoja, con filo y con sierra, medio absolutamente desproporcionado para la supuesta 'ofensa' que el procesado dice que recibió por el hecho de que no le devolvían una boina de su propiedad. Y por último, tampoco concurre el tercero de los elementos que señala el artículo 20-4 antes mencionado, la falta de provocación suficiente por parte del defensor, pues parece, por la petición de la defensa, que hubiera sido el procesado quien necesitara defenderse, cuando fue él mismo quien comenzó la agresión con un cuchillo y la terminó con el resultado lesivo de carácter grave. En consecuencia, tampoco podemos admitir dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ni como eximente completa ni como incompleta.

6.- Atenuante de dilaciones indebidas. Artículo 21-6 del Código Penal .

Tampoco vamos a extendernos excesivamente acerca de esta circunstancia alegada por la defensa, puesto que para que se pueda apreciar dicha circunstancia, la defensa ha de concretar los periodos de tiempo en los que la causa ha estado paralizada sin que sea atribuible o achacable a quien lo alega. En el informe oral, solamente se hace referencia de manera genérica a que la causa sufrió importantes dilaciones por la actividad del Ministerio Fiscal que, una vez que se dictó auto de Procedimiento Abreviado, pidió la práctica de diligencias complementarias en varias ocasiones para después pedir el cambio de procedimiento a Sumario ordinario dados los términos de uno de los informes periciales. Sin embargo este argumento no es suficiente como para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, puesto que la actuación del Ministerio Fiscal se enmarca dentro de las posibilidades legales que le otorga el artículo 780-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo ser aceptadas y adoptadas por el Juzgado de Instrucción. En todo caso y a pesar de que la defensa sostenga que la instrucción no ha sido compleja, lo cierto es que se han tenido que practicar numerosas diligencias de instrucción, solamente las lesiones de Jose Luis han tardado en curar un año según el informe pericial médico, y ha sido necesario también proceder a la emisión de varios informes periciales médicos, tanto del lesionado como del procesado acerca de su imputabilidad, y estudios periciales de ADN, con el tiempo que ello supone en la realización de los mismos. En todo caso no se advierte, en su conjunto, una dilación extraordinaria e indebida, que son los dos elementos imprescindibles para la apreciación de la atenuante.

SEXTO.- Pena a imponer

En cuanto a la pena a imponer al procesado, y por lo que se refiere a la pena privativa de libertad, hemos de partir de la pena tipo señalada para el delito de lesiones con utilización de instrumento de arma, artículo 148 del Código Penal, de dos a cinco años de prisión. Teniendo en cuenta la apreciación de la eximente incompleta de enajenación mental, hemos de rebajar un grado dicha pena, por aplicación del artículo 68 del citado texto legal , por lo que nos situamos entre uno y dos años de prisión, debiendo imponerse al procesado la máxima prevista, esto es dos años de prisión habida cuenta no solo de la peligrosidad ínsita en la utilización del arma, que ya se tiene en cuenta en el propio precepto, sino por las características especialmente peligrosas de la misma, un cuchillo de grandes dimensiones con filo y con sierra, capaz de causar un gran daño. A ello debe añadirse la misma peligrosidad de la zona afectada, la ingle y concretamente la vena femoral teniendo que ser atendido el lesionado rápidamente puesto que en caso contrario se hubiera desangrado dada la herida producida. Y por último, se impone la pena máxima en atención al resultado lesivo, 360 días de curación por las lesiones y una serie de secuelas que padece como consecuencias de las mismas.

Habida cuenta de que al procesado se le ha apreciado la eximente incompleta de enajenación mental, junto con la pena privativa de libertad ha de imponerse la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de cinco años, prevista en el artículo 96.3.3º del Código Penal , libertad vigilada que habrá de consistir, artículo 106.1.k) del mismo texto legal , en que el procesado se habrá de someter a tratamiento médico externo en un centro especializado para la enfermedad que padece, así como su adicción al alcohol, con los controles correspondientes que se habrán de concretar en ejecución de sentencia.

Por lo que se refiere a la pena de alejamiento, y prohibición de comunicarse de cualquier forma o medio con la víctima, procede imponerla de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 48.2 y 3 y 57.1, incisos primero y segundo del Código Penal , debiendo establecerse el plazo máximo regulado en el último precepto penal citado, esto es de diez años, y a una distancia no inferior a 500 metros.

SÉPTIMO.-Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Por lo que se refiere a la indemnización, la víctima debe indemnizada por el procesado como persona directamente responsable en virtud de la comisión del delito, en la cantidad de 36.000 euros por las lesiones causadas, a 100 euros por día de incapacidad, teniendo en cuenta, por un lado, que nos encontramos ante un delito de carácter doloso y el Baremo de la Ley del Automóvil 30/95, recientemente reformado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre ha de aplicarse con carácter orientativo y no obligatorio, debiendo tenerse presente las consecuencias aflictivas que el delito ha producido en la víctima, y en la cantidad de 12.000 euros por las secuelas padecidas, cantidad que, como decimos, estima esta Sala proporcionada a las consecuencias lesivas y al daño moral padecido por la víctima.

De esta indemnización ha de responder el procesado y no la Compañía de Seguros Generali España S.A. como responsable civil directo tal y como pretenden el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y ello por las siguientes razones. En primer lugar porque resulta difícil desde el punto de vista jurídico que se condene, por así decirlo, 'per saltum' a la compañía de seguros cuando no aparece la dueña de la citada discoteca o local declarada como responsable civil subsidiaria en el auto de procesamiento dictado al efecto, que es la que suscribió el contrato de seguro con dicha entidad. Es decir, en un procedimiento penal, sin declaración de responsabilidad civil del dueño del local, como responsable civil subsidiaria, difícilmente podemos condenar a quien asegura el riesgo procedente de un determinado evento previamente asegurado, sin antes dilucidar y enjuiciar la responsabilidad de dicha titular del local. Cuestión diferente sería en el procedimiento civil.

En segundo lugar, porque no encontramos base legal, un precepto penal concreto para poder declarar dicha responsabilidad civil, puesto que, por un lado, nos encontramos con el artículo 117 del CP , que atribuye responsabilidad a las aseguradoras que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso y explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda, precepto este que no es aplicable al caso que nos ocupa.

Y por otra parte, el artículo 120-3 del mismo texto legal cuando se refiere a la responsabilidad civil de las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, infrinjan los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que esté relacionados con el hecho punible de tal forma que éste no se hubiera producido sin dicha infracción. Con carácter general se exigen los siguientes: a) que se haya cometido un delito; b) que tal delito haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad; c) que tal persona o empresa, o alguno de sus dependientes haya realizado alguna infracción de los reglamentos generales o especiales de policía, debiendo entenderse esta expresión asimismo con criterios de amplitud, abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior; d) es preciso que tal infracción de reglamentos esté relacionada con el delito cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS 204/2006 ; 229/2207; 598/2007 , entre otras).

Dicha jurisprudencia, con carácter general, basa la exigencia de la responsabilidad civil subsidiaria, tal y como afirma la STS de 9-2-2007 lo siguiente:'...Hemos declarado con reiteración que la fundamentación de esa responsabilidad radica en las clásicas culpas «in eligendo» o «in vigilando», que han ido evolucionando hacia una mayor objetivización basada en la teoría del riesgo o beneficio. En esta misma línea argumentativa de destacar la progresiva objetivización de la responsabilidad civil subsidiaria. Es interesante observar cómo el postulado del art. 1902 del Código civil (LEG 188927) -propio del liberalismo de la época - basado en el principio no hay responsabilidad sin culpa, ha venido a ser sustituido, en aras a la creciente exigencia de atención y protección a las víctimas por los daños derivados de comportamientos humanos, por el de no ha de haber daño derivado de un riesgo previsto sin justa indemnización, más propio de un Estado Social de Derecho proclamado en el art. 1 de la Constitución . En su consecución se abrió paso el principio de creación de riesgo como fundamento de la obligación de indemnizar los daños causados. De la constatación en la infracción de reglamentos y de la culpa «in vigilando» o «in eligendo», ya clásicas, se ha pasado a una fundamentación basada en el servicio útil, la creación del riesgo o del propio beneficio. Para que nazca la responsabilidad civil subsidiaria por el art. 22 es preciso constatar la concurrencia de dos requisitos:

a) La existencia de una relación de dependencia entre el autor de la infracción penal y la persona física o jurídica de la que depende. Ha de tenerse en cuenta que el art. 22 es un precepto descriptivo y no contiene ninguna exhaustividad en la determinación de responsables civiles subsidiarios.

b) Que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas ( STS 24.2.93 [RJ 19931529 ], 23.4.96 [RJ 19962922]).

Como se observa, la responsabilidad civil subsidiaria no se plantea con un carácter objetivo pues se requiere un engarce o conexión del delito o falta con el desempeño de deberes, obligaciones o servicios, que se estatuyen como la premisa de arranque de la responsabilidad civil.

Los requisitos o presupuestos señalados admiten una interpretación extensiva, dado el carácter civil de la materia, que no aparece limitada por los principios «in dubio pro reo» y presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras. Así el presupuesto de la dependencia admite supuestos de actuación por mera amistad, liberalidad, aquiescencia, beneplácito. Y por servicio, la potencial utilización del acto para la empresa, entidad u organismo a cuyo servicio se encontrare el dependiente. Se han incluido las extralimitaciones al servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario. (Cfr. STS 4.3.97 [RJ 19971826])...'

En el mismo sentido y también con carácter general la STS de 15-12-2006 incide en este aspecto al decir que'...Igualmente en orden a la responsabilidad civil subsidiaria debemos precisar que el art. 120 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) establece que son responsables civilmente en defecto de los que sean criminalmente: «Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios».

Según la doctrina de esta Sala, -por ejemplo S. 822/2005 de 23.6 (RJ 20055627)- para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal , es preciso de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vinculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

Por ello la jurisprudencia ha venido interpretando el art. 120.4 de forma cada vez más flexible, de modo que personas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, pudieran ser obligadas a los correspondientes pagos civiles en beneficio de los perjudicados totalmente inocentes de los hechos criminales, y ha declarado incluso de manera reiterada que no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto, tampoco se exige que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario; y basta con que exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo; y añade que basta la realización de actividad o prestación de servicios que potencialmente beneficien al responsable, sin que tampoco sea preciso un beneficio efectivo. Por otra parte -dice la STS 29.11.2001 (RJ 20021986)-, el delito siempre supone una extralimitación para la que no hay autorización del principal, y termina reconociendo que la actividad realizada redunda siempre en beneficio de la compañía, el cual se habría producido de no existir el ilícito penal. Extremo en el que incide la STS 29.11.2001 al señalar que tal beneficio se habría producido de no existir ilícito penal... y de hecho se pudo producir en los contratos culminados correctamente. Y la STS 14.7.2000 (RJ 20006583), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba...'.

Citar por último la STS de 21-6-2006 que también expresa el criterio anterior diciendo poniendo de manifiesto en qué se funda la responsabilidad civil subsidiaria y su extensión, diciendo que'...En materia de la responsabilidad civil «ex delicto» ( arts. 109 y sgtes. CP ), la jurisprudencia se ha mostrado cada vez más abierta y flexible en la interpretación de los preceptos del Código Penal referidos a esta materia, partiendo de la idea de que los mismos no pierden su específica naturaleza civil por el hecho de estar incorporados al Código Penal, lo cual permite a los Jueces y Tribunales llevar a cabo una interpretación extensiva de los mismos que no sería posible si de auténticas normas penales se tratase, por las exigencias inherentes al principio de legalidad (lex previa, certa et scripta, art. 25.1 CE [RCL 19782836] y art. 4.2 del Código Civil ), habiéndose rebasado los criterios de la «culpa in eligiendo» o «in vigilando», como fundamento de dicha responsabilidad, habiéndose aceptado el más objetivo «cuius commoda, eius incommoda esse debet», de tal modo que los requisitos necesarios para que pueda apreciarse la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.4º del CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), pueden sintetizarse así: «a) que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera o permanente o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos, que la tarea, actividad, misión o servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y b) que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación» (v., por todas, SSTS de 29 de octubre de 1994 [RJ 19948330 ], de 14 de marzo de 2003 [RJ 20032263 ] y de 28 de abril de 2004 [RJ 20043462])...'

En un supuesto análogo al que ahora estamos enjuiciando, la agresión de una persona contra otra en el interior de una discoteca, la STS 282/2006, de 17 de marzo señala que no debe estimarse para con los titulares de una discoteca por las lesiones causadas por lesiones de persona que se halla en la misma y comete agresión contra otra que está en el local, sin que el acusado al acceder a la misma manifestase constituir peligro contra terceros.

En el presente caso, los hechos consistieron en una discusión en el interior del local, saliendo el procesado con un número de personas a un patio anejo y dirigiéndose a una de ellas le recriminó que no le devolviera la boina y cuando lo iba agredir se interpuso Jose Luis para impedirlo, siendo entonces agredido con un cuchillo que llevaba en la cintura. Por un lado, el delito no se ha cometido por ninguna persona empleada o dependiente laboralmente de la titular de la discoteca, y en segundo lugar, no se ha demostrado que haya existido una infracción de los reglamentos de policía que exige el precepto, tratándose de una agresión entre dos clientes, uno de ellos el procesado, respecto del cual no se podía sospechar que su presencia entrañara un peligro para la seguridad de los demás usuarios de la discoteca. Y por último no se acredita una acción concreta de la empresa o de la titular de la discoteca en relación con los hechos enjuiciados del que se pudiera derivar la responsabilidad civil pretendida por la acusación.

En consecuencia y por todo ello, procede declarar la absolución de la compañía de seguros como responsable civil subsidiaria que venían solicitando el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar a Francisco como autor responsable de un delito de lesiones consumado con uso de arma, con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental, a la pena deDOS AÑOSDE PRISIÓN,con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; a la medida de seguridad deLIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS,consistente en tratamiento médico en un centro especializado, y la prohibición de acercarse a Jose Luis a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante diez años; pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular y que indemnice a Jose Luis en la cantidad deTREINTA Y SEIS MIL EUROS(36.000 EUROS) por lesiones, y DOCE MIL EUROS por secuelas (12.000 euros), más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debemos absolver y absolvemos a la Compañía de SegurosGENERALI ESPAÑA S.L.como responsable civil directo por la que se le venía acusando en el presente procedimiento, y con declaración de oficio de las costas procesales que correspondan.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al procesado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Conclúyase conforme a Ley la pieza de responsabilidad civil del procesado.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 30/12/16. Doy fe.