Sentencia Penal Nº 86/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 56/2019 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00086/2021

-

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296 568

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: SRL

Modelo: N85850

N.I.G.: 26089 43 2 2018 0004883

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000056 /2019

Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Celso

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER GARCIA-APARICIO BEA

Abogado/a: D/Dª IGOR ELORZA FERNANDEZ

SENTENCIA Nº86/2021

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as:

D. RICARDO MORENO GARCIA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

Dª EVA MARIA GIL GONZALEZ

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En LOGROÑO, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 56/19procedente de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 674/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delitos de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud contra Celsonacido en Vitoria ( España) en el año 1964, con DNI núm. NUM000 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Sr. García Aparicio y defendido por la Letrado don Igor Elorza Fernández. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. Fernando Solsona Abad.

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa, incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Logroño, fue dictado Auto de apertura del juicio oral en fecha 10 de abril de 2019 y tras los trámites oportunos fue elevada a esta Audiencia Provincial para la celebración del correspondiente juicio oral. Se siguió su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 21 de abril de 2021 citándose al/ los acusados y demás partes.

SEGUNDO.-En esta fecha prevista se celebró juicio oral y público con la presencia de las partes indicadas en el encabezamiento de esta resolución. Tras la práctica de la prueba con el resultado que obra en el soporte audiovisual en el que se grabó la vista, por el Ministerio Fiscal y el abogado de la defensa se solicitó que se tuviera la documental por reproducida.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de la siguiente forma: los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia v tráfico de drogas que causan grave daño a la salud(herodel artículo 368 del Código Penal. Así como los artículos 374 y 377 del Código Penal, del que es autor el acusado Celso por cuya comisión procedía imponerle la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1.0 00,00 € de multa, con arresto sustitutorio en caso de impago de DOS MESESde privación de libertad. Solicitó igualmente en virtud de los artículos 374 y 377 del Código Penal que se procediera al comiso y la destrucción de la droga ocupada y de los efectos intervenidos con la misma y comiso del dinero intervenido y costas.

La defensa de Celso solicitó la libre absolución.

CUARTO.-.Tras ello el Ministerio Fiscal y el letrado del acusado emitieron informe de la forma que consta en la grabación. Después se dio la palabra al acusado, el cual ejercitó su derecho a la última palabra de la forma que consta en la grabación. Tras ello el procedimiento quedó concluso para sentencia. Es ponente el Magistrado de esta Saladon Fernando Solsona Abad.

Hechos

Son probados y así se declaran los siguientes HECHOS:

PRIMERO.-El día 28 de septiembre de 2018 sobre las 14:00 horas, el agente de Policía Local de Logroño con carnet profesional nº NUM001 se hallaba en su coche patrulla en la vía pública de esta ciudad el ejercicio de las funciones propias de su cargo. En un momento dado, advirtió la presencia del acusado Celso, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a quien conocía por intervenciones policiales anteriores relacionadas con el presunto consumo y distribución de sustancias estupefacientes (en concreto, una muy reciente el día 20 de julio anterior), el cual, al advertir la presencia del coche patrulla en el cual iba el agente de policía, mostró una conducta huidiza que despertó las sospechas del referido funcionario.

SEGUNDO.-El agente de Policía Local de Logroño nº NUM001, al perder de vista al acusado, requirió por medio de la emisora la colaboración de otros agentes que se hallaban por la zona, aviso que fue escuchado por los Agentes de la Policía Local de Logroño nº NUM002 y NUM003, quienes iban en su coche patrulla. Estos dos agentes advirtieron la presencia de Celso en la confluencia de las calles Capitán Gaona con la Avenida de La Paz de Logroño, y mientras que el otro agente se quedaba estacionando el coche patrulla, el agente de la Policía Local de Logroño nº NUM002, que iba en el asiento de copiloto, descendió del vehículo y vio que Celso llevaba en la mano dos envoltorios; al preguntar el agente nº NUM002 al acusado qué es lo que llevaba allí, Celso respondió que no le iba a engañar, que eran 'papelinas' y que eran para su consumo, al tiempo que entregaba al esos dos envoltorios de forma voluntaria, dentro de los cuales había otros seis envoltorios más pequeños en forma de 'papelina'. Tras ello, los dos referidos funcionarios de la Policía Local de Logroño llevaron a Celso a un lugar aledaño un poco apartado y procedieron a realizarle un cacheo superficial al que el acusado accedió voluntariamente, encontrando en su poder MIL SESISCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (1.645 €) fraccionados en billetes de 50, 20,10 y 5 euros, tres teléfonos móviles, una batería y unas llaves.

TERCERO.-Habida cuenta de los hallazgos que se acaban de reseñar, la Policía Nacional procedió ese mismo día, al registro de la vivienda donde residía el acusado junto con otras personas, sita en la CALLE000 número NUM004, piso NUM005 de Logroño. La entrada y registro se verificó de forma voluntaria, es decir, se realizó con el consentimiento del acusado, que contó con asistencia letrada y facilitó a tal fin las llaves a los agentes. La Policía, en compañía de Celso y de su abogada, accedió al inmueble y limitó el registro a la habitación que el propio acusado indicó a los agentes que eran la suya. El registro se llevó a cabo por los agentes de Policía Nacional núm NUM006 y NUM007, en presencia del acusado Celso y de su abogada. Como resultado del registro, se encontraron los objetos y sustancias que a continuación se detallan:

a) Bolsa de plástico con recortes y varios recortes circulares de plástico.

b) Tres balanzas de precisión.

c) Un envoltorio contenido sustancia en roca con peso aproximado de 4,6 gramos, indiciariamente heroína, sin perjuicio de lo que enseguida se va a indicar.

d) Cuatro trozos de sustancia marrón compacta de apariencia, con peso conjunto aproximado de 3,8 gramos, indiciariamente hachís, sin perjuicio de lo que enseguida vamos a indicar.

CUARTO.-Tanto la sustancia intervenida a Celso en el momento de su detención y que este llevaba en su poder en dos envoltorios que contenían seis 'papelinas', como las sustancias halladas en la habitación de Celso durante la entrada y registro, fueron analizadas por el Laboratorio de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos sanitarios. De este análisis se obtuvo que las sustancias decomisadas se corresponden con:

a) 2,03 gramos de ralladura sustancia marrón: Resina de cannabis con una riqueza media de 1,3% ( intervenida al acusado en el registro de su habitación, según hemso relatado).

b) 1,62 gramos de ralladura de sustancia marrón: Resina de Cannabis con una riqueza media de 34,1 %(intervenida al acusado en el registro de su habitación, según se ha relatado]

c) 0,92 gramos de polvo beige: Heroína con una riqueza media de 17,5 %(intervenida en su poder en el momento de la detención según se ha relatado)

d) 3,61 gramos de polvo beige: Heroína con una riqueza media de 17,7 %(intervenida en el registro según se ha relatado)

QUINTO.-El valor desglosado en el mercado de las sustancias aprehendidas fue realizado por la Policía, no ha sido discutido , y se corresponde con:

a) 2,03 gramos de ralladura sustancia marrón: Resina de Cannabis con una riqueza media de 1,3 %, con un valor de 11,57€

b) 1,62 gramos de ralladura de sustancia marrón: Resina de Cannabis con una riqueza media de 34,1 %, con un valor de 9,23 €

c) 0,92 gramos de polvo beige: Heroína con una riqueza media de 17,5 %,con un valor de 78,45 €

d) 3,61 gramos de polvo beige: Heroína con una riqueza media de 17,7 %, con un valor de 311,49 €

El valor total de las sustancias intervenidas en el mercado ilícito sería de cuatrocientos diez euros con setenta y cuatro céntimos de euro (410,74 €)

SEXTO.-La droga incautada estaba destinada a la venta y tráfico ilegal de sustancias estupefacientes y el acusado destinaba a tal fin el resto de los efectos intervenidos (teléfonos móviles, balanzas, recortes circulares de plástico etc).

SÉPTIMO.-El acusado Celso no desarrolla actividad remunerada alguna y carece de medio lícito de vida conocido

OCTAVO.-Sobre las 17:06 del día 28 de septiembre de 2018 Celso fue atendido médicamente en el servicio de urgencias del Hospital San Pedro y en análisis de orina dio positivo a opiáceos y metadona. No ha quedado determinado que el consumo de estupefacientes que evidencia dicho análisis sea habitual, ni tampoco que dicho consumo hubiera mermado o afectado sus capacidades intelectivas y/o volitivas, ni tampoco que incidiera en la perpetración de los hechos.

NOVENO.- Celso fue detenido por esta causa el día 28 de septiembre de 2019 y puesto en libertad mediante Auto de libertad provisional de 29 de septiembre de 2019.

DÉCIMO.-El procedimiento ha estado paralizado por causas ajenas al acusado desde el 8 de noviembre de 2019 hasta el señalamiento del juicio en marzo de 2021, juico que se celebró el día 21 de abril de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.DESCRIPCIÓN Y ESTUDIO DE LA PRUEBA PRACTICADA.-

1.-Vamos a dedicar este primer fundamento de derecho al estudio de la prueba practicada, que fundamentalmente ha consistido en la documental, la pericial analítica de la sustancia intervenida y la valoración de dicha sustancia intervenida, la resultancia de la entrada y registro en la habitación del acusado Celso, la declaración del acusado Celso y la testifical de los siguientes testigos: agentes de la Policía Local de Logroño con carnet profesional nº NUM002 y NUM001 y agente de Policía Nacional núm NUM006.

2.-El acusado Celso, en su declaración del juicio (ver grabación del juicio desde el minuto 3 y 44 aproximadamente hasta el minuto 10 aproximadamente) manifestó en esencia lo siguiente: reconoció que la Policía Local le ocupó la sustancia que llevaba, y que esa sustancia ( heroína) era para su consumo; indicó que la acababa de 'coger' (comprar); que aunque desarrolla trabajo en 'B', es pensionista; que percibe la pensión no contributiva de unos 400 euros mensuales; que en el momento de su detención llevaba 1645 euros encima porque había habido un error en Bienestar Social, a consecuencia del cual durante tres meses no le pagaron nada, y en ese momento le acaban de pagar cuatro meses de pensión de golpe. Que llevaba tres teléfonos encima porque uno de ellos estaba roto y el otro no iba muy bien y en ese momento pensaba llevarlos a una tienda de la Calle Capitán Gaona de una chica china, para ver si los arreglaban. Que es cierto que en su casa la policía encontró balanzas, recortes de plástico y heroína en ' roca', pero que todo ello era para su consumo, que las balanzas las tenía porque le podían engañar con el peso. A preguntas de la defensa manifestó que es consumidor de heroína desde hace más de treinta años y que ahora consume metadona, pero que también consumía heroína porque estaba pasando una mala época, una depresión. Que vive en un piso compartido. Que la balanza y demás cree que se halló en su habitación pero que no lo sabe porque entró mucha gente y empezaron a sacar cosas. Que el dinero lo llevaba encima porque no se fía de la gente con la que vive, por seguridad.

3.-El testigo agente de la Policía Local de Logroño con carnet profesional nº NUM002 (véase grabación a partir aproximadamente del minuto 10 y 45 segundos) refirió en juicio sustancialmente lo siguiente: que el oficial [Policía Local de Logroño con nº de carnet profesional NUM001] había visto al acusado comportarse de forma huidiza, tratándose esquivarle, y que como lo perdió de vista, dio aviso; que la patrulla que formaba el agente con otro compañero encontró al acusado en la confluencia de las calles Capitán Gaona con la Avenida de La Paz de Logroño. Que ya habían actuado con el acusado en ocasiones anteriores por temas de consumo y tenencia de estupefacientes. Que el testigo iba en el coche patrulla de copiloto, y al divisar al acusado se bajó y vio que en la mano llevaba dos envoltorios y al preguntarle qué era, el acusado voluntariamente le hizo entrega y le dijo que eran papelinas. Que le dijo' no te voy a engañar, es...las papelinas'.Que tras ello, y una vez que su compañero aparcó el coche, llevaron a acusado a un sito apartado donde le practicaron un cacheo superficial encontrando e su poder 1645 euros, tres teléfonos móviles una batería y unas llaves. A preguntas de la defensa manifestó que intervinieron con el acusado y le cachearon porque el compañero les había dado el aviso de su comportamiento esquivo y sospechoso al verle.

4.-El testigo agente de Policía Local de Logroño con nº de carnet profesional NUM001 declaró en resumen lo siguiente: que conocía al acusado de antes por consumo de sustancias y 'menudeo'. Que iba en el coche patrulla y vio al acusado, el cual intenta marcharse , le parece sospechoso y da aviso para que lo intercepten. Que el día 20 de julio ya s ele había ocupado al acusado en otra intervención seis papelinas de heroína en la CALLE000 de Logroño.

5.-El testigo agente de Policía Nacional núm NUM006 manifestó que intervino en la entrada y registro. Que le consta que Celso es conocido por ' menudeo', por detenciones anteriores porque se dedica a estas actividades. Que ratifica los hallazgos que se encontraron en la entrada y registro. Que en la entrada y registro se e encontraron esas balanzas. Que el acusado accedió al registro de forma voluntaria. Que en la diligencia estuvieron presentes el acusado y su entonces abogada. Que la vivienda era compartida, y que el registro se limitó a la habitación del acusado. Que en esa habitación del acusado encontraron las balanzas, las droga, y lo demás que se reseñan en la diligencia. Que fue el acusado quien les indicó dónde estaba su habitación.

6.-Consta en autos acta de consentimiento de entrada y registro en domicilio suscrita y firmada por el acusado Celso que obra al folio 28 de la causay que no ha sido impugnada.

Consta a continuación diligencia de entrada y registro voluntario que obra al folio 29 de la causa.

En la diligencia de entrada y registro antedicha se expresa que por los funcionarios de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Logroño núm. NUM007 y NUM006 , asistidos por los funcionarios de la Brigada de Seguridad Ciudadana de la Policía Nacional con carnet profesional núm. NUM008 y NUM009, con presencia del acusado Celso y de su abogada, se procedió a las 19:45 horas del 28 de septiembre de 2018 a realizar entrada y registro voluntario en el domicilio del acusado sito en la CALLE000 nº NUM004, NUM005 , limitándose el registro, según consta en dicha acta ( que fue firmada por Celso y su abogada en prueba de conformidad), a 'la habitación del fondo a la izquierda donde mora el detenido.'

En dicha acta se refleja que como consecuencia de la entrada y registro se encontró en la habitación del acusado (i) una bolsa de plástico con recortes y varios recortes circulares de plástico, (ii) tres balanzas de precisión, (iii) un envoltorio contenido sustancia en roca con peso aproximado de 4,6 gramos, al parecer heroína, (iv) cuatro trozos de sustancia marrón compacta de apariencia, con peso conjunto aproximado de 3,8 gramos, al parecer hachís. Consta expresamente que la diligencia finalizó a las 20:10 horas y que el acta fue firmada 'en prueba de conformidad con su contenido todos los presentes en la misma',lo que incluye tanto a Celso como a su abogada.

7.-Tal como resulta de los documentos obrantes a los folios 58 a 62 de la causa, las sustancias intervenidas fueron remitidas para su análisis al Área de Sanidad y Polivtyica Social de la Delegación del Gobierno en La Rioja, que las recibió y procedió a su análisis.

Declaró en juicio como perito la técnico responsable del área de Sanidad y Politica Social de La Rioja nº NUM010, la cual ratificó su informe analítico de la sustancias intervenidasde 26 de noviembre de 2018 que obra al folio 26 de la causa, conforme al cual está probado que las distintas sustancias intervenidas al acusado resultaron ser:

a) 2,03 gramos de ralladura sustancia marrón intervenida al acusado en el registro de su habitación: Resina de Cannabis con una riqueza media de 1,3 %.

b) 1,62 gramos de ralladura de sustancia marrón intervenida al acusado en el registro de su habitación: Resina de Cannabis con una riqueza media de 34,1 %.

c) 0,92 gramos de polvo beige intervenida en poder de Celso en el momento de la detención: Heroína con una riqueza media de 17,5 %

d) 3,61 gramos de polvo beige intervenida al acusado en el registro de su habitación: heroína con una riqueza media de 17,7 %.

La heroína es una sustancia prohibida según la Convención única de Vienade 30 de marzo de 1981 y normativa concordante.

8.-Conforme al informe técnico policial de Valoración de drogaobrante al folio 66 de la causa y siguientes, emitido el 18 de diciembre de 2018 por la UDYCO,resulta probado que la droga intervenida tenía el valor siguiente: (i) los 2,03 gramos de resina de cannabis con una riqueza media de 1,3 %, 11,57 euros; (ii) los 1,62 gramos de resina de Cannabis con una riqueza media de 34,1 %, 9,23 € (iii) los 0,92 gramos de heroína con una riqueza media de 17,5 %,, 78,45 € (iv) los 3,61 gramos de heroína con una riqueza media de 17,7 %, un total de 311,49 euros.

En virtud de esta valoración queda probado que el valor total de mercado de todas las sustancias intervenidas a Celso es de 410,74 euros.

9.-Está probado que la causa fue recibida en esta Audiencia Provincial procedente del Juzgado de Instrucción en octubre de 2019, que mediante Auto de esta Sala de 8 de noviembre de 2019 se resolvió sobre la admisión prueba solicitada por las partes, quedando el procedimiento pendiente de señala miento. El juicio se celebró finalmente el día 21 de abril de 2021, sin que la paralización del procedimiento durante este tiempo fuera por causa imputable al acusado.

10.-No existe documentación médica suficiente ni tampoco se ha propuesto ni practicado prueba que evidencie de forma suficiente que Celso era el momento de los hechos consumidor habitual de sustancias estupefacientes, ni que tuviera una adicción a estas sustancias que hubiera incidido en la perpetración de los hechos, ni que el consumo de drogas mermasen su conciencia y voluntad determinado o incidiendo por esa razón de la perpetración de los hechos. Solo se ha probado en virtud de parte médico obrante a los folios 26 y siguientes que a raíz de la detención, Celso fue atendido médicamente en el servicio de urgencias del Hospital San Pedro y en análisis de orina dio positivo a opiáceos y metadona.

SEGUNDO.-SOBRE LA ALEGACIÓN DE NULIDAD DE ACTUACIONES POR VICIO INVALIDANTE EN LA DILIGENCIA POLICIAL DE 'CACHEO'.

1.-Alegó la defensa del acusado la existencia de nulidad de actuaciones porque a su juicio, los agentes de Policía Local procedieron a cachear a Celso sin causa justificada y que fue en ese momento cuando encontraron la droga en su podeR. Sostuvo que los agentes procedieron a cachear al encausado tan solo porque otro agente les había dicho que el acusado le había resultado 'sospechoso', que por lo tanto el referido 'cacheo' se habría practicado de forma ilícita, y que siendo ilícita esa intervención, todas las demás actuaciones subsiguientes, incluida la entrada y registro realizada en el domicilio, aun habiéndose realizado previo consentimiento del acusado, serían nulas por derivar de una actuación inicial ilícita. Considera de aplicación la doctrina de los 'frutos del árbol envenenado'.

2.-La alegación debe ser rechazada.

Hay que comenzar recordando que la facultad de realizar un registro personal superficial o 'cacheo' superficial, está prevista legalmente en el artículo 11.1 f) y g) de la Ley Orgánica 2/1986 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que faculta para hacer cacheos con inmovilizaciones transitorias de personas y en los artículos 17 a 20 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana , que autorizan su realización por la policía judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. Además, será necesario, que ello esté racionalmente justificado y se mantenga en los límites de la proporcionalidad.

Y así:

El artículo 16 de la Ley de Seguridad Ciudadana de (Ley Orgánica 5/15) señala: '1. En el cumplimiento de sus funciones de indagación y prevención delictiva, así como para la sanción de infracciones penales y administrativas, los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir la identificación de las personas en los siguientes supuestos:

a) Cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de una infracción.

b) Cuando, en atención a las circunstancias concurrentes, se considere razonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisión de un delito.

En estos supuestos, los agentes podrán realizar las comprobaciones necesarias en la vía pública o en el lugar donde se hubiese hecho el requerimiento, incluida la identificación de las personas cuyo rostro no sea visible total o parcialmente por utilizar cualquier tipo de prenda u objeto que lo cubra, impidiendo o dificultando la identificación, cuando fuere preciso a los efectos indicados.

En la práctica de la identificación se respetarán estrictamente los principios de proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación por razón de nacimiento, nacionalidad, origen racial o étnico, sexo, religión o creencias, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

2. Cuando no fuera posible la identificación por cualquier medio, incluida la vía telemática o telefónica, o si la persona se negase a identificarse, los agentes, para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a las dependencias policiales más próximas en las que se disponga de los medios adecuados para la práctica de esta diligencia, a los solos efectos de su identificación y por el tiempo estrictamente necesario, que en ningún caso podrá superar las seis horas.

La persona a la que se solicite que se identifique será informada de modo inmediato y comprensible de las razones de dicha solicitud, así como, en su caso, del requerimiento para que acompañe a los agentes a las dependencias policiales.'

Obsérvese que el citado artículo permite expresamente llevar a cabo, en el lugar, las comprobaciones necesarias en la vía pública, incluso destapando o descubriendo prendas de dicha persona, si le taparan la cara o dificultaran su identificación y permitiendo incluso su detención, momentánea y temporal y su traslado a Comisaría, a tales efectos de identificación.

A su vez el artículo 18 de la citada Ley de Seguridad Ciudadana indica: ' 1. Los agentes de la autoridad podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes y vehículos que sean necesarias para impedir que en las vías, lugares y establecimientos públicos se porten o utilicen ilegalmente armas, explosivos, sustancias peligrosas u otros objetos, instrumentos o medios que generen un riesgo potencialmente grave para las personas, susceptibles de ser utilizados para la comisión de un delito o alterar la seguridad ciudadana, cuando tengan indicios de su eventual presencia en dichos lugares, procediendo, en su caso, a su intervención. A tal fin, los ciudadanos tienen el deber de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones.

2. Los agentes de la autoridad podrán proceder a la ocupación temporal de cualesquiera objetos, instrumentos o medios de agresión, incluso de las armas que se porten con licencia, permiso o autorización si se estima necesario, con objeto de prevenir la comisión de cualquier delito, o cuando exista peligro para la seguridad de las personas o de los bienes'.

Finalmente el artículo 20 de la citada Leyy en relación a los cacheos o registros personales añade : ' 1. Podrá practicarse el registro corporal externo y superficial de la persona cuando existanindicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que encomiendan las leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. Salvo que exista una situación de urgencia por riesgo grave e inminente para los agentes:

a) El registro se realizará por un agente del mismo sexo que la persona sobre la que se practique esta diligencia.

b) Y si exigiera dejar a la vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa, se efectuará en un lugar reservado y fuera de la vista de terceros. Se dejará constancia

3. Los registros corporales externos respetarán los principios del apartado 1 del artículo 16, así como el de injerencia mínima, y se realizarán del modo que cause el menor perjuicio a la intimidad y dignidad de la persona afectada, que será informada de modo inmediato y comprensible de las razones de su realización.

4. Los registros a los que se refiere este artículo podrán llevarse a cabo contra la voluntad del afectado, adoptando las medidas de compulsión indispensables, conforme a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad'.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 92/2004, de 30 de enero de 2004 ROJ: STS 507/2004 - ECLI:ES:TS:2004:507 , recuerda que la diligencia de 'cacheo'no vulnera ningún derecho fundamental siempre que la actuación policial cuente con amparo legal.

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1133/2010 el 21 de diciembre de 2010 ROJ: STS 7312/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7312 razona:

'Es doctrina de esta Sala -señala la STS 92/2004, 30 de enero - que la diligencia de cacheo no vulnera ningún derecho fundamental siempre que la actuación policial cuente con amparo legal que, en este caso, es el art. 19.2 de la LO 1/1992 de 21 de febrero , que autoriza su realización por la policía judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. Será necesario, además, que esté racionalmente justificado, y se mantenga en los límites de la proporcionalidad.

El derecho a la integridad física no está afectado tampoco por la mínima intervención corporal que el cacheo supone y el derecho a la intimidad hay que preservarlo extremando cuidadosamente el respeto a la persona haciéndolo en lugar reservado, evitando siempre posturas o situaciones degradantes o humillantes. (cfr. en este sentido SSTS 1066/23 de diciembre , 1378/1999, 6 de octubre y 3139/1998, 31 de marzo ).'

3.-En el caso sometido a enjuiciamiento, en primer lugar no es correcto afirmar que los agentes procedieron directamente y sin ningún indicio, al 'cacheo' de Celso. Tampoco resulta correcto afirmar que la droga hallada en poder del acusado fue descubierta a raíz o con ocasión del 'cacheo' superficial de que fue objeto.

Efectivamente, tal como resulta de la testifical del agente de Policía Local de Logroño con nº de carnet profesional NUM001 que antes hemos dejado descrita, lo que sucedió fue que este funcionario de Policía Local, cuando se hallaba en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, observó que Celso, -a quien conocía de antes por razón de actuaciones policiales anteriores relacionadas con la prevención del consumo y ' menudeo' de drogas-, al advertir la presencia del agente, trataba de esquivarle. Esto suscitó las sospechas del agente, quien dio aviso a sus compañeros. Entre esos compañeros estaban los agentes NUM002 y NUM003, que también se hallaban en el ejercicio de sus funciones en un coche patrulla.

Tal como resulta probado en virtud de la testifical del agente de la Policía Local de Logroño con carnet profesional nº NUM002 que hemos dejado reseñada en el fundamento de derecho anterior, cuando los agentes NUM002 y NUM003 advirtieron la presencia de Celso, el mencionado agente nº NUM002 descendió del vehículo ( iba en el asiento del copiloto) y se dirigió al acusado, momento en el que observó que este llevaba en la mano unos envoltorios; al preguntar el agente qué llevaba ahí, el acusado, voluntariamente, le hizo entrega de esos envoltorios y le dijo ' no te voy a engañar, es... las papelinas'.Según continuó testificando el agente de la Policía Local de Logroño con carnet profesional nº NUM002, ambos agentes procedieron a trasladar a continuación al acusado a un lugar apartado [es decir, más discreto] y procedieron a su 'cacheo' superficial con el consentimiento del mismo. En dicho 'cacheo' superficial le encontraron tres teléfonos móviles, 1645 euros en billetes de distintos valores, una batería y unas llaves.

De lo expuesto se sigue por lo tanto que el 'cacheo' no se produjo tan solo y sin más después de que advirtiese una actitud sospechosa en el acusado.

El 'cacheo' se produjo después, y solo después, de que el acusado hubiese hecho entrega voluntaria del envoltorio que relvaba en la mano, manifestando que eran las 'papelinas', entrega que se produjo al ver el agente que el acusado llevaba unos envoltorios en la mano y preguntarle que qué llevaba ahí.

Entre el momento en que el agente de Policía Local de Logroño con nº de carnet profesional NUM001 advirtió la conducta sospechosa del acusado y el momento del 'cacheo' superficial realizado por el agente de la Policía Local de Logroño con carnet profesional nº NUM002 y su compañero, hubo acontecimientos intermedios que no es posible soslayar, y que justificaron sobradamente ese 'cacheo', en todo caso superficial , que se realizó al acusado. Se produjo en definitiva una serie de circunstancias sucesivas que culminaron en el 'cacheo' finalmente llevado a cabo:

(i) El agente de Policía Local de Logroño con nº de carnet profesional NUM001, tras advertir la actitud esquiva y huidiza del acusado, como quiera que lo conocía por intervenciones anteriores por menudeo y consumo de droga, dio aviso a sus compañeros: desde luego, en esto no hay ilicitud alguna, sino ejercicio normal de las funciones policiales.

(ii) Cuando tras recibir este aviso, los agentes NUM002 y NUM003 advirtieron la presencia del acusado, el agente nº NUM002 se dirige a él y es en ese momento cuando advirtió que llevaba unos envoltorios en la mano; le preguntó qué llevaba qué lleva en la mano, y el acusado hizo entrega voluntaria de esos envoltorios que portaba y que contenían las papelinas, indicándole además que ese era su contenido ('es... las papelinas').

(iii) Solo en ese momento, esto es, después de que el acusado entregó voluntariamente la droga, fue cuando los agentes procedieron a trasladarlo a un lugar apartado par realizar el al 'cacheo' superficial, para cuya realización existía causa probable suficiente y justificación más que razonable, desde el momento en que Celso llevaba en su mano los envoltorios con las papelinas .

Por todo lo expuesto concluimos que la actuación de los Agentes de la Policía Local de Logroño tiene su amparo legal en las normas y preceptos indicados. Su intervención fue proporcional y necesaria. Por otra parte, se trató de un cacheo superficial y consentido por el propio acusado. Desde luego tampoco ha quedado acreditado que se efectuara de modo degradante o vejatorio, que de hecho no es alegado por Celso. Declara la Sentencia del Tribunal Supremo 1781/2002, de 18 de diciembre , que ' el registro corporal de un sospechoso de la comisión de un delito en la vía pública no constituye un trato degradante, pues está legalmente autorizado, en tanto la ley no exige que la diligencia sea realizada con privacidad'.

4.-Lo que antecede tiene como consecuencia la desestimación de la alegación de nulidad. La intervención de la droga encontrada al acusado, que no fue producto del 'cacheo' sino de su entrega voluntaria por este, fue lícita. El 'cacheo' producido a continuación a raíz del cual le fue encontrado en dinero y los tres teléfonos móviles, estaba más que justificado por todos los motivos expuestos. De igual forma, fue válida también la resultancia de la entrada y registro subsiguiente, no siendo de aplicación la doctrina de los 'frutos del árbol envenenado'.

5.-Añadiremos por último que en cuanto a la entrada y registro no se aprecia irregularidad alguna. El acusado accedió voluntariamente a que se practicase, lo cual no es puesto en duda durante el juicio ni por el acusado ni por su abogado. Tal como resulta en el acta, que no ha sido impugnada y que fue firmada en prueba de conformidad tanto por el acusado como por su entonces abogada, dicha entrada y registro se practicó tan solo en la habitación del acusado. Asimismo, el agente de Policía Nacional núm NUM006, que intervino en esa diligencia y de cuya imparcialidad y veracidad no hay razón alguna para dudar, manifestó que se practicó en presencia del acusado y su abogada, y exclusivamente en su habitación. En virtud del acta de entrada y registro que obra al folio 29 de la causa así como de la testifical del agente de Policía Nacional núm NUM006 , se ha probado que como consecuencia de dicha diligencia se hallaron en la habitación del acusado los efectos, instrumentos ( balanzas, recortes, etc) y sustancias ( incluida la heroína ' en roca') que se describen en el hecho probado tercero de esta resolución.

TERCERO.-RESULTADO DE LA VALORACIÓN PROBATORIA.- CALIFICACIÓN Y AUTORÍA.-

1.-Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica de tenencia y tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal del que resulta autor Celsopor haber cometido personal y directamente los hechos ( Arts. 27 y 28.1Código Penal).

Son requisitosque, legal y jurisprudencialmente, se exigen para la apreciación del delito contra la salud pública, tráfico de drogas, los siguientes:

1º El elemento objetivoconsistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros, invitando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas; en este sentido, debe entenderse por tráfico no sólo la transmisión onerosa o venta de las mismas, sino también los actos que auxilien tal transmisión a terceros como la permuta, mediación, donación y transporte de droga, y basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige, en modo alguno, la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización; como veremos en el siguiente fundamento jurídico, en el caso que nos ocupa, nos encontramos con una tenencia de sustancia estupefaciente preordenada al tráfico.

2º El objeto material, las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas, siguiéndose un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o, bien, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica; en el caso de autos, la heroína es sustancia incluidas en la Lista I del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena de 1971 y en la Lista I del Convenio Único sobre Sustancias Estupefacientes de Naciones Unidas de 1961, respectivamente, ambos ratificados por España.

3º La ejecución ilegítima de los actos enumeradospor carecer de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero que, evidentemente, no se da en el caso de autos.

4º El ánimo tendencialque constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo, y consumándose con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros; este delito es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, de ejecución cortada, en los que el logro de la finalidad última de sus autores (comercialización, venta o donación y el logro del posible lucro) cae ya fuera del perfeccionamiento consumativo tipificado.

En definitiva, el mencionado precepto castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal. Por lo tanto, mientras que el resto de las conductas castigadas por el precepto, como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el hecho de la posesión material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, que se constituye así como un elemento de lo injusto de carácter tendencial, adelantando la protección del bien jurídico de la salud pública a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, dado que - insistimos- la tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

2.-En nuestro caso, tanto la defensa del acusado en su informe, como el propio Celso en su declaración en el plenario, han insistido en que la droga que le fue aprehendida al acusado, tanto en su poder cuando fue detenido, como más tarde en el registro de su habitación, estaba destinada a su propio consumo.

Celso manifestó además que es consumidor de heroína desde hace unos treinta años.

Sin embargo, de la prueba practicada existe base suficiente para considerar probado más allá de toda duda razonable, tanto la concurrencia de todos los requisitos del tipo penal -incluida la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína)-, como la autoría de Celso. Todo ello en virtud de las razones que pasamos a desgranar.

3.-Comenzaremos indicando que en el ámbito de estos delitos contra la salud pública, es necesario acudir a la prueba indiciariaa la hora de determinar si la sustancia aprehendida estaba o no destinad al tráfico.

En este sentido es muy clara la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 712/2011 del 24 de junio de 2011 ROJ: STS 4683/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4683 que razona así:

'En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria de la que el Tribunal deduce el destino comojuicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráficoo la posesión de útiles o instrumentos para la distribuciónde las sustancias estupefacientes.'

Incidiendo en la prueba indiciaria para acreditar el tipo subjetivo del delito, la Sentencia del Tribunal Supremo del 25 de junio de 2013 ( ROJ: STS 3393/2013 - CLI:ES:TS:2013:3393 ) dice que ' los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga ; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga , el lugar en que se encuentra la droga ; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para la propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga ; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas .'

Analizaremos seguidamente los indicios concurrentes, debiendo adelantar ya que son varios y poderosos los que conducen a concluir que se ha probado que Celso poseía la droga que le fue intervenida con el fin de traficar con ella ( posesión preordienada al tráfico)..

4.-Por lo que atañe al dato objetivo de la cantidad de sustancia intervenida,la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre las más recientes, Sentencia del Tribunal Supremo núm. 560/2019, de 19 de noviembre ) tiene declarado que 'el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS. 724/2014 de 13 noviembre Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1.ª, 13/11/2014 (rec. 507/2014 )...'

En este sentido la cantidad de droga ocupada que permite por sí misma excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010 de 25 noviembre Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1.ª, 25/11/2010 (Rec 1069/2010) 1312/2011 de 12 diciembre Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1.ª, 12/12/2011 (rec.611/2011) Preordenación al tráfico. y 285/2014 de 8 abril Jurisprudencia citada a favor Sala de lo Penal, Sección: 1.ª, 08/04/2014 (rec. 1905/2013 ) ...entendiéndose que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por organismos declarados al estudio del fenómeno de la droga -así el Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado ese acopio en 5 días y el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo ( SSTS 841/2003 de 12 junio Jurisprudencia citadas, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, 12-06- 2003 (Rec 3814/2001), 423/2004 y 5 abril Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1.ª, 05/04/2004 (Rec 2913/2002) Autoconsumo de droga., 951/20 07 de 12 noviembre Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1.ª, 12/11/2007 (Rec 443/2007), y en el caso de la cocaína 7,5 gramos máximo-, aun cuando tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 Jurisprudencia citadas, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, 26-03-1999 (Rec 3222/1998), 2371/2001 de 5.12Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1.ª, 05/12/2001 (Rec 153/2000) Autoconsumo de droga., 900/2003 de 17.6 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, 17-06-2003 (Rec 2815/2002), declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.

Tal como resulta de la propia declaración del acusado Celso, de la testifical del agente de la Policía Local de Logroño con carnet profesional nº NUM002, de la fotografía obrante en el atestado, y de la resultancia del análisis posterior no impugnado de la droga intervenida realizado por el Área de Sanidad de La Delegación del Gobierno, está probado cuando fue interceptado por la Policía el acusado llevaba en su mano dos envoltorios que contenían seis bolsitas independientes (papelinas) de una sustancia que resultó ser heroína con un peso total de 0,92 gramos con una riqueza media de 17,5 %. Es necesario aclarar en este punto que el atestado en un momento inicial se refiere a seis papelinas, pero que en otro momento ulterior el mismo atestado indica que las papelinas fueron ocho. Sin embargo, si examinamos la fotografía de la droga decomisada obrante en el atestado, se observa que el número de papelinas que Celso llevaba encima cuando fue interceptado por los Agentes de la Policía Local de Logroño era el de seis, como el propio atestado indicaba al inicio.

Más tarde, en la entrada y registro que se practicó en la habitación del acusado se hallaron más sustancias, todas las cuales el acusado reconoció en juicio que eran suyas, aunque manifestó que las poseía par su propio consumo:

- un envoltorio contenido sustancia en roca, que analizada resultó ser heroína, con peso aproximado según el acta de la entrada y registro de 4,6 gramos, pero cuyo pesaje definitivo en el área de sanidad fue de 3,61 gramos con una riqueza media de 17,7 %;

- 2,03 gramos (en pesaje definitivo en el área de sanidad) de ralladura sustancia marrón que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis, con una riqueza media de 1,3 % y

- 1,62 gramos (en pesaje definitivo en el área de sanidad) de ralladura de sustancia marrón que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis, con una riqueza media de 34,1 %.

Por lo tanto, en nuestro caso queda probado que el acusado poseía tanto cannabis como heroína; que la heroína que llevaba encima estaba distribuida en seis (6) papelinas, susceptibles por lo tanto de ser inmediatamente distribuidas; que la heroína que tenía en su domicilio era sin embargo ' en roca'; que la cantidad total de heroína que poesía, sumada la que llevaba encima distribuida en seis papelinas como la que tenía en su domicilio ' en roca', excedía del peso neto de tres gramos.

5.-Sin embargo, los indicios más poderosos que abocan a la conclusión inexorable de que la tenencia de la heroína por el acusado estaba preordenada al tráfico, vienen dados por el resto de los elementos, efectos e instrumentos que fueron intervenidos en posesión del acusado,que en su conjunto evidencia que Celso se dedicaba a la actividad del tráfico de derogas, y que ese y no otro era el fin de la heroína que le fue intervenida. .

Y así:

a)Cuando fue interceptado por los Agentes de la Policía Local de Logroño, Celso llevaba en su poder, junto con las seis papelinas, 1645 euros distribuidos en billetes de distinto valor. Es destacable que Celso no desarrolla ningún trabajo o actividad retribuida licita algunaque pudiera justificar la posesión de dicho dinero. Así lo reconoció el acusado en juicio, si bien manifestó también que es pensionista y que percibe una pensión no contributiva de 400 euros mensuales. Por otra parte, cuando se le preguntó por la procedencia del dinero que llevaba encima, Celso explicó que 'Bienestar Social' había incurrido en un error, que no le habían pagado la pensión durante tres meses, y que acaban de pagarle ' de golpe'la pensión correspondiente a cuatro meses: de ahí que cuando fue interceptado por la Policía llevase encima todo este dinero.

Sin embargo, lo cierto es que no hay indicio alguno de ese supuesto ' error' del la entidad pagadora de la pensión, ni de que hubiera cobrado conjuntamente la pensión correspondiente a cuatro meses. Ni siquiera existen constancia probatoria de la afirmación del acusado relativa a que percibe una pensión no contributiva. De lo que sí que existe prueba es de que cuando Celso fue detenido, portaba consigo, junto con las seis papelinas de heroína, la suma de 1645 euros cuya procedencia no ha explicado de un modo razonable.

b)Cuando Celso fue interceptado por la Policía, también llevaba consigo, además de las seis papelinas de heroína y los 1645 euros, tres (3) terminales de teléfono móvil.

El acusado, durante el juicio, trató de justificar la llevanza de esos tres teléfonos diciendo que uno de ellos no funcionaba, el otro funcionaba mal, y que los llevaba a arreglar a la tienda de una ciudadana china. Sin embargo, esta explicación resulta poco razonable. Es un hecho evidente que no es usual que un ciudadano transite portando tres terminales de teléfono móvil, de la misma manera que tampoco es habitual que un ciudadano que no dispone de medios económicos ( como es el caso de Celso) transite llevando consigo una suma de dinero en metálico (1645 euros), muy superior a lo que resulta normal llevar encima para la generalidad de las personas.

Es verdad que si consideramos aislada y asépticamente cada uno de estos hechos -llevar tres teléfonos móviles, llevar 1645 euros- podría pensarse que por sí solos pueden no ser indicativos de nada. Sin embargo, el hecho es que todos esos hechos acontecieron a la vez no aisladamente; y si concurren todos a la vez, es decir, si una misma persona que carece de medio de vida licito conocido, que no desempeña ninguna actividad retribuida conocida, resulta que transita por la calle llevando 1645 euros, portando tres teléfonos móviles y además seis papelinas de heroína, y además, se muestra evasivo en cuanto ve a un agente de la Policía ( en concreto al agente de Policía Local de Logroño con nº de carnet profesional NUM001, como así indicó este agente) , la conclusión que cabalmente se obtiene es que la droga que llevaba consigo la portaba con la finalidad del tráfico, que el dinero que asimismo llevaba al mismo tiempo era efecto de esa actividad y que los varios teléfonos móviles eran instrumentos dirigidos a efectuar con sigilo los contactos propios de dicha actividad ilícita.

c)Pero la descripción de indicios todavía no ha concluido. Pues resulta que tal como hemos expuesto en el fundamento de derecho primero, cuando inmediatamente se practicó la entrada y registro en el domicilio de Celso, se encontró en su habitación , además de la droga descrita anteriormente, tres ( 3) balanzas de precisióny una bolsa de plástico con recortes y varios recortes circulares de plástico.

El acusado, cuando fue interrogado en juicio por el Ministerio Fiscal acerca de estos hallazgos, no negó que estos instrumentos fueran suyos (lo cual nada tiene de extraño, pues fueron hallados en su habitación) . Lo que manifestó fue que los tenía para su actividad de consumo, llegando a indicar que las balanzas las poseía por si le engañaban en el peso, o una expresión similar. Sin embargo, es un hecho dispensado de prueba que tanto las balanzas de precisión como los recortes circularte de plástico, son elementos consustanciales a la actividad de tráfico de drogas, y por el contrario, no lo son en absoluto para el simple consumo.

En conclusión, los 1645 euros que portaba Celso pese a no desarrollar actividad retribuida alguna, los tres teléfonos móviles que también se hallaron en su poder, las tres balanzas y los recortes circulares de plástico que asimismo poseía, son indicios que en su conjunto permiten declarar probado, más allá de toda duda razonable, que Celso poseía la heroína que le fue intervenida con fines de tráfico.

6.- Debemos asimismo rechazar la apreciación del tipo penal atenuado previsto en el art. 368.2 del Código Penal , cuya aplicación ha sido solicitada por la defensa del acusado en trámite de conclusiones definitivas, de modo subsidiario a su petición principal absolutoria.

Para explicar el alcance del tipo penal prevenido en el art. 368.2 del Código Penal, nada mejor que examinar la Jurisprudencia, de la que constituye un principal exponente la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 632/2020 de 23 de noviembre de 2020 ROJ: STS 4476/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4476 de la que fue Ponente el Magistrado Excmo Sr. Del Moral García, resolución que profundiza en el estudio de este subtipo penal, y que entre otras consideraciones, subraya la excepcionalidad de la aplicación de este subtipo atenuado, que pivota como elemento esencial en la escasa entidad del hecho, es decir, en la objetiva nimiedad de la conducta.

El tipo atenuado que examinamos no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho: no se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad', pues no en vano, la cuantía de la droga no es el único criterio que la Ley tiene en cuenta para medir la gravedad del tráfico de drogas ni, por consiguiente, la cuantía es determinante automático de la ' escasa entidad del hecho'.

Por otro lado, y a diferencia de otros subtipos atenuados que el legislador introduce en la regulación de otros tipos penales ( en las que se utilizan locuciones como 'menor gravedad' o 'menor entidad' , que introducen un factor de comparación con el tipo básico, en la medida en que los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico), en el art. 368.2 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva, en sí misma: la entidad ha de ser escasa, esto es, nimia, muy reducida, enfatizándose así el carácter más excepcional de esta atenuación, que se concibe como extraordinaria.

En concreto esta Sentencia dice así:

'...Dispone el art. 368.2º: ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

El precepto -y en este desarrollo tomamos prestadas algunas consideraciones de la STS 506/2012 de 11 de junio - vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas - o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal ha de atender a ambas variables - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370.

a) Se habla, primeramente de la ' escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º CP en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª) como parece sugerir el recurso al atender casi en exclusiva a la cantidad ocupada. Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370).El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'.Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Aquí aún existiendo datos que permiten presumir que existía una dedicación anterior lo estrictamente ocupado es de peso reducido.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147o 242 del Código Penal) o 'menor entidad' (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad' o 'menor entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma.Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación.El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos.El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. Aquí, nada se alega, ni se aprecia en ese nivel.

La clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho: su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º.

En este caso el hecho de que se ponga al servicio de la actividad ilícita (venta de esquejes de marihuana) un comercio (lo que podría haber abonado alguna agravación - art. 369.1.3º CP - no planteable por no reclamada); el volumen intervenido de esquejes; el dinero ocupado y la ausencia de cualquier otra circunstancia que permita reltivizar la gravedad frente al tipo ordinario, conduce a la desestimación del motivo.'

En idéntico sentido debemos citar la Sentencia de nuestro Tribunal Superior de Justicia de La Rioja núm. 6/2019 del 03 de julio de 2019 ROJ: STSJ LR 368/2019 - ECLI:ES:TSJLR:2019:368 .

Finalmente, vamos a citar la Sentencia del Tribunal Supremo del 01 de marzo de 2021 ROJ: STS 777/2021 - ECLI:ES:TS:2021:777 , que nos parece muy interesanteen la medida en que pone el acento en que la cuantía de droga no es en ocasiones lo determinante a la hora de apreciar ( o en este caso, no apreciar) la aplicación del subtipo del art. 368.2 del Código Penal. Se trataba de un caso en el que el Tribunal Supremo reconoce que la droga intervenida se hallaba dentro del límite cuantitativo que podría 'prima facie' calificar el hecho como de escasa entidad; sin embargo, al concurrir otras circunstancias que asimismo describe ( entre ellas, la distribución el bolsitas como evidencia de su concepción par la distribución clandestina) el Tribunal Supremo descarta su aplicaciión

En concreto, razona del modo siguiente: '... la indebida inaplicación del art. 368.II del CP estaría originada -aduce la defensa- por no haber tomado en consideración el Tribunal a quo la escasa entidad del hecho y la circunstancia de que Jose Carlos padece una grave adicción a sustancias estupefacientes.

El precepto cuya aplicación reivindica la defensa permite imponer la pena inferior en grado, atendiendo a las circunstancias personales del autor, en aquellas ocasiones en las que el hecho imputado puede ser definido como de escasa entidad.

El Ministerio Fiscal justifica el juicio de tipicidad, tal y como ha sido proclamado por la Audiencia, razonando que, conforme a las declaraciones de los agentes policiales, el acusado había contactado telefónicamente con el comprador, Jose Pedro. Fue el propio acusado, a las 05:30 horas, quien se acercó al lugar en su vehículo, haciéndole entrega de la cuantía concertada a cambio de 50 euros. Esta circunstancia, recogida en el juicio histórico, es bien indicativa de que el adquirente tenía conocimiento, bien por compras previas o por noticias obtenidas de otros consumidores, de la posibilidad de adquirir tal sustancia al acusado. La aprehensión de otras bolsitas dispuestas para su distribución clandestina aleja la procedencia del tipo atenuado. El acusado -alega el Fiscal en su dictamen- no se encuentra en una situación de marginalidad o precariedad, acude a sus contactos en su propio vehículo y ha sido condenado en varias ocasiones anteriores por un delito de tráfico de drogas.

La Sala no considera aplicable el tipo atenuado. Se opone a ello la jurisprudencia proclamada en orden a la aplicación de un precepto que está concebido para otra finalidad.

Es cierto que la cantidad aprehendida a Jose Carlos se mueve en los parámetros cuantitativos manejados para calificar el hecho como de escasa entidad.

Pero también es cierto que la disposición de esas bolsitas está concebida para su distribución clandestina. Como expresa el factum, se intervinieron '...cuatro bolsitas de plástico, selladas térmicamente, conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis, resultaron ser 1,90 gramos netos de cocaína, con una pureza del 13,17% y adulterada con cafeína y levamisol.Tres bolsitas de plástico, selladas térmicamente, conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis, resultaron ser 0,60 gramos netos de cocaína, con una pureza del 11,60% y adulterada con cafeína y levamisol'.

En nuestro caso, aunque la cuantía de la droga intervenida ciertamente no es elevada, concurren circunstancias que abocan a la aplicación del tipo básico y que impiden considerar que concurra 'escasa entidad'. La prueba practicada evidencia que el acusado se dedicaba con regularidad a esta actividad: el acusado desarrollaba la actividad de un modo en cierta forma profesional, organizado, sirviéndose a tal fin de distintos instrumentos y medios que necesariamente se tuvo que procurar ' ad hoc' con el exclusivo fin de llevarla a cabo. Así, el acusado se servía de tres teléfonos móviles, de diversas balanzas para el pesaje de la droga, tenía en su domicilio heroína en rocay además, la que portaba cuando fue interceptado en la vía publica estaba distribuida en papelinas concebidas para su distribución inmediata en el tráfico ilícito (de modo semejante a lo que sucedía en el caso enjuiciado por la Sentencia del Tribunal Supremo del 01 de marzo de 2021 que antes hemos reseñado. Además, hallaron también en su casa diversos recortes de plástico circulares, de los habitualmente utilizados en la confección de dosis destinadas para el tráfico, pues la utilidad de esos adminículos ciertamente no puede ser más que esa.

En suma, no estamos ante el desarrollo de una actividad ocasional, o puntual , o de escasa entidad, en definitiva. No estamos por ejemplo ante el ocasional'pase'de una simple papelina, ni ante un hecho esporádico y único, sino ante el desarrollo de una actividad criminal concebida y puesta en marcha mediante la previa obtención de los instrumentos necesarios para ello (móviles, recortes, balanzas), y que procuraba al acusado una cantidad de dinero que, a tenor de la que portaba cuando fue detenido (1645 euros), debe de considerarse relevante.

CUARTO.-ATENUANTE DEL ART. 21.6ª DEL CÓDIGO PENAL: SE APRECIA.

1.-Concurre la atenuante del art. 21. 6 del Código Penal.Ciertamente la defensa no ha especificado, como debería de haber hecho, cuáles han sido los concretos periodos de paralización del procedimiento por causas ajenas a dicha parte con base en los cuales invoca la concurrencia de la atenuante. Sin embargo, lo cierto y verdad es que si bien durante la instrucción no hubo paralizaciones de importancia (la causa fue incoada el 29 de septiembre de 2018 y se elevó para su enjuiciamiento el 14 de octubre de 2019, lo que supone muy poco más de un año para la instrucción completa del procedimiento, incluidas las diligencias de análisis pericial de la droga, y la tramitación de la fase intermedia), lo cierto es que desde que por esta Sala se dictó el auto de admisión e inadmisión de pruebas ( 8 de noviembre de 2019) hasta el señalamiento para el juicio ( que se hizo definitivamente en marzo de 2021), transcurrieron aproximadamente 17 meses. Cierto que, como es bien sabido, durante ese periodo, por razón del Decreto que declaró el Estado de Alarma por razón de la pandemia covid 19, tuvo lugar la paralización de las actividades judiciales - excepto causas con preso, que no era el caso- durante casi cuatro meses. Pero ello no obsta a que, aun descontando ese periodo (que desde luego, debe descontarse), deba objetivase una paralización indebida del procedimiento que justifica la apreciación de la atenuante del art. 21.. 6ª del Código Penal. Dicha apreciación procede como atenuante simple (de hecho, no fue solicitada por la defensa como cualificada), pues la paralización no ha sido tan relevante ni por tanto tiempo como para que proceda la aplicación de la atenuante como cualificada

QUINTO.-ATENUANTE DEL ART. 21.2 DEL CÓDIGO PENAL (EN SU CASO, EN RELACIÓN CON EL ART. 21.7CÓDIGO PENAL): NO SE APRECIA.-

1.-No concurre la atenuante del art. 21.2 del Código Penal, ni tampoco como atenuante analógica ex art. 21.7 del Código Penal por las razones que pasamos a explicar en los parágrafos siguientes.

2.-Debemos comenzar recordando en primer lugar que es tan antigua como reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo( Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc.), y que es a la defensa a la que incumbe alegar y probarlos presupuestos fácticos en que funda su existencia y también- y esto es importante en el presente caso- su alcance y extensión.

3.-Por otro lado, la jurisprudencia se ha pronunciado repetidamente sobre la incidencia de la drogadicción en la imputabilidad, y así, la Sentencia del Tribunal Supremo 672/2007, Sala de lo Penal, sec. 1ª, de 19 de julio , Ponente: Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre, afirma que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º ( hoy art. 21.7º).

Los requisitos generalespara que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarlos del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico,esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano , cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga , la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto,lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta , con idénticos efectos penológicos.

4.-La doctrina del Tribunal Supremo que deriva de la sentencia antes citada ha establecido que la aplicación de la eximente completadel art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19.1 EDJ2005/4956).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

5.-La eximente incompleta,precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª Código Penal).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también - dice el Tribunal Supremo- cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas .

6.-Respecto a la atenuante del art. 21.2Código Penal , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminalen cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuarconforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adiccióna las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 24.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS 817/2006 de 26.7, recordaba el Tribunal Supremo que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS 30.5.91, y en igual sentido 482/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta .

7.-Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP.

8.-Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación ,no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas , ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes , porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos , ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuantede la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el Código Penal , no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga .

9.-La citada doctrina no es sino afirmación del mencionado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 28.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, en igual línea SSTS 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo').

10.-Trasladando la doctrina anterior a nuestro caso, el rechazo de la atenuante invocada surge por sí solo, porque no hay ninguna prueba de que Celso hubiera desarrollado su conducta de tráfico de drogas debido a una grave a dicción a las sustancias estupefacientes.

Para empezar, la presunta adicción de Celso no se ha probado de modo suficiente. Es cierto que el referido acusado manifestó su declaración en el plenario que lleva consumiendo drogas más de treinta años, pero con esa mera declaración no basta para poder considerar probada dicha manifestación. Por la defensa, en el escrito de defensa no se ha aportado ni solicitado ninguna pericial, ni se ha aportado ni recabado ningún informe médico ni de ningún centro de deshabituación que acredite la pretendida adicción. Tampoco se hizo posteriormente para su aportación en el momento del juico oral; y ello, pese a que como se ha reconocido en el fundamento de derecho anterior, la causa estuvo paralizada durante cierto tiempo, tiempo durante el cual es meridano que quien entonces sustentaba la defensa del acusado pudo haber recabado todo este tipo de pruebas.

La única prueba que consta relativa al consumo de drogas por el acusado es el resultado del análisis de orina que se le realizó tras su detención ( olio 27), el cual dio positivo al consumo de opiáceos y de metadona. Sin embargo, un solo análisis puntual con regustado positivo no es bastante para que pueda considerarse probado que Celso es un consumidor habitual de esas sustancias; menso todavía puede ser suficiente para probar la 'grave adicción' a que alude el art 21.2ª del Código Penal.

11.-Pero es que si la 'grave adicción' a que alude el art. 21.2ª del Código Penal no está probada en nuestro caso, menos todavía está probado que Celso haya desarrollado esa conducta delictiva de tráfico de drogas a causa de una supuestagrave adicción. Y es que ya hemos dicho que para poder aplicar la atenuante, no basta con probar que se es adicto, ni siquiera que se sufre una grave adicción. Lo que es necesario probar es que esa grave adicción incide de tal forma en la voluntad del acusado, o en su conciencia, o en ambas, que ha influido causalmente en que el delito se cometa. En nuestro caso, nada de esto se ha probado. Lo único probado es que Celso desarrollaba una conducta de tráfico de drogas, y que el dia que fue detenido dio positivo al control de orina de opiáceos y metadona, pero no se ha probado (i) que Celso sufriera una grave adicción a esas sustancias; y (ii) que Celso cometiera el delito debido precisamente a esa grave adicción, esto es, que dicha adicción incidiera en su conciencia y/o voluntad hasta el punto de determinar o incidir causalmente la comisión del delito.

SEXTO.-INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS.-

1.-El Ministerio Fiscal solicitó la imposición a Celso de una pena de 4 años de prisión y una multa de 1000 euros con responsabilidad personal en caso de impago de dos meses, como autor de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

2.-El art. 368.1 del Código Penal sanciona la conducta típica de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con las penas de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En nuestro caso Celso ha de ser condenado por tenencia de heroína preordenada al tráfico, y la heroína es una sustancia de las que causan grave daño a la salud.

3.-En cuanto a la pena de prisión, partiremos de que concurre una circunstancia atenuante del art. 21.6 del Código Penal.

Por eso, conforme al art. 66.1.1ª del Código Penal procede imponer la pena en su mitad inferior, esto es, entre 3 años y 4 años y medio de prisión.

Dentro de ese arco, para graduar proporcionalmente la pena deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras, son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

Como decíamos en la sentencia 503/2013, de 19 de junio ' La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).'.

En nuestro caso, no apreciamos méritos sufrientes para imponer la pena 'mínima del mínimo', esto es, la de tres años de prisión, que quedaría reservada para conductas de menor relevancia.

Valorando las circunstancias concurrentes del hecho y del culpable, entendemos procedente imponer a Celso la pena de 3 años y 6 meses de prisióncon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( arts 44, 54 y 56 del Código Penal).

Nos encontramos ante un tráfico de drogas perpetrado sin que conste probada cuál ha sido la motivación o las razones que han llevado a delinquir a Celso, el cual, más allá de tratar de justificar su conducta con una alegación de que la finalidad de la tenencia de la droga era el autoconsumo, ha tratado de explicar con excusas irrazonables los distintos y poderosos indicios en su contra ( tenencia de varios móviles, posesión del dinero, papelinas en su poder, las balanzas y los recortes circulares de plastico...) . El delito, además, fue llevado a cabo con cierta profesionalización, lo que hace temer cabalmente que trate de repetir esta conducta. Desde otra perspectiva, consta que Celso posee una hoja histórico penal con numerosos antecedentes penales no cancelados que si bien no se refieren a hechos afectantes al mismo bien jurídico que el delito por el que ahora es condenado (razón por la cual precisamente no se ha apreciado la agravante de reincidencia) sí que revelan un peligrosidad criminal que puede ser tenida en cuenta a la hora de graduar la pena, graduación que hacemos siempre, claro está, dentro de la mitad inferior de las penas previstas para el tipo penal , que es la que debe serle impuesta al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas.

4.-Procedemos ahora a graduar la pena de multa.

En el caso del tráfico de drogas, el art. 368 del Código Penal establece la pena de multa en atención al valor del objeto del delito (del tanto al triplo), el cual conforme al art. 377 del Código Penal es el precio final que la droga hubiera tenido en el mercado ilícito.

Conforme a los arts. 52.1 y 2 del Código Penal en relación con el art. 368.1 y 377 del Código Penal, cuando la pena de multa se determine en atención al valor del objeto del delito, a la hora de graduar la pena de multa habrá que tener en cuenta la situación económica del culpable, con carácter principal incluso a la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes.

En nuestro caso, ya hemos explicado que no consta que Celso se dedique a ninguna actividad lícita retribuida. Aunque afirma que percibe una pensión no contributiva de 400 euros mensuales, ni siquiera este extremo consta probado. Teniendo en cuenta la precaria situación económica del acusado y el hecho de que concurre la atenuante del art. 21.6 del Código Penal, conforme a los artículos 52 y 66 del Código Penal, procede imponerle la pena de multa en el mínimo: el tanto del valor en el mercado ilícito de la drogaintervenida( 410,74 euros)

A su vez, conforme al art. 53.2 del Código Penal, procede imponer prudencialmente la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la fijamos en 20 días.

SÉPTIMO.-DESTRUCCIÓN DE LA DROGA Y COMISO.-

1-Confo rme al art. 374 del Código Penal procede el comiso y la destrucción d la droga ocupada y de los instrumentos y efectos intervenidos con la misma relacionados con la comisión del delito, y el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.

OCTAVO.-COSTAS.-

1.-Las costas procesales causadas deben ser impuestas al acusado conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a Celso, mayor de edad y debidamente circunstanciado en autos, como autor responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas)del art. 368.1 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 410,74 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

SEGUNDO.- Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, de los instrumentos del delito intervenidos y se acuerda el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.

TERCERO.- Las costas del procedimiento se imponen al acusado Celso.

Abónense en todo caso al acusado e tiempo que estuvo privado de libertad razón de su detención por esta causa(días 28 y 29 de septiembre de 2018).

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Riojadentro de los diez (10) días siguientes al de la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.