Sentencia Penal Nº 80/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 48/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000048/2022

NIG: 3501643220170003447

Resolución:Sentencia 000080/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000005/2020

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Lucio; Procurador: ALEJANDRO ALFREDO VALIDO FARRAY

Apelante: Mateo; Procurador: ARMANDO CURBELO ORTEGA

Apelante: Melchor; Procurador: FRANCISCO DE BETHENCOURT Y MANRIQUE DE LARA

Apelante: Nemesio; Procurador: FRANCISCO DE BETHENCOURT Y MANRIQUE DE LARA

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas (ponente).

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de Octubre de 2022

Visto el recurso de apelación n.º 48/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado 820/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de Procedimiento abreviado nº 5/2020, se dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Absolvemos a los acusados Nemesio, Melchor, y Mateo, como autores de un delito societario del artículo 290 del C.P.

Condenamos alos acusados Nemesio, Melchor, y Mateo, como autores de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los artículos 250.6º y 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal, en concurso de normas con un delito societario continuado del artículo 291, y 74 del Código Penal, en la redacción vigente cuando ocurrieron los hechos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellosde cuatro años de prisión y multa de nueve meses a razón 30 € diarios y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por dos cuotas impagadas y a indemnizar conjunta y solidariamenteal 'Policlínico Cajal 'en la cantidad de 1.205.728,5 € con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC. La pena impuesta de prisión conlleva la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal); y también al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.'

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de septiembre de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente:

Los acusados Nemesio, con D.N.I. nº NUM000, de 63 años de edad, nacido el NUM001 de 1956, Melchor, con D.N.I. nº NUM002, de 65 años de edad, nacido el NUM003 de 1953 y Mateo, con D.N.I. nº NUM004, de 73 años de edad, nacido el NUM005 de 1946, no constan los antecedentes penales de ninguno de ellos, son socios y miembros del Consejo de Administración de la entidad 'Instituto Policlínico Cajal, S.L.'. Así el primero de ellos ostenta el 25,88 % de las participaciones en que se divide el capital social y es el secretario del CA? el segundo tiene el 20,59 % de las participaciones en que se divide el capital social y es el presidente del CA? y el último ostenta el 24,71 % de las participaciones en que se divide el capital social y es el vicepresidente del citado órgano de administración. Es también socio de la mercantil Lucio que ostenta el 15,88% de las participaciones en que se divide el capital social. Valiéndose de la facultades de gestión y disposición que les confería ser los miembros del Consejo de Administración adoptaron decisiones en claro perjuicio para la mercantil y en beneficio propio, sin informar de las mismas a los demás socios en las oportunas Juntas Generales que se celebraron, al menos, con carácter anual. Así hemos de hacer referencia a las siguientes:

EL ACUERDO SUSCRITO CON EL SR. Juan Francisco:.

En el año 2010 los acusados fueron denunciados por otro socio llamado Juan Francisco por delito societario, denuncia que dio lugar a las Diligencias Previas nº 3643/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas. Mientras la instrucción avanzaba las partes del citado procedimiento penal llegaron a un acuerdo consistente en la compraventa de las participaciones del Sr. Juan Francisco por la propia mercantil, el precio pactado fue 200.000 euros. Previamente, el día 14/3/2011 se celebró Junta Universal Extraordinaria en la que se adoptó por unanimidad el acuerdo de adquisición por la mercantil de esas participaciones y además la consecuente reducción de capital para la amortización de las participaciones adquiridas. Esta operación se articuló por escritura pública de 22/3/2011 haciéndose el pago mediante cheque nominativo emitido a favor del Sr. Juan Francisco. El pago se hizo mediante cheque nº NUM006 de 21 de marzo, por importe de 200.000 euros cargado en la cuenta de la mercantil con en la entidad Banco Pastor con nº NUM007. El día 2/5/2011 el Juzgado de Instrucción nº 4 dictó auto acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Sin embargo, este no fue el único pago que se realizó al Sr. Juan Francisco dado que la entidad 'Enequis-5, S.L.' de la que el Sr. Juan Francisco era administrador, emitió factura a 'Instituto Políclinico Cajal, S.L.' por importe total de 400.000 euros desglosado de la siguiente manera: liquidación de servicios profesionales del Sr. Juan Francisco (feb 1993 a dic 2002) 150.000 euros? liquidación de servicios profesionales del Sr. Juan Francisco (ene 2003 a jun 2008) 220.000 euros? liquidación de servicios profesionales del Sr. Juan Francisco (jul 2008 a may 2009) 30.000 euros. En la contabilidad de la entidad tales saldos no habían tenido reflejo alguno en ninguno de los años que se dicen adeudos, así baste comprobar en el balance del año 2011 y a la fecha de su apertura el día 1 de enero de ese año no se refleja cantidad alguna que se arrastre de ejercicios anteriores, y tampoco en la memoria de los años comprendidos entre 1993 a 2010 ni aún en la de 2011, dado que después del pago de una importante cantidad esta debió contemplarse. Sin embargo, sólo se anotó como gasto y además por la cantidad total de 400.000 euros en el libro correspondiente del año 2011. Este pago acordado por el Consejo de Administración fue ocultado a los demás socios a los que no se informó en modo alguno no fue objeto de punto del orden del día de Juntas sucesivas. El pago de esta factura se hizo mediante dos cheques cargados en la cuenta de la mercantil con en la entidad a Banco Pastor con nº NUM007, cheques bancarios con nº NUM008 y NUM009 cada uno de ellos por importe de 200.000 euros, pagados el 21/2/2011.

2. LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO VINCULADOS:

Los acusados en nombre de la mercantil que gestionan tiene alquiladas diversas fincas a personas de su entorno familiar por precio muy superior al de mercado. En efecto, se trata de los siguientes alquileres:

1º.- Contrato de arrendamiento suscrito el 1/9/10 entre el Policlínico y la entidad 'Siboriato, S.L.' entidad de la que es adminsitrador único el acusado Mateo, quien además la representó en este acto. Se refiere el contrato a un local que se describe como apto para despacho, consultorio médico, finca que es única en la planta tercera del nº 55 de la calle Murga, de 122 metros cuadrados. La duración del contrato es de 10 años, y el precio 36.000 euros anuales a pagar mensualmente 3.000, actualizable conforme al IPC. Confiere autorización a la arrendataria para acometer a su costa obras si bien la propiedad podrá exigir una compensación de 60.000 euros a la finalización del contrato.

2º.- Contrato de arrendamiento suscrito el 1/7/10 entre el Policlínico y Segundo, socio de Policlínico y el hermano del acusado Melchor. Se refiere a un local que se describre como apto para despacho, consultorio médico, finca que es única en la planta cuarta del nº 55 de la calle Murga, de 67 metros cuadrados. La duración del contrato es de 10 años, y el precio 22.896,36 euros anuales a pagar mensualmente 1.915,53, actualizable conforme al IPC. Autorización a la arrendataria para acometer a su costa obras si bien la propiedad y restitución a su estado original al finalizar el contrato. El precio medio de mercado para el alquiler en la zona indicada por metro cuadrado oscila entre los 5,5 y 6,5 euros, sin embargo el alquiler de las fincas propiedad de 'Siboriato, S.L.' y de Don Segundo es de 28,59 euros. Si introducimos como criterio de corrección la necesidad de tener concentradas las instalaciones para el servicio que se ofrece, y comparamos con otros alquileres que tiene suscritos la mercantil con personas no viculadas, el precio por metro cuadrado de estos está entre los 10 y los 11,8 euros. El perjuicio económico causado a la entidad en el período comprendido entre junio de 2010 a diciembre de 2016 con el contrato de arrendamiento suscrito con Don Carlos Alberto asciende a 87.514,57 euros, que es la diferencia entre la renta abonada a razón de 28,59 euros el metro cuadrado y la que correspondía según precio de mercado corregido por cercanía que ciframos en 12 euros el metro cuadrado.

3º.- Respecto al contrato suscrito con la entidad 'Siboriato, S.L.' el perjuicio económico causado a la Policlínico en el período comprendido entre junio de 2010 a diciembre de 2016 con el contrato asciende a 151.798,5 euros, que es la diferencia entre la renta abonada a razón de 28,59 euros el metro cuadrado y la que correspondía según precio de mercado corregido por cercanía que ciframos en 12 euros el metro cuadrado.

3. LAS RETRIBUCIONES PERCIBIDAS COMO MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN:

Los acusados que como se ha dicho ostentan cargos de administración en 'Instituto Policlínico Cajal, S.L.' reciben una retribución por ello. Retribución que excede con mucho del precio medio de mercado para el tipo de cargo que ostenta cada uno de ellos en empresas de similares características, valiéndose de la mayoría que tienen en la entidad para la adopción de los acuerdo sobre retribuciones del órgano de administración con carácter anual, del que se deriva un claro beneficio económico para los acusados y correlativamente un perjuicio para la entidad. En efecto, en España y por lo que a Pymes se refiere, la retribución media del cargo de administrador es de 36.000 euros anuales por administrador. Sin embargo, en el 'Instituto Policlínico Cajal, S.L.' los tres miembros del CA, esto es, los acusados reciben anualmente la cantidad de 106.262 euros. De manera que el importe abonado por Policlínico a su órgano de administración en los años 2012 a 2016 suma la cantidad de 1.593.930 euros, cuando el importe medio, esto es 36.000 euros/anuales a cada miembro del CA, a abonar hubiera sido 540.000 euros. Así el perjuicio causado a la mercantil es de 1.053.930 euros.

Las cuentas anuales, así como la propuesta de aplicación de resultado y la retribución del Órgano de Administración fueron aprobadas en las Juntas convocadas el efecto en los años 2012 a 2016 por diferentes mayorías. En la Junta celebrada el 25/6/2013 y referida a la gestión y cuentas del año anterior, el Sr. Lucio manifestó su parecer de lo excesivo de la retribución de los administradores, votando en contra. Sin embargo se adoptó con el voto a favor de los acusados y de Don Segundo. El sexto socio, Don Adrian se abstuvo. En la Junta del año siguiente, celebrada el 26/6/14 el acuerdo se adoptó con el voto favorable de los acusados y la abstención de los Sres. Lucio y Adrian. En la Junta celebrada el 25/6/2015 el Sr. Lucio volvió a mostrar su disconformidad, aprobándose con el voto mayoritario de los acusados y Don Carlos Alberto. En Junta celebrada el 20/6/2016 el Sr. Lucio votó nuevamente en contra, se aprobó con el voto mayoritario de los acusados y Don Carlos Alberto. En Junta celebrada el 29/6/17, esta vez ante Notario, el Sr. Lucio votó nuevamente en contra, se aprobó con el voto mayoritario de los acusados y Don Carlos Alberto.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de los condenados don Melchor, don Mateo y don Nemesio, recurso que fue impugnado por la representación procesal de don Lucio.

TERCERO.- El 2 de mayo de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO.- Por providencia de fecha 24 de mayo de 2022 se acordó señalar para el día 15 de junio de 2022 a las 10:30 horas, la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Penden ante esta Sala, los recursos de apelación interpuestos por los tres condenados contra la Sentencia de la Audiencia Provincial que consideró como delictivos ( arts. 250.5, 252, y 291, en concurso de normas y con la continuidad delictiva del art. 74, todos del CP) hechos acaecidos en sus actuaciones como miembros del Consejo de Administración de una sociedad mercantil dedicada a la medicina privada (una Clínica de cierto volumen de actividad).

Los tres apelantes se adhieren, en reciprocidad, a sus respectivos recursos, que son impugnados extensamente por la acusación particular y por la representación del Ministerio Fiscal.

Concretamente, se condena a los apelantes por los delitos de apropiacion indebida y administración deleal, por la comisiòn de tres hechos, en sus actividades como administradores sociales, que, en resumen, son: primeramente el pago a un ex-socio y médico (Sr. Juan Francisco) de la cantidad de 400.000 euros (aparte de otro tanto por la adquisición de sus acciones) por liquidación de servicios profesionales, en segundo lugar la concertación de arrendamientos de inmuebles, y en tercer lugar, por retribuciones de los propios condenados, en su condición de miembros del Consejo de Administración.

Las penas impuestas a cada uno de los tres son de cuatro años de prisión, inhabilitación y multa, por la comisión del delito continuado ( art. 74 CP) de apropiación indebida ( art. 252, en relación con el art. 250.6 CP, en concurso con el delito societario del art. 250.6, igualmente en continuidad delictiva, más la correspondiente indemnización civil (1.205.728,5 euros), aparte de costas.

Los recursos, de considerable extensión (112, 48 y 71 folios, respectivamente) siguen la sistemática de la Sentencia y, así, adoptan el esquema (común) de considerar, como eje de sus respectivas exposiciones, los tres hechos calificados como delictivos (la llamada 'operación Ocete', el sobreprecio en los arrendamientos de locales y el sobreprecio en las retribuciones del Consejo de Administración) y, luego, dentro de cada uno de ellos, articular los motivos de apelación. Tal esquema, que es seguido en las dos impugnaciones de los recursos, también lo va a seguir la Sala en la presente Sentencia, respetando tal sistemática, que simplifica el examen y resolución de los motivos de apelación alzados.

SEGUNDO.- Razones igualmente sistemáticas conducen a abordar previamente el motivo 'Tercero.1' del recurso de apelacion del condenado Sr. Mateo, puesto que señala vulneracion de preceptos constitucionales, concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a la falta de motivación de la Sentencia ( arts. 24.1 y 120.3 CE).

El motivo se enmarca, segùn el apelante, como de censura jurìdica (infracción de precepto constitucional, dice), con genérica invocacion del art. 790.2 LECr. y alusion al art. 5.4 LOPJ, pero con inadecuada técnica procesal, puesto que debería haber añadido el art. 846, tanto el bis c, como el ter, de la misma Ley y, sobre todo, indicar el motivo idóneo de los tres que tales preceptos ofrecen, que no es, en este caso, el de infracción de normas jurídicas en general (constitucionales o no), que es la tercera de las vías que tales preceptos contienen, sino que debe ser uno de nulidad, motivo que tales preceptos rotulan como infraccion de normas y garantías procesales que causen indefensión.

El motivo, ahora adecuadamente calificado por la Sala, debe ser decidida y resueltamente repelido, por cuanto la Sentencia cumple sobradamente los estándares de motivación (y la tutela judicial efectiva pretendidamente afectada lo es por ese pretendido déficit). Al contrario, lo que cabe indicar es que la Sentencia contiene un ejemplar, detallado y argumentado examen de todas las cuestiones, fácticas y jurìdicas, planteadas tanto por las tres defensas como por las dos acusaciones, incorporando razonamientos que incluso van más allá, con lo que enriquece muy notablemente el debate de la compleja y difícil causa penal a cuya resolucion se ha enfrentado.

Sobre la exigencia de motivacion de las resoluciones judiciales, exigida por el art. 120.3 CE y el art. 248 LOPJ, y, ya en el ámbito penal, por el art. 142 LECr. ( SSTCo. 264/88 y 116/91 y SSTS 10-7-08 o 20-12-12), ya esta Sala ha incidido razonando que específicamente en el orden procesal penal, se eleva el nivel de motivación, impuesto por el citado art. 142 LECr., hasta el punto de que -aunque sea de forma sucinta- se extiende a las resoluciones (Decretos y Diligencias de Ordenación) del Letrado de ia Administración de Justicia ex arts. 144 LECr. y a las resoluciones orales ex art. 789 LECr.

El deber de motivación implica la exposición, en toda resolución judicial de relevancia (Sentencias y Autos que tengan contenido sustancial), del proceso discursivo que abarca desde la fijación de los 'facti' o presupuestos de hecho, aplicando la normativa sustantiva o procesal adecuada, y razonando la decisión, todo ello en términos lógicos e hilvanados de manera comprensible. La doctrina jurisprudencial, tanto la de rango ordinaria ( STS 10-11-06) como la constitucional ( STCo. 232/98) insisten en que la infracción de este deber puede conducir a la nulidad de la resolución judicial si llega a producir indefensión efectiva, si bien se admite la motivación reducida ( STCo. 46/96) o la llamada 'por remisión' ( STCo. 146/90) o la que no da respuesta, pormenorizadamente, a todos y cada uno de los argumentos alzados por las partes ( STCo. 116/91).

Pero en este caso, y como antes de adelantó, los 62 densos folios de la Sentencia de instancia (sin más añadidos o reproducciones que las imprescindibles) motivan, más que sobradamente, sus conclusiones de condena, sin que a ello obste que esta Sala de apelación pueda discrepar de las mismas, pero en absoluto por falta de razonamientos, con lo que esta denuncia de déficit de motivación linda con la mala fé procesal ( art. 11 LOPJ) dada su artificiosidad.

También rechaza la Sala, desde ahora, el déficit de motivacion que invoca el tercer apelante, en el sentido de denunciar la insuficiencia de los Hechos Probados, al contenerse muchos datos fácticos en la Fundamentacion Jurídica de la Sentencia. Cierto es que ello es así (como es tan frecuente en la praxis judicial), pero ello debe ser soslayado, en atención a que el relato fáctico contiene un resumen de los datos relevantes, sin que sea óbice a que, inevitablemente, la motivacion (muy completa) de la Sentencia en sus aspectos jurìdicos contenga algunas ampliaciones, precisiones o añadidos de carácter fáctico que, desde luego y al menos en este caso, no producen indefensión efectiva alguna (requisito rigurosamente exigido por la doctrina jurisprudencial ex SSTCo. 126/91, 155/88 o 191/88), sino enriquecimiento de los hechos, frente a lo que afirma el apelante, que invoca la STSJ País Vasco de 20-7-20, que defiende una perspectiva más rìgida en la estructura de la Sentencia penal. La tolerancia en cuanto a la inclusión de datos fácticos en la fundamentacion jurìdica de la Sentencia encuentra apoyo en jurisprudencia general procesal, muestras de la cual son las STS, IV, de 23-2-99 y 14-12-98.

TERCERO.- Procede comenzar por el recurso del primero de los tres condenados, Sr. Segundo, cuyo contenido coincide con el motivo denominado 'previa' del segundo del recurrentes Sr. Mateo, en el que se integrarán, siguiendo el orden sistemático de la Sentencia y de los recursos, éstos mismos.

A.- Primeramente, estos dos apelantes recuerdan las potestades de esta Sala en cuanto a la valoración de la prueba en este trámite procesal de segunda instancia, obviamente como presupuesto para el motivo de revisión fáctica que efectivamente articulan en sus recursos. A tal fin, recuerdan que la doctrina jurisprudencial constitucional faculta a la Sala para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995).

Así, el supremo intérprete del texto constitucional expresa en su STCo. 55/2015 de 16 de marzo, que la segunda instancia penal confiere 'plenas facultades o plena jurisdicción al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen. no sólo en lo que respecta a la subsanación de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo'. En el mismo sentido se pronuncian las SSTCo. 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999.

Igualmente se debe recordar la doctrina jurisprudencial ordinaria, que indica que, en lo que se refiere a la valoración probatoria que realizan los Tribunales Superiores de Justicia como órganos de apelación, estos pueden 'revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, y si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio. que debe expresarse mediante la adecuada motivación' ( STS 162/2019 de 26 de marzo).

Indica igualmente la parte recurrente que 'tal amplia potestad revisoria se encuentra limitada por el principio de inmediación respecto a determinadas probanzas, cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Ello porque esos datos no quedaban reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera constaba el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padecía en los juzgados y tribunales. Se decía, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impedía ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Esta limitación, sin embargo, [puede quedar debilitada] en la medida en que las sesiones del juicio oral quedan debidamente registradas en soporte audiovisual revisable mediante su visionado por el Tribunal ad quem.'

Tal cuestión, de actualidad, ha sido objeto de análisis por esta Sala de apelación en varias Sentencias, entre las que destaca la reciente de fecha 31-3-22 o la de 3-12-21. Sin embargo, en el presente recurso, poca es la probanza basada en las testificales o en la declaraciones de los acusados en las que haya que valorarse su credibilidad, puesto que no hay debate en cuanto a la credibilidad de los testigos ni de los peritos, de forma que la prueba gira en torno a la documental y pericial escrita y, además, poca incidencia tiene la alteración de los hechos probados, puesto que el eje de la motivación de la Sentencia condenatoria, así como la de los recursos, se centra en aspectos jurìdicos, es decir, en valorar los indiscutidos datos fácticos numéricos (ninguno de los cuales son objeto de impugnación) a fin de concluir si las retribuciones (en el caso de las del Consejo de Administración) o las rentas (en el caso de los arrendamientos vinculados), son o no abusivos y si los servicios son o no reales, para, sobre esta valoracion procecer (o no) a la incardinación de los hechos en los tipos penales (apropiación indebida y delito societario) por los que han sido condenados.

Por ello, en este caso y a diferencia de los supuestos fácticos de las Sentencias de esta Sala antes indicadas (todas en materia de delitos sexuales, en los que la probanza se centra exclusiva o casi exclusivamente en las declaraciones de las personas afectadas) resulta innecesaria la incursión de la presente Sentencia en los limites de la potestad revisoria de esta Sala de apelación en cuanto a la incidencia de la inmediación en la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio.

B.- Operacion Ocete

Seguidamente, procede exponer los motivos en relación con el primero de los hechos calificados como delito, el rotulado por la Sentencia como 'Operación Ocete', que son los motivos denominados como 'primero' por los apelantes.

B.1.-. Para ubicar este hecho, convendrá sintetizar los hechos relativos a esta 'Operación Juan Francisco'.

Es pacífico que el Sr. Juan Francisco, socio y, además, médico que había prestado sus servicios como tal en la Clínica cuya actividad sanitaria era el objeto social de la mercantil en la que los condenados (al parecer, tambièn médicos) ocupaban los cargos de representación en su Consejo de Administración, sostuvo diferencias de criterio con los condenados, de tal enjundia que dieron lugar a la interposición de querella del Sr. Juan Francisco contra los ahora condenados. En tanto la instrucción penal avanzaba, las partes llegaron a un acuerdo por el que se adquirían las participaciones sociales, por valor de 200.000 euros (hecho por el que no recae acusación) y, de otro lado, un pago del doble de esa misma cantidad, por servicios prestados en los años precedentes, pago éste que fué hecho contra factura emitida por una sociedad mercantil de la que el Sr. Juan Francisco era administrador y que es el hecho en el que reside la calificación delictiva de apropiación indebida ( art. 252 CP), por el que se condena a los apelantes, toda vez que se declara que ese pago no obedecía a razón alguna, es decir, que la deuda era ficticia.

Tiene relevancia (para la Sentencia de instancia), otro hecho pacífico, que es el que estos servicios no fueron reflejados en las contabilidades de los años en los que se generaron, ya que sobre este hecho (ampliamente analizado en la Sentencia y en los recursos e impugnaciones) versan gran parte de las pericias prestadas.

También tiene relevancia (para la presente Sentencia) el también indiscutido hecho probado de que esas diligencias penales fueron sobreseídas por el Juzgado de Instrucción nº 8 de los de este Partido Judicial, que investigaba los hechos, si bien previo apartamiento del querellante.

Sobre estos indiscutidos hechos, la Sentencia de instancia entiende, siguiendo las tesis acusatorias, que encubrían un pago al Sr. Juan Francisco para eludir la responsabilidad penal que se contenía en la querella. Es esta la conclusión clave que sostiene la Sentencia, en su extensa y detallada motivación, pero que, respecto a este primer hecho (la 'operación Ocete'), constituye el hecho delictivo: la apropiación indebida ( art. 252 y 250.5 CP, en concurso con el delito societario del art. 291 CP ambos en la continuidad delictiva del art. 74) de esta cantidad de los fondos de la sociedad, con la finalidad extrasocietaria consistente en un interés particular de los condenados: el archivo de las Diligencias Previas penales nacidas por la iniciativa del Sr. Juan Francisco.

Pero, para este tribunal de apelación, esta conclusión quiebra por dos amplias fisuras: la una es que para ello sería preciso acreditar que los servicios pagados no hubieran existido (que fueran una mera excusa para encubrir un pago por otro concepto, la eliminación de la responsabilidad penal); y la otra, que el sobreseimiento de las diligencias penales (la finalidad torticera oculta en el ficticio pago, según la Sentencia) hubiera sido posible por la mera decisión del Sr. Juan Francisco, como si se tratara de un litigio civil dominado por el principio dispositivo.

Con esta escueta síntesis la Sala ya adelanta su posición crítica con la conclusión de la Sentencia de instancia, como ahora se va a ver con mayor detalle, en atención a la extensa y detallada motivación de la Sentencia (que cumple, más que sobradamente, como ya se dijo, con las exigencias de motivación antes citadas del art. 120.3 CE. y, muy especialmente, el art. 142 LECr., a más de la jurisprudencia que la desarrolla, SSTCo. 264/88 y 116/91), correspondida por la aún más extensa de los recursos, que, se repite, se examinan conjuntamente ordenados por cada uno de los tres hechos por los que se condena a los apelantes.

B.2.- A diferencia del primero de los recursos, el de la representacion letrada de los condenados Sres. Mateo y Nemesio plantean, en motivo independiente (que debe calificarse como de censura jurídica de los de los arts. 790.2 y 846 ter de la LECr.) la prescripcion del delito en este primero de los tres hechos por los que son condenados los tres apelantes.

El presupuesto para la apreciación de la prescripción, en este primero de los hechos, reside en la negativa a la calificación como delito continuado ( art. 74 CP) de la conducta de los condenados, teniendo en cuenta que se trata de tres hechos heterogéneos bien distintos: 'la operación Ocete' (pago se servicios ficticios), el arrendamiento de locales a personas vinculadas a la sociedad, a precio excesivo, y la retribución excesiva a los administradores sociales.

B.2.a.- Sobre la continuidad delictiva.

B.2.a.1- Normativa y doctrina sobre la continuidad delictiva.

Efectivamente, ya esta Sala, en su reciente Sentencia de 29-3-22 hizo hincapié en la necesidad de que los actos a los que se refiere el art. 74 CP, regulador de la continuidad delictiva, sean homogèneos en el sentido de que obedezcan a un plan preconcebido y guarden conexión cronológica. En esa Sentencia se indicó que 'tras la reforma del CP operada por la L.O. 8/83, se introduce la institución del delito continuado en nuestra legislación como fórmula, según explicaba su Exposición de Motivos, para 'cubrir el vacío legal existente y fijar positivamente los elementos que no pueden faltar para la apreciación del delito continuado, teniendo en cuenta que ese vacío legal había dado lugar a oscilaciones en su apreciación, e incluso a variaciones en los requisitos que exige la propia jurisprudencia y la doctrina científica'.

Una consolidada doctrina jurisprudencial, entiende como requisitos que vertebran como delito continuado los siguientes:

- Pluralidad de hechos diferenciados entre sí que se enjuician en un mismo proceso, y con conexividad temporal.

- Un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente (dolo conjunto), o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo (dolo continuado), ambas previstas legalmente en las expresiones plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

- Unidad de precepto penal vulnerado.

- Homogeneidad en el modus operandi.

- Identidad en el sujeto infractor.

Respecto a la pluralidad de hechos diferenciables, la evolución de la doctrina y en el mismo sentido de la jurisprudencia, evolucionó en lo que se ha venido denominando unidad de hecho o unidad natural de acción, que se produce cuando en un breve periodo de tiempo, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único.

Este esquema refleja que estos requisitos o elementos deban operar de forma acumulativa, de manera que deben concurrir todos ellos, para poder aplicar el art. 74 CP, que en síntesis, descansa sobre las premisas de 'plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasion' repite la misma conducta delictiva.

Abordando el análisis de esta institución, debe comenzarse indicando, como muy bien dice la Sentencia de instancia, que el art. 74 CP reza:

'1.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2.- Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.'

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

- Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos', ya que ' n éstos la acción es única, aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único

- Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

- El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola, insistiéndose en la homogeneidad del ' modus operandi ' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

- El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).- Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

La doctrina ha tratado de señalar pautas que ayuden a diferenciar el delito continuado frente a la unidad natural de acción o hecho único. Así ha señalado que el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Por tanto, según un sector doctrinal hay una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio-temporal. Para otro sector doctrinal, debe acudirse a las características del tipo penal en juego, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a su relevancia para el Derecho. En ocasiones, la Ley prevé la existencia de varios actos para integrar el tipo penal. Hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sea percibida por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos. Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere, desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva.

- Como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, es preciso que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única.

- Desde la óptica normativa, es necesario que se dé la identificación en la tipología delictiva. Siendo así, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología.

B.2.a.2- Aplicacion de la continuidad delictiva al caso.

Proyectando tales criterios al caso, no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que deden ser consideradas desde el prisma del concurso. Hay, cierto, una pluralidad de hechos, pero no se deben integrar bajo la figura del delito continuado del art. 74 CP, para cuya apreciación es necesario que exista una conexión temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas.

La Sentencia, en relacion con ello, aprecia, en una breve conclusión, que concurre la continuidad porque hay 'propósito único y un plan unitario' que concreta en 'el apoderamiento de bienes y despatrimonializacion de la sociedad', con la conclusion que la Sala no detecta, porque se trata de tres acciones heterogéneas (acaso esta heterogeneidad puede debilitarse entre los dos últimos hechos, pero no en el primero en relacion con los otros, que es donde afectaría a la prescripcion, como ahora se va a ver) y además, se trata de acciones distantes en el tiempo, dadas las fechas de los arrendamientos en relacion con la Operacion Ocete, como se va a ver luego cuando se concreten estos elementos cronológicos.

Véase que la llamada 'operación Ocete' responde a una finalidad muy concreta y determinada, que nada tiene que ver con los otros hechos, los arrendamientos y las retribuciones. Se lleva a cabo como un acuerfdo pacificador para cerrar los conflictos, entre los cuales se encuentra el derivado de las Diligencia Previas originadas por la querella criminal. Por otro lado, responde a una estructura completamente diferente de los arrendamientos y de las retribuciones, tildados ambos de excesivos por sus cuantías de renta y retribuciones. Tal es así que el hoy querellante, Sr. Lucio sí tuvo oportunidad de votar en contra -cuando ejerció su derecho en ese sentido- en las sucesivas juntas generales año tras año.

Y, por tanto, es aplicable la jurisprudencia ya indicada antes, que se puede complementar citando a la STS 24-4-04, que insistiendo en el requisito de unitariedad en el dolo en el sentido de que puede constatarse una unidad de resolución y de propósito criminal. Es decir, cuando se realizan las distintas acciones en ejecución de un 'plan preconcebido'. También habla, por otro lado, de 'dolo continuado', o 'dolo de continuación', cuando el sujeto activo (singular o plural) haya aprovechado 'idéntica ocasión'; es decir, cuando se aprovechan distintas oportunidades delictivas de idéntica estructura. Dicho de otro modo, hechos distintos con semejante estructura unidos todos por un dolo continuado. Es abundante la jurisprudencia que aborda esta distinción. Caben citar, entre otras muchas, las SSTS 667/2008, de 5 de noviembre; 343/2013, de 30 de abril; 290/2018, de 14 de junio; y 339/2019, de 27 de junio.

B.2.b.1.- Normativa y doctrina sobre la prescripción.

Así despejada la continuidad delictiva en cuanto, al menos, la 'operación Ocete' en relación con los otros dos hechos (arrendamientos vinculados y retribuciones excesivas), alegan estos dos recurrentes que el hecho constitutivo de la primera condena por esta 'operación'está prescrito.

En relación a la prescripción, y como bien se razona en la Sentencia indicaba el art. 131 CP al tiempo de acaecer los hechos que:

'1.- Los delitos prescriben:

A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.

A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.

A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.

A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.

A los tres años, los restantes delitos menos graves. Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año.

2.Las faltas prescriben a los seis meses.

3.Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción.

4.Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, no prescribirán en ningún caso.'

En la regulación actual de dicho artículo se establece que:

' 1. Los delitos prescriben:

A los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más años.

A los quince, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos de quince años.

A los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez.

A los cinco, los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año.

2.Cuando la pena señalada por la ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción.

3.Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, salvo los castigados en el artículo 614, no prescribirán en ningún caso.Tampoco prescribirán los delitos de terrorismo, si hubieren causado la muerte de una persona.

4.En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave.'

La prescripción es apreciable incluso de oficio por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, y por responder a principios de orden público y de interés general. Es apreciable de oficio en cualquier estado del procedimiento, en el recurso de casación e incluso después de pronunciada la sentencia carente aún de firmeza. Esta última es el punto final para apreciar la prescripción del delito. A partir de la firmeza la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena.

Tal declaración de prescripción en cualquier momento lo será cuando lo permita la simplicidad del ilícito penal. No, en cambio, cuando se planteen cuestiones relacionadas con, por ejemplo, el delito continuado, delito permanente, o de delitos conexos, y las alternativas que su juego plantea, ya que deben ser resueltas normalmente en el marco de la formación de la sentencia y no en el de la instrucción penal.

Sobre este esquema binario, instrucción - enjuiciamiento, debe ser entendido el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 26 octubre de 2010, a cuyo tenor, para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

Señala la jurisprudencia que, en el delito continuado, como en todos los delitos de tracto sucesivo, la prescripción se inicia a partir del día en que se cometió la última infracción, con lo que el art. 132.1 CP acoge un criterio jurisprudencial consolidado a lo largo de múltiples sentencias.

Esta doctrina jurisprudencial considera que en la hipótesis de continuidad delictiva el cómputo del plazo de prescripción no empieza hasta la realización del último acto integrante de esa cadena de actuaciones obedientes al mismo y único plan concebido por el sujeto agente. El punto de partida o 'dies a quo' para el cómputo del tiempo de prescripción, aun tratándose de delito continuado empieza cuando se termina la actuación dolosa enjuiciada. Ello es así porque la actuación delictiva se enmarca en una pluralidad de acciones que se analiza como una unidad derivada de un único proyecto que se materializa en diferentes acciones, por lo que el marco del conjunto prescriptivo se realiza desde la finalización de la última de las acciones en cuyo plan se integraba.

Mantiene también la jurisprudencia, que:

- En caso de conexidad meramente procesal no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso, pero en los casos de conexidad natural hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado.

- En la hipótesis de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un medio para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva, prescindiendo de aquéllas que se estimasen previamente prescritas y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. En estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Las razones que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no resulta aplicable a supuestos de mera conexidad procesal.

Junto a las hipótesis de concurso ideal o medial de delitos ( art. 77 Código Penal) la doctrina de esta Sala incluye con igual régimen jurídico -como acabamos de apuntar- los supuestos en que se hace imprescindible contemplar la realidad global proyectada por el autor o autores de los delitos, para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad, en cuyas situaciones la prescripción debe entenderse de modo conjunto mientras no prescriba el delito más grave o principal.

Se suman pues a los supuestos del art. 77 del Código Penal, los casos de conexidad, pero, como tenemos dicho, no entendida en sentido o acepción procesal ( art. 17 de la LECr.), sino con asiento en una base sustantiva o material, de tal suerte que las causas de mera conexidad procesal ( art. 17.5 de la LECr.) deberán apreciarse separadamente en orden a la prescripción de los delitos que se enjuician en un sólo proceso.

Podemos incluir dentro de la consideración conjunta de los delitos a efectos de prescripción:

Concurso ideal de delitos ( art. 77 del C.P.)

Concurso medial instrumental ( arts. 77 CP y 17.3 LECr.)

Comisión del delito para procurar la impunidad de otro u otros (conexión instrumental del art. 17.4 de la LECr)

Conexión entre los diversos delitos imputados a una persona si se proyectaron o ejecutaron según un plan o diseño conjunto dentro de un mismo contexto espacio-temporal)

Fuera de estas situaciones la imputación conjunta de varios delitos a una persona ( art. 17-5° de la LECr.) no puede impedir que en cada uno de ellos opere la prescripción que es propia del delito de que se trate, considerados individualmente.

El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 26-10-10 adoptó el siguiente Acuerdo: ' En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

En el mismo sentido precisa la STS de 7-1-14, que afirma que 'como recuerda la reciente STS 600/2013, de 10 de julio , el artículo 131.5° del Código Penal vigente, dispone desde la entrada en vigor de la reforma operada por la L.O. 5/2010, que en los casos de concurso de infracciones o de infracciones conexas el plazo de prescripción será el que corresponde al delito más grave. Pero esta disposición es coincidente con la doctrina jurisprudencial que ya venía aplicando este Tribunal, por lo que puede ser aplicada a hechos anteriores a la citada reforma legal. Así se recordaba también en la STS 1100/2011, con cita de la STS núm. 912/2010 , que señalaba que '... que no cabe operar la prescripción, en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlos como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no pudiendo apreciarse la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas...'.

Establecía el artículo 132 del Código Penal, en el momento que ocurrieron los hechos que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena.

En la regulación actual se afirma doctrinalmente que:

'2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

2ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1. ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dicho plazo, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.'

Sobre las consecuencias de la nueva regulación en relación a procedimientos tramitados con anterioridad a la reforma de la Ley, la doctrina jurisprudencial establece:

El art. 132 del Código Penal reformado en 2010 en esta materia es aplicable retroactivamente solo en lo más beneficioso. Empero, se debe constatar que, en alguna medida, lo que se establece ahora expresamente en ciertos particulares ya regía con anterioridad según la interpretación de la norma efectuada por el Tribunal Constitucional ( art. 5.1 LOPJ).

El anterior art. 132 del Código Penal declaraba interrumpida la prescripción cuando el procedimiento se dirigiese contra el culpable, locución que dio lugar a una prolija y casuística jurisprudencia que en los últimos años de vigencia de tal escueta redacción se vio enriquecida y modulada con los criterios del Tribunal Constitucional.

Dice hoy el art. 132, aplicable en sus aspectos sustantivos en cuanto resulte favorable, que la prescripción se interrumpe cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta. Se añade una interpretación auténtica: se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

La norma hoy vigente es aplicable en todos sus aspectos sustantivos que sean más beneficiosos para el reo. Pero hay que advertir que tal disposición contiene en cierta medida también un matiz procesal. El nivel de motivación de la resolución judicial para que potencialmente encierre virtualidad interruptora de la prescripción ha de ser analizado desde una óptica diferente y con unos estándares no necesariamente idénticos si tal resolución se adoptó antes de la entrada en vigor de la reforma de 2010, en cuanto que ese es un aspecto más procesal que sustantivo. Lo relevante después de la reforma de 2010- y también antes según la doctrina constitucional- es el dictado de una resolución judicial que no sea de puro trámite, sino que encierre un contenido decisorio que suponga ese dirigir el procedimiento contra una persona determinada o determinable por unos hechos suficientemente identificados en sus coordenadas básicas y supuestamente delictivos. Eso es materialmente lo que exige el actual art. 132 CPy lo que en definitiva venía a exigir la jurisprudencia constitucional interpretando el anterior texto del citado precepto.

La redacción del art. 132 emanada de la reforma de 2010, además de esa esencialidad o sustancialidad que ha de ser predicable de una resolución para que se le anude esa fuerza interruptora, introduce otra exigencia más formal o exterior: su necesaria motivación, aunque sea sucinta. Ese requisito adicional ha de proyectar toda su fuerza para las resoluciones dictadas ya bajo la vigencia de tal precepto (aunque con razonabilidad: la motivación por remisión o la que fluye naturalmente del contexto no quedan anatematizadas: no es idéntico ni muchísimo menos el estándar exigible a una decisión de condena que a un acto procesal que se limita a encauzar o dirigir una investigación). En ese concreto punto - más adjetivo que sustantivo- no puede extremarse la eficacia retroactiva de la reforma como ha puesto de manifiesto ya la jurisprudencia. Podríamos convenir que hipotéticamente y en abstracto es posible que alguna resolución que en la actualidad no superase las exigencias del actual art. 132 (una Providencia, por ejemplo), habiéndose dictado bajo la norma anterior sí encierre esa capacidad de bloquear el transcurso del plazo prescriptivo.

Es común a ambos escenarios normativos (antes y después de diciembre de 2010) un núcleo básico irrenunciable y exigible para todas las resoluciones, recaídas antes de la reforma y las de fecha posterior: que sean manifestación inequívoca de que el órgano judicial estima que debe investigarse a unas determinadas personas por esa concreta infracción cuyo plazo de prescripción se interrumpe en virtud de esa decisión. La exigencia de una cierta motivación externa que rodee la decisión es requisito añadido para las resoluciones dictadas después del 23 de diciembre de 2010.

La ley no establece los plazos de prescripción en función de las calificaciones de las partes, sino del delito que los hechos constituyen y eso sólo corresponde establecerlo al Tribunal. Por lo tanto, hasta que no concurre una calificación definitiva no se puede jugar el plazo de prescripción que le corresponda: no es en sí una cuestión de seguridad jurídica (como también la Jurisprudencia ha apuntado en algunas ocasiones), sino un juicio de tipicidad penal.

B.2.b.2.- Aplicación de la prescripción al caso.

Vista la doctrina general sobre la prescripcion, el razonamiento de la Sentencia de instancia, para desechar su aplicación, toma como cimiento de la continuidad delictiva del art. 74 CP, pues razona que 'En el presente caso, como mínimo, la tipificación de los hechos es la de un delito continuado de apropiación indebida. Teniendo en cuenta que algunas de las disposiciones son por cuantía superior a 50.000 €, sería de aplicación el tipo agravado, que lleva aparejada, en lo que aquí importa, pena de prisión de uno a seis años. Siendo la pena máxima señalada por la ley la de prisión por más de cinco años, el plazo de prescripción, conforme a lo previsto en el art. 131.1 del Código Penal, es de diez años. Tratándose de delito continuado, la prescripción se inicia a partir del día en que se comete la última infracción. La querella se presenta en el año 2017 y en el contenido de la misma se relata que el pago de los 400.000 a Enequis [la sociedad de la que el Sr. Juan Francisco era administrador] se hizo en febrero de 2011, y, por ello el delito continuado de apropiación indebida no está prescrito. Por lo que respecta al delito de imposición de acuerdos abusivos del art. 291. Nos hallamos ante un delito continuado por unos hechos que comienzan al menos en el año 2010 y que finalizan a efectos de este enjuiciamiento en el año 2017 correspondiente a la fecha de la Junta celebrada el 29/6/17, esta vez ante Notario, en la que el Sr. Lucio votó nuevamente en contra de la restribuciones de los miembros del C.A. y que se aprobó con el voto mayoritario de los acusados y Don Carlos Alberto,( Por tanto la normativa aplicable en materia de prescripción será la de la fecha última en la que se cometieron las actividades penales enjuiciadas, esto es en el año 2017. En esa fecha ya estaba en vigor la reforma del CP, introducida por LO 5/2010 y que fija el plazo prescriptivo en cinco años como regla residual para los delitos (art. 131.1 ), independientemente de que la pena máxima indicada sea de más o menos de tres años. Es evidente que la acción penal se ejercita y la causa se dirige contra los investigados dentro del plazo de prescripción, y que con posterioridad en caso alguno ha existido una paralización de la causa respecto de ellos superior a cinco años'.

Esta Sala de apelacion comparte con la de instancia la inexistencia de prescripción en los otros dos delitos que ella detecta, pero no respecto al primero, puesto que no hay continuidad delictiva, según antes se vió, con lo que, como bien razona este apelante, (Sr. Mateo), una vez rota la continuidad delictiva, conforme a lo expuesto anteriormente, el examen de la prescripción queda supeditado a la fecha en que se entiendan realizados los hechos constitutivos de delito, y a la pena legal prevista para este. En este sentido, la propia Sentencia sitúa los hechos en febrero de 2011: 'La querella se presenta en el año 2017 y en el contenido de la misma se relata que el pago de los 400.000 se hizo Enequis en febrero de 2011...'. (pág. 18).

Por tanto, el delito de apropiacion delictiva estaría prescrito al exceden del plazo de cinco años, conforme concluye este apelante.

Pero el apelante no se queda ahí, sino que postula la extensión de la prescripción al otro delito. Alega, a tal fin que, 'por otro lado, el plazo de prescripción está subordinado a la pena del delito imputado. Lo cierto es que los hechos son subsumibles en el delito de administración desleal, según defiende la Sentencia, al momento de realización del hecho, febrero de 2011, el tipo penal de referencia era, en lo que a administración fraudulenta se refiere, el delito societario de administración desleal del art. 295 CP, hoy sin contenido y subsumida la conducta en el art. 252 CP. Con anterioridad a la denominada reforma 2015 estaba previsto el delito de apropiación indebida, y lo sigue estando, antes en el art. 252 CP, ahora en el art. 253.

También antes de la mencionada modificación del Código Penal estaba castigada la administración desleal, y lo sigue estando, antes en el art. 295, ahora en el 252. Así, como los hechos tienen lugar en febrero de 2011, y la pena prevista para el delito de administración desleal era, ex art. 295 CP, de seis meses a cuatro años, conforme al art. 131.1 CP (que no ha cambiado en este extremo respecto a la previsión actual), el plazo de prescripción es de cinco años. De acuerdo con lo estipulado en el art. 132.2 CP, 'el plazo de prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito.'. El propio precepto aclara lo que por tal hay que entender. Conforme a la regla 1ª, 'Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito'. A lo anterior se añade otro importante matiz, no es exactamente la fecha de la resolución, sino la fecha en que consta que esta es notificada, tal como ha puntualizado, reiteradamente, el Tribunal Constitucional (por todas, STC 12/2005, de 31 de enero). Pues bien, el emplazamiento al Sr. Mateo se produjo el día 1 de junio de 2017 (folio 875). Han transcurrido, pues, más de cinco (5) años.'

La Sala, como ya antes se adelantó, puede compartir la concurrencia de la prescrición al delito de apropiación indebida (una vez que se pagó al Sr. Juan Francisco, el delito -de existir- estaría prescrito), pero no respecto al delito de administración desleal, y ello porque los hechos sobre los que gira este delito de administracion desleal (éstos sí) son continuados porque las rentas y las retribuciones se siguieron pagando, y por tanto, aquí no se puede fijar el 'dies a quo' en la fecha que defiende el apelante.

Por tanto, este Tribunal puede asumir el razonamiento del apelante y su conclusión, que conlleva la extinción de la responsabilidad penal de los condenados, pero sólo -se repite- respecto a este primer hecho (la 'Operación Ocete). Sin embargo, no obstante ello, la Sala, 'ad cautelam' en previsión del recurso de casación que pudieran interponer tanto la acusacion particular como la representacion del Ministerio Fiscal, entiende que debe abordar el resto de los motivos que combaten la condena de los apelantes por este primero de los tres hechos objeto de enjuiciamiento.

B. 3.- Tipicidad o atipicidad del hecho.

B.3.a.- El primero de los motivos de los otros recursos se encarrila, con adecuada técnica procesal, por la vía procesal de revisión de los hechos probados, del art. y 846 ter, en relacion con el 790.2 de la LECr. (que, por cierto, no citan correctamente los dos primeros de los apelantes).

Se alega en el primero (y más extenso) de los recursos que el perito Sr. Desiderio nada afirmó sobre 'la irrealidad de la operación' o 'lo incierto de la indemnización percibida,' (términos que la Sentencia utiliza (en su fundamentación jurìdica pero con valor de hecho probado) lo que se ajusta a la realidad, según constata la Sala, pues, aparte de que el perito no podía saber si esos servicios se prestaron o no, lo cierto es que no lo afirma, sino lo que indica es que la irregularidad era contable, es decir, que si existían deudas pendientes con el Sr. Juan Francisco deberían haber sido reflejadas en la contabilidad de esos años, cosa que no se hizo y por eso le extrañaba 'al no haber rastro' de dichas cantidades en los años en los que se debían haber generado, ya que sólo se anotó en la contabilidad del año en el que se pagaron (2.011, mucho más tarde). Tal afirmación la confirma el otro perito, el Sr. Felicisimo, que en su informe (pag. 70) indica que la cantidad se 'contabilizó erróneamente..dicho error sólo constituye una irregularidad contable que no afectó al patrimonio neto de la compañía..', aspecto este último que también es confirmado por la pericia judicial, para quien igualmente la irregularidad contable no afecta al resultado final ('..la repercusión patrimonial es la misma').

Por tanto, lo que señalan los peritos sólo constituye una anomalía contable, consistente en que, si existían esas deudas, pagadas más tarde, deberían haberse reflejado en los ejercicios contables en las que se generaron. Pero lo relevante penalmente (para el delito de apropiación indebida por el que se ha condenado, no por delito de falseamiento de cuentas anuales o falsedad de otro tipo, aquí no objeto de debate) no es tal irregularidad contable, sino la inexistencia o artificiosidad de esas deudas, pagadas mucho más tarde (y contabilizadas, ahora sí correctamente, en el momento del pago, como se hizo) que son los servicios prestados por el Sr. (o Dr.) Juan Francisco durante los años precedentes en los que tuvo lugar su actuación como médico en la Clínica en la que también era socio.

Esta irregularidad contable constituye un indicio de la artificiosidad (inexistencia) de la deuda, pero no más, puesto que existen otros medios de prueba que corroborarían o desmentirían este indicio. Entre ellos destaca la declaración del propio Sr. Juan Francisco, ('testigo estrella' de la acusación, como lo denomina adecuadamente el primero de los apelantes) clave en esta duda, y resulta que su declaración, como testigo de la acusación, viene a desmentir la versión de quienes le proponen, que son precisamente las acusaciones, por el contrario, su declaración en el acto del juicio es clara como luego se vá a ver con detalle, en el sentido de la afirmación de la apelante.

De otro lado, y aunque sea un apoyo marginal, coadyuda la declaracion del otro socio que es el Sr. Nemesio, que abunda en la realidad de la deuda, al afirmarlo así en su declaracion prestada en el primer procedimiento penal (el iniciado por el Dr. Juan Francisco, luego sobreseído por el Juzgado de Instruccion n.º 8 de esta Plaza) obrante al folio 888, y ratificarlo en el acto del juicio oral (3:55) indicando que el Dr. Juan Francisco reclamaba que se le reconocieran 30 años de servicio. Cierto es que es uno de los condenados y aqui apelante, pero la relativa solvencia de su declaracion tiene interés en la causa penal inicial (la luego sobreseida), no en la presente, devaluada por su condición de acusado.

Así, y como indica el primero de los apelantes, resulta que no sólo las acusaciones no probaron que dichos servicios profesionales nunca se hubieran prestado (hecho negativo de difícil prueba, como luego se verá), fueran irreales o ficticios, sino que precisamente lo que sí quedó acreditado en el acto del plenario fue que el Sr. Juan Francisco sí prestó tales servicios profesionales que justificaron la emisión de esa factura y su pago por parte de la sociedad titular de la Clínica, representada por los apelantes.

Es obvio que para valorar si esos servicios se prestaron o no y, por tanto, para valorar si el pago estaba justificado o no, es fundamental atender al testimonio del Sr. Juan Francisco, (testigo de las acusaciones, lo que le dá mas valor), pues, al fin y al cabo, fue él quien emitió la factura y él sería el que habría prestado -o no- esos servicios profesionales u más aún cuando la Sentencia da pleno valor al testimonio del Sr. Juan Francisco haciendo constar expresamente (pág. 26) que 'se toma encuenta el testimonio de D. Juan Francisco, respecto del que no aprecia el Tribunal ningún animo espúreo, ni resulta acreditada la animadversión'.

Así, como se ha adelantado, el Dr. Juan Francisco, en su declaración testifical en el acto del plenario, manifestó, a preguntas de las acusaciones y de las defensas y, en especial, a preguntas del Ministerio Público, que la factura que emitió su sociedad Enequis se correspondía con servicios profesionales reales que había prestado para la Clínica a lo largo de los años. Así, explicó que esos trabajos a él nunca se le habían abonado y, en cambio, esos mismos servicios sí se les habían abonado a otros médicos y de ahí el conflicto.

Por eso, en el año 2011, cuando el Sr. Juan Francisco decide desvincularse de la sociedad titular de la Clínica y decide vender sus participaciones sociales a esa sociedad (que las compra por 200.000 euros, con la consiguiente operacion contable de reduccion de capital), negocia con los administradore, los apelantes condenados, la liquidación de sus servicios profesionales prestados durante tantos años, y de ahí viene el pago.

Ha lugar a reproducir algunas respuestas del Sr. Juan Francisco a preguntas de la Fiscalía explicando que la factura que cobró correspondía a servicios profesionales prestados y no abonados a lo largo de los años (minuto 44:30, según los apelantes, pero que corresponde al minuto 11:30 del video de la grabación de la sesión del juicio del día 20-7- ):

'Fiscal: Mire, esta sociedad cobró un importe total de 400.000 euros como consecuencia de ese acuerdo al que había llegado usted con los tres acusados para renunciar a sus acciones en el procedimiento de .., mire, ¿esto cómo se facturó?

Sr. Juan Francisco: ¿perdón?.

Fiscal: ¿Cómo se facturó?

Sr. Juan Francisco: Los médicos que estábamos trabajando en la clínica, en las clínicas en general y que aportábamos los enfermos de la Seguridad Social, teníamos unas, llamémosles, compensación, un dinero extra por llevar los enfermos ahí, depende de las intervenciones que hacíamos. Ehh., eran los enfermos de cupo, entonces, cada intervención tenía asignada una cantidad por los servicios canarios de salud, 'x', a la clínica le pagaban 'x' por ese tipo de patología y la clínica nos pagaba un tanto por ciento de esa 'x', entonces como consecuencia de los enfermos que yo ingresaba para intervenir, cada intervención que hacía, pues eso se iba sumando y al final de mes pues era un dinero, vale, por ahí surge también las diferencias que tengo con ellos, porque yo que llevaba ya veintitantos años que era socio y eran veintitantos años trabajando en la clínica, me entero que hay compañeros que esa 'x' pues era multiplicada por 3, es decir, estaba dentro de lo legal pero porque la clínica recibía 'x' menos lo que le daba a los médicos que era...era legal, pero por ejemplo, a mí me daban 'x' y a los otros le daban 3x. Llegué a un acuerdo con D. Nemesio que fue roto inmediatamente en el primer mes, porque cuando yo quiero recibir lo que otros médicos, los oculistas u otra gente que trabajan allí entonces (..) se multiplicaba casi por 4. Yo lo que pido es una compensación, una compensación por los últimos años que a mí no se me ha aplicado ese coeficiente y de ahí viene esa cantidad.

Fiscal: Es decir, que los 400 mil euros responden a la diferencia entre el 'x' que Vd. cobraba y las 3 'x' que cobraban otros.

R: Exacto.'

Así, las respuestas del Sr. Juan Francisco a las preguntas de la Fiscalía fueron claras, pero lo volvió a ratificar a preguntas de la defensa (a continuación de las declaraciones anteriores):

'Letrada defensa: Sobre el hecho concreto, en el acuerdo, en el que usted, por un lado, vende las participaciones sociales, ¿cierto? A la Clínica Cajal.

Sr. Juan Francisco: Sí.

Letrada defensa: Por otro lado, ¿percibe la cantidad de 400.000 euros por los servicios, por las compensaciones que se refleja en la factura que Vd. emite?.'

A lo que el Sr. Juan Francisco contesta afirmativamente a lo largo de la pregunta, y además, añade una explicación comparativa de la minoración de sus ingresos en la Clínica Cajal, comparándola con la que, por igual concepto, percibió en otra Clínica privada de esta Ciudad (la Clínica San Roque) indicando que en ésta cobraba por este concepto cinco veces más, y de ahí sus diferencias con los socios consejeros directivos de la Clínica (los condenados) y su afán por quye se le pagaran las cantidades.

La propia Sentencia que se recurre reproduce las manifestaciones del Sr. Juan Francisco en las que explica que los 400.000 euros correspondían a trabajos y comisiones reales que había generado y que no había cobrado. Así consta en la página 26 de la Sentencia, cuyo contenido procede reproducir:

'Que los médicos que trabajan en la clínica recibían un dinero extra por derivar allí a los enfermos, cada intervención tenia una cantidad asignada y a la clínica le pagaban una cantidad y a ellos otra, que el declarante ya llevaba 22 tantos años trabajando, y se entera que compañeros con menos antigüedad cobraban más por esas intervenciones. Que llegó a un acuerdo con Nemesio, le pidió una compensación por los últimos años, los 400.000 euros corresponden, a la diferencia entre el x que él cobraba y las tres x que cobraban los demás, que la cantidad que acordaron fue la que pusieron los abogados. Confirmó que la factura obrante al folio 914 desglosa los servicios, reconoce su firma pero no recuerda el desglose'.

Por tanto, el pago de este dinero al Sr. Juan Francisco obedecía a una deuda real, y con ello ya carecen de relevancia las anomalías en el reflejo contable de las mismas durante los años en los que se generaron esas deudas (servicios lo contraprestaciones no reconocidas, al margen de la irregularidad que pudiera existir en la actuación del Dr. Juan Francisco y de los demás médicos de cupo del sistema público de Seguridad Social, al percibir unas 'compensaciones' recibidas por la aportación de pacientes a la Clínica propiedad de una sociedad en la que eran socios, cuestión que resulta extramuros de la presente causa).

De otro lado y como ya antes se adelantó, la version acusatoria (se paga un dinero a cambio del sobreseimiento de la denuncia penal, y no por servicios inexistentes) hubiera requerido que el querellante (Sr. Juan Francisco) hubiera tenido el poder completo de disposición en el proceso penal del que carece. Esta posibilidad valdría en un procedimiento civil (art. 22 LECv.) pero no en una causa penal. Ciertamente que, además de los clásicos delitos sólo perseguibles a instancia de parte (calumnia e injuria) el sistema penal patrio dispone de los llamados delitos semipùblicos entre los cuales se encuentra (además de otros como el del art. 226) todos los comprendidos en el Cap. XIII del Título de igual numeral del CP, es decir, los delitos societarios, entre los que se encuentra el aquí objeto de análisis. Ahora bien, lo que dispone el precepto que regula este régimen ( art. 296 CP, al final de la regulación de los diversos tipos delictivos que lo componen), es que se requiere la denuncia (o querella) del perjudicado para la incoacion de la causa penal, y en este punto, sí que el Sr. Juan Francisco, en su día, tenía en sus manos la llave del proceso penal, pero sólo de su iniciación. Así, una vez iniciado éste (como hizo), el apartamiento del denunciante o querellante no impide la continuación del proceso penal, ( STS 2-4-04) , y, por tanto, el denunciante o querellante ya pierde la llave (la disposicion del proceso), y, de esta manera, no bastaba que el Sr. Juan Francisco, tras el acuerdo (compra de participaciones y abono de los servicios prestados) renunciara a la accion penal (como hizo), sino que ello hubiera precisado el concurso de la representación del Ministerio Fiscal, lo que no sólo (obviamente) no existe sino que en absoluto se puede presumir. Por el contrario, el Auto de sobreseimiento no fué siquiera recurrido (recibió el 'visto' del Ministerio Fiscal), lo que viene a significar la debilidad de la acción penal que, más bien, utilizó el Dr. Juan Francisco como medio de presión para que se le abonaran los servicios prestados y no pagados (y no reconocidos, de ahí que ni figuraran en la contabilidad de esos años), lo que hace presumir la veracidad de éstos, veracidad que declara el propio Dr. Juan Francisco, con lo que no está acreditado que los servicios no fueron ficticios, con lo que decae la condición de indebido de su pago, presupuesto fáctico de la apropiación indebida.

Con ello resulta ya innecesario abundar en otro aspecto que sería relativamente relevante en relacion a la algo cambiante posición del aquì acusador privado y también socio, el Sr. Lucio (que deriva en la criminalizacion de lo que es una contienda civil-mercantil intrasocietaria), que es el contenido de su declaración en la instrucción de las Diligencias Previas incoadas por la iniciativa del Sr. Juan Francisco, en las que manifestó su renuncia a cualquier acción civil o penal que pudiera corresponderle por la presente causa, que no se reputa perjudicado por los hechos objeto de esta instrucción ni considera que el Instituto ostente la condición de perjudicado, tratándose en todo caso, de una cuestión de socios que ha sido resuelta en el ámbito interno de la compañía, declaraciones que contrastan con el contenido de la presente querella.

Resumiendo lo ya adelantado en los pàrrafos finales del apartado B.1 del presente Fundamento Juridico II, cabe concluir que la versión fáctica de la Sentencia (contenida en el relato de Hechos Probados y enriquecida en la abundante motivación de la Fundamentación Jurìdica) ha de corregirse parcialmente, dado que los servicios se prestaron o, dicho de otro modo, que el pago respondía a una reclamación del Dr. Juan Francisco, y por tanto no obedeció a una ficción, y, además, teniendo en cuenta que la decisión judicial de sobreseimiento de la causa penal abierta por su denuncia no fué siquiera recurrida por el Ministerio Fiscal.

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B.3.b.- El segundo de los motivos que tres los apelantes alzan, en relación con este primero de los hechos (la llamada 'operación Ocete') y, el tercer apelante, en general para todos los hechos, se refiere a la habitual denuncia de la vulneración de la presunción constitucional de inocencia por la inversion de la carga probatoria, motivo que esta Sala viene calificando de naturaleza procesal híbrida, pues sobre elementos de revisión fáctica (valoración de la prueba) opera la denuncia de infracción jurídica ( art. 24.2 CE y la doctrina general procesal del 'onus oprobandi', tanto constitucional como ordinaria, que gravita sobre esta carga).

Obviamente que tal carga, en general y más en el proceso penal ( STCo. 198/97 y STS 29-6-01) gravita sobre las acusaciones, que han de levantar tal carga con la suficiente intensidad para que se acrediten los hechos tildados de delictivos.

Este motivo, como ya ha dicho la Sala en otras ocasiones, viene a ser vicario del anterior, pues en él se ha analizado ya, para alterar (en una pequeña parte) los datos fácticos contenidos tanto en el apartado de 'Hechos Probados' como en los amplios y detallados Fundamentos Jurìdicos, en los que se contienen no sólo muchos más otros datos fácticos (con valor material de Hechos Probados) junto con la valoración de las fuentes probatorias y la aplicación, a tales datos, de las normas jurídicas y de la jurisprudencia.

En síntesis, lo que a lo largo de los motivos exponen los apelantes es que no son ellos quienes soportan la prueba del hecho de que los servicios profesionales del Sr. Juan Francisco fueron reales, sino que tal carga gravita sobre las acusaciones; efectivamente, así es, pero, como ya se indicara en la parte final del precedente apartado 2, hay un indicio consistente en la falta de contabilización en los años en los que se realizaron, de los servicios prestados por el Dr. Juan Francisco, con lo que se ofrece un principio de prueba que hace desplazar a la defensa la probanza que debe eliminar tal indicio (como muy bien razona la Sentencia y la representación del Ministerio Fiscal), pero resulta que ello se consigue por las defensas, y tal objetivo se alcanza, en una pequeña parte, por la explicación (lógica) de que esa ausencia de contabilización deriva de que los servicios (o 'compensación' en palabras del Sr. Juan Francisco) no fueron reconocidos en esos años (de ahí la actitud de disenso), sino sólo a raíz de la exigencia de éste cuando tras el enfrentamiento con los directivos y administradores sociales de la Cínica, hoy apelantes, presionó para que en el acuerdo se le reconocieran y pagaran algo a lo que sostiene que tenía derecho, las 'compensaciones', junto con la compra de sus participaciones sociales; la probanza clave, como se ha visto con extensión, es el propio testimonio del Dr. Juan Francisco, que pese a actuar como testigo de las acusaciones, en realidad las debilita en una gran medida porque muestra la veracidad de tales servicios (que él prefiere llamar 'compensación' por no haber recibido por sus servicios médicos las mismas cantidades que los demás compañeros mèdicos); apurando (en pro de las tesis acusatorias) la valoración de su testimonio, éste al menos, siembra la duda razonable, y, como antes se dijo (y aquí se repite en el marco procesal de la carga de la prueba), no hay prueba de que fueran ficticios, sino más bien, se desprende que la deuda respondía a que tales servicios en su día insuficientemente remunerados en comparación a los otros mèdicos de la Clínica, es decir, una discriminacion retributiva del Dr. Juan Francisco (especialista en traumatología) respecto a otros especialistas médicos.

Por tanto, este motivo viene a ser derivación del anterior, en el que se ha aceptado por esta Sala la alteracion del relato factico en el sentido de que no hubo ficcion en la reclamacion de compensacion por los servicios profesionales del Dr. Juan Francisco.

B.4.- El siguiente y último motivo alzado por los recurrentes en sus respectivas apelaciones se encarrila como motivo de censura jurìdica, es decir, infracción de normas de Ordenamiento Jurìdico, en la dicción del art. 790.2, LECr. (sustento procesal, junto con el art. 846 ter, que no citan) señalando que concurre infracción de los arts. 252 en relacion con el 250.1.5 y 291, todos del CP, al no encajar la conducta en el tipo delictivo de la apropiación indebida (delito por el que se condena en la Sentencia apelada), ni tampoco en el de falseamiento de cuentas societarias por el que venía siendo acusado por la acusación particular.

Respecto a esta última calificación, dos razones se bastan para apartarla: la una, procesal, al haber sido descartada por la Sentencia de instancia, y la otra, material, por la clara ausencia de conducta delictiva al existir reflejo contable en las cuentas del año en el que se le reconocieron y pagaron los servicios. La Sentencia de instancia, igualmente, niega la calificacion de los hechos como delito de administracion desleal del art. 295 CP, aplicando la jurisprudencia ( STS 17-9-19), como seguidamente se verá. Queda, pues, examinar la falta de encaje de los hechos (una vez retocados en atención a la revisión fáctica aceptada) en el molde delictivo de la apropiacion indebida de los arts. 250.1.5 y 252 CP.

Dejando como base el hecho de la falta de acreditación de la inveracidad de los servicios prestados (o 'compensación' por los mismos, en palabras del perceptor, Dr. Juan Francisco) y cuyo pago fundamenta la condena sobre el supuesto de que eran ficticios (y por tanto, indebidos), procede analizar los contornos que configuran este tipo delictivo, perfectamente descrito en la resolucion apelada.

La normativa penal sustantiva de este tipo delictivo, el art. 252 CP, en su redaccion en el momento de los hechos establecía que: 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.'

El artículo 250, en dicha fecha, afirmaba: '1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1 .º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2 .º Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

3 .º Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio

.4 .º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

5 .º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

6 .º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

7 .º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

2. Si concurrieran las circunstancias 6.ª o 7.ª con la 1.ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.'

La actual redacción del artículo 253 dice:

'1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2.Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.'

El art. 250 del CP reza:

'1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1 .º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2 .º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3 .º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4 .º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5 .º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

6 .º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7 .º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

8 .º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

2.Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros.'

Visto el texto legal sustantivo punitivo, procede hacer una alusión a la doctrina jurisprudencial aplicable al delito de administración desleal

El delito societario por administración fraudulenta requiere como elementos

- El sujeto activo ha de ser administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación (delito especial propio).- Ha de actuar con abuso de las funciones propias de ese cargo de administrador o socio, en el ejercicio de esa administración o cargo social.

- Ha de hacerlo en beneficio propio o de tercero.

- La conducta punible consiste en disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o en contraer obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Aunque se trata de un delito societario, no se protege únicamente el patrimonio de la sociedad, la cual se consideraría incluida entre los titulares de los bienes, valores o capital administrado, sino también otros patrimonios relacionados, como resulta del tenor literal del precepto. Lo que exige la norma es que exista un perjuicio y que sea económicamente evaluable. El resultado es un perjuicio económicamente evaluable, entendiendo por perjuicio tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. Económicamente evaluable significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial.

Igualmente procede reflejar la doctrina jurisprudencial aplicable al delito de apropiación indebida

La jurisprudencia mayoritaria ha entendido en general que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. La exigencia de que el acto de disposición del dinero tenga vocación definitiva se deriva de la naturaleza dominical que al mismo ha venido atribuyendo la jurisprudencia, de manera que los meros usos temporales quedan excluidos del delito de apropiación indebida. Dejando a un lado cuestiones probatorias, el delito de apropiación indebida requiere que el sujeto que ha recibido legítimamente dinero en depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, realice sobre el mismo un acto de disposición, dándole un destino diferente con significado apropiativo, esto es, con el carácter definitivo que acompaña a la disposición como si fuera su dueño.

En relación a los criterios diferenciadores entre el delito de apropiación indebida y administración desleal, la STS 9-9-16, con cita de la de 2-3, establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reforma legal operada por la LO 1/2015, el art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art. 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253 CP. En definitiva, se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado. En tal sentido, la STS 28-6-18 afirma:' En cuanto a los delitos por los que se ha condenado interesa destacar que resulta importante ahondar en las consideraciones que ha venido realizando la jurisprudencia de esta Sala con la redacción y ubicación de ambos delitos en los arts. 252 y 295 CP anterior a la LO 1/2015 de reforma del CP aquí aplicables por la fecha de los hechos. Situación anterior a la reforma del CP por LO 1/2015 de los delitos de apropiación indebida y administración desleal. Al objeto de poder valorar las diferencias existentes es preciso arrancar desde la situación del régimen legal anterior a la LO 1/2015 aplicable a los hechos probados, para fijar las posiciones acerca de lo que la jurisprudencia destacaba que eran los elementos diferenciales de uno y otro tipo penal. Veamos:

- Distinta ubicación de cada delito: La apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio ( art. 252 CP) y el de administración desleal (art. 295) estaba dentro de los delitos societarios.

- Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 462/2009 de 12 May. 2009, Rec. 1469/2008 ).

- Actos distintos sobre todo en cuanto a la apropiación, o no.

En el art. 295 del CP (administración desleal), las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves - de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .b.- En el art. que en el art. 252 del CP (apropiación indebida), el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

- El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

- La disposición definitiva de los bienes. El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del CP) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 CP) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que, si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP. Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.En el caso que aquí se ha tratado ha habido una acumulación de conductas que permite incluirlas en ambos tipos penales que han sido objeto de condena lejos de aceptarse la alegación del recurrente de acudir, de forma subsidiaria, a entender que todo se debe reconducir a la adminstración desleal, lo que no puede aplicarse por entender que estaría prescrito.

- La distracción del dinero. El 'punto sin retorno'. Apropiación indebida: La conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 6-10-09 y 30-3-10, entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado ' animus rem sibi habendi', ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien, aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014). Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues, aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. Respecto a la administración desleal, acudiendo a la STS 47/2010 lo es el 'administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario.' Respecto a la apropiación indebida la jurisprudencia precisa que lo comete el administrador, 'sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero', ( STS 13-7-15).

- Diferencia atendiendo al objeto: ( STS 17-6-13).Apropiación indebida: El art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad al que nos referíamos como deber reconocido en la normativa mercantil y que vulneró el recurrente, pero con contenido de ilícito penal.

Administración desleal: El art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes:

la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador;

la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

- El apoderamiento: La única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta. La STS 19-7-17 viene a señalar que 'tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio , y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 CP) y del delito de administración desleales la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico'.

B.5 .- Pues bien, al modificarse el relato fáctico en el sentido tantas veces indicado (no se ha acreditado que los servicios prestados en años anteriores por el Dr. Juan Francisco fueran ficticios y, por tanto, su pago fuera indebido), caen los presupuestos de apoderamiento, en su versión de distracción sin retorno (apartados 6º y 8º anteriores) y disposición efectiva de lo ajeno (apartado 5º), con lo que la conclusion procesal no puede ser otra que la de estimacion del motivo (comun a las apelaciones) y revocacion de la Sentencia en cuanto (por ahora) de la condena por el delito de apropiacion indebida derivada del hecho ubicado en la llamada 'operación Ocete' es decir, del pago al Dr. Juan Francisco de las cantidades antes referidas.

C.- Arrendamientos vinculados.

C.1.- Hechos-base de la Sentencia.

La segunda condena impuesta a los apelantes lo es, como antes se dijo, por el delito societario del art. 291 CP (continuado, ex art. 74 y, además, en concurso con el anteriormente examinado de apropiacion indebida de los arts. 250 y 252 CP) sobre la base fáctica (indiscutida) de que, en su condición de administradores sociales arrendaron varios inmuebles para la realizacion de actividades propias de la sociedad (sanitarias, de la clínica privada) a personas vinculadas. La clave (aquí reside la controversia) es la calificación de los precios de renta como abusivos, es decir, lo que la Sentencia llama 'precio muy superior al de mercado'.

Entrando en el detalle de estos hechos, los arrendamientos objeto de reproche penal son primero, el suscrito el 1/9/10 entre el Policlínico y la entidad 'Siboriato, S.L.', vinculado al Sr. Mateo, que era administrador de la misma, sobre un local que se describe como apto para despacho, consultorio médico, finca que es única en la planta tercera del nº 55 de la calle Murga, de 122 metros cuadrados. La duración del contrato es de 10 años, y el precio 36.000 euros anuales a pagar mensualmente 3.000, actualizable conforme al IPC. Un segundo es el suscrito el 1/7/10 entre el Policlínico y Segundo, socio de Policlínico y el hermano del acusado Melchor. Se refiere a un local que se describe como apto para despacho, consultorio médico, finca que es única en la planta cuarta del nº 55 de la calle Murga, de 67 metros cuadrados. La duración del contrato es de 10 años, y el precio 22.896,36 euros anuales a pagar mensualmente 1.915,53, actualizable conforme al IPC. Autorización a la arrendataria para acometer a su costa obras si bien la propiedad y restitución a su estado original al finalizar el contrato.

C.2.- Sobre este segundo de los hechos (estos dos arrendamientos vinculados), tanto el primer apelante como el tercero alzan un motivo de revisión fáctica (error en la valoración de la prueba, a tenor de los arts. 846 ter y 790.2 LECr., preceptos que de nuevo omite) que combina con la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia, que también invoca el segundo de los apelantes.

a) Sobre la afirmación de la Sentencia acerca de la ocultación de estos arrendamientos, ha de corregirse la misma, pues, como bien afirman los apelantes, a los folios 1018, 1021, 1025, 1030, 1035 y 1040 sí que figuran en la documentación contable, concretamente en las Memorias que, integradas en la contabilidad de sus respectivos años, así lo muestran, de las anualidades de los años 2.010 a 2.015, concretamente bajo el epígrafe 'arrendamientos operativos' y donde figuraban con nombre y apellidos los arrendadores de los inmuebles (y, por tanto, se mostraban sus vinculaciones con los acusados, dadas sus relaciones de parentesco) y las cantidades de renta que se tildan de excesivas.

b) Sentado ello, la clave de este segundo de los hechos delictivos reside en la cualidad de abusivas ('precio muy superior al mercado',en los términos de la Sentencia) de los arrendamientos vinculados a los administradores condenados.

Se trata, claramente, de la valoración de las contradictorias pericias prestadas, que se practicaron en número de cuatro, y por profesionales cualificados (arquitectos y economistas), sobre las cuales la Sentencia se extiende con mucho detalle para concluir que los precios de la renta por estos locales en arrendamiento, eran excesivos comparados con los precios de mercado.

Sin embargo, si se entra en el detalle de la comparación, la conclusión se debilita, porque la pericia asumida por la Sentencia opera sobre dos bases de comparación: la renta de locales arrendados por la misma sociedad a otros arrendadores y, de otro lado, la renta de locales de la zona.

Respecto a los primeros, la renta de los locales arrendados a las personas vinculadas duplica ampliamente la abonada a los no vinculados (dato fáctico indiscutido pues es meramente numérico) pero, como bien se alega por la parte apelante, esta comparativa se hizo con dos contratos, el suscrito con la Sra. Reyes y el suscrito con la Sra. Violeta.

En cuanto al local arrendado a la Sra. Reyes, el elemento básico para la comparación (según el cual, no es una operación vinculada, para compararlo con las dos vinculadas) no es acertado, pues, como indica la apelante, se trata de la familia que ostentaba un 11,27 % de la sociedad, como consta a los folios 906 a 910, en el momento de la suscripción del contrato (2-1-10) a lo que no afecta, por este elemento cronológico, que posteriormente se enajenaran las participaciones (más de un año después). Por tanto, se trata de una operación vinculada, lo que le hace perder el elemento comparativo, toda vez que, como indica la pericia del ex inspector de Hacienda, el párrafo 3.25 de las Directrices de la OCDE en relación a los precios de transferencia indica que estas comparaciones son irrelevantes.

Respecto al otro contrato de arrendamiento, utilizado como comparativo por tratarse (este sí) de una operación no vinculada, su baja renta se justifica, como alegan los apelantes, por dos razones (dejando aparte de la alegada, pero no probada, necesidad de acometer obras que asumió la sociedad arrendadora) que son, de un lado, la antigüedad del contrato (diferencia de más de cinco años) y, de otro, la superficie del local, al ser notorio que el precio por m² no es el mismo cuando se arrienda un local pequeño que cuando es de mayores dimensiones, de tal manera que el local tomado como referencia (el de la Sra. Violeta) cuenta con 300 m² mientras que el vinculado (el de la familia Siboriato) sólo con 67 m², lo que influye en el precio de éste, que debe ser mayor (por m²) como es obvio en cualquier arrendamiento (a mayor superficie menor precio unitario por m²), o en cualquier operación comercial donde se produce el indiscutido axioma que se concreta en la afirmación de que a mayor cantidad ofertada, menor precio unitario.

Con esto, la crítica a la pericia asumida por la Sentencia debe asumirse por cuanto la diferencia comparativa se desdibuja notablemente.

El otro elemento comparativo que usa la pericia es el precio de mercado de las rentas de los arrendamientos en sentido ordinario, es decir, la media aproximada de otros locales en la misma zona.

También aquí se da la diferencia de más del doble entre los precios 'de mercado' y los de estas operaciones vinculadas. Sin embargo, la diferencia se relativiza desde que se considere que los locales arrendados por la sociedad guardan tres diferencias del todo punto relevantes que, si no justifican totalmente la diferencia de precio de renta, sí que al menos la relativizan mucho: de una parte, la ubicación de los locales, que deben ser próximos a la Clínica Cajal, (lo que ya implica prácticamente locales colindantes o casi colindantes, lo que restringe la comparacion con otros que, aunque próximos, impliquen un desplazamiento difícil para los pacientes) pues el destino de tales locales era el de su utilización sanitaria para la expansión de la Clínica, con falta de espacio en su inmueble, de tal manera que la distancia debe ser mínima entre la sede central de la sociedad donde realiza su actividad sanitaria y los locales en los que, por esa necesidad expansiva, se presta la actividad (en este caso, consultas médicas para los pacientes); de otro lado, los locales deben ser especialmente aptos para tal actividad, es decir, fácilmente accesibles para los pacientes a los que, desde la sede central de la Clínica, se desvían y en último lugar, resulta que precisamente esos locales ya estaban destinados, en su día, a consultas médicas (las particulares), como constan a los folios 1314 y 1322 (descripción de los locales en los respectivos contratos de arrendamiento) con lo que contaban con las instalaciones propias para ello, y disponibilidad inmediata (sin pérdida de tiempo ni gastos de adaptación, a diferencia de lo alegado en el contrato a la Sra. Violeta, antes referido) elementos todos ellos que justifican un precio de renta superior a la media.

Con ello, la conclusión valorativa que asume la Sentencia, tomada de una parte de las periciales, según la cual las rentas de los arrendamientos vinculados eran excesivas o abusivas se desdibuja, con las consecuencias jurìdicas que ahora se verán, adelantando la Sala que no se puede criminalizar la conducta de los acusados cuando alguna de las operaciones económicas que afrontaron en el ejercicio de su actividad mercantil, como es la de realizarlas por precio superior (las de adquisición) o inferior (las de ventas) al de mercado, como si fuera delito societario el que tuvieran que ajustarse a éstas, afirmación que debe hacerse con la advertencia de la excepción de que tales precios fueran del todo punto desorbitados.

Por tanto, la conclusión que ha de alcanzarse es que los precios de renta de los locales en régimen de arrendamiento vinculados, si bien son superiores a los que podrían considerarse comparativos, no pueden llegar a calificarse de abusivos. En este aspecto, el motivo de los recursos debe ser acogido y alterada la calificación que en este aspecto, hace el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

Por último en cuanto al sustrato fàctico de este segundo de los hechos, no es aceptable indicar que hay una diferencia en las cláusulas de devolución de los inmuebles al término del periodo arrendaticio de los contratos vinculados, en beneficio de los titulares de contratos vinculados, pues todos ellos contienen la habitual cláusula de devolucion de los inmuebles (locales) en las mismas condiciones de su entrega. La diferencia reside, para la Sentencia, en que el local de la sociedad Siboriato (uno de los contratos vinculados, por su relacion con el condenado Sr. Mateo) es perjudicial para la sociedad que administraban los condenados, pues dice la Sentencia que 'tendrán que indemnizarle con 60.000 euros', lo que no se ajusta con a la letra del contrato, (folio 1316) que dice algo distinto, que es mantiene la misma obligación de restituir igual el local, sólo que 'la partes han acordado que cabe sustituir la restitución del local según el dossier adjunto de instalaciones y calidades, por una compensación económica de 60.000 euros' de manera que lo que se hace es valorar el coste de la restitución del local, a sus mismas condiciones, por esa cantidad, que sería relevante (y, por ende, beneficiosa para la parte arrendadora, y, por tanto en la misma medida, perjudicial para la sociedad de la que eran administradores los condenados) si fuera una cantidad desorbitada e injustificada, lo que no es el caso porque consta el dossier de instalaciones y calidades que tenía el local, y, con ello, deviene irrelevante en cuanto a las diferencias con los demás contratos, los vinculados y los no vinculados, todo ello además, teniendo en cuenta que la cantidad pactada como sustitución a las obras de reposición del inmueble se fija a precio fijo durante el muy largo período arrendaticio de diez años, con lo que, más bien,y considerando la expresión contractual utilizada ('puede') cabe entender que la ventaja lo es para la sociedad arrendataria porque cuenta con una alternativa: o bien repone el local al estado original (cláusula comùn a todos los contratos realizados, vinculados y no vinculados y, además, cláusula común a casi todos los contratos de arrendamientos de locales, según enseña la praxis forense y además, que es la previsión del art. 1.561 del CCiv, a salvo de pacto en contrario que, como se ha dicho, es infrecuente), o bien paga los 60.000 euros, sin revisión de esta cantidad a pesar del transcurso de diez años, alternativa que parece más favorable en especial si se agota el período de arrendamiento de diez años, con lo cual el contrato vinculado es más favorable para la sociedad de la Clinica Cajal, que el contrato no vinculado, conclusión a la que llega esta Sala, que precisamente es la contraria de la conclusión de la Sentencia de instancia.

El trato no favorable a los arrendatarios vinculados también se manifiesta en las cláusulas de prestación de fianza, que en el caso del contrato suscrito con la Sra. Violeta (arrendataria no vinculada), la sociedad arrendadora (la administrada por los apelantes condenados) tuvo que prestar fianza por valor de 6.000 euros (folio 1312), mientras que en los dos contratos vinculados (entidad Siboriato y Sr. Carlos Alberto) no se impuso fianza alguna, con lo que en este aspecto, los contratos vinculados son más favorables al interés social, al no tener que prestar fianza a los arrendatarios vinculados.

En cuanto al perjuicio causado por los arrendamientos que se tildan de perjudiciales para la sociedad (por su elevada renta), no existe probanza que así lo determine y sí un indicio de la adecuada gestión (general) de la sociedad, buena gestión que se manifestó en esos años, a partir de los arrendamientos de estos locales, con beneficios sociales (años 2.011 a 2.018) en cuyos ejercicios contables hubieron beneficios repartidos entre todos los socios (los condenados y también el querellante) que oscilaron entre los 180.000 y los 506.329,11 euros, con un total en ese período de 2.876.009,71 euros de beneficios, de los cuales el querellante percibió, en proporción a su parte en el capital social, 456.756 euros, lo cual, si bien no demuestra directamente el acierto de la decisión de los condenados en los arrendamientos de locales para externalizar las consultas médicas, desde luego que constituye un claro indicio del acierto de su gestión.

C.3.- Motivo de censura jurìdica, alzado por las representaciones letradas de los condenados, en relación con este segundo de los hechos tildados de delictivos (administración desleal del art. 295 CP).

La clave para la resolución de este motivo reside en el análisis del tipo delictivo en el que la Sentencia, siguiendo la tesis acusatoria, enmarca el hecho (conjunto de hechos, más bien) antes descrito, los llamados arrendamientos vinculados.

Alega el apelante que se trata del art. 295 CP en su redacción vigente en ese momento, que tipifica penalmente lo que actualmente hace el art. 252; ambos contienen un elemento común, que es el perjuicio patrimonial 'a los socios ..o titulares' (art. 295) o 'al patrimonio administrado' (art. 252), perjuicio que aprecia la Sentencia de instancia sobre la base del precio abusivo de las rentas vinculadas.

En realidad, la condena, tras despejarse por la Sentencia de instancia con atinados razonamientos la aplicación del art. 290 CP (falseamiento de cuentas) que imputa la acusación particular, se hace por la calificacion del delito como del art. 291 CP. La configuracion legal y jurisprudencial de este tipo delictivo se hace, extensa y adecuadamente, por la resolución de instancia. Con ella, la Sala coincide en cuanto a que en él se sanciona a los que prevaliéndose de su situación mayoritaria en la junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma'.

La jurisprudencia ha precisado los elementos y características de este tipo penal, así la STS de 4-3-10 aclara que: '...el delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (art. 7.2 CCiv)'.

En este repaso de la normativa, conviene indicar que el art. 115.1 de la LSA, señala que podrán ser impugnados 'los acuerdos de las Juntas..... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad', de tal manera que lo que hace el CP es criminalizar los acuerdos que sean claramente abusivos, puesto que los acuerdos perjudiciales, pero de menor entidad, tienen su vía de impugnaicon en el ámbito iusprivatista. Por otra parte, también debe tenerse en cuenta los tipos previstos en los artículos 293 y 295, ambos del C.P, que tipifican las conductas más graves de los administradores o socios en perjuicio de los derechos de los demás.

En esta línea de criminalización de las conductas gravemente perjudiciales, se ubica el precepto por el que han sido condenados los apelantes, que es el art. 291 CP, que parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias (art. 7.2 CCiv., ya citado).

La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 CP sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales.

La STS 2-11-12 insiste en que para apreciar indicios delictivos de una actuación abusiva subsumible en la referida norma penal no es suficiente con dictar un acuerdo en el que se expulse de la misma a uno de los socios, sino que deben describirse datos objetivos susceptibles de constatar que ese acuerdo mayoritario se ha dictado de forma sustancialmente arbitraria y sin fundamento material alguno, de modo que no resulte justificado que los socios mayoritarios sacrifiquen injustificadamente los intereses patrimoniales de los socios minoritarios sin beneficio para la entidad.

Y en la misma línea, la STS 150/2011 de 18-2 afirma que: en todo caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios. Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad.

El delito ha sido cali?cado como especial y de peligro concreto, que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen mani?estamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias.

Apartada la calificación o valoración como abusiva, según el apartado anterior, por la estimación parcial del motivo, calificando las rentas como superiores a la media, pero no abusivas, cae el sustrato fáctico de la calificacion de delito societario, puesto que no concurre ni el enriquecimiento propio o ajeno (y, por tanto, el ánimo de ello, requisito subjetivo que exige la concurrencia del requisito objetivo, el enriquecimiento), ni tampoco el de perjuicio a la sociedad, puesto que los arrendamientos eran, si no necesarios, al menos, convenientes para la actividad de la sociedad, al expandirse precisando de locales adecuados, muy pròximos a la Clínica Cajal, para ubicar las consultas mèdicas externas.

Por tanto, el motivo debe acogerse, siendo atípica la conducta de los condenados.

D.- Retribuciones de los miembros del Consejo de Administración.

El tercer y último hecho calificado de delictivo (también delito societario del art. 291 CP, con continuidad delictiva ex art. 74 y en concurso con el anteriormente examinado delito de apropiacion indebida de los arts. 250 y 252 CP) atañe a las retribuciones percibidas por los miembros del Consejo de Administración, los apelantes condenados, que se tildan de 'abusivas', por la Sentencia.

D.1.- El indiscutido hecho-base de la calificacion penal reside en las retribuciones fijadas para tal órgano de administración, constituído por los tres apelantes condenados, que ascienden a 106.262 euros anuales, cantidad que la Sentencia indica que 'exceden con mucho del precio medio de mercado'.

Sobre tal pacífico dato numérico y para sustentar ese calificacion de excesiva, se cita en Hechos Probados la cifra estadísticamente obtenida de la retribución media de los consejeros de las PYMES, que es de 36.000 euros anuales (aproximadamente un tercio de la fijada para los aquí condenados); la Sentencia aporta (en la Fundamentación Jurídica, pero obviamente con valor y efectos de Hechos Probados) otros dos datos comparativos, que son las retribuciones de los miembros del mismo órgano de otras dos conocidas Clínicas privadas de esta Ciudad, la Clínica 'Perpetuo Socorro' y la Clínica 'San Roque', que son, respectivamente, de un tercio y de la mitad, teniendo un capital social superior; igualmente se señala que la Clínica cuenta con un Gerente, con lo que se descarga a los consejeros de las tareas de gestión.

D.2.- El tipo delictivo por el que este hecho es calificado, es el mismo que en el anterior, es decir, el delito societario de acuerdos abusivos del art. 291 CP, en la continuidad del art. 74 CP y en concurso con el anterior de apropiación indebida de los arts. 250 y 252 CP.

Por ello, el examen del tipo delictivo se puede obviar en este apartado de la Sentencia, remitiendo esta Sala a lo expuesto en el apartado C anterior, en este mismo Fundamento Jurìdico.

D.3.- Frente a ello, los apelantes alzan los siguientes motivos de apelacion que ahora se abordarán, siendo el primero el encauzado como error en la valoracion de la prueba (al que añade la tan acostumbrada como innecesaria cita del art. 24.2 CE, invocando la presuncion de inocencia) que es el segundo de los motivos que autorizan los art 790.2 y 846 ter, LECr. (que, de nuevo, no citan los apelantes):

a.- Se refiere esta primera propuesta revisoria a la afirmación contenida en el relato de Hechos Probados, según la cual '...valiéndose de las facultades de gestión y disposición que les confería ser los miembros del Consejo de Administración adoptaron decisiones en claro perjuicio para la mercantil y en beneficio propio, sin informar de las mismas a los demás socios en las oportunas Juntas Generales'.

La primera imprecisión ('error' según el apelante) de la Sentencia que se produce en relación con las retribuciones es muy sencillo: el que no se informara a los socios sobre las retribuciones de los administradores y que no se informara de dichas retribuciones en las Juntas Generales.

Tal eqivocación, como afirman los apelantes, lo pone en evidencia la propia Sentencia cuando en su pág. 6, último párrafo, reconoce que las retribuciones se acordaban en las Juntas Generales, detallando incluso el sentido del voto de unos y otros socios, incluido el querellante y los socios minoritarios: 'Las cuentas anuales, así como la propuesta de aplicación de resultado y la retribución del Órgano de Administración fueron aprobadas en las Juntas convocadas el efecto en los años 2012 a 2016.'

La Sala considera que, por lo expuesto, contándose no sólo con documental, sino con la propia afirmación de la misma Sentencia, ésta cometió una sencilla equivocación en el apartado del relato fáctico antes descrito, que debe ser corregida dejando sentado que las retribuciones de los administradores apelantes sí fueron conocidas por los socios y reconocidas en Junta General, lo que conlleva la estimacion de esta propuesta revisoria.

b.- La segunda propuesta se refiere a la postura del acusador particular Sr. Lucio, en las diversas Juntas Generales en las que se abordó esta cuestión.

Debe considerarse que la fijacion de estas retribuciones (adoptada en Junta General de la sociedad, siguiendo lo dispuesto en los arts. 1, 22 y 217 del RD Leg. 1/00, aprobatorio del TR de la Ley de Sociedades de Capital) no fué objeto de especial reproche por parte de los socios. Durante los años a los que se refiere la condena (2.013 a 2.017, excepto el año 2.014) sólo se opuso a ello el aquí acusador particular Sr. Lucio, e incluso no votó en contra, sino que se abstuvo, en la Junta del año 2.014, y, aún más, emitió voto favorable a la gestiòn social en las Juntas de los años 2014 y 2015 (folios 77 a 84), si bien se refiere a la gestión social en general, y respecto al resto de los otros socios (aparte de los condenados), aprobaron la propuesta salvo dos abstenciones a lo largo de las cinco Juntas, por parte del socio Sr. Adrian, lo que indica que los demás socios (y este Sr. Adrian en las otras tres Juntas) no sólo no consideraban excesivas las retribuciones, sino que estaban conformes.

Este Tribunal considera que, pese a la veracidad de lo alegado, la modificación del relato fáctico devendría irrelevante a los fines del recurso, dado el efecto neutro que tiene la actitud del querellante hoy apelado, de lo que se infiere que la propuesta revisoria no debe ser acogida.

c.- La tercera propuesta revisoria atañe a la valoración que la Sentencia hace en relación a lo excesivo de las retribuciones. La utilizacion de esta cauce procesal parece adecuada por cuanto la afirmacion de que esas retribuciones 'exceden con mucho el precio medio de mercado' la ubica la Sentencia apelada en sus Hechos Probados.

Alega la primera parte apelante, en primer lugar, que la referencia a la retribución media de los consejeros en las PYMES la sostuvo el perito Sr. Desiderio con debilidad en el acto del juicio ('...no esa relevante..depende de las funciones que realice..') y sin referencia alguna concreta a algún soporte o fuente fiable ('...en determinadas revistas..de publicaciones, de estudios realizados.', según grabación de la sesión de 21-7-21, 31:40 y 21:15), lo que es cierto, y .o que hace debilitarse esta referencia que la Sentencia utiliza como apoyo para su conclusión de excesivas de las retribuciones,

En segundo lugar, y en relación al otro elemento comparativo utilizado por la Sentencia para sustentar la frase (base de la calificacion y de la consiguiente conclusion condenatoria) de que 'exceden con mucho el precio medio de mercado' de las retribuciones, señala la omisión de la Sentencia en relación al numero de consejeros que integran los Consejos de Administración de esas otras dos Clínicas privadas de esta misma Ciudad, dato que, ciertamente, es relevante, pues como consta al folio 1594, la Clínica 'San Roque' cuenta con 8 consejeros y la 'Perpetuo Socorro' con 14, mientras que la Clinica que aquí se trata (Clìnica Cajal) sólo cuenta con los tres apelantes, dato indiscutido que, obviamente, debilita la conclusion valorativa de la Sentencia, porque la cuantía o coste total para esta sociedad es muy inferior al de las otras Clinicas, al tener menos consejeros, lo que compensa que estén mejor retribuídos.

En tercer lugar, el motivo alude a consideraciones periciales que no han sido recogidas en la Sentencia, cuales son (dejando de lado otros datos, que esta Sala no considera relevantes) el que refleja la pericia del Sr. Felicisimo, que tiene valor por cuanto se basa en las cifras de la contabilidad reflejadas en las cuentas anuales (las oficiales, depositadas en el Registro Mercantil) de las tres sociedades, de esta Ciudad y con igual actividad de clinica privada, tomadas en comparación (la presente, Clínica 'Cajal', y las otras dos, 'Perpetuo Socorro' y 'San Roque'), dato que es la rentabilidad de las tres, en el período objeto de examen (en de las retribuciones tildadas de excesivas), y ese dato (anexo 6, pags. 59 y 60) indica que esas dos Clínicas obtuvieron menos beneficios (5,46 % y 2,70 %, respectivamente), que la aquí analizada (6,74 %) lo que coadyuda a justificar una retribución superior por el acierto de la gestión, lo que, a su vez, también debilita, una vez mas, la conclusión valorativa de la Sentencia. Y, por último, otra vez, la pericia de la parte acusada presenta datos objetivos (y, por tanto, no se trata de valoraciones más o menos interesadas a favor de quien le propone) mediante el examen comparativo de una muestra mucho más amplia que la ofrecida por la pericia asumida por la Sala de instancia (sólo dos empresas del sector, aunque de esta misma Ciudad), ya que tal muestra se hizo sobre treinta y cinco empresas del sector sanitario nacional, de datos obtenidos por el Sistema de Análisis de Balances Ibéricos (que se nutre de las Cuentas Anuales presentadas en el Registro Mercantil) y expuestas en la pericia (Anexo 7, pags. 61 y 62), concluyendo que se encuentran en línea con las retribuciones generales. También ofrece el análisis comparativo de las 25 mayores empresas de España, concluyendo que existía una gran disparidad, ya que algunas no remuneraban a sus consejeros y otras sí, en cuantía variable que llegaba incluso a los 139 millones de euros, no obstante lo cual esta última comparación no resulta adecuada, al tratarse de sociedades de muy alto volumen de facturación y de todos los sectores productivos.

Por tanto, asumiendo la Sala esta crítica, puede concluirse que las cifras de remuneración de los apelantes condenados, en su condicion de miembros del Consejo de Administración y frente a lo que afirma la Sentencia en su relato de Hechos Probados, no resulta excesivo en relacion al entorno empresarial y, en tal sentido, como la afirmacion judicial se encuentra en el relato fáctico, la propuesta revisoria debe ser acogida, modificando la valoración que se hace por la Resolucion recurrida en el sentido de que las retribuciones de los apelantes, en su condición de miembros del Consejo de Administración, no resultan abusivas.

D.4.- El motivo anterior se complementa con el idóneo motivo de crítica jurìdica ( arts. 846 bis c, 846 ter y 790.2 LECr., una vez más omitidos) que señala que la conducta de los apelantes no puede ser constitutiva del delito de administracion desleal del art. 291 CP, por el que han sido condenados, ni tampoco del de apropiación indebida.

El régimen legal de este delito (el de administracion desleal) ya ha sido analizado (apartado C anterior), por lo que en este apartado debe hacerse referencia a la doctrina de los tribunales, (que, en contraste con el resto de la Sentencia apelada, en este punto concreto nada se indica), prescindiendo la Sala de doctrina de otros Tribunales (aunque la SAN de 13-4-05, que declara la atipicidad de la fijación de altas retribuciones sería un referente), debe este Tribunal ceñirse a doctrina de rango jurisprudencial (art. 1.6 CCiv.) que es la que se expone, la primera de las cuales es invocada por los apelantes.

a.- La STS 17-6-06 insiste en la ausencia de transparencia y de la aprobación social para la exigencia de responsabilidad penal, razonando que 'En materia de retribuciones, premios o gratificaciones a directivos de sociedades con implantación internacional, y otros tipos de profesionales de alta cualificación social el mercado es el que fija sus altísimas retribuciones, [.]. Quiere con ello decirse que no pueden aplicarse criterios o parámetros, diríamos convencionales, en esta materia. [.] En definitiva, transparencia y aprobación social son elementos que impedirán la actuación del derecho penal en materia de retribuciones a directivos. El derecho penal no puede dar un salto frente a la jurisdicción que debe analizar la existencia de responsabilidad mercantil, cuando el hecho ha sido consentido por la masa social, aprobándolo. Ahora bien, no se trata de exonerar de responsabilidad (penal) porque el acto o el acuerdo lesivo haya sido aprobado, autorizado o ratificado por la junta general (lo que impide mercantilmente el art. 133.4 LSA, sino que indefectiblemente los acuerdos sociales no pueden ser perjudiciales para la sociedad en la manera que ésta los acepta y adopta como propios ('voluntas non fit injuria').'

b.- La STS 14-7-06 ( y, en el mismo sentido la de 26-11-02), insiste en el elemento objetivo del 'abuso', exigiendo que sea el ejercicio del derecho (el de la fijación de las retribuciones) que 'sobrepasa manifiestamente los límites normales'; con ello, criminaliza el abuso de derecho del art. 7.2 CCiv, al utilizar exactamente los mismos términos, lo que permite una incursión en la doctrina iusprivatista sobre esta institución, en la que se insiste en 'que resulte manifiesto por las circunstancias que lo determinen, es decir, las subjetivas de intención de perjudicar o falta de una finalidad seria y legítima y las objetivas de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho' ( STS,I, 8-7-87), que 'como remedio extraordinario, no puede dicha doctrina dar facultad a los Tribunales para hacer uso de ella más que en casos patentes y manifiestos' ( STS,I, 6-4-87) y 'que es de indole excepcional y de alcance singularmente restrictivo' ( STS,I, de 7-7-80), y, por ende, cuya aplicación debe quedar para casos especialmente claros.

c.- La STS 9-5-03 se encuentra en esta línea restrictiva, alude a la 'necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que debe quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos de estos derechos.'.

Llevando al extremo (pero con cierta lógica) el argumento utilizado por las acusaciones en este tercero de los hechos por los que se condena, el primero de los apelantes concluye que 'tendremos que admitir que todos los consejeros de las empresas [sociedades, se entiende] de este país que estén cobrando el doble de lo que cobra otro consejero de una empresa del mismo sector y de su misma ciudad pueden estar cometiendo un delito'.

Entiende la Sala, pues, que estas retribuciones no son abusivas, por lo que no se dá el requisito legal y jurisprudencial del abuso ('acuerdos abusivos', según reza el art. 291), como elemento objetivo del tipo, al margen de que no hay la falta de transparencia o de acuerdo social ( STS 17-6-06 antes citada), como se vió, pues, frente a lo que se afirma en el relato de Hechos Probados, estas retribuciones fueron objeto de debate y acuerdo mayoritario en las sucesivas Juntas Generales anuales, con la sola oposición (y no en todas las Juntas) del hoy acusador privado.

Con ello, la conclusión procesal sería la de estimación del motivo de censura jurídica, al concluirse que, de la declaracion de no abusivas de las cuantías de las retribuciones de los consejeros, los apelantes condenados, estos hechos no son incardinables en figura delictiva alguna.

D. 5.- Lo anteriormente concluìdo no implica la carencia de responsabilidad de los administradores sociales en la fijación de retribuciones, ciertamente alta, sino sólo que ésta no puede criminalizarse, sino que queda intramuros del Derecho Privado.

A estos efectos, ya la Sentencia de este Tribunal Superior de 24-9-20 indicó que 'En STS. 434/2014 de 3 de junio, se indicaba que: la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.'

En efecto, el art. 217.4 de la Ley de Sociedades de Capital establece: 'La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.'

Así, ello no conlleva que el órgano de administración social (único, o varios mancomunados, o solidarios o colegiado en forma de Consejo de Administración, como es el caso presente) puedan fijarse (vía su habitual mayoría en la Junta General) sin freno alguno sus retribuciones, pues su margen de discrecionalidad no es ilimitado, de forma que no pueden abusar del poder derivado de su posición (que, en general, suele ser de control de la Juntas Generales, al ostentar la mayoría del capital social) sino que deben guardar estos principios de proporcionalidad razonable en función de los parámetros legales mercantiles citados; ahora bien, tal responsabilidad sólo puede criminalizarse en los casos de notorio exceso, cuando se aprecie un claro y grave perjuicio para la minoría social, en especial cuando ofrezca un resultado de pérdidas o una relevante merma de los beneficios sociales, lo que, como se ha visto, no es el caso presente, en el que no cabe descartar la interposición de acciones civiles en pro de la postura de la acusación privada (retribución excesiva), aunque alguna doctrina ( SAP civil, sección 15 de Barcelona, de 10-5-18, citada por el primer apelante), pone el limite en el 20 % de los ingresos, muy por encima de los porcentajes del 2,75 y 4,75 % del presente caso, pero, se repite, tal posibilidad queda fuera del 'limes' penal.

CUARTO.- La conclusión de la atipicidad de los tres hechos objeto de calificación penal por la Sentencia, hace estéril el examen de las otras dos cuestiones amplia y profundamente tratadas por la misma, como es la variante de cualificación en el primero de los delitos y cual es la concurrencia de la continuidad delictiva del art. 74 CP y la de concurso de normas entre los dos delitos (apropiación indebida de los arts. 250 y 252 y administracion desleal del art. 291, ambos del CP) que aplica la Sentencia como paso previo para la fijación de las penas ( STS 3-6-14), así como de la no concurrencia de la atenuante del art. 21.6 CP y la condena a la responsabilidad civil del art. 576 LECr., que se impuso también a los apelantes a favor de la sociedad mercantil, sin previo ofrecimiento de acciones ( art. 109 LECr.) según el segundo de los apelantes.

QUINTO.- En relacion a las costas, cuestion abordada en el motivo 'segundo 8' del recurso de apelacion del condenado Sr. Mateo, el juego de los arts. 123 y 124 CP conduce a la liberación de su imposicion, dado el signo revocatorio- absolutorio de la presente Sentencia, y siendo, por ende, estéril entrar en el debate que plantea tal apelante en relacion a la aplicación de la doctrina jurisprudencial al respecto ( STS 26-7-16).

Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los condenados don Melchor, don Mateo y don Nemesio contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 5/2020, la cual revocamos absolviendo a los apelantes don Melchor, don Mateo y don Nemesio del delito continuado de apropiación indebida y administración desleal por los que venían siendo acusados.

No procede efectuar imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala a contar desde la efectuada al procurador, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.