Sentencia Penal Nº 82/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 109/2018 de 25 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000109/2018

NIG: 3500631220020000039

Resolución:Sentencia 000082/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001732/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Arucas

Denunciante: Flor; Abogado: Maria Josefa Garcia Mihalic; Procurador: Dunia Gonzalez Betancor

Imputado: Clemente; Abogado: Luis Francisco Piñero Artiles; Procurador: Margarita Nuez Sanchez

Imputado: Hortensia; Abogado: Maria Del Mar Garcia Medina; Procurador: Marta Paiser Garcia

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. EMILIO MOYA VALDÉS (Ponente)

Magistrados

D./Dª. CARLOS VIELBA ESCOBAR

D./Dª. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ (PONENTE)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de marzo de 2020.

VISTO, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial con el número 109/2018, procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Arucas con su número 1732/2013/2005; por delito de estafa y /o apropiación indebida contra Clemente y Hortensia sin antecedentes penales; en libertad por la presente causa representados el primero por la Procuradora Dña Margarita Nuez Sánchez . y la segunda por la Procuradora Dña. Marta Paiser García y defendidos ambos por el Letrado, D. Agustín Martínez Becerra. Ha intervenido en el proceso como acusación particular Dª Flor, representada por la Procuradora Dunia E. González Betancor y defendida por la Letrada Dª María Josefa García Mihalic.

Ha sido también parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra JAT Dª Mónica Herreras Rodríguez , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- -El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa impropia del art 251.1 , y subsidiariamente 251.2ª estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Clemente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y pago de costas .

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Dª Flor la cantidad de 51.086,03 euros por el importe debido por la venta de las parcelas apropiadas por el acusado, teniendo en cuenta el abono de 10.000.000. millones de pts ya realizado por el mismo y que la perjudicada es dueña del 50% de las parcelas, aplicándose en todo caso los interes del art. 576 de la LEC.

SEGUNDO.- acusación particular, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los arts 250. 1º, 2º y 3º P , estimando en como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados Clemente y Hortensia, concurriendo en el primero las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de obrar con abuso de confianza del art. 22.6º del C.P. y haber sido el agraviado cónyuge del ofensor. En concepto de responsabilidad civil, interesa el abono de las siguientes cantidades:

1. Daños Materiales:

1.1) Finca Litigiosa incluyendo la vivienda sobre ella edificada, fue efectivamente vendida por los encausados, en escritura pública a la entidad mercantil denominada FASANGU S.L., el 25 de mayo de 2000, POR 222.374,48 EUROS.

La mitad de ese precio de venta, es decir 111.187,24 euros debió corresponder al Sra. Flor, como perjudicado y como titular del 50% pro indiviso de dicho inmueble,

Si a esos 111.187,24 les descuentan los 60.101,21 euros percibidos en su día por la perjudicada habría de percibir 51.086,03 euros de principal, Los intereses moratorios, calculados con el interés legal del dinero, desde el 25.5.2000, ascienden a 34.569,78 euros, calculados hasta el día de presentación del escrito de acusación 29.04.16.

Por tanto el principal y los intereses moratorios provisionales en concepto de daños materiales por la finca litigiosa, asciende a ochenta y cinco mil seiscientos cincuenta y cinco euros con ochenta y un euros (85.655,81 EUROS).

2.- Las dos fincas restantes: El valor que se determine pericialmente en ejecución de sentencia de las dos nombradas fincas vendidas el 25 del 5 de 2000 por los encausados a la Mercantil FASANGU S.L. ya que así lo menciona la escritura de venta de la primera de las fincas, debiéndose abonar los intereses moratorios que se hayan devengado hasta la fecha de la resolución que obligue al pago. Y, desde ese instante , los intereses procesales del art. 276 de la LEC

3.- Daños Morales: se interesa la indemnización de DIECISEIS MIL EUROS ( 16.000.000 € ) a favor de la perjudicada, calculados a razón de 1.000,00 euros por cada uno de los dieciseís años que la Sra. Flor se ha visto despojada de su patrimonio (.)

Una vez dictada la resolución condenatoria, la cantidad resultante devengará los intereses procesales del art. 576 de la LEC

Por último interesa se declare la nulidad de los negocios jurídicos falsarios contenidos en:

- La escritura de compraventa de 13 de mayo de 1999 autorizada por el Notario de Las Palmas D. Miguel Ángel Campo Güerri

-Escritura de 25 de mayo de 2000, otorgada ante el Notario de Las Palmas D. Gerardo Burgos Bravo, obrando al número 1567 de su protocolo

TERCERO- Las defensas de los acusados, en igual trámite solicitaron la libre absolución de los mismos.

CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Se declara expresamente probado que en fecha 23 de enero de 1995 se dictó sentencia de separación entre el acusado y Doña Flor por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, y se procedió mediante Auto de fecha 21 de enero de 1999 a la aprobación de la liquidación de la sociedad de gananciales propuesta por los cónyuges de mutuo acuerdo en escrito de fecha 14 de diciembre de 1998 y en la que se acordó ceder al acusado los inmuebles descritos en el mismo, entre los que se incluyeron tres parcelas, sitas en ' DIRECCION000' en la CALLE000 número NUM000 de Firgas (Las Palmas), adquirida mediante contrato privado en fecha 24 de junio de 1984 por el acusado, de Don Ezequiel, para su sociedad de gananciales, que por aquel entonces la constituían Don Clemente y Doña Flor. A propuesta de las partes, se incluyó en la liquidación la cesión de la totalidad de la propiedad de la mencionada parcela al acusado a cambio del pago de 18.000.000 de pesetas, de los que sólo se abonaron diez millones hasta la presente fecha, estableciéndose en el Auto que la cesión no tendría efecto, y por tanto Doña Flor seguiría siendo propietaria del 50 % en pro indiviso de las parcelas indicadas, hasta tanto no se pagare dicha cantidad completamente. Mientras dicha cantidad no fuese abonada se limitaba la posibilidad de transmisión patrimonial de dicho inmueble mediante una cláusula de reserva de dominio. Ante el impago de la totalidad de la cantidad, en fecha 22 de julio de 1999 mediante requerimiento notarial se dio por resuelto el acuerdo alcanzado. Pues bien, pese a conocer la existencia de la reserva de dominio y prohibición de disponer, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, vendió la totalidad de la parcela a la entidad FASANGU SL,actuando como representante de la misma Don Gumersindo, mediante escritura pública de 25 de mayo de 2000, en la que aparecían como vendedores de la citada finca el acusado y Doña Hortensia, su nueva esposa, para lo cual simuló nuevamente la adquisición de la finca, mediante escritura otorgada en fecha 13 de mayo de 1999, entre los mismos vendedores del acuerdo privado de 1984 y el acusado junto con Doña Hortensia como compradores.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas

Con carácter previo a abordar el examen de la prueba practicada, es necesario entrar a analizar la alegación de nulidad formulada por la defensa de Clemente y Hortensia como cuestión previa al inicio de las sesiones del plenario. Así alegan que el Auto de fecha 11 de agosto de 2004 decreta el sobreseimiento libre de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder en su caso al perjudicado, es firme, dado que fue notificado al abogado del querellante con fecha de 7 de septiembre de 2004, según se desprende del acuse de recibo de correos que obra unido al folio 107, igualmente consta al folio 108 el visto del fiscal con fecha de 25 de agosto de 2004, y no habiéndose formulado recurso alguno en el plazo legal de tres días, el mismo es firme en derecho y por tanto las actuaciones deben ser declaradas sobreseídas y archivadas, siendo nulas el resto de actuaciones posteriores.

La eficacia preclusiva de la cosa juzgada material, cuya vigencia y relevancia constitucional resulta indudable al enlazarse con el principio de que nadie puede ser juzgado por un delito por el que haya sido condenado o absuelto por sentencia firme ( STS 20 de marzo de 2000 ) y por lo tanto con íntimas conexiones con otros principios nucleares del proceso penal (''non bis in idem'', legalidad y tipicidad, según señala la STS 15 de octubre de 1998 ), tan solo es predicable respecto a las sentencias firmes y, excepcionalmente de los autos también firmes de sobreseimiento libre en los supuestos a los que se refiere el artículo 637 de la L.E.Cr .

Al respecto la STS núm. 488/2000 de 20 de marzo cha señalado que 'Resulta esencial examinar qué resoluciones judiciales de las que ponen fin al proceso producen la mencionada eficacia preclusiva de la cosa juzgada material, es decir, impiden la existencia de otro proceso sobre el mismo hecho o la reapertura del ya antes concluido.

Desde luego la sentencia firme produce esa eficacia de cosa juzgada material. En principio sólo esta clase de resoluciones, por lo que suponen de enjuiciamiento definitivo de un hecho contra una persona que ha soportado una acusación y un juicio, encierra la mencionada consecuencia preclusiva. Excepcionalmente se asimilan a las sentencias firmes los autos, también firmes, de sobreseimiento libre, en contraposición a los de sobreseimiento provisional que no alcanzan tal eficacia por su misma naturaleza.

En lo que está de acuerdo reiteradas sentencias de esta Sala es que no producen esa eficacia preclusiva las resoluciones en las que se rechaza una querella o una denuncia por entenderse que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito conforme a los arts. 313 y 269 LECr, tampoco los autos de sobreseimiento provisional ( art. 641 y 789.5.1ª LECr .) ni los llamados autos de archivo, previstos en el mismo art. 789.5.1ª para los casos en que se estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal (...)

(...)Igual criterio se mantiene en las sentencias de 15 de octubre y 18 de noviembre de 1998, en las que se expresa que no producen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo del artículo 313 y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que rechazan una querella o denuncia por estimarse que los hechos denunciados no constituyen delito ni el supuesto contemplado en el art. 789 -regla 5ª- apartado 1º previsto para el ámbito del Procedimiento Abreviado en el que se prevé el archivo si el hecho no es constitutivo de infracción penal, estimando que tal archivo no es equivalente al sobreseimiento libre y que por tanto del mismo no puede derivarse la naturaleza preclusiva de los sobreseimientos libres a los efectos de impedir un nuevo proceso.'

Así las cosas, es claro que el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción de Arucas en fecha 11 de agosto de 2004 (folio. 107) en que la defensa fundan su alegación, se limitó a desestimar la querella en su día interpuesta por no ser los hechos constitutivos de delito, por lo que carece, conforme a lo expuesto, del efecto preclusivo de cosa juzgada material, y ello con independencia de que tras haber sido notificado en tiempo y forma fue recurrido por la acusación particular y estimado el 18 de agosto de 2006 y, siendo también es cierto que el 17 de julio de 2007 se dictó auto decretando nuevamente el sobreseimiento, el mismo fue nuevamente recurrido en reforma y apelación acordándose por la Sección Primera en virtud de auto de fecha de 27 de abril de 2009 la reapertura de las actuaciones. Y por ello al haberse recurrido ambos autos de sobreseimiento libre en tiempo y forma tras su notificación a la acusación particular tal y como consta en las actuaciones y habiéndose esta cuestión ya resuelto en apelación nos encontramos con una cuestión ya resuelta y extemporánea por cuanto la defensa pudo en esa vía formular las alegaciones.

Asimismo por parte de las defensas se alegó prescripción de los diferentes delitos por los que se venía formulando acusación, y pese a ser una cuestión previa adecuadamente formulada al estar íntimamente relacionada con el fondo del asunto será examinada en el siguiente fundamento jurídico.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos

Los hechos que han sido declarados probados no son constitutivos del delito de estafa agravado del art. 250 que la acusación particular estima perpetrado, sino de un delito de estafa del art. 251.2ª por el que formulo acusación alternativa el Ministerio Fiscal- si bien por la acusación particular lo atribuye como llevado a cabo por los dos acusados contra los que se dirige el proceso, Clemente y Hortensia, mientras el Ministerio Fiscal descartó tanto inicialmente como tras la celebración del Juicio oral en sus conclusiones definitivas que tales hechos constituyesen delito alguno en relación a la Sra Hortensia manteniendo únicamente la imputación para el Sr . Clemente.

1.- EL ARTÍCULO 251 DEL CÓDIGO PENAL.. de 1995 dispone: 'Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:

1º. Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

2º. El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

3º. El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado'.

Los delitos de este artículo son específicos, con un contenido autónomo y con penalidad diferente, por lo que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia del artículo 248; 'en definitiva, en estas figuras de estafa impropia del artículo 251 CP el engaño aparece implícito en cada una de ellas, como ocurre en los casos de doble venta, en los cuales ese engaño se encuentra en la segunda operación al ocultar que antes había realizado ya otra, mediante la cual se había despojado de su titularidad' ( STS 203/2006, de 28 de febrero). De igual modo la STS 211/2006, de 16 de febrero: 'la especificad de la modalidad de estafa contenida en el artículo 251 CP es que el engaño típico de la estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece y en la constitución de un gravamen tras haberlo vendido como libre'. También la STS 333/2012, de 26 de abril, para la que 'no es exigible en los supuestos de estafa impropia del artículo 251 la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos ( STS 780/2010, de 16 de septiembre, entre otras), por lo que ha de atenderse para la aplicación de estos preceptos a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesario constatar la concurrencia específica de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica, aun cuando estos elementos concurren ordinariamente en los supuestos que el Legislador ha seleccionado para su tipificación específica en el artículo 251 del Código Penal. También la STS 4/2012, de 18 de enero y el ATS 403/2013, de 7 de febrero.

Las falsedades quedan subsumidas en estos delitos, por hallarse en relación de especialidad ( SSTS de 18 de febrero de 1991, 2738/1993, de 30 de noviembre y 2809/1993, de 9 de diciembre).

Las llamadas estafas inmobiliarias estuvieron hasta 1983 más levemente penadas que el tipo básico de la estafa, lo que acarreó las críticas doctrinales. Tras la reforma de 1983 se equiparó la pena de los artículos 531 y 532 a la del tipo básico de estafa del 528. El Código de 1995 estableció una pena más grave (prisión de 1 a 4 años), frente a la pena de prisión de 6 meses a 3 años -desde la reforma de 2003- del artículo 249. En estas figuras especiales no se establece el límite de los 400 euros que degrada el hecho en falta ( STS 1208/2009, de 27 de noviembre).

Por su autonomía, advierte la STS 954/2010, de 3 de noviembre, a las estafas del artículo 251 'no es posible aplicar los subtipos agravados de estafa del artículo 250 CP, dada la especialidad de las estafas descritas en el citado artículo 251 que excluye, lógicamente, la aplicación de las restantes normas reguladoras de las penas contenidas en el Capitulo VI del Libro II del CP, pues a diferencia de lo que establecía el CP derogado (artículo 551 ) no se prescribe en el vigente remisión alguna a efectos penológicos a los arts. 249 y 250, lo cual puede resultar con frecuencia incongruente, sobre todo si se tiene en cuenta el considerable valor que hoy en día alcanzan los bienes inmuebles y el hecho de que, en no pocas ocasiones, la estafa del artículo 251 recaiga sobre viviendas.

Por eso surge el problema de su relación con el artículo 250.1.1. La doctrina considera que la puesta en relación del artículo 250.1.1 con el artículo 251, cuya pena es menos grave que la establecida en aquel puede conducir a insatisfactorias consecuencias pudiendo incluso dejar sin efecto en la practica, la esfera de protección del tipo agravado. La solución en estos casos debe ser acudir a lo dispuesto en el artículo 8.1 CP, entendiendo que el artículo 250.1.1 es de preferente aplicación en virtud del principio de especialidad cuando la estafa tenga por objeto negocios jurídicos referidos a la vivienda, puesto que el fraude tipificado en el artículo 251 CP, tiene un ámbito de aplicación más general al titular tanto a las cosas inmuebles, aunque no se trate de viviendas en el sentido restrictivo propio del artículo 250.1.1 , como a los muebles, o en el artículo 8.4 CP, resolviéndose el concurso de normas por el principio de alternatividad que supone que cuando una conducta encaje indistintamente en varias normas sancionadoras, se aplique la del precepto que imponga mayor sanción, en este caso el artículo 250.1.1'.

Sin embargo la STS 941/2007, de 8 de noviembre, en virtud del principio de especialidad, aplica el tipo del artículo 251 y no la estafa cualificada de especial gravedad por el valor de la defraudación del artículo 250; y en el mismo sentido se pronuncia la STS 69/2011, de 1 de febrero.

También se ha dicho ( STS 362/2010, de 28 de abril), que 'aunque aquellas circunstancias no son directamente aplicables a las estafas especiales, no puede desconocerse que el legislador, en delitos de la naturaleza del que nos ocupa, las ha valorado negativamente a efectos de construir las distintas gradaciones tipológicas con la consiguiente intensificación de la pena. En cualquier caso constituyen circunstancias que acompañaron al hecho criminal . y deben ser tenidas en cuenta en la individualización de la pena'.

2.- EL NÚM. PRIMERO: ATRIBUCIÓN INDEBIDA DE FACULTADES DE DISPOSICIÓN.

'Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero' (artículo 251.1º).

La STS 890/2007, de 31 de octubre, considera que fingir apoderamiento para vender constituye este delito, pues la facultad de disposición puede ser habida en propio nombre y derecho o bien en nombre y por cuenta ajena ( STS 108/2000, de 31 de enero).

La STS 1375/2004, de 30 de noviembre, realiza la distinción entre los tipos de este precepto. 'Si al realizar la primera enajenación existía en el agente propósito de no cumplir su contraprestación por no ser dueño del inmueble (dolo antecedente), su conducta queda incluida en el primer párrafo del artículo 531 (ahora 251.1). Si no existiendo tal propósito respecto al primer comprador, surge luego, al habérsele despojado del dominio, vendiendo a una segunda persona, persiste, respecto de ésta, el dolo antecedente y su conducta ingresa, por consiguiente, en el artículo 531.2 (ahora 251.2). Finalmente si el agente vende por segunda vez, en confabulación o acuerdo con el segundo adquirente, el dolo será subsecuente y, por tanto, totalmente ineficaz, restando, por consiguiente, un simple ilícito civil a dilucidar según las prescripciones del artículo 1473 del Código Civil ( SSTS de 26 de julio de 1988, 4 de febrero de 1994 y 9 de febrero de 1994), salvo que la conducta pueda ser encuadrada en la estafa genérica del artículo 528 CP'.

La inscripción en el Registro de la Propiedad de la primera venta no impide la comisión del delito del artículo 531 (ahora 251), por no ser exigible al comprador la comprobación registral ( STS de 26 de junio de 1990 [Aranzadi 6547]).

Se vulnera el principio acusatorio si se califica del subtipo agravado de estafa por razón de recaer sobre una vivienda como bien de primera necesidad, que tiene una configuración fáctica y jurídica distinta a la estafa específica que se contempla en el artículo 251.1º del CP ( STS 186/2013, de 6 de marzo).

Considera el Tribunal que no es de aplicación en este caso el subtipo agravado del art.250-1 1º CP que proclama la acusación particular con carácter principal, y que castiga a ' Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.' Se refiere a que la estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. Para apreciar esta modalidad agravada la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS viene exigiendo que la vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado o que lo fuera a ser, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (por todas STS de 31-5-2.012 8), al no haberse acreditado, como examinaremos a continuación que la vivienda construida en la parcela estuviese destinada a ser el domicilio habitual de la perjudicada.

Entre las calificaciones formuladas la Sala entiende que estamos ante un delito de estafa del art. 251.2ª del Código Penal (El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.), al haberse acreditado, como veremos, que los acusados el 13 de mayo de 1999, comparecieron ante Notario para formalizar la compra de la finca registral NUM001 (reverso del folio 15), de parte de los esposos D. Ezequiel y Dña Juana, cuando en realidad dicha finca había sido adquirida mucho antes por el propio querellado y para su sociedad de gananciales formada con la querellante Dña Loreto en el año 1.984.; si bien en relación únicamente a Don. Clemente, al haber prescrito el delito respecto a la acusada pero no respecto a aquél como examinaremos en su momento.

Tiene razón la defensa en cuanto que las cláusulas de reserva de dominio y de prohibición de enajenar carecen de efecto en el ámbito de los derechos reales y que, por lo tanto, no afectan a la propiedad adquirida por el comprador mediante la tradición basada en un contrato de compraventa de cosas muebles, de lo cuál se colige la imposibilidad de apreciar el delito de apropiación indebida del art. 252 del CP en relación a las ventas afectadas por tales cláusulas (Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de fecha 3 de febrero de 2005, STS 410/2005, de 28 de marzo). Ahora bien, ello no significa que la conducta del acusado resulte impune, sino que, ese tipo de cláusulas suponen un gravamen o carga sobre el bien vendido, de modo que su reventa a un tercero ocultando la existencia del gravamen ha de ser considerada como un delito de estafa previsto en el art. 251.2º del C. Penal , que castiga al que dispusiere de cualquier cosa mueble o inmueble ocultando cualquier carga sobre ella pero, sobre todo, no concurre ninguna de las circunstancias contempladas por el tipo agravado del art. 250 del CP

TERCERO.- Valoración probatoria

Y esto es lo que hizo realmente el acusado cuando vendió la finca, ocultar a D. Gumersindo, representante legal de FASANGU S.L, el gravamen que recaía sobre la misma, de modo que, gracias a su maniobra, logró eludir las consecuencias jurídico- privadas que se derivaban del contrato de 1984, consiguiendo así aparentar frente a la entidad adquirente Fasangu S.L., una regularidad en las transmisiones que no era tal, ya que en realidad, el 13 de mayo de 1999 los propietarios de la finca en cuestión ya eran el acusado, en un 50 % pro indiviso, y la querellante en el otro 50 %.

En lo que se refiere al argumento de que se pago a la querellante todo lo que se debía y que no se ha acreditado que el 22 de julio de 1999 mediante requerimiento notarial se diese por resuelto el acuerdo alcanzado ante el impago de la cantidad adeudada, por lo que entiende que estaríamos ante una cuestión civil ajena a la jurisdicción penal, es claro que se tratan de meras argucias exculpatorias que tampoco pueden asumirse. Y es que toda la forma fraudulenta en que se llevó a cabo la operación de la venta, excluye de plano la posibilidad de hallarnos ante un incumplimiento meramente civil. Tanto la ocultación a la compradora del pacto que limitaba la disponibilidad de la finca, como la forma en que se realizó la venta, el 13 de mayo de 1999, comparecio ante Notario aparentando comprar para él y su esposa en dicha fecha, Dña Hortensia, la finca registral NUM001 (reverso del folio 15), de parte de los esposos D. Ezequiel y Dña Juana, cuando en realidad dicha finca había sido adquirida mucho antes por el propio querellado y para su sociedad de gananciales formada con la querellante Dña Loreto en el año 1.984, excluyen toda posibilidad de extraer del ámbito penal la conducta del acusado. Tal circunstancia la corrobora el citado vendedor D. Ezequiel tanto en su testifical en juicio, ratificándose en su declaración en instrucción, así como también lo declaro en instrucción su esposa Dña Juana (folios 46 a 49), manifestando que ellos creían estar elevando a público la compraventa del año 1984, y entre las mismas partes, negando en todo momento el pago de un nuevo precio, e incluso la admite el mismo acusado en su declaración como imputado, folios 135 a 137, si bien en el acto del juicio afirma que desconocía la vigencia del pacto de reserva de dominio, y negando haber recibido el requerimiento notarial. Ello no obstante, admite que una vez formalizada la escritura el 13 de mayo de 1999, vende esa finca, sobre la cuál admite que se había construido un chalet cuando aún estaba casado con Dña. Loreto (por más que solo tuviera levantado los bloques), a la mercantil Fasangu S.L. mediante escritura pública de fecha 25 de mayo de 2000, en la cuál figuran como vendedores los acusados.

Dicho lo anterior, en relación al pago de los 8,000.000 de ptas que restaban para liquidar los 18,000.000 debidos tras la liquidación de la comunidad de gananciales que formaba con Dña Flor, liquidación aprobada judicialmente en fecha 21 de enero de 1999, ninguna prueba se ha practicado que permita verificar ese aserto, el acusado no fue capaz de concretar qué cantidades había abonado y en qué concepto, tampoco arrojó más luz sobre el asunto la testifical de Dña. Apolonia, hija del acusado y de la querellante, quien afirmo que recibia en su cuenta cantidades ingresadas por su padre en concepto de pensión a favor de su madre, en cualquier caso es de notar que el mismo, en su declaración señala que la deuda con su ex mujer la liquidó a lo largo del año 2000, momento por tanto en que seguía estando en vigor la cláusula de reserva de dominio contenida en la estipulación 1a del acuerdo de liquidación (folios 10 y 11). Habiendo comparecido, un año antes, el 13 de mayo de 1999, ante notario comprando con su nueva esposa Dña Hortensia la misma finca que había adquirido en el año 1984 para la comunidad de gananciales formada con la querellante. Si a ello se le añade que gracias a dicha escritura se transmitio la finca a un tercero, Fasangu S.L., que a tenor de la información registral desconocía la previa titularidad de Dña. Flor, nos encontramos con una transmisión formalmente correcta.

Tal conducta reviste los caracteres de la especial modalidad de estafa del art. 251.2º, en cuanto el querellado dispuso de la finca ocultando la existencia de la carga que pesaba sobre él (la reserva de dominio existente a favor de la querellante). Sin que tenga relevancia a los efectos de aplicar el tipo penal el hecho de que la perjudicada al final fuera la coopropietaria y no la tercera adquirente de la finca. Pues debido a la forma en que se hizo la operación, , resultó que gracias a dicha escritura se transmite la finca a un tercero, Fasangu S.L., que a tenor de la información registral obviamente desconocería la previa titularidad de Dña Flor, encontrándose con una transmisión formalmente correcta.

Ha existido el engaño, manifestado por el conocimiento del sujeto activo respecto al gravamen existente, que se cuida muy mucho de ocultar a la compradora, gravamen entendido en sentido amplio - sentencia de 5 de diciembre de 1990 -, no advirtiendo a los compradores, que pesaban cargas sobre el terreno - sentencia de 23 de enero de 1992 - conociendo el enajenante las circunstancias que acompañaban al objeto de la relación jurídica, deducible, sin más el engaño, del hecho de que hallándose impuesto de la pendencia del gravamen lo silencia al tiempo de contratar, ocultando al adquirente su existencia y vigencia - sentencia de 12 de junio de 1992 -.

Pese al excesivo laconismo del art. 531.2o, la jurisprudencia de esta Sala declaró que era indiferente que se tratase de mueble o inmueble y de cosa propia o no y que el concepto de gravamen no puede limitarse a los reales (como prendas o hipotecas), sino se extiende asimismo a las anotaciones preventivas, prohibiciones de enajenar, etc., En este sentido la sentencia de este Tribunal de 20 de junio de 1986 , comprendió no sólo la prenda, hipoteca, anticresis, anotación preventiva, embargo judicial y prohibición de enajenar, sino hasta garantía de carácter personal y el arrendamiento de finca urbana, consistiendo el delito del agente, que hallándose impuesto de la pendencia de un gravamen, lo silencia al tiempo de contratar, como recoge la sentencia de 26 de septiembre de 1986 , volviendo a reiterar la de 7 de junio de 1988 , que el gravamen debe entenderse en sentido amplio, incluso la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, que tienen carácter constitutivo, no empece a la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase - sentencia de 13 de febrero de 1990 - porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación - sentencia de 4 de septiembre de 1992 - porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el art. 531.2° del Código Penal , no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca - sentencia de 25 de septiembre de 1992 - porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes - sentencias de 2 de diciembre de 1991 , 28 de noviembre de 1992 , 207/1996 , de 29 de febrero-.

En el supuesto enjuiciado entendemos que concurren todos los elementos del tipo penal y los exigidos por doctrina citada 'up supra', para la aplicación del tipo penal, sin que por otro lado se considere la concurrencia de la agravante de abuso de confianza, invocada por la acusación particular, dado que la misma se encuentra incorporada al tipo penal por la existencia del engaño bastante, ni pueda tampoco apreciarse la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del C.P. puesto que La Jurisprudencia más reciente mantiene una postura abierta en el sentido de que la circunstancia mixta de parentesco tiene su fundamento, no en la subsistencia formal del vínculo jurídico entre los esposos (las demás relaciones suscitan menos problemas y en todo caso serán aplicables a las mismas con las matizaciones correspondientes los criterios referidos a la pareja), sino en la existencia de alguna relación propia de las personas que de alguna manera conservan, pese a las dificultades que pudieran existir, el cariño que caracteriza estas uniones. Pero lo que verdaderamente sucede en estos casos es que de los hechos externos puede inferirse la persistencia de los rasgos propios de la estructura familiar, aún cuando se dé una separación de hecho, más que el ingrediente subjetivo de la afectividad o cariño difícilmente aprehensible.

De otra parte, se mantiene como pauta o regla general que debe apreciarse como agravante en los delitos contra las personas , mientras en los delitos económicos ypatrimoniales en principio debe ser considerada como atenuante, existiendo un supuesto específico que agrava la estafa en el caso de que ' se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador... ' ( art. 250.1.7º CP) que no resulta aplicable al caso que nos ocupa

CUARTO.- Prescripción: Una vez que hemos dilucidado que la calificación jurídica de los hecho se encuadra en la estafa especial impropia del art. 251.2ª según el Código Penal de 1995, la estafa tiene señalada una pena de prisión de uno a cuatro años, que es la que ha de tenerse en cuenta a efectos de la prescripción y no la pena concretamente impuesta en cada caso. Quiere ello decir que la pena señalada a este delito, conforme al nuevo Código Penal, no puede ser calificada de menos grave, sino de pena grave, por tratarse de una pena de prisión superior a tres años, cuyo plazo de prescripción es igualmente de cinco años. Con el Código actual y el anterior, el plazo de prescripción del delito es de cinco años, teniendo en cuenta que, respecto de Dña. Hortensia, como ya se ha anticipado en el primer fundamento de la presente resolución, los hechos están prescritos dado que, desde que se admite la querella hasta la toma de declaración de la misma como investigada, en el año 2010, ha transcurrido ampliamente el plazo de prescripción. En consecuencia, procede la absolución de la acusada, en cuanto no se acreditó la comisión del delito de estafa por el que fue acusada, y la infracción penal que habría cometido ha prescrito, de modo que su responsabilidad penal está extinguida.

Dicho esto, distinta es la situación del acusado Clemente puesto que, asiste la razón a la defensa cuando afirma que la legislación actual no es aplicable para determinar el cómputo de la prescripción del delito, de modo que, para dar cumplida respuesta a las cuestiones que el mismo introduce, no es bastante con transcribir lo que señala en la actualidad el art. 132.2 del C.P,, sino que debemos acudir a lo que establecía la legislación en el momento de comisión de los hechos si pudiera ser más favorable para el acusado. El art. 132.2 del C.P., en la redacción dada por la LO 1O/199, de 23 de noviembre establecía que 'la prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido hasta el momento, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable',. El empleo de esta fórmula legal tan imprecisa puesto que no señala exactamente el concreto acto procesal que determina la paralización del cómputo del tiempo. Esta fórmula indeterminada data de del CP de 1870 mientras que otros ordenamientos de nuestro entorno jurídico cultural

emplean cláusulas mucho más precisas en la regulación del momento procesal en el que debe entenderse interrumpida la prescripción . Más preciso era también el Código Penal de 1822, que en su artículo 174 anudaba la interrupción de la prescripción a la interposición de acusación o demanda por particular o a la iniciación del procedimiento de oficio. Las críticas jurisprudenciales a esta expresión se explicitaron, entre otras, en la STS 855/99 de 16 de julio, en la que se calificaba de 'desafortunada frase empleada por el anterior Código Penal y mantenida por el legislador de 1995' , y se ha reiterado en la STS 879/2002, de 17 de mayo, que reconoce 'que es cierto que la determinación del momento interruptivo...constituye una cuestión polémica por la defectuosa técnica de la

expresión legal' y en las SSTS 672/1995, de 20 de mayo y 1559/2003, de 19 de noviembre, sobre la base de que 'nuestro Código a diferencia de otros Códigos penal es no establece, como sería preferible desde la perspectiva de la seguridad jurídica, que actos procesales concretos determinan dicha paralización...'.

La recta interpretación de cuándo debe entenderse que el procedimiento se dirigecontra el culpable ha dado lugar a una jurisprudencia que ha construido pilares sólidos en aras a dotar de las necesarias dosis de seguridad jurídica a un concepto indeterminado.

Estos pilares se tambalearon tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005, de 14 de marzo, que entra en contradicción con la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, generando una cierta inseguridad jurídica en relación con la interpretación del art. 132.2 CP. La Sala II del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que el momento interruptivo del plazo para la prescripción del delito es aquél en el que el procedimiento se dirige contra e l culpable ( art. 132 CP) y que ha de identificarse con el de la presentación de la denuncia o interposición de querella. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se manifiesta en el sentido de que la querella odenuncia forman ya parte del procedimiento y por ello su presentación es suficiente para producir la interrupción de la presripción.

Establece la STS 162/2003, de 4 de febrero, que basta que la declaración de voluntad o de conocimiento del denunciante o querellante fehacientemente se incorpore al registro público judicial para entender que ya existe una actividad penal relevante frente a una persona.

Reitera la STS 71/2004, de 2 de febrero, que 'la querella o la denuncia forma ya parte del procedimiento y por ello su presentación es suficiente para producir la interrupción de la prescripción', concretando con mayor exactitud la fecha del asiento en el Registro General del Juzgado como momento interruptivo. Esta misma sentencia como apoyo a este sistema refiere razones de seguridad jurídica 'puesto que es la que permite con mayor seguridad establecer el 'dies a quo' al margen de la mayor o menor diligencia del Juzgado'.

Este análisis del estado de la cuestión nos lleva a la conclusión de que conforme a la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el momento de interrupción de la prescripción coincide con el de la presentación de la denuncia o querella ante el Juzgado de Instrucción, concretamente desde la incorporación d e la misma al registro público judicial, sin que sea necesaria, para que se produzca aquélla, resolución judicial alguna de admisión a trámite, opción jurisprudencial en la que claramente late un propósito de dotar de la mayor seguridad jurídica a la fecha a partir de la cual opera la interrupción. Aunque el propio Tribunal Supremo, en alguna sentencia aislada, ha venido a decir que el momento interruptivo de la prescripción es el de la admisión a trámite de la querella, la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo incide la innecesariedad, para que se produzca la interrupción, de resolución judicial alguna de admisión a trámite.

El fundamento de esta línea jurisprudencial es el principio de seguridad jurídica, puesto que así se objetiva el ' dies a quo ' de la interrupción de la prescripción, sin que pueda operar la mayor o menor diligencia del tribun al en su adecuación posterior a la recepción de la 'notitia criminis '. En aras de dotar de la mayor seguridad jurídica a la fecha a partir de la cual opera la citada interrupción, el Tribunal Supremo ha señalado que basta que la declaración de voluntad o conocimiento del querellante o denunciante sean incorporados fehacientemente al Registro Judicial (STS 71/2004, de 2 de febrero, y 855/1999, de 16 de julio). De esta forma se evita que una posible dilación por parte del Juez instructor pueda redundar en una lesión para e l querellante o ejercitar su pretensión punitiva o, en el caso de la denuncia, cumplir con su obligación de poner los hechos en conocimiento de la autoridad.

En definitiva, el Tribunal Supremo ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial: El principio de seguridad jurídica exige que el momento interruptivo de la prescripción sea el de la presentación de la querella o denuncia ante el órgano jurisdiccional de instrucción, en concreto desde la incorporación de la misma al registro público judicial, sin que sea necesaria, para tal interrupción, ninguna resolución judicial posterior de admisión a trámite ni de imputación, opción jurisprudencial en la que claramente late un propósito de dotar de la mayor seguridad jurídica a la fecha a partir de la cual opera la interrupción de la prescripción. Aunque el TS en alguna sentencia aislada, ha venido a decir que el momento interruptivo de la prescripción es el de la admisión a trámite de la querella, la doctrina mayoritaria del TS incide en la innecesariedad , para que se produzca la interrupción de la resolución judicial alguna de admisión a trámite.

El Tribunal Constitutcional ciertamente en su Sentencia 63/2005 y 29/2008 rompió con el criterio tradicional y diferente mantenido por el Tribunal Supremo. Por un lado afirmo que la interpretación del art. 132 del C.P. relativo al momento de interrupción del plazo de prescripción del delito, si que es materia constitucional vinculada al derecho de tutela judicial efectiva. Por otro, estableció que, para que pueda entederse que el procedimiento, realmente, se dirige contra el culpable, es necesario una cto de interposición, al ser el órgano jurisdiccional el único legitimado para el ejercicio del ius puniendi y declaro prescrito el delito. Sin embargo se trata de una sentencia aislada, y , a pesar de ella el TS mantuvo su criterio en la interpretación del art. 132, y, a mayor abundamiento, la Fiscalía General del Estado dictó la Instrucción 5/2005 sobre interrupción de la prescripción, en apoyo del TS, atendiendo a diversos factores, entre ellos que la sentencia del TC responde a una Sala y no al plenodel Tribunal, y que las condenas son revocables pero las absoluciones libres no lo son.

Atendido lo expuesto resulta claro que, con anterioridad a la Ley 5/2010 la legislación e interpretación jurisprudencial de la misma no sería más favorable a la prescripción solicitada, pues bastaba la interposición de la denuncia para interrumpir la prescripción denuncia que, claramente se produjo antes de transcurrir cinco años desde la comisión, y ello sin perjuicio de que pese a que los hechos son de 25 de mayo de 2000 y el acto de presentación de querella de 17 de julio de 2001 ante el juzgado de Las Palmas, inhibiéndose este el 3 de noviembre de 2001 a favor del Juzgado de Arucas, con anterioridad al auto de 18 de agosto de 2006 que menciona la defensa (folio 117), se han dictado en el procedimiento diversos autos de contenido sustancial, puesto que el 25 de enero de 2002 (folio 29) el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arucas incoa diligencias y requiere la subsanación del defecto de forma , dictándose finalmente, auto de admisión de la querella el 19 de febrero de 2002 (folio 35) por los hechos y la calificación jurídica que se le atribuyen en citada querella y acuerda la citación de testigos e imputa al querellado unos hechos concretos interrumpiéndose así la prescripción. Después se dicta el ya mencionado auto de Sobreseimiento libre de 11 de agosto de 2004, pero se estima el recurso el 18 de agosto de 2006 y se le toma declaración al Sr. Clemente en el año 2007 con lo que dicho acto procesal interrumpe el plazo prescriptivo con respecto al mismo, posteriormente se dicta un nuevo auto de sobreseimiento de 17 de julio de 2007, siendo, nuevamente recurrido en reforma y apelación, acordándose por la Sección Primera en virtud de auto de fecha de 27 de abril de 2009 la reapertura de las actuaciones y dictándose Auto acordando continuar las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado de 2 de septiembre de 2013 hasta el 27 de abril de 2017 en que se dicta el auto de apertura de juicio oral , por todo ello, en ningún caso han transcurrido los cinco años que alega la defensa, al haber interrumpido la prescripción todos y cada uno de estos actos procesales de contenido sustancial.

CUARTO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor Clemente por su participación material, directa y voluntaria en su ejecución, de acuerdo con el art. 28 del referido Código .

QUINTO.- En consecuencia procederá la imposición al acusado de la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesorias, por aplicación del artículo 66.1 , 6a del Código Penal , al no concurrir circunstancias que justifiquen la imposición de una pena superior a la mínima legalmente prevista.

SÉPTIMO.- Por lo que respecta a la responsabilidad civil y en aplicación de los artículos 109 a 115 y 116 del Código Penal , procede declarar la responsabilidad civil del acusado, por los daños y perjuicios causados a Dña. Flor fijando la misma en 8.500.000 de pesetas (51.086,03 € ) , por el importe dejado de abonar por el acusado, teniendo en cuenta el abono de 10.000.000 de pesetas ya realizado por el mismo y que la perjudicada es dueña del 50% de las parcelas aplicándose a tales cantidades lo previsto en el art. 576 de la LEC.

Sin que en ningún caso se haya acreditado mediante prueba alguna que determine el derecho de la Sra. Flor a recibir las cantidades que se manifiestan en el escrito de conclusiones provisionales por cuanto la vivenda que se construyó en la parcela litigiosa según declaró la propia querellante, no era tal cuando se procedió a liquidar la Sociedad sino que en la misma existía 'un esqueleto', unos bloques de hormigón, procediendo después los acusados a construir la vivienda.

Igualmente no puede atender esta Sala a la pretensión de la acusación particular, en el sentido de declarar la nulidad de la escritura de compraventa de 25 de mayo de 2000, otorgada ante el notario de Las Palmas D. Gerardo Burgos Bravo obrando al nº 1567 de su protocolo, y ello por la simple razón de que la entidad Fasangu, ni han sido parte en el proceso penal, ni menos aún ha quedado minimamente probada su participación en los hechos. Consecuentemente deben ser considerados como terceros de buena fe y por tanto protegidos por la fe publica registral, proclamado por el art. 34 de la Ley Hipotecaria.

OCTAVO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos citados, concordantes, y Jurisprudencia citada, administrando Justicia en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Hortensia por prescripción de la infracción penal que habría cometido, de modo que su responsabilidad penal está extinguida

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Clemente , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, anteriormente definido a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en concepto de indemnización a que abone a Flor en la cantidad de cantidad 51.086,03 euros, devengándose los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (interés legal del dinero incrementado en dos puntos) desde la presente hasta su completo pago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles, contados desde el siguiente a la última de las notificaciones y que deberá ser preparado ante esta Sección para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.