Sentencia Penal Nº 876/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 46/2015 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Décima
ROLLO DE SALA.- P.A. Nº 46-2015, dimanante de:
Diligencias Previas nº: 2144-2013
J.Instrucción: Bcn 14
ACUSADO: Juan Ramón .
R.CIVIL: ' ARCADIA AIRLINES, S.A.' ( en adelante: ' ARCADIA..., S.A.')
Acusación Particular: Angelica y su madre Antonia
SENTENCIA
En Barcelona, a 21 de Diciembre de 2016,
Ilmas Señorías.:
Dª Carmen Sanchez Albornoz Bernabé
Dª. Mª Magdalena Jiménez Jiménez.
D. Juilio Hernández Pascual
Vista, en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial ,la presente causa procedente
del Juzgado mencionado en el encabezamiento, por delito de estafa agravada CONTRA: Juan Ramón ,nacido
el día NUM001 .1943 en Puebla del Maestre ( Badajoz) , hijo de Cipriano y Esmeralda , con D.N.I. nº
NUM000 , representado por el Procurador Sr. Simo y defendido por el letrado Sr. Catalán. Habiendo sido parte
como RESPONSABLE CIVIL: ' ARCADIA.., S.A.' representado por el Procurador Sr. Ferrer y defendido por
letrada Sra Corominas
Ejerce la Acusación Particular: : Angelica y su madre Antonia representadas por procuradora Sra
Zaragoza y defendidos por letrado Sr. Roig.
Ejerce la Acusación el M. Fiscal en defensa del Interés Público.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer
unánime del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral fue celebrado en fechas 13 y 14 de Octubre del .2016 , con el resultado que obra en el Acta de juicio recogida en grabación Arconte,

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, con modificación de provisionales a los solos efectos de añadir un párrafo a su conclusión provisional 1ª , interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de estafa tipo agravado, previsto y penado en los arts 248 y 250.1.1º y 5º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de Prisión de 6 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa de 20 meses con cuota diaria de 12 euros. Y a que, en concepto de responsabilidad civil , indemnice a Antonia en la cantidad de 70.000 euros, minoradas con las cantidades reintegradas por el acusado a Angelica - directamente en su cuenta bancaria o a través del Sr. Jose Daniel para que se las entregara a la citada Angelica - incrementadas con los intereses legales procedentes previstos en el art. 576 L.e.Civil, así como a los perjuicios causados a las querellantes derivados de estos hechos y que se acrediten en ejecución de Sentencia cantidad de la que responderá subsidiariamente la entidad ' ARCADIA..., S.A.',con imposición de costas al responsable penal.



TERCERO.- El letrado de la Acusación particular, en igual trámite, se adhirió a la modificación en la conclusión 1ª introducida por M. Fiscal interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada previsto en el art. 248.1 CP en relación al aer 250.1. 1º, 5º y 6º del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a idéntica pena y R.Civil solicitadas por el M. Fiscal , al igual que a la pretensión sobre costas procesales

CUARTO.- En igual trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido, con declaración de oficio de las costas causadas.



QUINTO.- En igual trámite, la defensa de la entidad R.Civil solicitó la exoneración de todo tipo de este tipo de responsabilidad civil derivada de un delito previo que no resulta acreditado HECHOS PROBADOS UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que: 1.- El acusado, Juan Ramón , mayor de edad, carente de antecedentes penales ,piloto de aviación de profesión desde 28.05.1980, si bien jubilado con efectos desde 1.09.2005, cobrando una pensión de jubilación por importe líquido de 1108,83 euros/mes distribuidas en 14 pagas sujetas a retención judicial en la parte proporcional que permite la Ley. No obstante lo cual, continúa de alta como colegiado con nº NUM002 en el Colegio oficial de Pilotos de Aviación Comercial, desde 18.12.2001.

El acusado, tras haber trabajado como piloto para varias compañías aéreas, constituyó ' ARCADIA..., S.A.' en fecha 3.10.1997 ( fecha de comienzo de operaciones) inscrita en el Registro mercantil Central en fecha 12.011998 ( publicada el 23.01.9118) y cuyo objeto social es la explotación de tráfico de mercancías y transporte de pasajeros, siendo la E.P. de constitución el único acto inscrito en el Registro mercantil y sin que nunca se hayan depositado cuentas anuales; por lo que el R. Mercantil central, por aplicación del art 282 de la Ley de sociedades de capital, procedió al cierre registral provisional mientras dicho incumplimiento persistiera.

2.- Aproximadamente, en el mes de Junio del año 2008, Jose Daniel , compañero de Dña. Angelica quien trabajaba como administrativa en la empresa ' COBEGA, S.A.' ( ' La Coca-Cola') sita en Rambla Guipúzcoa nº 163 de Bcn, sin que nunca hubiera sido inversionista en otros negocios y sin conocimiento alguno de intermediación financiera , habiendo trabajado aquél en dicha empresa hasta Diciembre del año 2007, siendo ambos, además de compañeros de trabajo durante más de 20 años, amigos, puesto que, además de la relación profesional que les unía , Jose Daniel era pareja sentimental de una gran amiga íntima de Angelica por lo que éste confiaba en aquél sin reservas, siendo que Jose Daniel , en Junio del 2008 trabajaba en ' cosas de casas', como intermediario de una inmobiliaria que le pasaba asuntos relativos a inmuebles que él gestionaba y, sabiendo que Angelica atravesaba problemas económicos, le propuso participar en una inversión que le reportaría grandes beneficios económicos en pocos meses y de la cual había tenido conocimiento a través de Loreto , con la cual trabajaba habitualmente en busca de inversores para proyectos económicos y quien le informó de que un conocido suyo de Madrid, el aquí acusado Juan Ramón , buscaba inversores para un proyecto que , supuestamente, era un gran negocio y que iba a reportar a Angelica beneficios económicos en breve tiempo. Ésta, ante las graves dificultades económicas que atravesaba, admitió entrevistarse con el acusado Juan Ramón , entrevista que se produjo en un bar cercano a la empresa donde ella trabajaba y estando también presente el citado Jose Daniel quien los presentó . El acusado Juan Ramón , tras exponerle 'su curriculum' como piloto de aviación, le explicó su idea concreta de abrir una línea aérea entre España y Bangladesh, figurando como representante legal de ' ARCADIA AIRLAINES , S.A.'. , informándole de que ya había firmado una carta de intención con la empresa ' Birman Bangladesh Airlines'; exponiéndole que para abrir dicha línea a aérea precisaba suscribir un contrato de arrendamiento con opción de compra de dos aviones mediante la figura contractual de leasing financiero y que para ello necesitaba la obtención de una previa garantía bancaria a fin de conseguir el dinero exigido para suscribir dicho contrato ; intención simulada y expuesta a Angelica con el único ánimo de obtener un lucro ilícito y sin intención real alguna ' a priori' de cumplir aquello a lo que se comprometía. Tras dicha exposición, Angelica que, nada sabía sobre los complicados y rigurosos trámites internacionales que se requieren para abrir una nueva línea aérea y, a pesar de haber recibido de forma inmediata via e-mail a su correo electrónico una propuesta del negocio y de su viabilidad por parte del acusado, que ella ni se lo leyó porque no comprendía su contenido y nunca hubiera aceptado tal propuesta, de no ser por la confianza íntima depositada por ella en Jose Daniel quien siempre le expuso que la inversión propuesta era 100% segura y sin riesgo alguno.

3.- A fin de dar cobertura legal a la operación que pretendía efectuar el acusado, éste suscribe con Angelica un contrato simulado, en fecha 11.07.2008, denominado de intermediación financiera, por la cual ésta se comprometía a gestionar una garantía bancaria que garantizase el proyecto referenciado del acusado, de forma que Angelica acepta el clausulado de tal contrato a cambio de recibir unos honorarios de 360.000 euros si consigue el objetivo en 60 días hábiles, negocio simulado porque lo que, en realidad, se buscaba por parte del acusado es que Angelica aportase fondos como inversionista para que el acusado lograse la consecución de su proyectado negocio , ya expuesto .El mismo día, 11.07.2008 y, en unidad de acto, el amigo de Angelica , Jose Daniel , suscribe un idéntico contrato con el acusado simulado y denominado de intermediación financiera , si bien variando la cuantía ( 500.000 euros en vez de 360.000). A continuación, en fecha 17.07.2008, Angelica suscribió un Contrato de Préstamo- sin garantía alguna- con el acusado por el cuál éste , en calidad de prestatario, recibiría 80.000 euros de aquélla ( aunque, finalmente, fueron 70.000 euros), en calidad de prestamista.

4.-Pues bien, dado que Angelica carecía de dinero o de patrimonio para embarcarse en dicha inversión- sin que este dato objetivo lo conociera el acusado- se la explicó a su madre , Dña Antonia , quien , con la sola finalidad de ayudar a su hija, admitió suscribir un préstamo con garantía hipotecaria que permitiera a su hija obtener la liquidad necesaria exigida para participar en el citado negocio como inversionista, puesto que la Sra Antonia era propietaria , por compra en E.P, otorgada el 13.06.2007, de su vivienda habitual sita en la localidad de Maçanet de la Selva, C/ DIRECCION000 , NUM003 , NUM004 ( finca registral nº NUM005 ), así como de una plaza de garaje en el mismo edificio ( finca registral NUM006 ); totalmente LIBRE DE CARGAS.

A fin de obtener de mánera rápida el importe del préstamo que Angelica precisaba para participar en la inversión ofrecida por el acusado y, siguiendo las instrucciones de éste, en vez de acudir a una entidad bancaria, puso en contacto a Antonia con un prestamista privado , en concreto con Apolonio quien, en representación de la mercantil ' EUROGARBER GESTIÓN, S.L. ( en adelante EUROGARBER... , S.L.' - dedicada a la captación, tramitación y gestión de préstamos hipotecarios-), en calidad de prestamista, suscribió lo que denominaron Contrato de Prestación de Servicios para Préstamos Hipotecario, de forma que Antonia , en calidad de prestataria, recibiría un préstamo por importe de 110.820 euros por un periodo de 6 meses y un interés anual de 11,8864%, cobrando a Antonia los honorarios e 12.000 euros más IVA , por gastos de gestión. Contrato privado que fue elevado a público , , mediante E.P. de PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA, otorgada en fecha 23.07.2008, Apolonio (intermediario financiero) en representación de Constancio ( prestamista) otorga préstamo a Dña Antonia por la cuantía de 104.660 euros de principal y de 6.255,95 euros por intereses devengados; a devolver el día 23.01.2009 ( 6 meses después) constituyendo como garantía de devolución de dicho préstamo las dos fincas registrales , propiedad de Dña Antonia , libres de cargas y arriba descritas, con un interés de demora en caso de impago en los 6 meses pactados, del 29% anual durante un plazo máximo de 3 años. En dicha Notaría sólo estuvieron presentes : el prestamista y la prestataria, junto con Jose Daniel y la engañada Angelica sin que conste acreditado que lo estuviera el acusado. En el mismo día de la firma de dicha E.P., la prestataria recibió los 104.660 euros en 5 cheques bancarios barrados emitidos desde la sucursal del Banco de Santander sita en C/ Pedro IV, nºs 161-165 de Bcn; uno nominativo por importe de 70.000 euros y cuatro al portador por importes de: 3.480 euros. 3480 euros, 22.500 euros y 5.200 euros, respectivamente. El primero de los cheques , por importe de 70.000 euros fue entregado al acusado el mismo día del otorgamiento de la E.P. de préstamo y ese mismo día fue ingresado en cuenta de su titularidad nº NUM007 de dicha entidad bancaria ( Banco Santander); de forma que el acusado obtuvo estos 70.000 euros con el sólo ánimo de obtener un lucro ilícito de manera fraudulenta y sin que ' a prori' tuviera intención alguna de llevar a cabo el proyecto transmitido a Angelica , para cuya consecución aquél no efectuó gestión alguna.

5.- Lo que finalmente ocurrió es que , vencido el citado contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sin que el acusado hubiera satisfecho a Angelica la cantidad de 360.000 euros- a pesar de haber efectuado la inversión pactada dentro del plazo de los 60 días hábiles convenidos-, el prestamista, Sr. Constancio , en representación del intermediario financiero Jose Manuel , interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra la Sra. Antonia ( prestataria y madre de Angelica ), demanda que no prosperó porque fue saldada la deuda debida al prestamista por otro hijo de la Sra. Antonia y su esposa quienes, para ello, debieron de suscribir un préstamo bancario- que todavía están pagando- a fin de que su madre no fuera desahuciada de su vivienda habitual.

6.- Ante las insistencia y reclamaciones de Angelica y, con el fin de apaciguar su inquietud, el acusado, en representación de '..AIRLANES, S.A' suscribió con ella en fecha 11.08.08, una especie de contrato de reconocimiento de deuda, denominado ' Acuerdo de Devolución de Préstamos, comprometiéndose a devolverle los 70.000 euros que le transfirió por no haber hecho absolutamente nada. Sin embargo, ,tan solo le reintegró las ss cantidades: 2.000 euros , en fecha 14.11.08 y a través de Jose Daniel ; 1000 euros, en fecha 15.12.2008; 400 euros , en fecha 12.01.2009 y a través de María Teresa ( hermana de Jose Daniel ) y 762,51 euros, en fecha 31.08.2009 directamente a Angelica .

Fundamentos

PREVIO I.- Los hechos objeto de enjuiciamiento se ejecutaron en el año 2008, por lo que , en principio, la legislación aplicable sería la vigente en ese momento, si bien, se aplicarán las modificaciones del C..Penal en aquello que favorezca al acusado , conforme al art 2 Cpenal.

PREVIO II.- Si bien ya fue resuelta en el turno previo de intervenciones a Juicio oral la cuestión previa alegada por la defensa sobre PRESCRIPCIÓN DEL DELITO DE ESTAFA objeto de acusación; desarrollamos de forma más extensa dicha denegación en el presente fundamento.

La defensa arguye que el delito esta PRESCRITO porque el hecho sucedió el 23.07.2008 y la que querella se admitió a trámite por Auto de fecha 30/07/2013, por lo que transcurrieron más de 3 años. Sin embargo, olvida la defensa de que la acusación lo es , no por el tipo básico sino por estaba agravada y el art 250 Cpenal la castiga con pena de prisión de 1 a 6 años, es decir, con pena grave ( art 33.2 a) Cp), de lo que se sigue que el delito prescribe a los 10 años , de conformidad a lo dispuesto en el art 131.1, 3º Cpenal.

PREVIO III.- Los documentos obrantes en el procedimiento y los que se aportaron en turno previo d intervenciones a Juicio, se rechazaron como prueba puesto que no están traducidos a ninguna de las dos lenguas cooficiales de esta C.A.; es decir, ni al castellano ni al catalán. Por tanto, no se valora la documental obrante a los folios 256 a 258 de las actuaciones, sin perjuicio de la oportuna protesta que formularon las partes.


PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa AGRAVADA, previsto y penado en los arts 248 y 249 CP en relación al art 250.1.6º Cp ( agravado por valor de la defraudación superior a 50.000 euros) en vigor a la fecha del hecho y sin que puedan subsumirse en el art. 250.1. 1º y 5º del citado C.penal en su redacción dada por L.O. 5/2010 porque no estaba en vigor en la fecha del hecho enjuiciado por los que acusa el M. Fiscal y la Acusación Particular. No obstante lo cual entendemos respetado el Principio acusatorio al tratarse del mismo tipo penal de estafa agravada del art 250 Cpenal.

En primer lugar, valoramos la prueba practicada en juicio oral, en base a los principios procesales que la rigen y, en base a la cual se ha obtenido el relato histórico de hechos probados en su parágrafo , tal y como ha quedado expuesto: 1.-Los datos objetivos expuestos en los puntos 1 y 2 del relato resultan acreditados por documental: Nota simple informativa del Registro Mercantil Central con sede en Madrid ( folios 116 a 121); Certificación del I.N.S.S. de Badajoz ( folios 122 y 123) y Certificación del Colegio Oficial de Pilotos de Aviación Comercial ( folios 38 y 39 del Rollo-9 ; datos objetivos no discutidos.

2.- La relación , no sólo profesional durante más de 20 años, sino también de larga amistad entre Angelica y Jose Daniel ha sido coincidente en la declaración testifical de ambos: extremo no discutido, razón por la cual Jose Daniel conocía las dificultades económicas que atravesaba Angelica al ser íntima amiga de la pareja sentimental de aquél 3.- Tampoco es extremo discutido que Jose Daniel dejó de trabajar en ' COBEGA, S.A' ( ' La Coca Cola'), es decir, con Angelica a fines de Diciembre de 2007 y que, tras ello, como él mismo declara, en Junio de 2008 trabajaba en ' cosas de casas', como intermediario de una inmobiliaria que le pasaba asuntos relativos a inmuebles que él gestionaba, como también declara que trabajaba habitualmente, en busca de inversores para grandes proyectos económicos, con Loreto - la gran y trascendental desconocida en esta causa puesto que ni en sede instructora ni en juicio oral ninguna parte la propuso como testigo ni instó los trámites policiales tendentes a averiguar su paradero- , siendo que es a través de la susodicha cuando supo de que el acusado, residente en Madrid y a quien Jose Daniel no había visto ' en su vida', buscaba inversores para un supuesto importante y sustancial proyecto que es el que ofreció a quien se supone era su amiga Angelica .

4.- Ni el M. Fiscal ni las partes discuten quien puso en contacto al acusado con Angelica fue Jose Daniel , y que se entrevistaron una sola vez, en el bar referenciado en el relato y que fue allí, a presencia de Jose Daniel , cuando el acusado Juan Ramón explicó a Angelica su proyecto 5.-Tras esta entrevista de una única vez con el acusado, éste le remite un estudio explicando su proyecto y la viabilidad del mismo ( folios 20 a 39), habiendo declarado Angelica que ni lo leyó porque no entendía nada y que, de no haber sido porque su amigo Jose Daniel en quien confiaba plenamente , le aseguró que se trataba de un inversión sustanciosa y sin ningún tipo de riesgo, nunca se hubiera embarcada en tal operación, confianza que se corroboró al haber firmado ambos el mismo día el simulado contrato denominado de intermediación financiera (folio 56 y el aportado por la defensa en turno previo a juicio) , si bien la única que se comprometió con el acusado prestataria fue Angelica dado que Jose Daniel no firmó ningún NUM007 de préstamo similar al que si firmó Angelica en calidad de prestamista ( folio 58) y , por ende, no participó en la supuesta sustanciosa inversión.

6.- La declaración de la madre de Angelica , Antonia , es transcendental puesto que ella manifestó los graves problemas económicos que atravesaba su hija y, por ello y, a pesar de no tener conocimientos sobre grandes inversiones y, mucho menos de los trámites precisos para constituir una aerolínea, simplemente quiso hacer un favor a su hija, quien se enteró de tal posibilidad de negocio a través de su gran amigo Jose Daniel y, por ello , accedió a avalarla con su vivienda habitual , además de con su garaje anexo, constituyendo hipoteca en pago del préstamo que su hija precisaba para participar en tal inversión ( que resultó fingida). Así mismo, accedió a que el préstamo le fuera concedido a través de un prestamista privado ( folio 59) , en vez de a través de una entidad bancaria; todo ello siguiendo las instrucciones del acusado y a fin de conseguir el dinero que precisaba su hija para participar en la inversión de la manera más rápida posible, elevando dicho contrato a Escritura pública con garantía hipotecaria ( copia simple a los folios 60 a 79).

7.- Tras haberse efectuado el desplazamiento patrimonial y a punto de ser desahuciada de su vivienda habitual Antonia ( madre de Angelica ), el acusado, ante las reclamaciones de ambas víctimas, firmó una especie de contrato de reconocimiento de deuda ( folio 183.) En segundo lugar, procedemos a la subsunción de tales hechos acreditados en el parágrafo A del relato, en los correspondientes tipos penales.

La estafa viene siempre configurada por medio de tres requisitos constituyentes: Engaño, ánimo de lucro y perjuicio, siendo el primero de ellos el esencial porque sin engaño no hay estafa.

El requisito o elemento esencial, piedra angular o espina dorsal del delito de estafa es el ENGAÑO antecedente, causante y bastante, y consiste en la patraña, superchería, ardid o maquinación insidiosa de que se vale el infractor para inducir a error al ofendido, viciando su voluntad y consentimiento y determinándole a realizar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera efectuado.

Como afirma la STS nº 403/2015, de 19 de Junio, haciendo un resumen de la Jurisprudencia en la materia : ' Hemos declarado ( ad exemplum STS 1044/2010, de 15 de noviembre ) que no se puede negar la intervención del derecho penal a quien no realiza absoluta y exhaustivamente todas las comprobaciones necesarias en función del caso, cuando se despliega un engaño que va dirigido a obtener una disposición patrimonial, ocasionada por el error inducido por el agente, si éste es suficiente en términos de espuria escenificación. También hemos dicho ( STS 1195/2005, de 9 de octubre y STS 278/2004, de 1 de marzo ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena desplegada por el estafador. Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es « bastante». Dicho de otra manera: el delito de estafa no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), si el engaño es bastante y creíble, en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios por parte de aquélla, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. De manera que si el engaño es detectado, el delito de estafa no desaparece, sino quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal).

A tal efecto, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser « bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.' Aplicada dicha Doctrina al hecho objeto de enjuiciamiento, y, en relación a los módulos objetivos utilizados por el acusado, si se analizan los contratos suscritos a los de las actuaciones, se observa que: 1.- ' A priori', lo por él manifestado a la acusada era cierto, hubiera sido o no verificado por ella: 'su curriculum' como piloto de aviación. Le informó de que tenía la intención de abrir una línea aérea entre España y Bangladesh, figurando como representante legal de ' ARCADIA AIRLAINES , S.A.'. , vigente en el Registro Mercantil y que , para abrir dicha línea aérea precisaba suscribir un contrato de arrendamiento con opción de compra de dos aviones para lo cual estaba buscando inversores que obtendrían una alta rentabilidad en pocos meses. Al mismo tiempo le hizo llegar el informe de viabilidad de su proyecto.

2.- Revistió su proyecto de cobertura legal al suscribir un contrato de préstamo con la acusada por la que ésta invertía 80.000 euros ( que, al final fueron 70.000 euros) y , además, previamente, suscribió con ella un denominado contrato de intermediación financiera cuyo contenido es totalmente simulado puesto que , aunque se lee que ella debería buscar garantía bancaria y que por ello obtendría 360.00 euros si conseguía el objetivo en 60 días hábiles; en realidad, dicho contrato debe de ponerse en relación con el ulterior de préstamo ; de forma que, interpretados conjuntamente lo que en realidad se acordaba era que si Angelica invertía en el proyecto 70.000 euros obtendría a cambio 360.000 euros , en 60 días hábiles y sin riesgo 3.- Es esencialísimo el dato de que en unidad de acto, Jose Daniel , amigo de Angelica , firmara otro contrato con la misma denominación de intermediación financiera y de similares características ( aunque por idéntico objetivo el cobraría 500.000 euro en vez de 360.000), si bien él no invirtió cantidad alguna ; es decir, dicho contrato no fue acompañado del correlativo contrato de préstamo de Jose Daniel a favor de ' ..ARCADIA , S.L.' En cuanto a las circunstancias personales del sujeto engañado, ha de tenerse en cuenta que se trata de una ciudadana-media, de una persona sin conocimientos jurídicos, sobre todo, civiles y mercantiles, puesto que su actividad profesional es la de una simple administrativa, de donde se sigue que NO se le exige un plus en su actuación , es decir, una diligencia profesional a fin de verificar que los contratos que suscribió con el acusado respondían a un sustrato material real, tanto en las personas de los obligados como en el contenido de las prestaciones. A ello debemos de añadir que, según declaró su madre ( la realmente perjudicada) su hija atravesaba dificultades económicas por aquélla época. Por último, no es descabellado que un piloto de aviación pretenda constituir una línea aérea comercial , ni que tal negocio privado sea tan rentable como lo prometido puesto que , junto con la tecnología y las energías, el transporte aéreo es uno de los sectores de mayor rentabilidad; y sin que Angelica tuviera que cerciorarse de los restrictivos requisitos para constituir una línea de transporte aéreo, dado que la mayoría de los ciudadanos medios lo ignoran.

Pero es que, además, RESULTA DETERMINANTE que la propia Angelica declaró que ella nunca se hubiera embarcado en tal proyecto si sólo se lo hubiera ofrecido el acusado , al cual de nada conocía y con el que se entrevistó una sola vez ( después, el acusado, sólo estuvo presente en la firma de los referidos contratos, mas ya no en la Notaría. Es decir, después de la firma de esos contratos, ya no lo vio más). Se decidió a invertir porque se lo aconsejó su amigo Jose Daniel , por la gran confianza que en él depositaba después de 20 años de haber trabajado con él, siendo pareja de su intima amiga y porque en esa época Jose Daniel trabajaba en temas inmobiliarios y de intermediación financiera y le aseguró que el proyecto carecía de riesgo y era rentable al 100%.

Es por ello que este Tribunal considera que, en este caso concreto, las maniobras defraudatorias utilizadas por el acusado, empleando como ardid la utilización de Jose Daniel , quien desempeñó la figura del ' cebo ' o señuelo' para convencer a Angelica , están revestidas de una seriedad suficiente como para engañar a personas medianamente diligentes.

En consecuencia, concurre el elemento objetivo esencial del tipo penal: ENGAÑO BASTANTE,, por lo que estas maniobras , al comprometerse el acusado a realizar prestaciones que , de antemano, sabía que no iba a cumplir con el sólo ánimo de lucrarse económicamente de forma fraudulenta son subsumibles en el tipo penal de estafa .

Y sin que sirva de excusa el contrato de reconocimiento de deuda suscrito entre el acusado y Angelica en fecha 11.08.2008 , dado que ello obedeció a la insistencia y múltiples reclamaciones de las víctimas y se produce en una fecha en que la estafa ya estaba CONSUMADA, por lo que, en modo alguno, tal acuerdo convierte el desplazamiento patrimonial en una cuestión civil, dado que el mismo se produjo a través de las maniobras defraudatorias desplegadas por el acusado y ya expuestas de forma extensa a lo largo de este fundamento.

Procede la agravación por el valor de la defraudación prevista en el art 250.1. 6º CP porque el total de la cuantía defraudada , tal y como se expone en el relato histórico y se analizará en el fundamento correspondiente a la responsabilidad civil, alcanza la aproximada cuantía de euros,.de lo que se sigue que es superior al valor de 50.000 euros recogido en la actual redacción del C.Penal y que ya venía exigiendo , para su apreciación, la Jurisprudencia del TS(S43/2007, de 19.1) Sin embargo, no concurre la agravate prevista en nº 1. 1º de dicho precepto porque no resulta acreditado que el acusado conociese que Angelica para conseguir esos 70.000 euros debía de constituir una hipoteca sobre la vivienda habitual de su madre, Antonia , ignoraba de dónde iba a salir el dinero al que se comprometió la engañada). De lo que se sigue que se trata de un supuesto de ' ESTAFA TRIANGULAR', donde la engañada por Angelica y la perjudicada su madre, Antonia , lo cual entra de lleno en la definición legal de estafa ' ...utizaren engaño bastante para producir error en otro , induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Tampoco concurre la agravante prevista en el nº 1. 5º porque no recae ' sobre bienes que integren el patrimonio artístico... ' que era la dicción literal en la redacción aplicable a la fecha del C.P. en vigor a la fecha del hecho.



SEGUNDO.- AUTORIA.

Por las razones ya expuestas, el acusado aparece responsable en concepto de autor del delito por el delito de estafa agravada analizado en el anterior fundamento, por aplicación de los arts 27 y 28 del CP.



TERCERO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS de la Responsabilidad criminal.

En la ejecución del expresado delito NO concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

A/ No concurre la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art 21.6 cpenal Nos apoyamos en el Acuerdo de fecha 12.07.12 de Pleno no Jurisdiccional de Magistrados del Orden penal de esta Audiencia Provincial, en el que se acordó por unanimidad, que sin perjuicio de la ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que, en todo caso, tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida la paralización de una causa por tiempo igual o superior a 18 meses y se apreciará como muy cualificada la paralización por tiempo igual o superior a 3 años.

Aplicado dicho Acuerdo a los hechos objeto de enjuiciamiento, la fase de instrucción se desarrolló en una plazo razonable porque interpuesta la querella el 22.07.2013, y admitida por Auto de 30/07/2013, se practicaron las diligencias necesarias hasta que se dicta Auto de acomodación a los trámites de P.A. por Auto de 30/07/2014; tras haber dado traslado del procedimiento al M. Fiscal y a la Acusación particular se dicta Auto de apertura de Juicio oral el 14/01/2015 y, tras el traslado a la defensa del acusado, presentó escrito de conclusiones en fecha 10.04.2015, siendo remitida a la Audiencia y recibida en esta sección el 6.05.2015. Es una vez recibida la causa cuando se observa que no se había dado traslado del procedimiento al responsable civil subsidiario para que designara abogado y procurador y presentase escrito de conclusiones, por lo que se devuelve a Instrucción por Diligencia de 13/05/2015; siendo remitida de nuevo, cumplimentando lo ordenado, en fecha 11.05.16 , de lo que se sigue que en sede instructora tardaron más de un año para la cumplimentación de un simple trámite procesal. Sin embargo, en cuanto se recibe de nuevo, el Auto de admisión de pruebas y diligencia de señalamiento , se dicta el 6/06/2016; por lo que no habiendo existido un periodo de paralización de 18 meses, no cabe apreciar esta atenuante; sin perjuicio de que ese año de retraso se tenga en cuenta en la imposición de la pena.

B/ No concurre la atenuante de reparación del daño prevista en el art 21.5 cpenal Es cierto que el acusado devolvió ciertas cantidades de dinero a la perjudicada, en concreto las que resultan de los documentos bancarios 1 a 4 aportados por la defensa en turno previo y que ascienden en total a la cantidad de 4.162,51 euros, pero las consideramos exiguas en relación a la cuantía total . No obstante lo cual, este esfuerzo efectuado por el acusado también la tendremos en cuenta en la imposición de la pena puesto de la documental consistente en certificación del INSS aportada en turno previo, se observa que, en tales fechas, su pensión de jubilación ( más del doble del S.M.I.) la tenía embargada, en la proporción que la Ley permite, por deudas anteriores y preferentes.



CUARTO.- IMPOSICION PENA La pena está íntimamente relacionada con la culpabilidad desarrollada en la ejecución del delito y el propio art. 66.1. 6ª. CP establece que : ' cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido , en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.' En su virtud, atendiendo a que, si bien no se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas porque no transcurrieron 18 meses de paralización , sin embargo, desde que es devuelta la causa a sede instructora, tardan en devolverla más de un año para la cumplimentación de un simple trámite procesal; y atendiendo a que devolvió ciertas cantidades de dinero a la perjudicada, exiguas en relación a la cuantía total pero, al fin y al cabo antes de la interposición de la querella y teniendo su pensión de jubilación embargada por deudas anteriores ( según consta en documental remitida por el I.N.S.S.) estimamos equitativo a la culpabilidad del acusado Juan Ramón , imponerle la pena de Prisión de 2 años con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de Multa de 7 meses con cuota diaria de 12 euros ( dado que, a pesar de estar jubilado el importe de su pensión es más del doble del S.M.I.). , sin que proceda imponer la pena en el grado mínimo dada su retorcida maniobra en la que se sirvió de terceros ( el amigo de Angelica y prestamistas privados) para conseguir su objetivo, de forma que intentó esquivar su propia responsabilidad.



QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

Conforme al art 109 Cp, el acusado indemnizará a la perjudicada Dña Antonia en la cantidad de 65.837,49 euros ( que resultan de descontar de los 70.000 euros apropiados sirviéndose de su artificio menos las cuatro cantidades que fueron entregados a Antonia y que resultan de los documentos bancarios 1 a 4 aportados por la defensa en turno previo y que ascienden en total a la cantidad de 4.162,51 euros) incrementados con los intereses legales procedentes previstos en el art. 576 L.e.Civil, cantidad de la que responderá subsidiariamente la entidad '... ARCADIA, S.L.' , conforme al art 120.4 puesto que el acusado actuó siempre , como Administrador, en su nombre y representación y sigue apareciendo vigente en el Registro Mercantil central si bien dada de baja provisionalmente, tal y como se ha acreditado por documental.



SEXTO.- COSTAS.

Las imponemos al responsable penal, incluidas las de la Acusación particular ( art. 123 CP), al no poder predicarse en su actuación temeridad o mala fe ( art 240 L.E.Crim) SEPTIMO.-DEDUCCION de TESTIMONIO.

Consideramos que, de los datos objetivos expuestos y extraídos a través de las pruebas practicadas, el testigo Jose Daniel , presuntamente estaba de acuerdo con el Acusado para defraudar a Angelica , puesto que , sin conocer de nada al acusada manifiesta a su amiga que la inversión propuesta carece de riesgo y es muy rentable y , no obstante lo cual, él nada invierte en la misma pero accede a firmar , en unidad de acto, idéntico contrato simulado de intermediación financiera con el acusado ( estando presentes: el acusado, Angelica y el citado Jose Daniel ) y , no olvidemos, que Angelica es rotunda al manifestar que si no es por la confianza extrema depositada en su amigo Jose Daniel , nunca se hubiera metido en tal negocio , es decir, no hubiera invertido en él.

Es por ello que, una vez firme esta Sentencia, acordamos deducir testimonio de la declaración prestada en juicio por el testigo Jose Daniel , testimonio de toda la causa y testimonio de esta Sentencia, los cuales será remitidos al Juzgado Decano de Instrucción para que investigue , al existir indicios racionales contra el mismo, de haber incurrido presuntamente y, en calidad de cooperador necesario o cómplice, en hechos constitutivos de delito de estafa agravada por razón de la cuantía defraudada, previsto y penado en el artículo 250.1.6º del Cpenal en su redacción vigente a la fecha de los hechos anterior a LO 5/2010 y, por supuesto, anterior a la de la actual redacción dada por LO 1/2015.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal RESUELVE: CONDENAMOS a Juan Ramón como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada, previamente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como simple, a la pena de Prisión de 2 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa de 7 meses con cuota diaria de 12 euros y, en caso de impago, aplicación del art 53 Cp en toda su extensión, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Antonia en la cantidad de 65.837,49 euros incrementadas con los intereses legales procedentes previstos en el art. 576 L.e.Civil, cantidad de la que responderá subsidiariamente la entidad ' ARCADIA AIRLINES, S.A.' Imponemos las costas al responsable penal incluidas las de la Acusación particular.

Una vez firme esta Sentencia, acordamos deducir testimonio de la declaración prestada en juicio por el testigo Jose Daniel , testimonio de toda la causa y testimonio de esta Sentencia, los cuales será remitidos al Juzgado Decano de Instrucción para que investigue , al existir indicios racionales contra el mismo, de haber incurrido presuntamente y, en calidad de cooperador necesario o cómplice, en hechos constitutivos de delito de estafa agravada por razón de la cuantía defraudada, previsto y penado en el artículo 250.1.6º del Cpenal en su redacción vigente a la fecha de los hechos anterior a LO 5/2010 y, por supuesto, anterior a la de la actual redacción dada por LO 1/2015.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- Por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, en el día de su entrega en esta Secretaría, una vez firmada por todas las Ilmas Señorias que componen este Tribunal. Doy fe.