Sentencia Penal Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1342/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA MRD

37051530

N.I.G.:28.049.41.1-2009/0004072

Procedimiento Abreviado 1342/2017

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Coslada

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 559/2009

SENTENCIA Nº 78/2018

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

Dña. ARACELI PERDICES LOPEZ

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

En Madrid, a 18 de enero de 2018

La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público celebrado el día 11 de enero de 2018, la causa seguida con el nº 1342/2017 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 355/2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Coslada, por un supuesto delito de apropiación indebida /estafa contra D. Carlos Miguel , nacido en Jaraiz de la Vega (Cáceres) el día NUM000 de 1944, hijo de Luis María y de Vanesa , titular del D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por la procuradora Dª Mª Asunción Sánchez Ruiz y defendido por las letradas D. Vilma Emperatriz Chauca Valdez y Dª Isabel Freire San José, habiendo ejercitado la acusación particular los herederos de Arturo y Johemar Peluqueros S.L, representados por el procurador D. José Ignacio Osset Rambaud y defendidos por el letrado D. Emilio Zurro Fuente, e intervenido como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por Dª María Rodríguez Laborda, actuando como ponente la magistrada ARACELI PERDICES LOPEZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1 6 ª y 7ª en relación con el art. 74.1.2 del Código Penal , en su redacción anterior a la L.O 5/2010, del que es responsable en concepto de autor Carlos Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condene a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de una multa de nueve meses con una cuota diaria de 20 euros diarios, y al abono de las costas procesales, debiendo indemnizar a Arturo en la cantidad de 202.288,03 euros por el importe defraudado y los perjuicios ocasionados, con el interés legal regulado en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- El letrado de la acusación particular en igual trámite, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248 en relación con los arts. 250. 6 º y 7 º y 74.2 del Código Penal o alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 248 , 249 , 250 y 74.2 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Carlos Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condene a la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 10 euros diarios y al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Arturo y a la mercantil Johemar Peluqueros SL o a sus herederos legales en la suma de 117.521 euros por las cantidades apropiadas y de 84.766,95 por perjuicios, con intereses legales desde la fecha de la querella el 20 de febrero de 2009.

TERCERO.- La letrada de Carlos Miguel en igual trámite negó los hechos de las acusaciones y solicitó la libre absolución de su defendido. Alternativamente en caso de condena interesó una atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

Se declara probado que Carlos Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, de acuerdo con la actividad profesional que venía desarrollando en la localidad de Coslada (Madrid), ejerció como gestor y asesor fiscal de Arturo , y tras su creación de la mercantil Johemar Peluqueros S.L., desde al menos enero 1998 hasta febrero de 2008. Entre dichas fechas Arturo y personas de su entorno le entregaron a Carlos Miguel mensualmente en efectivo y en mano diversas cantidades de dinero destinadas al pago de la Seguridad Social de los trabajadores que tenía contratados en la peluquería sita en la calle Luis Grasset nº 3 de Coslada, así como al pago de las cuotas correspondientes al régimen especial de trabajadores autónomos, de las retenciones de IRPF por las rentas satisfechas por empleados y alquileres y de los importes debidos en concepto de IVA.

Carlos Miguel , entre enero de 1998 y diciembre de 2005 y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se hizo con un total de 117.521,08 euros entregados por Arturo y personas de su entorno, no destinándolo a los pagos para los que habían sido entregados, ocasionando a Arturo y a su mercantil desde enero de 1998 hasta febrero de 2008 un perjuicio económico por las sanciones e intereses impagados o aplazados que asciende a 84.766,95 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa la defensa de Carlos Miguel cuestionó la personación de la esposa y los descendientes de Arturo en concepto de sucesores procesales, acordada por providencia del 9 de enero de 2018 con motivo del fallecimiento del Sr. Arturo , por no haberse aportado por los citados poder especial de representación a favor del procurador, por no estar incluida en la aceptación de la herencia la mercantil Johemar Peluqueros S.L., y porque en todo caso habrían vencido los plazos establecidos en el art. 16 de la LECivil, de aplicación supletoria al procedimiento penal , y 276 de la LECrim para que la sucesión fuera válida dado el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del querellante acontecido el 12 de marzo de 2016, solicitando que se dejara sin efecto la citada personación por sucesión procesal, por ser extemporánea.

Tal y como se anticipó al inicio de la vista, la pretensión no puede prosperar, por las razones entonces expuestas. La acusación particular se venía ejercitando tanto por Arturo como por la mercantil Johemar Peluqueros S.L, bajo la misma representación. Una vez que se ha acreditado que Arturo ha fallecido y que su esposa y descendientes son sus herederos legales y testamentarios, y que han aceptado su herencia, aceptación que por imposición del art. 990 del Código Civil no puede ser parcial e implica todos los bienes, derechos y obligaciones del causante, pueden personarse como perjudicados por la vía de la sucesión procesal para la que al inicio del juicio oral otorgaron representación apud acta a favor del procurador de la acusación particular, sin que se haya producido vulneración de art. 276 de la LECrim , que dispone que 'se tendrá también por abandonada la querella cuando por muerte o por haberse incapacitado el querellante para continuar la acción, no compareciere ninguno de sus herederos o representantes legales a sostenerla dentro de los treinta días siguientes a la citación que al efecto se les hará, dándoles conocimiento de la querella' o del art. 16 de la LECivil , porque ambos fijan unos plazos que no se computan a partir del fallecimiento del causante, sino del momento en que le consta el fallecimiento al juez o tribunal que conoce de la causa, lo que en el presente caso no aconteció hasta el 9 de enero de 2018.

Por lo demás ninguna trascendencia tiene que el poder que otorgó el Sr. Arturo a título personal a favor del procurador José Ignacio Osset Rambaud quedara extinguido con su fallecimiento, cuando como se ha dicho, ese mismo procurador seguía ostentando la representación de la mercantil Johemar Peluqueros S.L. que le habilita para continuar ejercitando la acusación particular en nombre de aquella, sin que el fallecimiento de su administrador, que era Arturo , conlleve en ese caso la extinción del apoderamiento que dio en tal concepto a favor del procurador

A tal efecto debe traerse a colación la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremos de 12 de noviembre de 2013 cuando señala que'las vicisitudes del órgano de administración de la sociedad, concretamente la caducidad del nombramiento de administrador y su no renovación, tampoco afectan a la vigencia y validez de los apoderamientos otorgados. Los apoderados no constituyen un órgano de la sociedad, si bien representan a la sociedad y no a su administrador. La jurisprudencia de esta Sala, sintetizada en la sentencia núm. 219/2002, de 14 de marzo , distingue entre la representación orgánica que legalmente corresponde al administrador o administradores de la sociedad y la representación voluntaria otorgada a otras personas por los órganos de administración mediante apoderamientos parciales o generales. Consecuencia de dicha distinción es que mientras la representación orgánica se rige por la normativa correspondiente al tipo de sociedad de que se trate, la representación voluntaria para actos externos, admitida por el artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (hoy, art. 249.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) se rige por las normas del Código Civil sobre el mandato y por los artículos 281 y siguientes del Código de Comercio sobre el mandato mercantil. Y consecuencia de esto último, a su vez, es que subsisten las facultades del apoderado pese a los cambios personales en el órgano de administración, mientras éste no revoque el poder válidamente otorgado en su día'

Pues bien, dentro de la normativa del Código de Comercio sobre el mandato mercantil, su art. 290 determina que los poderes conferidos a un factor se estimarán subsistentes mientras no le fueren expresamente revocados, no obstante la muerte de su principal o de la persona de quién en debida forma los hubiere recibido, de donde se concluye que el fallecimiento del administrador único de Johemar Peluqueros S.L no afectó al poder que otorgó al procurador José Ignacio Osset Rambaud, que sigue siendo válido y le otorga plena capacidad procesal para mantener la acusación particular en nombre de la mercantil.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 , 250.1. 6 º y 7 º y 74.2 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

El que las operaciones del acusado que a continuación se detallarán respondieran a un plan preconcebido y se llevaran a cabo de manera reiterada en el tiempo con una similar dinámica y finalidad, determina que se deba considerar continuada la infracción a efectos del art. 74 del Código Penal , procediendo asimismo apreciar la figura agravada prevista en el art. 250. 1. 6º del Código Penal relativa a la especial relevancia de la cuantía defraudada, al haber superado el importe apropiado los 36.060'73 euros, cifra a partir de la cual la jurisprudencia al tiempo de los hechos venía apreciando la agravación ( STS de 24 de septiembre de 2008 o 25 de abril de 2008 por todas) y que el Legislador en la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 ha fijado en 50.000 euros.

Se ha optado por la calificación de apropiación indebida frente a la de estafa solicitada con carácter alternativo por la acusación particular, porque mientras que en esta última el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, en la apropiación indebida el desplazamiento no tiene origen en ese engaño causal, sino en el abuso de la confianza ya depositado en el sujeto activo. Cierto es que ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas, pero en la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima, y causante del mismo, y viene motivada por un engaño antecedente, mientras que en el delito de apropiación indebida la quiebra es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

En el presente caso el querellante venia entregando periódicamente cantidades de dinero al acusado para que le liquidara las cuotas sociales y los impuestos de su empresa en la confianza de que como su asesor fiscal y amigo que era, realizaría los pagos correspondientes, confianza que éste quebró al no dar el destino pactado parte del dinero recibido, lo que justifica la calificación adoptada y determina también que al valorarse ya la quiebra de esa confianza para calificar los hechos como apropiación indebida, no se vuelva a tener en cuenta para dar entrada al subtipo agravado del art. 250.1 7ª (actual nº 6) del Código Penal , consistente en el abuso de relaciones personales o profesionales, porque ello supondría una violación del principio non bis in idem, habiendo apuntado la jurisprudencia en múltiples ocasiones que se debe ponderar la aplicación de este subtipo en la medida en que el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS de 2 de julio de 2007 ).

TERCERO.- Es responsable penal del delito en concepto de autor del art. 28 del Código Penal Carlos Miguel por su participación material, voluntaria y directa en los hechos conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral según autoriza en art. 741 de la LECrim , prueba entre la que no se incluye la lectura realizada en el plenario al amparo del artículo 730 de la LECrim de la declaración en fase de instrucción del testigo fallecido Arturo .

La jurisprudencia constitucional ( SSTC 68/18 de octubre , 134/2010, de 2 de diciembre , entre otras) ha condicionado la validez de las declaraciones prestadas en fase de instrucción a la concurrencia de una serie de requisitos, que se resumen en los siguientes:

a) materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral, así, por ejemplo, y en lo que ahora nos concierne, en los supuestos de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( SSTC 10/1992 , 41/1991 , 209/2001 , 148/2005 , 1/2006 )

b) subjetivos: necesaria intervención del juez de instrucción.

c) objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el abogado del imputado a fin de que pueda participar en el interrogatorio del testigo, no siendo necesario que la contradicción sea efectiva, sino que basta con que se dé a la defensa la oportunidad de llevar a cabo la contradicción, para lo que el órgano judicial debe hacer todo lo posible por proporcionarla, dependiendo ya de aquella si quiere o no materializarla, y si opta por no hacerlo, se podrá fundar la condena a partir de una declaración testifical practicada sin efectiva contradicción ( SSTC 142/2006 y 134/2010 ).

d) formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 de la LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral. Ahora bien, si la declaración ha sido realizada en el sumario sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, ello determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial ( SSTC 187/2003 y 344/2006 )

El querellante Arturo prestó declaración en el Juzgado de Instrucción el 27 de mayo de 2009 y lo hizo en presencia de su abogado pero sin la asistencia de la abogada del acusado, a quién no consta que le hubiera sido notificado el contenido del auto de 27 de marzo de 2009 que dispuso que se tomara declaración al Sr. Arturo , ni en consecuencia que se le hubiera dado la oportunidad de comparecer a la declaración del querellante, que por lo tanto se prestó sin posibilidad de contradicción, habiendo fallecido Arturo el 12 de marzo de 2016. Cierto es que la introducción de esas declaraciones en el plenario se hizo mediante su lectura por el cauce del artículo 730 de la LECrim , pero esa falta de contradicción, de la que por circunstancias ajenas a la parte se ha visto privada la defensa, impide que pueda ser valorada como prueba de cargo de acuerdo con la doctrina antes expuesta, a diferencia de lo que acontece con la declaración instructora objeto igualmente de lectura en el juicio del testigo Jose Ignacio , también fallecido, en la que estuvo presente la letrada de la defensa, al igual que lo estuvo en el resto de las declaraciones que se llevaron a cabo durante la instrucción de las actuaciones, y cuya práctica le había sido oportunamente notificada por el juzgado, a excepción como ya se ha indicado de la del querellante.

Consecuencia de lo anterior es que tampoco puedan valorarse como prueba de cargo aquellas manifestaciones de los testigos que declararon en el plenario que constituyan meras referencias de lo que Arturo les contó, pero que no hubieran presenciado o conocido personalmente, por la misma razón. Al respecto se ha de traer a colación la STS de 24 de mayo de 2016 , cuando tras descartar la validez de unas declaraciones sumariales por falta de contradicción, señala lo siguiente:

'Pero, esta forma de proceder por parte del Juzgado de instrucción, dadas las circunstancias, no solo afecta a la posibilidad de utilizar el contenido de esa declaración sumarial como prueba de cargo por falta de contradicción. Sino que, además, afecta a las declaraciones de los testigos de referencia, como prueba de cargo, pues su valor de convicción se sustenta en la veracidad del testigo directo, cuyos dichos oyeron aquellos. Y si estos dichos no pueden valorarse, al no haber permitido al acusado ponerlos en entredicho, tampoco pueden valorarse las manifestaciones de quienes afirman haberlos oído. Pues ello equivaldría a dar valor a sus declaraciones extrajudiciales, realizadas sin ninguna garantía procesal, cuando se le ha negado a las efectuadas ante el Juez, a causa de la falta de contradicción'.

Señalado lo anterior, consta acreditado tanto por la prueba documental como por la pericial practicadas que la peluquería que regentaba Arturo a través de la mercantil Johemar Peluqueros S.L. no hizo frente a la totalidad de sus obligaciones con la Seguridad Social tanto en el régimen especial de trabajadores autónomos como en el régimen general de la seguridad social, ni a los pagos correspondientes a la liquidación del IVA y retenciones del IRPF por rentas satisfechas por empleados y alquileres, generando impagos que motivaron la ejecución en subasta el 31 enero de 2006 del local comercial sito en calle Luis Grasset nº 3 de Coslada en que se ubicaba la peluquería por deudas con la Seguridad Social y su adjudicación a Danjul Cuatro S.L. En concreto y de acuerdo con el resultado de la prueba pericial, la cantidad correspondiente a cotizaciones sociales e impuestos durante el periodo comprendido entre enero de 1998 y diciembre de 2005 que no fue ingresada en la Tesorería General de Seguridad Social ni en la Agencia Tributaria ascendió a 117.521,08 euros.

El acusado Carlos Miguel reconoció haber mantenido una relación con Arturo desde antes del año 1978 hasta el año 2008, en que estando ya enfermo aquel, sus descendientes dieron por terminada la relación. Aunque su profesión era la de asesor fiscal, sostuvo que no era su asesor fiscal o por lo menos un asesor al uso y no llevaba ni conocía la contabilidad de Arturo , ni la marcha de su negocio, sin perjuicio de que con motivo de la relación de amistad fluida que habían desarrollado, le diera consejos y le ayudara con algunas cosas.

Así apuntó que con los datos, conceptos e instrucciones que le daba el propio Arturo , le redactaba a máquina las notas que figuran a los folios 27 a 177 de las actuaciones, para liquidar IVA, cuotas de SS, autónomos etc..., cuyo valor era meramente informativo y en las que le indicaba lo que se debía pagar mensualmente, siendo el propio Arturo el que en función de su situación económica determinaba la cantidad que se iba a pagar, que no siempre coincidía con la consignada en las notas.

Dado que Arturo tenía algún problema para pagar con sus propias cuentas bancarias, le había pedido que lo hiciera él, lo que sostuvo hizo por la relación de amistad que les unía, procediendo a confeccionar los impresos y a pagar los impuestos y cuotas sociales por las cantidades que le indicaba, cargándolos en su propia cuenta bancaria. Posteriormente Arturo , sin periodicidad alguna, le reintegraba dentro de unos sobres el dinero que había anticipado y él por su parte a cambio le daba el impreso del justificante de pago o una fotocopia del mismo si Arturo le pedía que le guardara el original.

Negó que le pagara por su ayuda, si bien reconoció que alguna vez le dio una gratificación entregándole una cantidad de dinero superior a la que le tenía que reintegrar -así señaló que si le tenía que reintegrar 1300 a lo mejor le daba 1500 y le indicaba que se quedara con la diferencia - e igualmente rechazó que los citados documentos 27 a 177 fueran justificantes de abono y que él hubiera percibido las cantidades reflejadas en los mismos para el pago de los conceptos reseñados, o que semanalmente fuera a la peluquería y recibiera sobres con dinero para efectuar esos pagos.

Por último reconoció que acompañó a Arturo a la subasta de la peluquería porque, indicó, así se lo pidió, informándole de en qué consistía la subasta, pero negó que le hubiera dicho que le solucionaría el tema de la subasta. También narró que acompañó a su hija María Consuelo para asesorarla en la inversión de los poco más de 89.000 euros que quedaron como remate de la subasta porque se lo solicitó Arturo que estaba enfermo, y que al terminar la relación María Consuelo y una amiga suya se personaron en su despacho y le pidieron la documentación de la peluquería, entregándoles toda la que tenía entonces.

Este relato de hechos sin embargo ha quedado desvirtuado por la prueba llevada a cabo en el juicio oral, de la que se desprende de manera indubitada que el acusado era el gestor y asesor fiscal de Arturo y de su peluquería y quién le llevaba todo lo relativo a la liquidación y pago de impuestos y cuotas de la Seguridad Social, para lo cual bien Arturo , bien personas de su entorno, le entregaban con una periodicidad semanal dinero por el importe que el consignaba a máquina en unas notas que mensualmente les entregaba hasta finales del año 2005, y que después de esta fecha dejó de facilitarles recibiendo 1000 euros semanales para los citados pagos hasta principios de 2008, sin que destinara todo el dinero percibido a la finalidad para la que se lo habían dado.

Así lo atestiguó la esposa del Sr. Arturo , Rebeca , que declaró que le daban todos los documentos y las notificaciones que llegaban al acusado y que Carlos Miguel era el único que pagaba los impuestos y demás obligaciones de la peluquería, sin que su marido llevara ni hiciera nada al respecto, porque se lo confiaba todo a él.

También María Consuelo , hija del querellante fallecido, sostuvo que Carlos Miguel era el gestor de la peluquería y llevaba toda su documentación y los pagos de cuotas e impuestos, lo que sabía no solo por haber estado trabajando en la peluquería con su padre, sino por haberse hecho cargo de la misma cuando éste cayó enfermo.

Sus testimonios aparecen corroborados por otros elementos. Así que era Carlos Miguel quién tenía la documentación de la peluquería se extrae de que solo con ella podía calcular mensualmente las que denominó notas informativas de los folios 27 a 177 de la causa, fechadas desde julio de 1984 hasta diciembre de 2005, en que según las testigos dejó de entregarlas, que reflejaban los importes que mensualmente tenía que liquidar la peluquería por cuotas del régimen general de la Seguridad Social, cuotas del régimen especial de trabajadores autónomos (Reta), liquidaciones por IVA, retenciones e ingresos a cuenta del IRPF por rendimientos del trabajo de los empleados de la peluquería y retenciones e ingresos a cuenta del IRPF por alquileres, aparte de algunos otros conceptos como provisión para notaria para cancelación hipoteca (f. 83), Cámara de Comercio (f.116), gastos varios honorarios y suplidos (f. 124) o factura del Registro de la Propiedad de Coslada (f. 142), utilizando tal y como admitió el propio Carlos Miguel los servicios de un centro de cálculo que tenía contratado para para determinar los importes a satisfacer en concepto de renta de los empleados de la peluquería.

Por otra parte en los modelos 190 de ingresos a cuenta por retenciones en el IRPF correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 aportados con el escrito de defensa (f. 493, 510, 526, 543 y 565) figura Carlos Miguel como empleado de la peluquería con unas percepciones íntegras que se mueven entre las 300.000 pesetas en los ejercicios 1999 y 2000 y los 1.803, 04 euros en los ejercicios 2001, 2002 y 2003, con las correspondientes retenciones, no constando que desarrollara otro tipo de labor profesional para la peluquería aparte de la de gestor expuesta por las testigos.

A ello se añade que cuando Manuela se personó junto con María Consuelo en su despacho para exigirle explicaciones y la entrega de la documentación de la peluquería, el acusado les dio la documentación que tenía de la empresa, que no fue toda como pone de manifiesto la que aportó su defensa con su escrito de calificación y que según Manuela narró, tuvieron que insistir para lograr que se la entregaran. No tendría mucho sentido que si no fuera el gestor de Arturo , tuviera esa documentación en su poder.

Y no se puede dejar de valorar tampoco que Carlos Ramón , que regentaba un negocio de sastrería próximo a la peluquería, cuando se encontró con un descubierto en la Seguridad Social porque el acusado, que era su gestor, no le había pagado las cuotas con el dinero que le había anticipado para ese fin, procedió a contárselo a Arturo y a preguntarle cómo podía seguir con él, lo que evidencia que era conocido en su entorno profesional que Carlos Miguel también era gestor de Arturo .

Acreditado pues que era el gestor de Arturo , los testigos Rebeca , María Consuelo , Ángel y Arturo , todos trabajadores de la peluquería según se constata a través de la documentación aportada por la propia defensa (modelos 190, F. 479, 492, 509, 525, 542 y 564), desmintieron a Carlos Miguel y aseguraron que el acusado se pasaba semanalmente por la peluquería para que se le entregara un sobre con dinero, entrega que habitualmente hacia Arturo , pero cuando éste no estaba, también Rebeca , María Consuelo o Ángel . Así Rebeca sostuvo que se le entregaba en un despacho o trastienda, María Consuelo que se hacía tanto en la peluquería como en el despacho y lo mismo mantuvo Ángel . Y frente a lo que pretendió la defensa al interrogar al Sr. Ángel , que recordaba haber presenciado las entregas semanales de sobres a Carlos Miguel , en algunas de las cuales pudo ver como Arturo metía antes dinero en ellos, y haberlo hecho él en una ocasión, no se aprecia ninguna contradicción con su declaración en fase de instrucción cuando se le atribuyó que en ella negara haber efectuado entrega alguna. Basta leer su declaración para comprobar que no se le preguntó por ese particular.

Especialmente relevante es el testimonio de María Consuelo , porque no solo presenció las entregas semanales y mantuvo que ella las hizo en alguna ocasión cuando no estaban sus padres, sino porque cuando con motivo de la enfermedad de su padre, se puso al frente de la peluquería, continuó haciéndolo, dándole 1.000 euros semanalmente al acusado, si bien a ella no le facilitaba papel alguno, como había hecho antes con su padre. Solo ya tiempo después, cuando tuvo serias sospechas de su actuación y había acudido a otra asesora, dijo que le exigió, en la que fue la última entrega, que le firmara un recibo, lo que el Sr. Carlos Miguel hizo, correspondiéndose la cantidad del mismo con los 1.000 euros que atestiguó se le entregaba semanalmente. El recibo, fechado el 9 de febrero de 2008 e incorporado al folio 25 de la causa, es un documento en el que se identifica el acusado como diplomado en derecho tributario y asesor fiscal, en el que figuran sus direcciones y teléfonos, y en el que reconoce la recepción de 1000 euros de Johemar Peluqueros SL para gastos, impuestos y seguridad social por su cuenta. La testigo Manuela que presenció la entrega expuso que el acusado no quería dar el recibo, pero que se vio obligado a hacerlo.

Pues bien, Rebeca afirmo que el dinero que de esas entregas era para que Carlos Miguel pagara las cuotas sociales y los impuestos de la peluquería y que él era el único que se encargaba de ese menester, lo que también secundo su hija. Explicó que a veces les facilitaba un papel con el dinero que tenían que darle para hacer los pagos, reconociendo los documentos 27 a 177 como los papeles en cuestión que les entregaba cuando le daban el dinero y que las cantidades que figuraban en ellos le fueron pagadas, sin que nunca se le dejara nada a deber. Después de la subasta del local de la peluquería, ya no les dio ninguna nota, y de palabra les decía lo que tenían que pagar, entregándole los 1.000 euros semanales, de los que él cogía una parte para sí a modo de honorarios, ya que no tenían contrato en el que se recogieran estos, y todo se basaba en la confianza que tenían en él. Igualmente respondió que cuando las cantidades de las notas 27 a 177 se pagaban por partes se anotaba por su marido en ellas. Un examen de esos documentos permite comprobar que hay anotaciones manuscritas con anotaciones de cifras y fechas que se corresponderían con la cadencia de tiempo señalada por los testigos.

A pesar del tiempo transcurrido y de la relación familiar y profesional que vinculaba a todos ellos con el querellante fallecido, no se aprecian razones para cuestionar sus testimonios, en los que sin incurrir en contradicciones relevantes, se apreció que no eran testimonios preparados o coordinados.

Como ya se ha indicado con anterioridad el acusado reconoció haber hecho a máquina las notas de los folios 27 a 177 plasmando en ella los que se tenía que pagar mensualmente por cuotas sociales, IVA y retenciones de IRPF. También que le daba esas notas a Arturo e igualmente que había liquidado cuotas e impuestos de la peluquería, rellenado los impresos y pagándolos con cargo a su propia cuenta.

Solo de la documentación aportada por la defensa, documentos originales que no había entregado el acusado a María Consuelo y su nueva gestora cuando éstas le requirieron toda la documentación de la peluquería, (folios 467 y ss) se desprenden los siguientes pagos por su cuenta:

295.169 pts el 20 de julio de 1993 para pago del IVA correspondiente al segundo trimestre de 1993.

100.207 pts el 20 de octubre de 1993 para pago del IVA correspondiente al tercer trimestre de 1993.

277.198 pts el 30 de enero de 1994 para pago del IVA correspondiente al cuarto trimestre de 1993.

108.266 pts el 20 de abril de 1996 para pago del IVA correspondiente al primer trimestre de 1996.

67.640 pts el 22 de julio de 1996 para pago del IVA correspondiente al segundo trimestre de 1996.

134.316 pts el 20 de octubre de 1996 para pago del IVA correspondiente al tercer trimestre de 1996.

315.762 pts el 30 de enero de 1997 para pago del IVA correspondiente al cuarto trimestre de 1996.

11.334 pts el 20 de abril de 1998 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al primer trimestre de 1998.

14.934 pts el 20 de julio de 1998 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al segundo trimestre de 1998.

11.334 pts el 20 de octubre de 1998 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al tercer trimestre de 1998.

76.538 pts el 20 de enero de 1999 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al cuarto trimestre de 1998.

108.000 pts el 20 de enero de 2000 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al cuarto trimestre de 1999.

88.491 pts el 20 de abril de 1999 para pago del IVA correspondiente al primer trimestre de 1999.

90.141 pts el 20 de julio de 1999 para pago del IVA correspondiente al segundo trimestre de 1999.

68.322 pts el 20 de octubre de 1999 para pago del IVA correspondiente al tercer trimestre de 1999.

228.297 pts el 31 de enero de 2000 para pago del IVA correspondiente al cuarto trimestre de 1999.

1.800 pts el 20 de octubre de 2000 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al tercer trimestre de 2000.

111.003 pts el 20 de enero de 2001 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al cuarto trimestre de 2000.

54.753 pts el 20 de abril de 2000 para pago del IVA correspondiente al primer trimestre de 2000.

27.848 pts el 20 de julio de 2000 para pago del IVA correspondiente al segundo trimestre de 2000.

58.428 pts el 20 de octubre de 2000 para pago del IVA correspondiente al tercer trimestre de 2000.

86.463 pts el 30 de enero de 2001 para pago del IVA correspondiente al cuarto trimestre de 2000.

45.180 pts el 20 de octubre de 2001 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al tercer trimestre de 2001.

52.310 pts el 20 de julio de 2001 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al segundo trimestre de 2001.

38.067 pts el 20 de abril de 2001 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al primer trimestre de 2001.

45.000 pts el 20 de octubre de 2001 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al tercer trimestre de 2001.

360,61 euros el 20 de enero de 2002 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al cuarto trimestre de 2001.

1.065,94 euros el 21 de enero de 2002 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al cuarto trimestre de 2001.

40.930 pts el 20 de abril de 2001 para pago trimestral de IVA correspondiente al primer trimestre de 2001.

35.801 pts el 20 de julio de 2001 para pago trimestral de IVA correspondiente al segundo trimestre de 2001.

19.439 pts el 22 de octubre de 2001 para pago trimestral de IVA correspondiente al tercer trimestre de 2001.

590,15 euros el 30 de enero de 2002 para pago trimestral de IVA correspondiente al cuarto trimestre de 2001.

1.382,79 euros el 20 de abril de 2002 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al primer trimestre de 2002.

336,25 euros el 22 de julio de 2002 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al segundo trimestre de 2002.

384,47 euros el 21 de octubre de 2002 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al tercer trimestre de 2002.

2.187,54 euros el 20 de enero de 2003 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al cuarto trimestre de 2002.

167,96 euros el 22 de abril de 2002 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al primer trimestre de 2002.

56,79 euros el 22 de julio de 2002 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al segundo trimestre de 2002.

56,79 euros el 21 de octubre de 2002 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al tercer trimestre de 2002.

567,96 euros el 20 de enero de 2003 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al cuarto trimestre de 2002.

309,12 euros el 22 de abril de 2002 para pago trimestral de IVA correspondiente al primer trimestre de 2002.

295,07 euros el 22 de julio de 2002 para pago trimestral de IVA correspondiente al segundo trimestre de 2002.

98,39 euros el 21 de octubre de 2002 para pago trimestral de IVA correspondiente al tercer trimestre de 2002.

513,12 euros el 30 de enero de 2003 para pago trimestral de IVA correspondiente al cuarto trimestre de 2002.

322,38 euros el 21 de abril de 2003 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al primer trimestre de 2003.

204,89 euros el 21 de julio de 2003 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al segundo trimestre de 2003.

156,27 euros el 20 de octubre de 2003 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al tercer trimestre de 2003.

2.354,10 euros el 20 de enero de 2004 como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al cuarto trimestre de 2003.

221,90 euros el 21 de abril de 2003 para pago trimestral de IVA correspondiente al primer trimestre de 2003.

314,16 euros el 21 de julio de 2003 para pago trimestral de IVA correspondiente al segundo trimestre de 2003.

104,58 euros el 20 de octubre de 2003 para pago trimestral de IVA correspondiente al tercer trimestre de 2003.

1.214,92 euros el 30 de enero de 2004 para pago trimestral de IVA correspondiente al cuarto trimestre de 2003.

El acusado justificó esta forma de actuar en que se lo había pedido Arturo , porque tenía algún problema con sus cuentas bancarias. Y frente a lo que pudiera parecer de su declaración en fase de instrucción, en la que dijo que le entregaban dinero en efectivo en contadas ocasiones para resarcirse de los pagos que previamente había hecho él en su cuenta corriente por cuenta de la peluquería, en el plenario vino a admitir que era una práctica habitual ya que Arturo le pedía que pagara casi todos los meses.

Independientemente de que tal afirmación esté huérfana de respaldo alguno, no resulta creíble que siendo su profesión la de asesor financiero, pudiera estar anticipando el abono de cuotas e impuestos de la peluquería de su propio pecunio, durante años y años, asumiendo el riesgo de que Arturo no le quisiera o no le pudiera pagar, sobre todo si como expuso, sabía que tenía otros procedimientos abiertos aparte del que dio lugar a la subasta del local de la peluquería, que le habían embargado dinero de una cuenta en el año 1989 por impago de cuotas a la Seguridad Social - documento aportado por su defensa - y que le comentaba que iba justo de dinero porque estaba arreglando una casa en el pueblo.

Y es menos creíble todavía, a la vista de lo que atestiguaron otros pequeños comerciantes de la zona, de los que también era su gestor, que relataron como le daban dinero en metálico para que Carlos Miguel les pagara cuotas sociales e impuestos, descubriendo con posterioridad que no había dado al dinero la finalidad pactada.

Así Jose Ignacio , de profesión frutero, en su declaración en fase de instrucción, prestada con la debida contradicción y que ante su fallecimiento fue leída en el juicio oral al amparo del artículo 730 de la LECrim , manifestó que daba el dinero de los cupones de la Seguridad Social al Sr. Carlos Miguel pero no los ingresaba y luego le llegaban notificaciones de la Seguridad Social reclamándoselas, ante lo que hablaba con él y le decía que lo iba a solucionar y lo pagaba. Carlos Ramón , que ejercía como sastre, declaró que le pagaba en metálico para que le abonase las cuotas de autónomos, haciéndole un recibo en el que no reflejaba la finalidad de la entrega del dinero, descubriendo tiempo después que tenía un descubierto con la Seguridad Social de seis meses en que no se habían pagado las cuotas, y que el Sr. Carlos Miguel tras reclamárselo terminó pagando. Y Agustín , pescadero que también había contratado los servicios de Carlos Miguel como gestor, relató que el acusado le pedía dinero para los pagos, y explicó cómo le llegó un embargo del Ayuntamiento de Coslada por unos impuestos que deberían estar pagado por aquel y que cuando se lo enseñó al Sr. Carlos Miguel , le quitó importancia, encontrándose su mujer al acusado pagándola cuando la envió al Ayuntamiento para informarse de lo que era la reclamación. Conducta la expuesta que indicaron no era aislada y había motivado que el acusado se fuera de Coslada a Madrid, teniendo que ir alguno de ellos a buscarle con un nuevo gestor para conseguir que solucionara los asuntos que le había dejado pendientes de pago.

Tales testimonios lo que vienen es a exteriorizar una dinámica que guarda similitudes con la relatada por Rebeca y por María Consuelo : que el acusado tenía el encargo de pagar cuotas sociales e impuestos con el dinero que recibía, que no lo hacía o por lo menos no lo hacía en su totalidad, y que cuando llegaban las reclamaciones, decía que lo iba a solucionar y revela que la conducta ahora enjuiciada no era aislada, si bien en el caso de los otros comerciantes su desconfianza y reacción fue más inmediata y lograron recuperar los importes que le habían dado, cuya cuantía era mucho menor, y romper a tiempo su relación con el acusado.

Por otra parte un examen de los justificantes aportados por su defensa permite comprobar que las cantidades abonadas en algunos de ellos son las que figuran en las notas de los folios 53, 56, 59, 88, 103, 106, 108,111, 113, 117, 126, 132, 135, 138, 141, 142, 148, 151, 154. Pero en otros se aprecian diferencias en las cifras, que se deben poner en relación con la declaración de Manuela , asesora a la que recurrió María Consuelo cuando le empezaron a llegar reclamaciones. Esta testigo expuso que en la documentación que le dio Carlos Miguel pudo apreciar como el acusado corría una coma en la cifra que debía pagar, y así abonaba un importe inferior.

Eso se puede apreciar que ocurrió en el caso del pago efectuado por el acusado como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al tercer trimestre de 2000, por el que ingresó 1.800 pts el 20 de octubre de 2000, cuando según el folio 126 se deberían haber pagado 18.000 pts.

En otros pagos directamente reducía el importe que figuraba en los documentos que daba a Arturo , en lo que aisladamente se podría considerar como un simple error en uno o dos de los números, coincidiendo los restantes, si no fuera por su reiteración y porque siembre se rebajaba el importe a ingresar.

Así según el folio 56 se deberían haber pagado 167.207 pts por IVA correspondiente al tercer trimestre de 1993, pero lo que pagó el acusado por ese concepto fueron 100.207 pts el 20 de octubre de 1993.

Según el folio 82 se deberían haber pagado 167.640 pts por IVA correspondiente al segundo trimestre de 1996, pero lo que pagó el acusado por ese concepto fueron 67.640 pts el 22 de julio de 1996.

Según el folio 85 se deberían haber pagado 254.316 pts por IVA correspondiente al tercer trimestre de 1996, pero lo que pagó fueron 134.316 pts el 20 de octubre de 1996.

Según el folio 113 se deberían haber pagado 168.491 pts por IVA correspondiente al primer trimestre de 1999, pero lo que pagó fueron 88.491 pts el 20 de abril de 1999.

Según el folio 120 se deberían haber pagado 64.653 pts por IVA correspondiente al primer trimestre de 2000, pero lo que pagó fueron 54.753 pts el 20 de abril de 2000.

Según el folio 113 se deberían haber pagado 168.491 pts por IVA correspondiente al primer trimestre de 1999, pero lo que pagó por ese concepto fueron 88.491 pts el 20 de abril de 1999.

Según el folio 145 se deberían haber pagado 362,38 euros como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al primer trimestre de 2003, pero lo que pagó fueron 322,38 euros el 21 de abril de 2003.

Según el folio 148 se deberían haber pagado 402,89 euros como ingreso a cuenta del IRPF correspondiente al segundo trimestre de 2003, pero lo que pagó fueron 204,89 euros el 21 de julio de 2003.

Según el folio 145 se deberían haber pagado 291,90 euros por IVA correspondiente al primer trimestre de 2003, pero lo que pagó por ese concepto fueron 221,90 euros el 21 de abril de 2003.

También atribuyó el acusado esta conducta a Arturo ya que cuando le decía que solo pagara una parte de lo que venía a obligado a satisfacer, él lo hacia, y por eso había cantidades ingresadas inferiores a las reflejadas en las notas.

Nada corrobora tampoco esta afirmación, que Rebeca dijo en repetidas ocasiones no creer, y en todo caso hay que ponerla en relación con la versión ofrecida por el acusado, cuando mantuvo que ignoraba lo que pasaba con el resto del importe cuando Arturo le pedía que él pagara solo una parte, ya que dijo no le preguntaba a Arturo al respecto, y que no veía nada raro en pagar cuotas de un trimestre cuando no se había pagado la cantidad completa de trimestres anteriores. Resulta inverosímil que en una relación que se prolongó durante más de treinta años, quién se define como amigo del Sr. Arturo y consta probado que era su gestor y asesor fiscal y que profesionalmente ejercía esta profesión con un despacho abierto al público, no se hubiera interesado por esos extremos, máxime cuando con tanta liberalidad se prestaba, siempre según sus palabras, a pagar casi todos los meses lo que Arturo le pedía.

Pero es más, ese supuesto desconocimiento choca con lo que había manifestado a varios testigos. Así cuando acompañó a Arturo y a Rebeca a la subasta de su local, Rebeca fue clara y terminante al atestiguar que le dijo que todo estaba pagado, que era un error de la Administración y que eso lo arreglaba él. Y también cuando ya tiempo después se personaron en su despacho María Consuelo y Manuela para pedirle explicaciones, esta testigo aseguró que en la entrevista les decía que estaba todo pagado y que las reclamaciones y notificaciones que estaban recibiendo eran errores de la Administración, porque estaba todo al corriente y lo iba a solucionar.

Si realmente el no supiera lo que había pasado con el resto de las cantidades que según su relato, él no había anticipado, no se entiende que no les comunicara que ignoraba lo que podía haber pasado y que en todo caso lo que hubiera ocurrido con los impagos era culpa de Arturo . Y la única explicación es que si obró como lo hizo fue porque era él el encargado de todos los pagos con el dinero que se le había dado al efecto.

Frente a lo que podría desprenderse de la versión del acusado, en la que sería Arturo quién controlara la situación y le facilitaría datos, conceptos e instrucciones limitándose él a ser un mero ejecutor que se aquietaba a lo que le pedía sin preguntar, el retrato que hacen los testigos que conocieron y trataron a Arturo , es el de una persona confiada y crédula que dejaba todo en manos de Carlos Miguel . Manuela definió a Arturo como un hombre que se dedicaba a su peluquería y al que cualquiera podía engañar, mientras que Ángel declaró que Carlos Miguel era su hombre de confianza y de hecho que era sí se extrae de que cuando Carlos Ramón le contó lo que le había pasado a él y le preguntó cómo podía seguir con el acusado, la respuesta de Arturo fue la de que le iba bien con el acusado. Esa credulidad hizo que las entregas de dinero se hicieran, salvo en tres casos en junio y julio de 1978 y en febrero de 2008, sin recibos y permitió al acusado mantener no solo a Arturo , sino también a su esposa y luego a su hija, en la confianza de que todo estaba pagado e iba a resolver el tema de la subasta, hasta que cuando en el año 2007 María Consuelo tuvo conocimiento documental de que el nuevo propietario les quería desahuciar buscó el asesoramiento de Manuela .

El importe de lo apropiado por el acusado, como cualquier otro elemento fáctico, puede ser demostrado o acreditado por cualquier medio probatorio lícito, no necesariamente por vía documental, aunque sea lo habitual, porque no rige en nuestro derecho penal el sistema de prueba tasada sino de prueba libre, y en el presente caso la prueba testifical practicada, junto con los documentos citados, y el peritaje practicado, permite concluir que al encartado recibió del querellante y personas de su entorno, como gestor que era de aquel y para que pagara las cuotas sociales e impuestos de su negocio las cantidades que puso en las notas que mensualmente le entregaba, desde al menos enero de 1998 y hasta diciembre de 2005 - aparte de otras que se le abonaron mensualmente hasta febrero de 2008 - sin que lo hiciera en su totalidad, dejando de pagar en el periodo al que se ciñe la acusación 117.521,08 euros, que incorporó ilícitamente a su patrimonio.

CUARTO.-Concurre con el carácter de muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas que al tiempo de los hechos la jurisprudencia insertaba en la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal y que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha incorporado con carácter específico en la atenuante del vigente art. 21.6 del Código Penal , consistente en la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa', apuntando en su preámbulo que se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que había construido esta circunstancia como atenuante por analogía.

Partiendo de que en todo caso, la 'dilación indebida' es por naturaleza un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( STC 133/1988, de 4 de junio , y STS 14 de noviembre de 1994 y 3 de febrero de 2001 entre otras), la jurisprudencia ha requerido para apreciarla con el carácter de muy cualificada 'que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria'( SSTS 14 de julio de 2011 , 12 de junio de 2012 o 2 de junio de 2016 ) y a tal efecto con este carácter la ha apreciado en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de paralizaciones indebidas de cinco años y medio ( STS de 29 de septiembre de 2008 ) o de cuatro años ( STS de 6 de julio de 2007 ).

En el presente supuesto, en el que la querella fue admitida a trámite el 27 de marzo de 2009 y en el que el acusado ha estado en todo momento a disposición judicial, se aprecian en la causa las siguientes paralizaciones relevantes, que suman algo más de cuatro años y ocho meses e imputables todas ellas al juzgado instructor, que justifican el carácter muy cualificado con el que se aprecia la atenuante. Esas paralizaciones han sido las siguientes:

Entre el 31 de julio 2009 en que la querellante solicita unas declaraciones testificales y 2 de febrero de 2010 en que se acuerdan: seis meses.

Entre el 23 de mayo de 2011 en que la acusación particular cumplimenta una información solicitada por providencia de 6 de mayo de 2011 y el 4 de junio de 2013 en que por providencia se designa al perito: dos años.

Entre el 12 junio 2013 en que el primer perito no acepta la designación y la providencia de 3 febrero 2014 designando nuevo perito: siete meses

Entre el 14 de diciembre de 2015 en que se presenta el escrito de defensa y el 19 de julio de 2016 en que por diligencia de ordenación se dispone remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial: siete meses.

Entre la diligencia de constancia de 5 de septiembre de 2016 subsanado un error de notificación y la entrada de las actuaciones en la Audiencia Provincial el 13 de septiembre de 2017: un año.

En cuanto a la penalidad a imponer, el que la suma del montante de las apropiaciones indebidas llevadas a cabo a través de la continuidad delictiva supere tanto los 36.060 euros que fijaba al tiempo de los hechos la jurisprudencia, como los 50.000 euros que estableció la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 determina, como ya se ha indicado con anterioridad, la subsunción de los hechos en la figura agravada contemplada en el art. 250.1.6 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, cuya pena era de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, sin que al no rebasar ninguna de las cantidades defraudadas, aisladamente consideradas, las citadas cifras, puedan ser utilizadas de nuevo para aplicar la agravación propia de la continuidad que marca el art. 74.1 del Código Penal so pena de vulnerar el principio non bis in idem. Y ello en aplicación de lo acordado en el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, conforme al cual 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración', y la reiterada doctrina jurisprudencial que así lo ha estimado ( STS 11 de octubre de 2017 por todas).

La concurrencia de la atenuante muy cualificada determina que se rebaje la pena, pero solo en un grado, quedando la de prisión en unos márgenes de seis meses y un día a un año, fijándose en una extensión de ocho meses de prisión en atención al periodo de tiempo durante el que se desarrolló la acción delictiva, al montante defraudado y al perjuicio causado a la víctima que conllevó que le subastaran y ejecutaran el negocio en el que trabajaban él y su familia.

En cuanto a la multa, realizando la misma rebaja de grado, se establece en una extensión de cuatro meses con una cuota diaria de 20 euros. El art. 50. 4º del Código Penal dispone que la cuota diaria tendrá un mínimo de dos euros y un máximo de cuatrocientos euros, señalando su número 5º que los tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como tiene señalado la jurisprudencia ( STSS de 12 de febrero, y de 11 de julio de 2001) ello no significa que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

En el supuesto de autos no se ha remitido por el juzgado instructor la pieza separada de responsabilidad civil del acusado por estar tramitándose unos recursos, pero teniendo en cuenta la actividad profesional a la que se ha dedicado, que tiene domicilio conocido, y que puede permitirse disponer de dos abogadas particulares para su defensa, se estima adecuada la cuota solicitada por el Ministerio Fiscal, que por lo demás se encuentra dentro de la parte inferior de la escala, y no muy lejos de la cifra de seis euros/día que se viene considerando propia de situaciones de insolvencia.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente según disponen los arts. 116 del Código Penal y 240 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El peritaje practicado descarta en sus conclusiones lo acontecido con anterioridad a enero de 1998, por no tener el perito información de la Seguridad Social ni de la Agencia Tributaria sobre ese periodo y también lo sucedido con posterioridad a diciembre de 2005, por no figurar en la causa documentos como los que constan a los folios 27 a 177 a partir de esa fecha, fecha que coincide con la ejecución en subasta del inmueble de la peluquería y a partir de la cual Rebeca señaló que el acusado ya no les daba ningún papel.

Pese a que ya en alguna de las notas elaboradas por el acusado antes del año 1998 se aprecien diferencias con él importe que él ingresó a través de su cuenta y haya quedado acreditado a través de la prueba testifical que continuaron efectuándosele pagos desde el año 2006 hasta febrero de 2008 para el pago de cuotas sociales e impuestos, la indemnización se restringe, conforme con lo interesado por las acusaciones, al periodo comprendido entre enero de 1998 y diciembre de 2005 en el que pese a haber percibido el dinero para ello, cuyo importe plasmaba en los documentos obrantes a los folios 100 a 177 que daba al querellante, dejó de ingresar en la TGSS y en la AEAT la cifra 117.521,08 euros determinada en su informe por el perito judicial que compareció en juicio.

Asimismo la indemnización debe comprender el perjuicio económico derivado de las sanciones e intereses pagados o aplazados que se devengaron entre enero de 1998 y enero de 2008, independientemente de que se ingresaran en dicho periodo o que permanezcan aplazadas, y que se ha peritado en 84.766,95 euros.

SEXTO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito según disponen los arts. 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose incluir en ellas las costas generadas por la actuación de la acusación particular al amparo del artículo primeramente citado y ello según el criterio jurisprudencial ( SSTS de 16 de julio de 1998 , 22 de septiembre de 2000 o 25 de noviembre de 2005 ) que establece que la regla general debe ser la imposición de las costas de la acusación particular al condenado salvo cuando la intervención de aquella haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o cuando sus peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, lo que no ha sido el caso.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Carlos Miguel como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya circunstanciado, con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de cuatro meses de multa con una cuota diaria de 20 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, al pago de las costas procesales correspondientes incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a los herederos de D. Arturo y a Johemar Peluqueros SL en 117.521,08 euros por el importe defraudado y en 84.766, 84 euros por los perjuicios causados, cantidades que devengaran el interés legal del dinero desde el 20 de febrero de 2009 y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos que prevé el artículo art. 567 de la LECivil desde la fecha de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 1 de febrero de 2018. Doy fe.