Sentencia Penal Nº 81/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 223/2016 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: PAR

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000223/2016

NIG: 3802343220110008211

Resolución:Sentencia 000081/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000169/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Nicanor Eduarcarlos Lopez Mendoza Maria Renata Martin Vedder

Apelante Silvio Eduarcarlos Lopez Mendoza Maria Renata Martin Vedder

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

D./Dª. Mª JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de marzo de 2016.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ha visto la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000223/2016 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de hurto, contra D./Dña. Nicanor y Silvio , con DNI y DNI núm. NUM000 y NUM001 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARIA RENATA MARTIN VEDDER y defendidos D./Dña. EDUARDO LOPEZ MENDOZA, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma Sra. Magistrada- Juez del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha12 de junio de 2015 con los siguientes hechos probados: ÚNICO-' PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que: los acusados Nicanor , con DNI NUM002 y Silvio , con DNI NUM001 , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, puestos de común acuerdo y con la intención de procurarse ilícito beneficio, en compañía de una tercera persona no identificada, acudieron en la tarde del día 5 de mayo de 2011 al establecimiento Toyota ubicado en la Carretera General del Norte, (Automóviles El Sauzal, S.L) a bordo del vehículo matrícula ZP-....-ZP y mientras Silvio y la otra persona sin identificar distraían al encargado, Nicanor , al descuido, se hizo con la recaudación de la caja que ascendía a 870,8€ que no se han recuperado.

SEGUNDO.- La tramitación del presente procedimiento ha sufrido una paralización, por causa no imputable a los acusados, de casi dos años, entre el día 2 de enero de 2013, en que se recibe cumplimentado el exhorto de Las Palmas, donde el acusado Nicanor designa Procurador, hasta que se recibe la renuncia del letrado que representa a dicho acusado, en fecha 7 de noviembre de 2014, '.

Y con el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Nicanor , con D.N.I. núm. NUM003 , natural de LAS PALMAS, mayor de edad en cuanto que nacido el día NUM004 /1985 y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, y a Silvio , con D.N.I. Núm. NUM001 , natural de LAS PALMAS, mayor de edad en cuanto que nacido el día NUM005 /1987 y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, como COAUTORES criminal y civilmente responsables de un DELITO DE HURTO, previsto y penado en el art. 234.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 del Código Penal , A CADA UNO DE ELLOS, A LA PENA DE NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, a que CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE, INDEMNICEN a la empresa Automóviles El Sauzal, S.L., en la persona de su propietario, D. Eladio , en la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (870,83€) por el dinero sustraído y no recuperado, con aplicación de los intereses previstos en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de las costas procesales.'.

Segundo.- Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación po la representación de Nicanor y Silvio , que fue admitido en ambos efectos. . Dado traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 223/2016, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia

Único

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad..

Fundamentos

PRIMERO.-

Los recurrentes solicitan la declaración de nulidad de la sentencia y del juicio a fin de practicarse instrucción suplementaria; en su defecto, el dictado de sentencia absolutoria respecto de ambos condenados con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, la revocación parcial de la sentencia condenándose a ambos apelantes a las penas de multa o trabajos en beneficio de la comunidad por concurrir la circunstancia de dilaciones indebida muy cualificada o en todo caso como atenuante simple.

Debe, pues, examinarse en primer lugar la pretensión de nulidad de la vista oral, la cual se fundarían en una supuesta vulneración de los artículos 746.6 y 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse puesto de manifiesto en el acto del juicio oral que la persona D. Hipolito , en su declaración testifical, se reconocía autora de los hechos objeto de acusación, circunstancia que ya anunció la defensa al inicio de la sesión del plenario.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2014 , No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada ha supuesto una indefensión material. En el caso de autos, las manifestaciones de un testigo en el acto de la vista oral reconociéndose autor de los hechos y exculpando a los acusados no puede sin más dar lugar a la suspensión de la vista para la práctica de una instrucción suplementaria salvo que se ponga de relieve la pertinencia de la realización de diligencias de investigación adicionales, sin que la defensa ahora recurrente planteara ni plantee ahora diligencia concreta alguna cuya denegación por la continuación de la vista oral hubiera generado una conculcación de su derecho de defensa. Por consiguiente, la petición de nulidad debe ser rechazada.

SEGUNDO.-

En segundo término, y con carácter alternativo, se postula la absolución de ambos apelados invocando el principio de presunción de inocencia. Así, las parte recurrente alega error en la valoración de la prueba, considerando que de la prueba practicada no cabe entender demostrado que alguno de los acusados cometieran la sustracción el día de autos. Señalan que los indicios en los que se funda el pronunciamiento condenatorio carecen de entidad suficiente para ser elevados a la consideración de prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Así, se aduce que la declaración del testigo-denunciante no se ve respaldada por la secuencia de imágenes visionadas por los agentes de la autoridad en la cinta que contenía la grabación, y que por otro lado no existe más allá de un mero arqueo de caja dato objetivo alguno sobre la cantidad supuestamente sustraída.

El recurso no puede prosperar por este motivo, pues examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa de los condenados a la hora de valorar el Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 . Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.

Así, la resolución impugnada expone de manera pormenorizada los elementos probatorios que permiten fundar su pronunciamiento condenatorio. En primer lugar, la declaración testifical del perjudicado, quien reconoció en el acto del plenario a los dos acusados así como al testigo D. Hipolito como las personas que accedieron al concesionario el día de autos, describiendo pormenorizadamente la secuencia de los acontecimientos tal y como se recogen en el apartado de hechos probados de la presente resolución. En segundo lugar, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía ratificaron en el acto del juicio oral lo manifestado en el atestado policial, declarando que observaron en la grabación de la cámara situada al exterior la entrada del vehículo para repostar en la estación de servicio próxima, la salida del mismo de los tres ocupantes y su posterior marcha conjunta en el automóvil. No es cierto, como señala la defensa, que se describiera la forma de entrada de los acusados en el concesionario, sino que se limitaron a consignar lo apreciado dentro del campo de alcance de la cámara de la estación de servicio, por lo que no se aprecia incompatibilidad alguna con lo declarado por el testigo. Por lo que se refiere a la cantidad supuestamente sustraída, no se impugnó por la anterior defensa de los acusados en primera instancia el documento, obrante al folio 28 de las actuaciones, el arqueo de caja correspondiente al día de los hechos. En todo caso, el testimonio del perjudicado, pese a lo señalado por la defensa, no solo fue rotundo y preciso, sino que se encontró respaldado por otros elementos probatorios, tales como las declaraciones policiales mencionadas y el reconocimiento parcial de los ahora apelantes respecto de su presencia en el lugar de los hechos, si bien en el acto del juicio oral ( no así en su declaración en sede instructora ) atribuyeron al tercero la perpetración de la sustracción.

Se aduce la infracción del principio acusatorio considerando que únicamente cabría considerar a los apelantes como cooperadores necesarios, no autores, del delito de hurto, puesto que no realizaron ninguna actuación material integrante del tipo. El art. 28 del CPviene a reconocer que los partícipes no son autores y no realizan el hecho, a diferencia del autor individual, del coautor y del autor mediato ( art. 28 párrafo 1º del CP ), pero establece que el inductor y el cooperador necesario también serán considerados autores. Podrá concluirse que la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico sino que desarrollará exclusivamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resultará imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo o pactum scaeleris. El cooperador necesario contribuirá a causar el hecho del autor interponiendo una condición propiamente causal del mismo. Dada la descripción del comportamiento de los acusados, es cierto que la ejecución material de la sustracción la lleva a cabo uno de ellos, Nicanor , mientras que Silvio junto con un tercero distraía al encargado del concesionario, realizando desde luego una actuación indispensable para el éxito de la operación previamente pactada.

En todo caso, con independencia de que la actuación de los acusados pueda considerarse como autoría material o autoría por cooperación necesaria, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Sin embargo la correlación de la condena con la acusación no puede llevarse al punto que impida al juzgador el modificar la calificación de los hechos en tela de juicio con los mismos elementos que han sido o hayan podido ser objeto de debate contradictorio. En el caso de autos, obviamente no cabe apreciar infracción de principio acusatorio dado que la defensa de D. Silvio en todo momento tuvo conocimiento del papel que se atribuía a su representado en los hechos, con independencia de la calificación de dicha actuación como autoría directa o cooperación necesaria.

TERCERO.-

En última instancia, se pretende a revocación parcial de la sentencia condenándose a ambos apelantes a las penas de multa o trabajos en beneficio de la comunidad por concurrir la circunstancia de dilaciones indebida muy cualificada o en todo caso como atenuante simple.

La resolución de instancia aprecia correctamente la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal concretando la paralización de la tramitación de la causa por tiempo casi de dos años entre el día 2 de enero de 2013, en que se recibe cumplimentado el exhorto de Las Palmas, donde el acusado Nicanor designa Procurador, hasta que se recibe la renuncia del letrado que representa a dicho acusado, en fecha 7 de noviembre de 2014. El transcurso de cuatro años desde la incoación de la causa hasta su resolución en primera instancia supone sí una dilación indebida, tal vez extraordinaria, pero en ningún caso de la suficiente entidad como para merecer la consideración de atenuante muy cualificada, siendo ajustada a las reglas del artículo 66 del Código Penal la imposición de la pena en su mitad inferior, no procediendo la rebaja en grado pretendida por la defensa en atención a otras circunstancias concurrentes aducidas ( escasa cuantía sustraída o nula peligrosidad ), pues por el contrario en la sentencia de instancia se exponen las razones por las que se impone a cada uno de los dos acusados la pena de nueve meses de prisión, , criterio que debe compartirse al no rebasarse siquiera el tramo inferior de la mitad inferior de la pena imponible( seis a dieciocho meses de prisión )..

A la vista de lo expuesto, debe confirmarse la resolución apelada.

CUARTO.

Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicanor y Silvio contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.