Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
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NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2019/0005697
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 90/2021
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 90/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 80/2021
En el recurso de apelación interpuesto por las procuradoras D.ª MARÍA BOULANDIER FRADE, D.ª PALOMA BAJO MARTÍNEZ DE MURGUIA y D.ª MARÍA ODILE SEOANE OSA, en nombre y representación de Carolina, Clemencia y Coral, bajo la dirección letrada de D. JOSU SAMANIEGO RUIZ DE INFANTE, D. ALEJANDRO TORIBIO FERNÁNDEZ DE PINEDO y D.ª ROSA ANA SANTA MARÍA, contra sentencia de fecha 2 de junio de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD en el Rollo penal ordinario 27/2020, por delito de agresión sexual y robo
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª Nekane Bolado Zárraga, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD dictó con fecha 2 de junio de 2021 sentencia Nº 133/2021, cuyos hechos probados son:
'Las acusadas Dña. Carolina, Dña. Clemencia y Dña. Coral, todas ellas mayores de edad y con los antecedentes penales que se apuntarán posteriormente, el día 16 de julio de 2019 se encontraban cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Araba/Álava. En concreto, las tres compartían el Módulo 10 del citado centro penitenciario junto con la también interna Dña. Eugenia.
Sobre las 10:15 horas de la mentada fecha, aprovechando que Eugenia se hallaba en el interior de la zona destinada a peluquería, las tres acusadas accedieron a ella. Su intención, común, en tanto que previamente acordada, era abordar a Eugenia para sustraerle la droga que ésta pudiera portar encima, pues las acusadas creían que tenía algún tipo de sustancia oculta en su cavidad vaginal y querían apoderarse de tal droga bien para su propio consumo o bien para obtener una ganancia, ya que las tres eran consumidoras habituales y en ese momento estaban sometidas a un programa de desintoxicación en el centro penitenciario.
Para ello, Carolina cogió una bata blanca y la postró en el suelo, tirando sobre la misma a Eugenia. Ya en el firme, Coral sujetó de los brazos a la víctima, mientras Carolina y Clemencia le agarraban las piernas. En esa tesitura, Carolina y Clemencia le quitaron el pantalón y la ropa interior que Eugenia vestía, dejándola desnuda de cintura para abajo.
Entonces, para localizar la droga que las acusadas pensaban que Eugenia guardaba en su interior, pero siendo conscientes que con ello atacaban la libertad sexual de aquella, bien Carolina, bien Clemencia, pero, en todo caso, sólo una de ellas, le introdujo sus dedos en la vagina, intentado localizar en el interior de su zona vaginal la deseada sustancia estupefaciente, mientras presionaban con fuerza su vientre para facilitar esta búsqueda. Al no hallar la droga que ansiaban encontrar, las tres acusadas soltaron a la víctima y abandonaron la zona de la peluquería.
Como consecuencia de la visfísica empleada por las acusadas para perpetrar el asalto narrado, Eugenia sufrió lesiones consistentes en arañazos en cara interna de ambos muslos y erosión en introito vaginal. Dichas lesiones fueron tributarias de una primera asistencia facultativa consistente en analgesia a demanda, estimándose para su curación un perjuicio personal básico por lesión temporal de 5 días y no se objetivaron secuelas.
La perjudicada denuncia y reclama por las lesiones sufridas, así como por el daño moral padecido.
En el momento de los hechos, las tres acusadas contaban con varios antecedentes penales en vigor por delitos de robo. En concreto:
- La acusada Dña. Carolina, al menos, había resultado ejecutoriamente condenada (1) como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de 9 meses de prisión en virtud de sentencia firme de 7 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao en el procedimiento abreviado 163/2017; (2) como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de 6 meses de prisión en virtud de sentencia firme de 19 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado 247/2018; (3) como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de 1 año de prisión en virtud de sentencia firme de 25 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado 65/2018; (4) como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de 6 meses de prisión en virtud de sentencia firme de 2 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado 273/2016.
- La acusada Dña. Clemencia, había resultado condenada, al menos, (1) como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras a la pena de 9 meses y 1 día de prisión en virtud de sentencia firme de 25 de septiembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao en el rollo de apelación 146/2017; (2) como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de 2 años de prisión -extinguida el 11 de febrero de 2019- en virtud de sentencia firme de 11 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián en el procedimiento abreviado 363/2017; (3) como autora de un delito de robo con violencia, entre otras, a la pena de 1 año y 2 meses de prisión en virtud de sentencia firme de 4 de septiembre de 2014 dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza en el rollo de apelación 177/2014; (4) como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de 1 año de prisión en virtud de sentencia firme de 14 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián en el procedimiento abreviado 386/2013.
- La acusada Dña. Coral había resultado ejecutoriamente condenada (1) como como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de 6 meses de prisión en virtud de sentencia firme de 27 de marzo de 2017 -suspendida por un plazo de 3 años- dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitori-Gasteiz en el procedimiento abreviado 278/2016; y (2) como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de 2 años de prisión en virtud de sentencia firme de 3 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado 164/2016.'
y cuyo fallo dice textualmente:
'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dña. Carolina, Dña. Clemencia y A Dña. Coral, como coautoras de un concurso ideal del artículo 77.1º y 2º del CP entre un delito consumado de agresión sexual con penetración y con la agravante de actuar el grupo de los artículos 178, 179 y 180.1.2º del CP, y de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa inidónea de los artículos 242.1º y 62 del CP, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8º respecto del delito de robo, y la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2º del CP para los dos delitos, a la pena para cada una de ellas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de agresión sexual y a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo, debiendo hacer frente cada condenada al pago de 2/9 partes de las costas devengadas.
QUE DEBEMOS ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS a Dña. Carolina, Dña. Clemencia y A Dña. Coral del delito de lesiones del artículo 147.2º por el que venían siendo acusadas, declarando de oficio las 3/9 partes de las costas devengadas.
Así mismo, conforme al artículo 192 del CP se impone la medida de libertad vigilada a cada una de las acusadas por un plazo de CINCO AÑOS con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en este procedimiento.
En concepto de responsabilidad civil, las tres acusadas de forma solidaria deberán satisfacer al caudal relicto o a los herederos de la Sra. Araceli la cantidad de 180 euros por las lesiones causadas y de 1.000 euros por los daños morales producidos, con aplicación del artículo 576 de la LEC.'
SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Carolina, Clemencia y Coral en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de 2 de junio de 2021de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava que absuelve a las tres acusadas del delito de lesiones, les condena como coautoras de los delitos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con las penas, responsabilidad civil y costas procesales recogidos en los Antecedentes de la presente resolución
La sentencia es recurrida por las tres condenadas.
El recurso de apelación de Carolina formula siete motivos de apelación: 1.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales que producen indefensión de conformidad con el art. 24.2 CE y 118 LECrm. vulnerando el derecho de presunción de inocencia al no respetar la Audiencia el derecho de las acusadas a no declarar, aplicando la presunción de culpabilidad y el principio 'quien calla otorga', lo que consideraun disparate jurídico y esa vuelta a épocas preconstitucionales.2.- Error en la valoración de la prueba. La defensa de la apelante, tras una reflexión sobre Nuestra experiencia carcelerasegún la cual nos dice que en la peluquería se estaba cometiendo una actividad ilegal(beber, alguna orgía sexual), pero no un delito y que por su disfrute de las prisiones franquistas, los avisos se hacían con trompeta,alega que al vídeo le falta algo fundamental que es el audioy que aunque en el video no se oye nada, las imágenes demuestran que no hubo ningún grito ni nada que rompiera la monotonía de la vida carcelaria. Si los hechos denunciados fueran verdad, la denunciante habría gritado y todas las internas habrían hecho algún gesto que lo delatara. Todo lo que pasó fue con el completo consentimiento de la denunciante. Todo un montaje premeditado para llevar a cabo su obra póstuma;y que No se ha realizado una identificación rigurosa de las personas que salen en el video, por lo que debemos hacerlo a ojo;y que las pruebas periciales indican que la denunciante no tenía ninguna marca de sujeción forzosa en brazos, manos, piernas o tobillos, lo que indica que no fue sujetada por nadie; que los arañazos se los hizo ella misma en el plazo de las 24 horas que transcurrió entre su denuncia y la revisión médica, y, que La contusión en el exterior de la vagina es totalmente compatible con la utilización de un consolador, tal como estableció claramente la médico forense, es prácticamente imposible es (sic) que el objeto romo causante de la herida fuera un dedo femenino,y en cualquier caso no aparecen lesiones dentro de la vagina, lo que excluye cualquier penetración no consentida.3.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del artículo 180.1.2 CP. 4.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico, ' ya que ante la duda se debió aplicar en todo caso el artículo 178 del Código Penalen lugar del 179, ya que no queda demostrado que hubo penetración alguna. Por ello, la pena antes de los atenuantes podía ser de un año.'. 5.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico, 'en concreto de la atenuante de la drogadicción en la graduación de la pena. Dado el argumento anterior, la atenuante de drogadicción haría moderar la pena hasta seis meses o incluso más, dada su intensidad. Si fueran ciertos los hechos de los que se viene acusando a mi representada solo podían estar motivados por una grave adicción a las drogas.'. 6.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico 'referida ésta a la no aplicación de laatenuante P (sic) del artículo 21 del Código Penal, ya que los estragos de la droga en mi representada hacen que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.'. 7.- Responsabilidad civil.
El recurso de apelación de Clemencia formula dos motivos de apelación. Primer motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.1CE por ausencia de carga probatoria: 1.- La testifical de la denunciante Eugenia, siendo reproducida su declaración a la vista de su fallecimiento conforme a la petición del Ministerio Fiscal y por aplicación del artículo 730 de la LECR, carece de valor formal al no haber podido ser ratificada en el plenario y no pudo ser sometida a contradicción por las defensas sin causa imputable a ellas. 2.- La prueba documental consistente en el visionado de la grabación del patio del día de autos remitida por la prisión, no puede ser valorada por el Tribunal ya que no se distingue a las acusadas y en el plenario los funcionarios no fueron preguntados por la acusación pública si las mujeres que aparecen en el vídeo son las acusadas. Los apartados 3 y 4 los recogemos en su literalidad '3.- La prueba testifical de la funcionaria NUM000, el funcionario número NUM001 y el funcionario número NUM002: dichos testigos son de referencia, y ninguna carga probatoria puede darse a su testimonio. 4.- La testifical de la médico de la prisión Dra. Estela, cuyo testimonio si algo demuestra es que ninguna fuerza o violencia habitualmente compatible con lesiones ocasionadas por agresiones sexuales con fuerza física fue detectada.'. 5.- Respecto al acogimiento de las acusadas a su derecho a no declarar. Segundo motivo: Subsidiario al anterior: ausencia de elementos típicos del delito contenido en los arts. 178, 179 y 180.1.2a CP; principios de in dubio pro reo y de última ratio o intervención mínima en el Derecho Penal.
El recurso de apelación de Coral formula tres motivos de apelación: 1.- Infracción de normas o garantías procesales: A) artículo 24 CE. B) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. C) Principio in dubio pro reo. 2.- Errónea valoración de la prueba. 3.- Ausencia de elementos típicos del delito contenido en los artículos 178, 179 y 180.1.2ª del CP.
El Ministerio Fiscal se opone a los tres recursos de apelación.
SEGUNDO.- Recurso de apelación de Carolina.
2.1. Quebrantamiento de normas y garantías procesales que producen indefensión de conformidad con el art. 24.2 CE y 118 LECrm. .
Alega que se vulnera su derecho de presunción de inocencia al no respetar la Audiencia el derecho de las acusadas a no declarar, aplicando la presunción de culpabilidad y el principio 'quien calla otorga', lo que consideraun disparate jurídico y esa vuelta a épocaspreconstitucionales.
Es decir, alega que ha sido condenada por haberse acogido a su derecho a no declarar. Nada más lejos de la realidad.
La simple lectura de la sentencia recurrida evidencia el exhaustivo razonamiento de la Audiencia que, tras apoyarse en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS 305/19, de fecha 17 de diciembre de 2019 y de 15 de noviembre de 2000, entre otras), Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Murray, S.8.2.96 y caso Landrove, S. 2.5.2000) y Tribunal Constitucional (SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7), analiza si el silencio de las acusadas puede ser tenido en cuenta a efectos del acervo probatorio, concluyendo que sólo si concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte de las acusadas.
En efecto, en estos supuestos conviene recordar -como lo hace de forma sintética, pero muy ilustrativa el TSJExtremadura en su sentencia de 18 de septiembre de 2018-- lo que dice la sentencia del Tribunal Supremo 533/2017, de 11 de Julio, en cuanto al valor probatorio del silencio del acusado haciendo uso de su derecho a no declarar, con cita del TEDH, en su sentencia de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray), en un caso donde el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado le condenó. El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio. El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Solo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH-- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.
El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del 'Caso Murray'' en diferentes ocasiones y se ha pronunciado en análogo sentido. Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril, el Alto Tribunal argumentó que 'ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria' ( SSTC de 24 de julio de 2000 y, de 22 de julio de 2002); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo auto exculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre).
De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado, ya que la suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del investigado. De lo contrario advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal, de modo que, tal como señala el supremo interprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador a su culpabilidad, pero no para suplir la insuficiencia de la prueba de cargo contra él. En definitiva es necesario constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado y a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, las manifestaciones del acusado, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada.
El silencio del acusado, por ello, puede servir como dato corroborador a su culpabilidad, pero no para suplir la insuficiencia de la prueba de cargo contra él.
El supuesto ahora enjuiciado, presenta similitudes en cuanto a sus consecuencias al caso del silencio, sin que, obviamente, pueda prescindirse de pruebas de cargo suficientes para fundamentar una condena.
En este caso, como anticipábamos, el Tribunal a quocon una motivación exhaustiva y racional, conforme a las reglas de la experiencia, la lógica y la razón, y todas las pruebas que le son proporcionadas y que analiza minuciosamente, no tiene duda alguna de que todas estas pruebas le permiten llegar sin dificultad a un pronunciamiento condenatorio, considerando que ese silencio no explicando lo que sucedió debe ser valorado en el sentido de corroborar la deducción del Tribunal respecto a la participación de las internas en los hechos.
La Audiencia lo recoge de la siguiente manera:
'Aplicando tal doctrina al caso de autos, se han analizado las pruebas practicadas, y entre ellas destaca fundamentalmente la grabación visionada. En ella se observa y se identifica a las tres acusadas que están con la perjudicada en un habitáculo, saliendo posteriormente las cuatro. Aparte de la existencia de esta grabación, la perjudicada relató lo que había sucedido en su testimonio, siendo reconocida por el médico y observándose unas lesiones compatibles con su relato. Está claro que algo sucedió en ese local y existe mucha prueba indiciaria en tal sentido. Pese a ello, las acusadas no han ofrecido al Tribunal una explicación plausible de lo que pudosuceder, optando por no declarar. En este caso, como dice la doctrina citada y ante el resultado de la prueba de cargo, ese silencio no explicando lo que sucedió debe ser valorado en el sentido de corroborar la deducción del Tribunal respecto a la participación de las internas en los hechos.
En resumen, en base a la prueba practicada queda probado el relato de hechos de la acusación (...).'.
Por tanto, ninguna violación de su derecho constitucional a no declarar y a la presunción de inocencia se ha causado por el Tribunal de instancia.
Este motivo de apelación ha de ser desestimado.
2.2. Error en la valoración de la prueba.
La defensa de la apelante, tras una reflexión sobre Nuestra experiencia carcelerasegún la cual nos dice que en la peluquería se estaba cometiendo una actividad ilegal(beber, alguna orgía sexual), pero no un delito y que por su disfrute de las prisiones franquistas, los avisos se hacían con trompeta,alega que al vídeo le falta algo fundamental que es el audioy que aunque en el video no se oye nada, las imágenes demuestran que no hubo ningún grito ni nada que rompiera la monotonía de la vida carcelaria. Si los hechos denunciados fueran verdad, la denunciante habría gritado y todas las internas habrían hecho algún gesto que lo delatara. Todo lo que pasó fue con el completo consentimiento de la denunciante. Todo un montaje premeditado para llevar a cabo su obra póstuma.
Aduce que No se ha realizado una identificación rigurosa de las personas que salen en el video, por lo que debemos hacerlo a ojo;y que las pruebas periciales indican que la denunciante no tenía ninguna marca de sujeción forzosa en brazos, manos, piernas o tobillos, lo que indica que no fue sujetada por nadie; que los arañazos se los hizo ella misma en el plazo de las 24 horas que transcurrió entre su denuncia y la revisión médica, y, que [L]a contusión en el exterior de la vagina es totalmente compatible con la utilización de un consolador, tal como estableció claramente la médico forense,siendo prácticamente imposible que el objeto romo causante de la herida fuera un dedo femenino,y en cualquier caso no aparecen lesiones dentro de la vagina, lo que excluye cualquier penetración no consentida.
Abstracción hecha de las manifestaciones no jurídicas realizadas por la defensa de la apelante, lo que esta denuncia sobre la base del error en la valoración de la prueba, es (i) que el tribunal valora como elemento probatorio el vídeo cuando, en el mismo, no se distingue a las acusadas, y (ii) que la víctima no fue forzada porque no tenía marcas o lesiones en el brazo, que los arañazos se los causó ella misma y que la contusión en el exterior de la vagina, pero no dentro, es totalmente compatible con la utilización de un consolador, excluyendo cualquier penetración no consentida.
Ello no es sino una apreciación interesada y subjetiva que no se ajusta a la declaración de hechos probados de conformidad con la prueba proporcionada al tribunal enjuiciador.
Respecto al apartado:
(i)la Audiencia describe lo que ve al visionar la grabación aportada por el centro penitenciario de las imágenes del patio de la prisión y de la puerta del habitáculo donde la denunciante sitúa los hechos, y, refiriéndose a las acusadas, señala 'Una vez entró la denunciante, se ve cómo acceden al interior del local las acusadas,siendo plenamente identificadas por el Tribunal en el momento del visionado tanto por la forma del peinado como por su complexión física, reconociendo en la grabación sin género de dudas a Coral, Carolina y a Clemencia, alias ' Gatita'.(el subrayado es nuestro). ' y también teniendo en cuenta las personas intervinientes en los hechos identificadas por la Sala', además de describir a las acusadas y otras personas ( Tamara) que aparecen en el vídeo, en distintos apartados de la sentencia recurrida, a cuyo contenido nos remitimos.
Es decir, no hay duda alguna sobre la identificación de las acusadas en el vídeo.
(ii)la Audiencia, apoyándose en los distintos informes médicos y de la perito forense, corroborados con su testimonio en el plenario, rechaza las alegaciones de las defensas relativas a que la propia interna (la víctima) se autolesionó y/o que se las produjo con un aparato sexual, argumenta con lógica y razonabilidad que ' a esta Sala no le cabe duda alguna de que tales lesiones se produjeron en el intervalo temporal inmediatamente anterior a que fuera trasladada la interna, y también que tales lesiones son compatibles con el mecanismo lesivo relatado por la denunciante, es decir, porque le sujetaron las piernas para introducirle los dedos en la vagina. De esta forma, tanto las grabaciones como las lesiones adveradas son corroboraciones periféricas del relato mantenido en el tiempo por la Sra. Araceli, y dotan de credibilidad a su testimonio.
A mayor abundamiento y para reforzar el valor probatorio del testimonio de la Sra. Araceli, tenemos las declaraciones de los agentes, testigos de referencia de lo manifestado por la denunciante en el momento del traslado, pero testigos directos del estado anímico que vieron en la Sra. Araceli cuando estaban en el hospital el día de autos. (...) Así mismo, el testimonio de estos agentes se corrobora tanto por el parte médico que advera las lesiones compatibles con la narración ofrecida por la Sra. Araceli, como por la visualización de las grabaciones que se han aportado, siendo coincidente lo observado en ellas con el relato de la testigo denunciante y con lo que ésta contó a los agentes nada más suceder los hechos.'.Pero explica también, que la existencia de una lesión en la zona del introito vaginal es un indicio adicional de que, como relató la víctima en todo momento, le introdujeron los dedos en la vagina.
Por tanto, la Audiencia no yerra al determinar la identidad de las acusadas (documental grabación), ni de las marcas y lesiones padecidas por la víctima, al quedar adveradas por la prueba pericial y testifical y ser compatibles con el mecanismo lesivo relatado por la víctima.
El motivo de apelación ha de ser desestimado.
2.3. Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del artículo 180.1.2 CP .
La parte apelante, tras recoger parte de la sentencia del Tribunal Supremo (núm. 493/17, de 29 de junio) en que se apoya la Audiencia para determinar la existencia de coautoría de las tres acusadas y la compatibilidad con la aplicación de la agravación conforme al artículo 180.1.2ª CP, alega -se recoge en su literalidad- ' En el caso que nos ocupa, de haber existido el delito que nunca existió, el papel de Carolina vendría a ser como el de Luis Pedro en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo, con lo que la condena debería ser en todo caso de seis años, si se aplicara el 179 del Código Penal.'.
Con independencia de lo que realmente quiera denunciar la recurrente con este alegato, lo cierto es, como recuerda el Ministerio Fiscal, que los motivos impugnatorios denunciando infracción legal solamente permite verificar si el Tribunal a quoha aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos, sin modificarlos y sin añadir otros diferentes.
Sentado lo que antecede y partiendo de forma inexcusable de los Hechos declarados probados, el motivo no puede prosperar.
El Tribunal de instancia ha realizado una correcta subsunción de los hechos contenidos en el factum de la sentencia en el referido artículo (180.1.2ª), compartiendo el razonamiento de la Audiencia para encuadrar los hechos enjuiciados en la repetida agravación por actuar las coautoras en grupo, apoyándose en profusa doctrina jurisprudencial para considerar a las tres acusadas 'coautoras' y no cooperadoras necesarias y por tanto, ser compatible sin vulnerar el principio non bis in ídemcon la agravante de actuar en grupo. Lo recogemos en su literalidad por su especial significación, pero solo en lo que ahora interesa:
'Visto que en este supuesto, y aplicando la Jurisprudencia citada, es claro que estamos ante una coautoría, es perfectamente compatible tal consideración con la aplicación de la agravación conforme al artículo 180.1.2° del CP , siendo un hecho acreditado que las autoras actuaron en grupo y disminuyeron de esta forma la posibilidad de defensa de la víctima, lo quederivó en un incremento de la antijuridicidad de su actuación.'.
El motivo ha de ser desestimado.
2.4. Infracción de normas del ordenamiento jurídico, ' ya que ante la duda se debió aplicar en todo caso el artículo 178 del Código Penalen lugar del 179, ya que no queda demostrado que hubo penetración alguna. Por ello, la pena antes de los atenuantes podía ser de un año.'.
Nuevamente, se aparta de los hechos declarados como probados, por lo que es razón suficiente para rechazar esta pretensión. Pero es que además, la Audiencia, siempre apoyándose en la doctrina jurisprudencial, y en la prueba proporcionada, motiva sobradamente el rechazo de tal pretensión.
Señala la Audiencia -en lo que ahora interesa-'En primer lugar, vamos a empezar a analizar los hechos en relación con la acusación vertida de ser constitutivos de una agresión sexual. Es claro que los hechos se produjeron, actuando las tres acusadas de consuno. Hemos visto, en el juicio de inferencia anteriormente realizado, que una de las acusadas, tras desnudar a la perjudicada, introdujo sus dedos en la vagina de la Sra. Araceli buscando droga, y que tal acción fue realizada contra el consentimiento de la agredida, mientras era sujetada por tres personas de brazos y piernas. Tales hechos atentan claramente a la libertad sexual de la víctima, habiendo existido una penetración acreditada no sólo por el testimonio de la denunciante sino también por la existencia de lesiones compatibles con tal agresión, por lo que la actuación reúne los requisitos objetivos típicos de los artículos 178 y 179 del CP .'. Y, en relación con el elemento subjetivo de tal acción, en lo que ahora interesa, señala que 'En relación al ánimo subjetivo de tal acción, debe resolverse la duda sobre si el ánimo lúbrico debe existir para que esta acción pueda ser tipificada como un delito contra la libertad sexual. Se ha deducido que en este caso no existía, nos remitimos a la argumentación previa, sino que había un dolo dirigido a la sustracción de alguna sustancia estupefaciente que pudiera portar la Sra. Eugenia dentro de su vagina. A estos efectos debemos citar, entre otras, la sentencia de la Sala 2ª del TS, número 652/20, de fecha 2 de diciembre de 2020 : (...)y, sobre la base de esta doctrina jurisprudencial y el análisis probatorio que realiza, concluye y esta Sala de apelación comparte que ', es claro que no es precisa la concurrencia del ánimo lascivo para poder tipificar conductas como la enjuiciada dentro de los delitos contra la libertad sexual de una persona, en este caso de la Sra. Araceli, habiendo quedado acreditado que se vulneró la libertad sexual de ésta.'.
Por tanto, es correcta la subsunción jurídica de agresión sexual consumada con penetración vaginal y cometida en grupo, de los artículos 178, 179 y 180.1.2ª CP., realizada por la Audiencia a los hechos acreditados, en los que describe también, la existencia de vis física y de intimidación.
El motivo ha de ser rechazado.
2.5. Infracción de normas del ordenamiento jurídico, ' en concreto de la atenuante de la drogadicción en la graduación de la pena. Dado el argumento anterior, la atenuante de drogadicción haría moderar la pena hasta seis meses o incluso más, dada su intensidad. Si fueran ciertos los hechos de los que se viene acusando a mi representada solo podían estar motivados por una grave adicción a las drogas.'.
Ninguna de las defensas alegó esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sino que fue una cuestión que se planteó el Tribunal a quo;es decir, no fue discutida por las partes en el plenario al no ser alegada en forma por las defensas asistentes al plenario, concluyendo la Audiencia, a la vista de la documental aportada respecto a las tres acusadas y su historial de consumos, con la apreciación de una atenuante simple de drogadicción del artículo 31.2ª CP.
Es muy extensa la argumentación de la Audiencia, destacamos lo ahora significativo ' Teniendo en cuenta la anterior doctrina, analicemos la prueba propuesta por las partes y admitida. En el folio 75 del rollo de apelación consta el informe relativo a Clemencia, donde se advera que la interna tenía adicción a las drogas con sometimiento a tratamiento de desintoxicación desde 2016 hasta el 1 de agosto de 2019, habiendo reiniciado el mismo desde el día 2 de noviembre de 2020. Recordemos que la fecha del hecho enjuiciado fue el 15/07/2019. En relación a Coral, también estuvo sometida a tratamiento de desintoxicación desde el 18/08/2015 hasta el 24/03/2017, y desde el 24/04/2018 hasta el 1/08/2019. Por último y en relación a Carolina, estuvo en tratamientos intermitentes desde el 16/11/1999, habiendo estado en el último periodo de tratamiento dese el 11/12/2017 hasta el 1/08/2019. Es decir, en la fecha en que se cometieron los hechos las tres estaban en el programa de desintoxicación, y las tres tenían un consumo de años de evolución.
Este dato también se tuvo en cuenta hasta por la propia acusación en su informe final, donde reconoció los consumos de drogas por parte de las acusadas, y de hecho argumentó la existencia del dolo de actuar contra el patrimonio ajeno uniendo el historial de consumos de las internas con la sospecha de que la perjudicada tenía droga encima. Aplicando las máximas de experiencia, vemos que la hoja histórico penal de las tres es característica de las personas drogodependientes, observando la comisión de múltiples delitos contra el patrimonio. Así mismo, en el folio 90 del rollo consta unido el historial penitenciario de la fallecida, y se observan cuatro incidencias por introducción de material prohibido en el centro, hecho corroborado por la testifical del funcionario de prisiones 67.798 en el plenario.
Vistos estos datos adverados en el expediente, y teniendo en cuenta que, a tenor de la doctrina citada, esta Sala puede apreciar de oficio las circunstancias atenuantes sin precisar el planteamiento de la tesis en el acto del juicio, la deducción que se puede extraer es que la conducta de las tres internas iba dirigida a apoderarse de la droga que pudiera tener la Sra. Araceli, bien por la necesidad que tenían de consumo al acreditarse en las tres acusadas consumos de alta data, o para proceder a obtener alguna ganancia dentro del centro penitenciario. En todo caso, su actuación venía motivada por la adicción que tenían todas ellas y la obtención de la sustancia era lo que motivó la comisión del hecho.'.
Pero la Audiencia, en su minuciosidad, analiza la doctrina relativa a la aplicación de la atenuante o eximente de drogadicción (reciente ATS, número 275/21, de 8 de abril) y apoyándose en la misma y la prueba con la que cuenta, concluye que ' Vista la grabación del momento en que sucede el hecho, no se observa que haya una especial afectación en la conducta de las acusadas que pudiera avalar la aplicación de una posible eximente por causa de su adicción, ni completa ni incompleta. Sí puede entenderse que concurre la atenuante simple del artículo 21.2º, tanto porque se ha acreditado el historial de consumos de las acusadas, como por la deducción, a la vista del resultado probatorio, de la motivación que les impulsó a efectuar el hecho, intención que no era otra que conseguir la droga que pudiera tener la perjudicada. Tampoco existe prueba alguna que permita concluir que se les aplique la atenuación como muy cualificada y, de nuevo, tenemos que aludir al visionado de la grabación del momento de los hechos para descartar tal posibilidad. Tal atenuación simple, al tratarse de una única acción, afecta tanto a la agresión sexual cometida como al delito de robo con intimidación, añadiendo que, además, el resultado probatorio lleva a concluir que la acción en todo momento estuvo guiada por la misma intencionalidad, conseguir droga.
Por ello, y pasando ya a la graduación de la pena a imponer a las acusadas, tenemos que, conforme al artículo 66, respecto a la agresión sexual concurre la atenuante del artículo 21.2° del CP exclusivamente, lo que lleva a aplicar la pena en su mitad inferior.'.
Nada hay que añadir a tal exhaustiva, precisa y minuciosa motivación para justificar la aplicación, de oficio, de la circunstancia atenuante simple del artículo 21.2ª CP.
Este motivo ha de ser rechazado.
2.6. Infracción de normas del ordenamiento jurídico 'referida ésta a la no aplicación de la atenuante P (sic) del artículo 21 del Código Penal, ya que los estragos de la droga en mi representada hacen que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.'.
La recurrente alega que es una petición nueva, pero que puede apreciarse de oficio por esta Sala de apelación, lo que haría dejar la condena en meses.
Es una nueva petición vacía de contenido y que por tanto, no puede ser atendida al no basarse en prueba alguna.
El motivo se desestima.
2.7. Responsabilidad civil.
Aduce que debe eliminarse cualquier responsabilidad civil,pero al igual que el motivo anterior (2.6.) no se apoya en prueba alguna, sino en su propia apreciación interesada, además de que ninguna de las defensas discutió la cuestión relativa a la realidad de las lesiones y daños morales, por lo que es correcta la determinación de su indemnización, así como la cuantía fijada.
Este motivo ha de ser rechazado y con él la totalidad del recurso de apelación.
TRCERO.- Recurso de apelación de Clemencia.
Primer motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.1CEpor ausencia de carga probatoria:
3.1.La testifical de la denunciante Eugenia, siendo reproducida su declaración a la vista de su fallecimiento conforme a la petición del Ministerio Fiscal y por aplicación del artículo 730 de la LECR, carece de valor formal al no haber podido ser ratificada en el plenario y no pudo ser sometida a contradicción por las defensas sin causa imputable a ellas.
No denuncia vulneración de derecho alguno ni da razón alguna para sustentar una hipotética indefensión; se limita a invocar doctrina jurisprudencial, que precisamente enseña, lo que de forma exhaustiva, se recoge en la sentencia recurrida, a saber, que no se exige la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción y que es la casuística del supuesto concreto el que permite despojar o no a esas declaraciones de todo valor probatorio.
El Ministerio Fiscal señala con acierto que, la defensa de la apelante, en el trámite de cuestiones previas, tras otorgarle el Presidente del Tribunal turno de palabra para alegar lo que a su derecho conviniese respecto a la petición del Ministerio Fiscal de traer al procedimiento la declaración de la víctima por la vía del artículo 730LECrim, adujo estar conforme. Por lo tanto, la queja sería extemporánea, pues nadie puede ir contra sus propios actos. Si mostró su conformidad en el momento procesal oportuno para proclamar su discrepancia, no puede pretender tener éxito en la alzada cuestionando su validez, cuando se le dio oportunidad para hacerlo y consintió.
En cualquier caso, el Tribunal a quorealiza, como ya adelantábamos, un exhaustivo y minucioso análisis de la doctrina jurisprudencial en torno al valor probatorio de la declaración testifical sumarial sin contradicción, introducida en el juicio oral por la vía del artículo 730LECrm.
El supuesto analizado por la Audiencia es el de la declaración de la denunciante ante el instructor sin haberse personado todavía las acusadas y por tanto, sin presencia de las defensas y el fallecimiento de aquella, de forma sorpresiva, antes del juicio oral.
Así, la Audiencia parte de las siguientes circunstancias necesarias para poder realizar su valoración en torno a la fuerza probatoria de la declaración testifical introducida en el plenario por la vía del referido precepto 730 LECrm: (i)'que en el momento en que prestó declaración en la fase de instrucción, concretamente en octubre de 2019, las investigadas todavía no se habían personado en la causa porque, lógicamente, había que oír previamente a la denunciante para analizar la naturaleza de los hechos, y tal declaración fue la primera diligencia de investigación que se efectuó por parte de la Juez de instrucción para indagar sobre la identificación de las presuntas autoras, siendo llamadas al procedimiento posteriormente las acusadas una vez se determinó su identidad.' (ii) 'Por otro lado, era absolutamente imprevisible en el momento en que se tramitó la instrucción que la denunciante Sr. Araceli falleciera, como ha ocurrido y así se informó desde la prisión de Zuera, ya que era una persona sin padecimientos visibles de enfermedad y teniendo, en el momento de prestar declaración, 39 años de edad.'.
Y, se apoya en la doctrina jurisprudencial ' Recientemente se ha analizado detalladamente la cuestión relativa a la aplicación del artículo 730 de la LECR, y se ha estudiado a fondo por la Sala 2º del Tribunal Supremo el valor probatorio de la declaración del testigo efectuada sin contradicción ante el juez de instrucción, declaración reproducida en el acto del plenario por el fallecimiento sobrevenido del testigo. Tal sentencia de la Sala 2ª es la número 190/21, de fecha 3 de marzo , y vamos a detenernos en la cita de la argumentación jurídica de la citada resolución, que se va a reproducir extensamente al ser plenamente aplicable a este supuesto y de gran importancia para deducir el valor probatorio del testimonio de la Sra. Araceli: (...)'.
Esta recientísima sentencia del Tribunal Supremo (núm. 190/21, de fecha 3 de marzo, FJ 1º, apartados 1.2., 1.3. y 1.4.), que recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y la del Tribunal Constitucional en similares términos, enseña lo que ya adelantábamos: que el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenido Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE), formando parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa. Pero admitida la regla general del necesario respeto al principio de contradicción, ese principio admite modulaciones y ponderación en función de las circunstancias concretas del caso y conforme a las mismas, otorgar valor probatorio al testimonio del testigo de cargo.
En lo que ahora interesa, cuando la falta de contradicción al no haber interrogado la defensa de las acusadas a la testigo de cargo no es atribuible a la indiligencia de la parte, aunque como bien dice la acusación pública tuvieron más de un año para poder pedir otra declaración de la denunciante, pero tampoco al órgano judicial (ausencia de personación acusadas al ser la primera diligencia de investigación la declaración de la denunciante y muerte absolutamente sorpresiva de la testigo), el testimonio de la denunciante introducido en el plenario por la vía del repetido precepto de la ley procesal con la anuencia, además, de las defensas, esa declaración es valorable como prueba de cargo para formar su convicción, consiguiendo parcialmente la contradicción en esa declaración a través de otros elementos probatorios corroboradores de la misma.
La Audiencia, proyectando esa doctrina al caso concreto, señala lo siguiente:
'Como vemos, tras la extensa cita Jurisprudencial, no cabe duda de que el testimonio de la Sra. Araceli tiene valor probatorio habiendo subsanado la falta de contradicción por su reproducción en el plenario, aunque se produjera esta declaración al inicio de la instrucción y sin contradicción en ese momento ya que todavía no se habían personado las acusadas en el expediente. Decimos que tiene valor probatorio porque se practicó en presencia de la Juez instructora pese a las alegaciones de uno de los Letrado de la defensa que insistía en que la declaración se había hecho ante los funcionarios policiales, y además no era previsible el fallecimiento de la testigo. Así mismo, se ha reproducido la grabación de tal declaración en el plenario introduciéndola en el debate, por lo que debe tenerse en cuenta a efectos de prueba el citado testimonio de la Sra. Araceli, aunque requiriendo elementos corroboradores para dotarle de credibilidad, elementos periféricos que, en este caso, van a ser el informe médico y el informe forense; las grabaciones del centro penitenciario aportadas como prueba documental e introducidas en el acto de juicio al haber sido visionadas en el plenario, así como el testimonio de los agentes que la acompañaron la mañana de los hechos y a los que relató lo que le había sucedido, siendo estos últimos testigos de referencia de lo que les narró la Sra. Araceli en el desplazamiento en el que le acompañaron, instantes después de producirse los hechos, pero testigos directos del estado de ánimo de la denunciante.
Pues bien, dicho esto, y al formar parte del acervo probatorio el testimonio de la denunciante, debemos tenerlo en cuenta junto al resto de la prueba practicada en el plenario.'.
Restantes elementos probatorios que no sólo enumera cuáles son, sino que efectúa un preciso análisis de los mismos y que le permiten llegar a la convicción fundada y justificada, no sólo de otorgar valor probatorio al testimonio de la denunciante fallecida, sino de dictar el pronunciamiento de condena sobre la base de este testimonio adverado por los elementos de prueba que detalla.
Este apartado del primer motivo de apelación ha de ser desestimado.
3.2.La prueba documental consistente en el visionado de la grabación del patio del día de autos remitida por la prisión, no puede ser valorada por el Tribunal ya que no se distingue a las acusadas y en el plenario los funcionarios no fueron preguntados por la acusación pública si las mujeres que aparecen en el vídeo son las acusadas.
Los funcionarios en el plenario ratifican el contenido del informe del folio 3 de las actuaciones en torno a este reconocimiento, informando que han visionado las imágenes y que en las mismas se ve a las tres acusadas.
Pero es que además, la Audiencia reconoce en el vídeo a las tres acusadas sin género de duda alguna.
Esta alegación también ha sido realizada por Carolina y debidamente contestada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución (apartado 2.2. (i) ) y a cuyo contenido nos remitimos para rechazarla, evitando repeticiones innecesarias.
3.3. y 3.4.Estos apartados 3 y 4 los recogemos en su literalidad '3.- La prueba testifical de la funcionaria NUM000, el funcionario número NUM001 y el funcionario número NUM002: dichos testigos son de referencia, y ninguna carga probatoria puede darse a su testimonio. 4.- La testifical de la médico de la prisión Dra. Estela, cuyo testimonio si algo demuestra es que ninguna fuerza o violencia habitualmente compatible con lesiones ocasionadas por agresiones sexuales con fuerza física fue detectada.'.
Respecto al apartado 3.3. Como con acierto señala la Audiencia, son ' testigos de referencia de lo manifestado por la denunciante en el momento del traslado, pero testigos directos del estado anímico que vieron en la Sra. Araceli cuando estaban en el hospital el día de autos.'.
Y, tras recoger la doctrina jurisprudencial en torno al valor probatorio de los testimonios de referencia (cita la misma sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2021, FJ 1º, apartado 1.5.), analiza el caso concreto y le otorga valor probatorio que complementa el testimonio de la denunciante. Lo argumenta ' En este caso, a tenor del acervo probatorio que se ha practicado, la declaración de los agentes no es la única prueba de cargo sino que viene a complementar la declaración que prestó la Sra. Araceli, manifestando que la misma les relató de modo idéntico al que contó ante la Juez de instrucción la forma de producirse los hechos nada más suceder, lo que avala la persistencia en la incriminación de la testigo. Así mismo, el testimonio de estos agentes se corrobora tanto por el parte médico que advera las lesiones compatibles con la narración ofrecida por la Sra. Araceli, como por la visualización de las grabaciones que se han aportado, siendo coincidente lo observado en ellas con el relato de la testigo denunciante y con lo que ésta contó a los agentes nada más suceder los hechos.'.
Y, en este esfuerzo de motivación fáctica también explica de qué circunstancias son testigos directos ' Como testigos directos, los agentes declararon en relación al estado de ánimode la perjudicada cuando la trasladaron era mañana, quien se mostraba nerviosa y desazonada por lo que había sucedido, estado de ánimo que, de nuevo, avala la credibilidad del testimonio de la Sra. Araceli al ser una estado de desasosiego lógico posterior a ocurrir los hechos. Además, es significativa la forma en que contó a los agentes lo sucedido, no haciéndolo fríamente sino, como han narrado, estando bastante afectada y no contando nada hasta que fue preguntada por ellos en relación a qué le pasaba al ver su extraño comportamiento, momento en que les contó todo lo sucedido momentos antes de su traslado.
Este estado de ánimo también fue corroborado por los funcionarios de prisiones que declararon en el plenario. Todos ellos coincidieron en la ansiedad y el nerviosismo que tenía la Sra. Araceli cuando les contó a todos ellos lo sucedido, nada más que fue retornada al centro penitenciario desde el hospital.'.
Respecto al apartado 3.4. Esta alegación también ha sido realizada por Carolina y debidamente contestada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución (apartado 2.2. (ii) ) y a cuyo contenido nos remitimos para rechazarla, evitando repeticiones innecesarias.
3.5.Respecto al acogimiento de las acusadas a su derecho a no declarar. Realiza una alegación para justificar el silencio, pero ni cuestiona la argumentación del Tribunal a quorespecto a este extremo, ni denuncia contravención de las reglas de un juicio justo ni la causación de indefensión alguna, por lo que este motivo ha de ser rechazado y damos por reproducido lo argumentado por esta Sala de apelación (FJ 2º, apartado 2.1.) para rechazar esta alegación de la recurrente Carolina y confirmar la motivación recogida en la sentencia recurrida en torno a tal cuestión.
Segundo motivo: Subsidiario al anterior: ausencia de elementos típicos del delito contenido en los arts. 178 , 179 y 180.1.2a CP ; principios de in dubio pro reo y de última ratio o intervención mínima en el Derecho Penal.
Este motivo está huérfano de contenido y simplemente dice no había ánimo sexual, lo cual es cierto, no lo hubo (no había ánimo lúbrico en la actuación de las acusadas sino de sustracción de droga), pero este elemento (ánimo lúbrico) no es una exigencia típica, de manera que, como con acierto razona la Audiencia, siguiendo la reiterada doctrina jurisprudencial, puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual, sin que concurra el ánimo lúbrico, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc..
Pero lo que está claro y así lo razona la Audiencia, es que ' una de las acusadas, tras desnudar a la perjudicada, introdujo sus dedos en la vagina de la Sra. Araceli buscando droga, y que tal acción fue realizada contra el consentimiento de la agredida, mientras era sujetada por tres personas de brazos y piernas. Tales hechos atentan claramente ala libertad sexual de la víctima, habiendo existido una penetración acreditada no sólo por el testimonio de la denunciante sino también por la existencia de lesiones compatibles con tal agresión, por lo que la actuación reúne los requisitos objetivos típicos de los artículos 178 y 179 del CP .'.
La subsunción jurídica realizada por la Audiencia a los hechos acreditados es correcta, dándose cumplimiento al principio acusatorio y condenándose por los hechos criminales objeto de acusación y debidamente acreditados.
También hemos de rechazar la infundada invocación del principio in dubio pro reo.
Esta Sala ha tenido oportunidad de señalar en multitud de pronunciamientos, consignando la más reciente de 16 de julio de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:359 ) que 'exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840A; además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena'. Como dice el auto del Tribunal Supremo citado, 'implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos'. En el mismo sentido se pronuncia el reciente auto de 30 de julio de 2020 por el que el Tribunal Supremo inadmite el recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de lo Penal de 18 de septiembre de 2019 (RAP 74/2019).
Aparte de que no se razona por la recurrente, ni siquiera mínimamente, la causa de aplicar el in dubio pro reo, no dice nada al respecto, lo cierto es que la Audiencia se sustenta en actos legítimos de prueba, obtenidos sin violentar preceptos constitucionales, regularmente introducidos en el plenario y racionalmente valorados, ante lo cual el principio 'in dubio pro reo' no resulta de aplicación en esta instancia por cuanto su fundamento sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello (a la sentencia ya recogida de esta Sala de apelación, añadimos, entre otras, de 12 de junio de 2020 (RAP 33/2020), 20 de febrero de 2018 (RAP 8/2018) y 16 de octubre de 2018 (RAP 56/2018) siguiendo la doctrina jurisprudencial ( STS 7573/2005, de 13 de diciembre, ATS 11115/2016, de 3 de noviembre y STS 817/2017, de 13 de diciembre, entre otras resoluciones). Tampoco cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden.
Si decimos que el principio in dubio pro reoes aplicable cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, en el caso que nos ocupa, insistimos, la Audiencia no ha tenido duda objetiva alguna, ni del acaecimiento de los hechos que configuran los delitos por los que han sido condenadas, ni de su participación en los mismos en la forma descrita, duda objetiva que tampoco alberga este Tribunal de apelación, por lo que el referido principio carece de aplicación.
Finalmente, la recurrente de forma lacónica y como enunciado de su motivo segundo de apelación, invoca el principio de intervención mínima del derecho penal, pero no explica en qué basa tal invocación, por lo que sólo el derecho de la acusada a recibir una respuesta fundada, justifica que este Tribunal de apelación la deniegue explicando que el principio de intervención mínima supone la atipicidad de los hechos denunciados, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la Audiencia justifica con exhaustividad que los hechos sometidos a su enjuiciamiento constituyen las infracciones criminales por las que la hoy recurrente ha sido condenada, al apreciar, sin duda alguna, la concurrencia de los elementos típicos de los delitos por los que ha sido condenada junto con las otras dos acusadas como coautoras de los hechos criminales objeto de enjuiciamiento.
En definitiva, este segundo motivo de apelación ha de ser desestimado y con él la totalidad del recurso de apelación.
CUARTO.- Recurso de apelación de Coral. Primer motivo: Infracción de normas o garantías procesales:
4.1.[a]rtículo 24 CE.
Denuncia ' vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haberse tenido en cuenta al momento del enjuiciamiento la prueba consistente en la declaración del denunciante mediante su lectura en el acto del juicio oral, así como el derecho a la presunción de inocencia, por entender que la argumentación de la Audiencia sobre la que se asienta su condena se sustenta en simples conjeturas(...) sin que se haya practicado prueba de cargo alguna con la suficiente y necesaria entidad para que exista la racionalidad y lógica del enlace entre los indicios tomados en consideración y la conclusión jurídico-penal a la que ha llegado.'.
En concreto, afirma que ' dicho derecho fundamental ha sido vulnerado por la sentencia de instancia, al haberse tenido en cuenta la declaración prestada por el denunciante ante el juez de instrucción EL DIA 23/10/2019 QUE SE VISIONO EN PLENARIO- en la que no se observaron los requisitos materiales, subjetivos, objetivos y formales, para que dicha prueba preconstituida pueda ser tenida como prueba de cargo.'.
Señala como datos: en dicha declaración todavía no existe nombramiento de abogados de las acusadas y no se puede interrogar a dicha testigo perjudicada por el abogado.
Concluye que esta defensa no ha podido realizar la contradicción establecidas en la legislación.
El Ministerio Fiscal señala con acierto que, la defensa de la apelante, en el trámite de cuestiones previas, tras otorgarle el Presidente del Tribunal turno de palabra para alegar lo que a su derecho conviniese respecto a la petición del Ministerio Fiscal de traer al procedimiento la declaración de la víctima por la vía del artículo 730LECrim, adujo estar conforme. Por lo tanto, la queja sería extemporánea, pues nadie puede ir contra sus propios actos. Si mostró su conformidad en el momento procesal oportuno para proclamar su discrepancia, no puede pretender tener éxito en la alzada cuestionando su validez, cuando se le dio oportunidad para hacerlo y consintió.
Además, los datos que señala ya son recogidos en la sentencia recurrida, pues son de los que parte el Tribunal a quo,para realizar su valoración, tal y como ya hemos dejado consignado en el fundamento tercero de la presente resolución (apartado, 3.1.), en la que analizando esta misma alegación esgrimida por Clemencia, dábamos debida contestación y a cuyo contenido nos remitimos para rechazarla, evitando inútiles y por tanto, innecesarias reiteraciones.
4.2.Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.
Alega -se recoge en sus términos-- que no se ha practicado ninguna prueba para determinar la participación de la apelante; No sabemos lo ocurrido en el habitáculo de la peluquería, ya que la grabación de las imágenes nada tiene que ver con lo deducido ni como hechos probados de la sentencia; Nada se ha podido determinar y por tanto no cabe efectuar conjeturas contra mi representada. La condena se basa en meras preunciones, sin actividad de cargo alguno por parte de la acusación. No hay prueba directa y concluyente, no hay ni siquiera indicios bastantes para condenarlas.
Invoca doctrina constitucional sobre el derecho de presunción de inocencia y el concepto de prueba directa y de prueba indiciaria, y concluye que ' los indicios existentes en el presente supuesto no tienen las características indicadas y más que tratarse de indicios nos (por error escribe no) encontramos ante meras sospechas, incapaces de por sí de desvirtuar la presunción de inocencia, indicios que por otra parte no son suficientes para declarar su culpabilidad.'.
Más allá de que la conclusión condenatoria puede estar basada en prueba directa, si la hay, y en prueba indiciaria en casos como el presente que ocurren en la intimidad de los concernidos, lo cierto es que no pone de relieve (la relativa al testimonio de la denunciante introducida por el artículo 730 ya ha sido contestada) qué prueba ha sido indebidamente valorada por el Tribunal de instancia, en qué se ha confundido ni que su motivación fáctica haya sido irracional, ilógica y arbitraria.
Son manifestaciones genéricas y abstractas que no identifican ningún error y menos, esencial, para que pueda hablarse ni siquiera de irregularidad, por lo que esta alegación por su propia vacuidad ha de ser rechazada.
4.3.Principio in dubio pro reo.
Tras invocar doctrina jurisprudencial en torno al principio in dubio pro reoy recordar que en los delitos contra la libertad sexual, por producirse en la clandestinidad, de ordinario se cuenta únicamente con el testimonio de la víctima, por lo que el tribunal debe operar con las cautelas que la jurisprudencia exige en este tipo de testimonios que exigen la concurrencia de unos criterios a los que debe someterse la valoración del testimonio de la víctima para verificar los controles de credibilidad, alega y lo recogemos en su literalidad, que la denunciante presenta una lesión leve en la zona externa de la vagina sin hematomas en brazos ni piernas 'siendo realizados (sic) en una data de 24 horas en el primer examen médico, existiendo unas dudas razonables de la producción de dicho lesión, como también con sus antecedentes de lesiones y persona conflictiva, habiendo tenido un rifi rafe con varias presas deja su testimonio un poco malogrado.
Ahora bien estos datos objetivos no permiten por sí solos inferir que las lesiones se hayan producido en relación de causalidad por la acción de mi representada (...).. En este sentido la forense/y la perito que la atendio en un primer momento han confirmado en el acto del juicio ha señalado que la erosión en la zona. VAGINAL puede derivarse o no de una penetración de unos dedos o pudo haber REALIZADO ELLA MISMA (AUTOLESION) O PUDO HABER UTILIZADO UN ARTILUGIO SEXUAL ETC permiten dudar respecto al modo de causación de la lesión .Y en ningún caso existe prueba suficiente que permita acreditar que esa lesión fue causada por las conductas de mi representada Coral.
Lo cierto es que la relación de causalidad con los hechos denunciados está muy debilitada
En el presente caso se ha acreditado de modo fehaciente. Conforme a nuestro ordenamiento jurídico cuando el Tribunal tenga, cuando menos, serias dudas acerca de la veracidad de los hechos por los que se acusa en el sentido de que estos realmente ocurrieran como se relatan por la denunciante, ante ello y por aplicación del principio 'in dubio pro reo' resulta obligada la absolución.'.
Pero esta alegación en torno a la identificación de las acusadas y en relación con que la víctima se autolesionó y/o que se produjo las lesiones con un artilugio sexual, ya fue debidamente analizada y contestada por esta Sala de apelación en el fundamento jurídico segundo (apartado 2.2., (i) y (ii)), al estudiar esta misma alegación esgrimida por Clemencia, por lo que damos por reproducido su contenido, evitando repeticiones innecesarias.
Ninguna duda objetiva alguna se deduce del exhaustivo razonamiento del Tribunal de instancia, ni en cuanto al acaecimiento de los hechos que configuran los delitos por los que han sido condenadas, ni de su participación en los mismos en la forma descrita, duda objetiva que tampoco alberga este Tribunal de apelación, por lo que el referido principio (in dubio pro reo) carece de aplicación y justificación alguna.
Segundo motivo: Errónea valoración de la prueba.
Tras extractar parte de los hechos probados, de la grabación y fundamentos de valoración de la sentencia recurrida, afirma que existe una contradicción entre los hechos probados, testimonio de la denunciante y visionado del vídeo.
Ello lo trata de justificar repitiendo alegaciones de otros apartados de su recurso de apelación relativas a la existencia de otras alternativas a la causación de las lesiones de la denunciante, sin que exista indicador de fuerza de que le agarraran de los brazos y en torno a la falta de identificación de personas que estuvieron dentro del habitáculo y en el patio, y realizando su propia interpretación del visionado de la grabación y de lo testimoniado por los funcionarios, considerando que realizaron deducciones, que fueron vagos e imprecisos, que no son testigos directos, y que los agentes que trasladaron a la denunciante no identificaron a las acusadas y que son testigos de referencia insuficiente para destruir la presunción de inocencia, añadiendo la existencia de un ánimo de venganza de la denunciante hacia la apelante, enunciando que la víctima era una reclusa conflictiva, que metía droga en la cárcel y que la víctima imputó a las acusadas y en concreto, a la apelante por claros motivos de venganza.
Además, invocando doctrina jurisprudencial, cuestiona la valoración dada al silencio de la apelante en la sentencia recurrida y vuelve a incidir con apoyo jurisprudencial, que la sentencia está basada en indicios que no cumplen los requisitos para fundar una condena.
Insiste y repite alegaciones que recoge en el mismo motivo segundo de su escrito de recurso de apelación y concluye que no concuerda para nada el relato de la denunciante y que no puede destruir su presunción de inocencia.
No vamos a repetir argumentos ya realizados en precedentes párrafos y fundamentos jurídicos de la presente resolución, para dar debida contestación en torno al valor probatorio del testimonio de la denunciante introducido en el plenario por la vía del repetido precepto procesal, valoración del silencio de las acusadas al acogerse a su derecho fundamental de no declarar en el plenario, valor de la prueba testifical de referencia y la condición dual de los funcionarios y agentes como testigos de referencia y directos, ni en relación con la existencia de lesiones en la forma ya descrita y de la existencia de vis física e intimidación, sino que nos remitimos expresamente a los mismos y los damos por reproducidos para evitar repeticiones absolutamente innecesarias.
Tan solo añadir que la Audiencia es exhaustiva, precisa y minuciosa en su motivación fáctica, sin escatimar argumentos al dar respuesta a todas las cuestiones que le fueron plateadas por las defensas. Como dice el Ministerio Fiscal la viga principal sobre la que se edifica el razonamiento condenatorio de la Sala es la declaración de la víctima, a quien le otorga una ausencia de incredibilidad subjetiva, una corroboración objetiva y una firmeza y persistencia, requisitos analizados y concurrentes sobre la base de un prolijo estudio no sólo del testimonio de la denunciante, sino del resto de los elementos probatorios, que como elementos periféricos, apuntalan y corroboran el mismo.
La Audiencia los analiza y desmenuza (FJ 2º, folios 18, 19, 20 y 21) y llega a una conclusión fundada de que ' reúne las características exigidas por la Jurisprudencia de persistencia, ya que hay una ausencia total de contradicciones en su relato, identificando a las acusadas desde el primer momento y no vacilando en su testimonio. Así mismo, existen una corroboración periférica objetiva a la vista del resultado probatorio que hemos expuesto y analizado anteriormente.'.
Y, en cuanto a los motivos espurios, la Audiencia da la siguiente contestación carente de irracionalidad ' Como bien dijo el Ministerio Fiscal, otro elemento corroborador reconocido por la acusación pública es que había una ausencia de conflicto o motivo espúreo por parte de la Sra. Araceli respecto a las internas acusadas. Pese a las alegaciones de los Letrados de la defensa, lo cierto es que sólo consta en la documental un incidente con una de las internas involucradas en los hechos, Clemencia, pero hacía unos años y consistente en un cruce de insultos, hecho de escasa gravedad y que, a juicio de esta Sala, no desvirtúa el valor probatorio de la declaración de la perjudicada, compartiendo la argumentación ofrecida por el Ministerio Fiscal en su informe.
Es más, debemos tener en cuenta la existencia de un historial de consumo de las internas, ya que todas ellas tienen una acreditada dependencia a las drogas como resulta de la documental unida al expediente y que ha sido señalada como prueba por las partes. Así mismo, en el plenario el funcionario NUM002 expuso al Tribunal que la fallecida había tenido un expediente disciplinario por haber introducido droga en el centro, hecho que era conocido en la prisión. Uniendo estos dos datos, se puede deducir como probado el elemento actuación de las internas, que no era otro que buscar droga, siendo conocedoras de que la Sra. Araceli ya había introducido droga con anterioridad y, ante la perspectiva de que tuviera alguna cantidad por comentarios entre las reclusas, decidieron actuar en conjunto para sustraerle la droga que portara. Esta explicación es plausible y lógica a la vista de la forma de actuar de las internas, teniendo también en cuenta para llegar a tal conclusión la frase que oyó la perjudicada que sedecían las acusadas entre sí cuando se dieron cuenta que no portaba droga, si bien es cierto que, finalmente, no consiguieron su objetivo de sustracción porque la Sra. Araceli no poseía nada en ese momento.'.
Dando también debida contestación a la alegación reiterada e insistente por las defensas en relación con la inexistencia de lesiones en las muñecas y tobillos, señalando ' No impide para llegar a tal conclusión el dato resaltado tanto por las defensas como por el Ministerio Fiscal de que no se observaron lesiones en las muñecas ni en los tobillos. Tampoco la lesionada relató en ningún momento que ejerció una resistencia activa o una actitudobstativa de lo que le estaban haciendo entre esas tres personas, no siendo ilógico pensar que, ante tal encerrona, la víctima pudo optar por mantener una actitud pasiva, no ejercitando fuerza alguna y dejando que las acusadas terminaran su acción.', razonamiento que compartimos por ser lógico, racional y razonable.
En definitiva, la valoración de la prueba que efectúa el Tribunal a quono puede considerarse incompleta, arbitraria o errónea, como con acierto, informa la acusación pública al oponerse a los recursos de apelación.
Este segundo motivo ha de ser desestimado.
Tercer motivo: Subsidiario. Ausencia de elementos típicos del delito contenido en los artículos 178 , 179 y 180.1.2ª del CP .
Reitera que la apelante no ha realizado los hechos por los que se le condena, ya que siempre ha defendido su inocencia y cuestiona la subsunción típica realizada ya que como la sentencia expone, el ánimo era localizar droga en vagina, no existiendo ánimo sexual, lo que apoya --inexistencia de ánimo lúbrico-- con invocación de una sentencia de 1999 dictada por el Tribunal Supremo e insiste en no ser concluyentes las lesiones producidas en la denunciante, en el modo de producirse.
Más allá de que ha de partirse del inamovible relato fáctico acreditado, como informa el Ministerio Fiscal, la apelante cita una sentencia de hace 22 años, habiendo sido superada esta doctrina jurisprudencial, y ser ahora reiterada la que establece que el ánimo libidinoso no es elementos del tipo, aparte de ello -decíamos-- esta alegación ya ha sido contestada por esta Sala de apelación en el fundamento tercero a la alegación idéntica formulada en el motivo segundo del recurso de apelación de Clemencia, al ser correcta la subsunción en los artículos 178 y 179 CP y en el fundamento segundo de la presente resolución, al rechazar idéntica impugnación por la apelante Carolina en torno a la aplicación del artículo 180.1.2ª CP, argumentos, todos ellos, a los cuales nos remitimos expresamente para evitar innecesarias repeticiones.
QUINTO.-De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación de los tres recursos de apelación interpuestos y la confirmación de la sentencia apelada.
Procede imponer las costas procesales a las partes recurrentes, de conformidad con lo que disponen los artículos 239LECrim. y 4 y 394 a 398LEC.
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, D.ª María Boulandier Frade, en representación de Carolina. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª Paloma Bajo Martínez de Murguía, en representación de Clemencia, y, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª Odile Seoane, en representación de Coral contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, el día 2 de junio de 2021, que se confirma. Con imposición a las recurrentes de las costas procesales causadas en la alzada.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de
los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
