Sentencia Penal Nº 79/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 55/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00079/2018
Rollo Núm. ....................55/2017.-
Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo. -
Juicio Oral Núm. .......... 114/2009.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 55 de
2017, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 114/2009
dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1510/2005 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Toledo, en el
que han actuado, como apelante Josefina y Victorino , representado por el Procurador de los Tribunales Sra.
Marisa Conde Gómez y defendido por el Letrado Sr. Carlos Revuelta Alonso, y como apelado, el Ministerio
Fiscal y Dertutex, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Sagrario Domínguez Alba y defendido
por la Letrado Sra. Carmen García Vallet.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 7 de febrero de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Victorino , como autor plenamente responsable de un delito de estafa, tipificado en el art. 251.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Josefina , como autor plenamente responsable de un delito de estafa, tipificado en el art. 251.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En el orden civil los dos condenados Victorino e Josefina , deberán abonar de forma conjunta y solidaria a la mercantil DERTULEX. S.L. en la cantidad de 338.284 euros por los daños y perjuicios sufridos, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con imposición de costas al condenado.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Josefina y Victorino , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron su impugnación al mismo formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que '
PRIMERO. - Que el acusado Victorino mayor de edad y con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales y la acusada Josefina mayor de edad y con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, en fecha de 6 de noviembre de 2004, y a través de contrato privado venden en su condición de propietarios, el solar sito en la CALLE000 nº NUM002 de la ciudad de Toledo, a la compradora DERTULEX S.L. Sobre dicho solar existía una carga hipotecaria de 276.465 euros, el precio pactado era de 480.080 euros, de los que 12.000 euros se realiza una primera entrega, y les resto del precio 191.614 euros se entregaba dentro de los 45 días después a la concesión de Licencia por parte del Ayuntamiento de Toledo.



SEGUNDO. - Que por parte de la compradora DERTULEX S.L. se abonó un primer pago, en la cantidad de 12.000 euros, y posteriormente antes de haber obtenido la licencia de Ayuntamiento de Toledo, y ante la petición de los vendedores, entregaron la cantidad de 30.000 euros, 21.000 euros y otra cantidad en agosto de 2005 por importe de 3.27635 euros. '.



TERCERO.- Que por parte de los acusados Victorino e Josefina se planteó demanda judicial ante los Juzgado de Motilla del Palancar, demanda que tuvo entrada en dichos Juzgados en fecha de 27 de septiembre de 2005, demanda que fue turnada al Juzgado de 1ª Instancia Nº 1, demanda por la que reclamaba la resolución del contrato de compraventa de fecha 6 de noviembre de 2004 por incumplimiento por parte de DERTULEX S.L., con restitución del inmueble objeto de la venta y devolución de cantidad. En el seno de dicho procedimiento se dictó sentencia desestimatoria de la demanda formulado por los dos acusados Victorino e Josefina , de fecha 30 de junio de 2006, que posteriormente fue recurrida ante la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenta, por parte de los acusados Victorino e Josefina , dictándose por dicha Audiencia Provincial de Cuenca en fecha de 21 de marzo de 2007, sentencia confirmatoria de la sentencia dictada en primera instancia.



CUARTO.-Que durante el curso de dicho procedimiento y siendo plenamente consciente de que no se había dictado sentencia estimatoria de sus pretensiones, y plenamente conocedores de que DERTULEX S.L.

eran la compradora y propietaria de dicho solar, en fecha de 16 de diciembre de 2005 vender el solar sito en la CALLE000 nº NUM002 de la ciudad de Toledo, a Ovidio , Agustín , en contrato de fecha 16 de diciembre de 2005, que posteriormente elevaron a escritura pública, omitiendo a dichos compradores que dicha propiedad había sido vendida por contrato plenamente válido a la mercantil DERTULEX S.L., con respecto de la cual mantenían acciones judiciales ante los Juzgados de Motilla del Palancar, sobre reclamación de la propiedad por resolución del contrato previo de compraventa.



QUINTO.-Que a la mercantil se la originaron una serie de gastos, y así DERTULEX S.L. pagó a los vendedores Victorino e Josefina , de un total de 12.000 euros el día 6 de noviembre de 2004, y 30.000 euros el día 20 de enero de 2005, 21.000 euros el día 5 de agosto de 2005 y 3.27635 euros el día 18 de agosto de 2005, lo que hace un total de 66.27635 euros. Aplicando los intereses correspondientes y legalmente establecidos, que hace un total de 26.12220 euros, lo que hace un total de 66.27630 euros. Por otro lado, está la cantidad correspondiente a las ganancias frustradas o lucro cesante, donde se incluyen los costes de construcción ascienden a un total de 683.962 euros, el valor del inmueble que ascendería a la cantidad de 1.366.033 euros, de forma tal que se le aplicaría a dicha cantidad el 18%, lo que hace un total de 245.886 euros. Lo que hace un total de 338.284 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Se sustenta, el recurso interpuesto por la representación de Victorino e Josefina , en la concurrencia de infracción de preceptos penales sustantivos por indebida aplicación de los artículos 251, 1 ª y 2 ª, 27 , 28 , 109 , 110 y 115 del Código Penal , invocando la vulneración del derecho o garantía constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 y 53 número 1 de la Constitución ), esgrimiendo la inexistencia de dolo en la segunda enajenación o, subsidiariamente, la aplicación del principio 'in dubio pro reo', actuando los dos acusados en la absoluta convicción de que la primera venta estaba resuelta por incumplimiento del comprador.

En torno a la figura de la estafa, hemos señalado en ocasiones precedentes que cuando se imputan conductas que pueden, en abstracto, incardinarse en tipos penales como la estafa, surgen numerosos problemas a la hora de intentar descubrir la realidad subyacente y si medió en algún momento una intención clara de inducir a engaño para provocar un perjuicio patrimonial ilícito. Ahora bien, en el orden dogmático o de política criminal, la relevancia penal de estas conductas guarda una estrecha relación con el plus de desvalor que toda sanción penal exige, más allá de meros incumplimientos contractuales, idea esta última representa una exigencia del principio de subsidiariedad del Derecho Penal e impone una interpretación restrictiva y teleológica de la norma.

Así, el Tribunal Supremo (en Sentencias, entre otras, de 26 de febrero , 4 de julio de 1.990 , 14 de junio , 27 de noviembre y 18 de noviembre de 1.991 ) ha venido declarando con reiteración que para que un negocio civil o mercantil pueda ser considerado como criminalizado, es preciso que aquél surja como secuela del ardid o medio engañoso utilizado por el agente para producir error en la otra persona con la que contrata, induciéndola a realizar un desprendimiento patrimonial del que se beneficiaría la otra parte contratante en relación de causa efecto. En otras palabras, la criminalización de los negocios civiles solo se produce cuando el propósito defraudador del agente surge con anterioridad o simultáneamente al momento de celebrar el contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte para lograr el acuerdo o consumación del convenio dolo inicial que como tal es el único que puede apoyar la calificación de la conducta desplegada por el agente como presuntamente constitutiva de un delito de estafa. Frente a éste, el denominado dolo 'subsequens' o dolo en el cumplimiento posterior de las obligaciones asumidas en virtud del pacto o acuerdo alcanzado anteriormente, difícilmente podrá configurarse como vínculo de criminalización. En este último sentido baste reseñar como el Código Civil considera equiparable 'dolo civil' a 'mala fe' en el cumplimiento de las obligaciones (art. 1.107 ).

Para que el engaño adquiera trascendencia penal no sólo ha de estar acreditado que concurra con carácter anterior o coetáneo al momento de celebración del contrato, sino que de igual modo sería necesario captar un 'plus' o notoria intensidad de aquél, de manera que por sí solo evidencie que, de haber conocido la real situación del agente, el perjudicado no hubiera efectuado el acto o actos de disposición.

De lo hasta aquí expuesto se deduce que la figura de la estafa se articula por el legislador en torno al engaño, elemento definidor por excelencia de esta forma delictiva y que sirve para diferenciarlo de otras infracciones patrimoniales. En relación de causa a efecto debe encontrarse el engaño respecto del error, entendiendo éste como conocimiento equivocado o juicio falso que, a su vez, será causa del acto de disposición y por lo tanto precedente a aquella. El acto de disposición ha de ser resultante del error. El perjuicio como consecuencia del acto de disposición afectará al disponente o a un tercero, susceptible de valoración económica . Por último, el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, deberá concurrir, entendiendo por tal cualquier provecho o utilidad que del acto de disposición provocado pretenda obtener el sujeto activo.



SEGUNDO: A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes, la valoración del resultado que arroja la prueba practicada, sometida a la oralidad e inmediación propia del proceso penal, se encuentra presidida por el principio general, común a todos los procesos penales, de la libre valoración consagrado en el art. 741 de la LECrim , debiendo el Juzgador apreciar en conciencia el resultado de las practicadas, guiándose para ello de las reglas de la sana crítica, en función de la lógica racional y experiencia humana, partiendo siempre de una actividad probatoria mínima practicada con las garantías legalmente exigidas, susceptible por ello de enervar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

Nada impide por ello que el Juzgador de instancia pueda, por medio de la inmediación, evaluar la credibilidad de quienes ante él declaran y formar su convicción en conciencia según el resultado de la confrontación de la declaración con las alegaciones formuladas por la denunciada otorgando valor preponderante a la versión de los hechos que trasluce mayor verosimilitud y concordancia lógica con los restantes elementos objetivos de prueba recordando, -como declara el Tribunal Supremo- que en el trance que nos ocupa 'el Juzgador de instancia goza de la facultad que le atribuye el art. 741 de la LECrim para valorar la prueba y formar la convicción sobre la realidad de los hechos en la versión que le merezcan más verosimilitud, siendo especialmente útil a estos efectos la inmediación con la que el juzgador observa y escucha al denunciante y testigo en sus explicaciones para valorar su credibilidad en uno u otro sentido' SS.TS. 20/12/1999 .

En este último sentido, esta Audiencia tiene declarado reiteradamente que el principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige la primera instancia del proceso penal, no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal 'ad quem' aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, aunque con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple 'revisio prioris instantiae' y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ('tamtum appellatum quantum devolutum'), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba como consecuencia de la inmediación confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación, de manera que sólo cabe aquella, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Pues bien, la doctrina expuesta en los párrafos precedentes puede ser traída a colación en el supuesto concreto de autos , en el que -como apuntamos al comienzo de la exposición- la impugnación deducida se centra, fundamentalmente, en una divergente valoración e interpretación del resultado de la actividad probatoria, concluyendo que ni el negocio inicial, ni en la segunda venta existió dolo, ni se pretendió provocar con ello un perjuicio a la anterior comprador, actuando en la convicción de que el contrato de venta precedente había sido resuelto válidamente. No obstante lo alegado por la recurrente, el examen de la racionalidad y la valoración que de la actividad probatoria producida en el acto del juicio oral por el Juzgador de instancia revela que la misma es ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia, pudiendo aquél, en contacto directo con la prueba, apreciar su resultado, así como la verosimilitud de los datos ofrecidos por los testigos en función de las razones de ciencia aportadas. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de esa facultad (reconocida en el art. 741 de la LECrim ) es plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Partiendo de las premisas anteriormente expuestas, la prueba practicada en el plenario es suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara a los acusados, sin que este Tribunal, por otro lado, aprecie la concurrencia de error en la apreciación del resultado que atribuye a los elementos de prueba sometidos a su consideración, siendo idóneos para formar la convicción de aquél, al igual que la de este Tribunal -exenta de toda duda- y para fundamentar un pronunciamiento de condena por el indicado delito de estafa, en la modalidad especifica prevista en el artículo 251. 1º del Código Penal , sin que entendamos oportuno acudir a la recta aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

En este sentido, es evidente que los acusados no podían tener válidamente resuelto el contrato, sin haber previamente requerido judicialmente o por acta notarial al comprador, manifestándole de manera formal su voluntad de tener por resuelto el contrato de compraventa al amparo de lo dispuesto en los artículos 1124 y 1504 del Código Civil .

La acción resolutoria , fundada en el incumplimiento total o parcial de las obligaciones contractualmente establecidas ( contemplada en el art. 1124 del Código Civil ) ostenta un carácter extraordinario o excepcional frente al principio general de la contratación que exige favorecer la subsistencia del vínculo contractual y el cumplimiento de lo válidamente pactado ( art. 1091 CC ), estando condicionada su estimación a la concurrencia de una serie de requisitos que presuponen un incumplimiento injustificado, grave y culpable de su obligación por parte del accionado, de manera que no basta con cualquier infracción o defecto en la ejecución de la prestación, sino que se exige un incumplimiento relevante o cualificado que justifique la extinción de la relación obligatoria, por lo que debe ser aplicada restrictivamente ( SS TS 16 abril 1991 , 18 noviembre 1994 y 23 mayo 2000 ).

Considera la jurisprudencia que se da esa nota de gravedad cuando se frustra la finalidad de negocio, sin que sea necesario el dolo o una resistencia tenaz y persistente, ya que basta la constatación de un inequívoco y objetivo incumplimiento (SS.16 junio 1992, 20 junio 1993, 3 mayo 1994 y 10 mayo 2000).

Este incumplimiento resolutorio, no solamente ha de ser el pleno o absoluto, sino que también abarca el parcial o relativo. Así, en los casos de incumplimiento parcial cabe también, supuesto el carácter bilateral y oneroso del contrato, la posibilidad de pedir su resolución, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1124 del CC , cuando el incumplimiento parcial sea de tal entidad que implique la frustración del fin del contrato o de las expectativas que impulsaron su celebración, afectando de manera fundamental o relevante a la esencia objetiva del contrato y a la utilidad económica pretendida por las partes, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones de menor entidad, accesorias o complementarias que no impidan el mencionado fin económico del contrato en contra de las legítimas aspiraciones de la parte ( SS.TS. 20 diciembre 1977 , 23 marzo 1982 , 27 octubre 1986 , 6 noviembre 1987 , 10 mayo 1989 , 18 noviembre 1993 , 5 mayo 1997 , 26 julio 1999 y 23 mayo 2000 ).

Por otro lado, cuando el objeto del contrato sea la venta de un bien inmueble, complementariamente, el legislador establece unas normas específicas que necesariamente deben cumplirse, fijadas en garantía de la posición de una y otra parte . En este sentido el artículo 1.504 del Código Civil dispone que, en la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiese estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial .

Según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse entre otras muchas, las SSTS de 9 de junio de 1992 (RJ 1992/5176 ), 17 diciembre de 1992 (RJ 1992/10505 ), 24 de febrero de 1993 (RJ 1993/1250), serán requisitos necesarios para su aplicabilidad los siguientes: 1º) Que se trate de un contrato de compraventa de bienes inmuebles. Es necesario en primer lugar, que el contrato sea propiamente de compraventa y no una modalidad contractual cercana al mismo, como puede ser la promesa de venta o la opción de comprar, el cual además debe hallarse perfeccionado, aunque no consumado por la entrega de la cosa y del precio total pactado.

2º) Es indiferente que en el contrato de compraventa de bienes inmuebles medie o no pacto comisorio, ya que, aunque el precepto del artículo 1504 prevé expresamente la posibilidad de que se hubiese estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato -lo que equivale al llamado 'pacto comisorio'-, no cabe duda que, en las mismas condiciones, será aplicable dicho precepto aun cuando no mediase tal pacto.

3º) Que concurran (como previamente apuntamos) las circunstancias de aplicabilidad del artículo 1124 del Código Civil , esto es: a) Que tenga lugar un verdadero y propio incumplimiento de la prestación principal del comprador de pagar el precio convenido.

b) Que este incumplimiento sea imputable al comprador, lo que requiere no un simple retraso en el cumplimiento obligacional asumido, sino que es preciso que se patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente deliberada y obstativa al cumplimiento , de manera que el hecho incumplidor ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( STS de 10 octubre de 1994 ), aun cuando no sea precisa una voluntad dolosa o maliciosa en torno al incumplimiento ( SSTS de 31 de diciembre de 1993 (RJ 1993/9925 ) y de 17 mayo de 1994 ).

c) Que, por su parte, el vendedor no haya incurrido en incumplimiento anterior de sus obligaciones, lo que le privaría de acción para reclamar con base en los artículos 1124 y 1504 del Código Civil .

4) Finalmente, es necesario que se haya requerido judicialmente o por acta notarial al comprador . La doctrina científica y la jurisprudencia han precisado que no se trata de un requerimiento de pago , lo que no tendría razón de ser, puesto que, una vez requerido el comprador, no tiene la posibilidad de pagar, sino, contrariamente, de un acto de comunicación o declaración de voluntad del vendedor dirigida al comprador por el que se le notifica, de manera formal, la decisión de aquél de tener por resuelto el contrato de compraventa, requerimiento que ha de ser practicado judicialmente (acto de conciliación) o en forma notarial , bien personalmente por el notario, bien mediante la entrega de cédula a un vecino o bien por carta certificada con acuse de recibo, pero siempre que se acredite que el mismo llegó a su destinatario SS.TS de 17 de diciembre de 1992 ) o que no conste su falta de recepción ( STS de 24 de febrero de 1993 ).

De este modo el perjuicio se genera para el primer comprador, al encontrarse amparada la posición del segundo adquirente en la fe pública registral ( art. 34 de la LH ).



TERCERO : De otro lado, consideramos debidamente acreditado el alcance de los daños y perjuicios generados y su cuantificación por la Juzgadora de Instancia con fundamento en la pericial incorporada al procedimiento, obrante a los folios 338 y siguientes del mismo.



CUARTO : Lo expuesto hasta aquí nos lleva a desestimar el recurso, confirmando la resolución impugnada, si bien entendemos no oportuno dictar un pronunciamiento de condena por las costas generadas en esta alzada, las cuales declaramos de oficio.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Josefina Y Victorino , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 7 de febrero de 2017 en el Juicio Oral núm. 114/2009 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1510/2005, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Toledo, del que deriva este rollo, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA. Doy fe.