Sentencia Penal Nº 899/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 649/2008 de 19 de Diciembre de 2008

PRIMERO.- Denegación de prueba: irrelevancia porque ha de estimarse el motivo alegado en cuanto al fondo con absolución del recurrente.

Un orden lógico en el examen de los motivos alegados exige la previa consideración de la denuncia de quiebra de las formas que, en caso de estimarse, debería acarrear la nulidad de lo actuado, con reposición de las actuaciones al momento del procedimiento en que ha sido conculcada la forma ineludiblemente exigida.

Y eso sería lo que, en principio, podría determinarse, con estimación del tercer motivo alegado, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En efecto, el Tribunal ha denegado la práctica de la prueba constituida por la declaración de un testigo, previamente considerado por el Tribunal pertinente y útil. La no aceptable excusa de que tal testigo no compareció al acto del juicio oral, sin que conste el motivo, no justifica la continuación del juicio prescindiendo de su declaración.

No solamente porque el testigo haya comparecido en dos ocasiones precedentes a dicho acto sin que depusiera por razón de la suspensión de aquél. Por lo que su disponibilidad, pese a la incomparecencia a la tercera ocasión, parece fuera de duda. Y la no efectividad de la misma se muestra ajena a la parte proponente.

Lo esencial, y determinante de la trascendencia de la continuidad del juicio sin audiencia del testimonio, es que la argumentación de la sentencia parte de un hecho esencial: incredibilidad del alegato defensivo de que la empresa, de la que era representante tal testigo, era la entidad a la que el acusado había vendido las reses compradas al aquí perjudicado y que no abonó al acusado su importe.

Si la sentencia admite que tal dato tenía indudable relevancia, dada la que le confiere a su no aceptación como acreditado, no se comprende la razón de que se prive de ese testimonio al acusado.

No obstante, dado que, en cualquier caso, los actos que se imputan al acusado no serán considerados engaño bastante para fundar su condena, la denegación de aquel medio probatorio deviene, desde esa precisa consideración, irrelevante, por lo que falta uno de los requisitos esenciales que tal motivo formal exige para su estimación.

SEGUNDO.- No supone engaño determinante de estafa el mero disimulo de la situación económica que no lega a la simulación de solvencia, ni cabe considerar tal delito si aquél disimulo no ha sido la causa de la actuación del supuesto perjudicado.

En efecto, el segundo de los motivos alegados denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los 248.1º y 249 del Código Penal que éstos han sido indebidamente aplicados por no concurrir los elementos del tipo, entre los que enuncia: inexistencia de ánimo de lucro ilícito, de engaño que pudiera considerarse bastante y, finalmente, error en el sujeto pasivo.

No es ajeno a tal fundamento el motivo primero. En él la denuncia se circunscribe a la no declaración como probado de que la causa del impago al vendedor deriva del impago que el comprador soportó por parte de quien, a su vez, le compró a él. Tal omisión, estima el recurrente, lleva a la Sala de instancia a proclamar una supuesta voluntad inicial de impago por el acusado que resulta incompatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Con independencia de la aceptabilidad de que tal cauce sea el adecuado para pretender una modificación de la declaración de hechos probados, cabe la consideración conjunta de tales alegatos a los efectos de establecer si, con lo que la sentencia estima probado, cabe sostener que concurren los requisitos típicos de la estafa imputada.

TERCERO.- La sentencia establece la siguiente estructura argumental: a) el acusado ha adoptado, pero disimula, una decisión ya inicial de no pagar; b) aparentando circunstancias personales que le harían merecedor de solvencia económica y cumplidor de compromisos; c) que hacen creer erróneamente al vendedor perjudicado que ni existe aquella inicial voluntad ni debe sospechar de estas características personales y d) por eso se aviene a vender las reses y tolerar la entrada en posesión de las mismas por el acusado. A ello se añadiría el ulterior impago y correlativo ilícito enriquecimiento por el acusado.

Sin embargo los hechos probados no permiten aceptar la corrección de ese discurso de la sentencia.

Por lo que concierne a la apariencia de solvencia, la sentencia parte de la referencia dada al vendedor por el Sr. Silvio acerca de tal condición en el acusado. Pero lo cierto es que los hechos probados proclaman que tal referencia fue dada de manera casual al recibir el Sr. Silvio una llamada cuando se encontraba en compañía del vendedor sin proclamar que ello fuera predispuesto por el acusado. Menos aún por esa tercera persona.

Del hecho probado, declarado a continuación por la sentencia, consistente en que la inmediata entrevista de acusado y vendedor, y en la que aquél hiciera referencia a la amistad con el Sr. Silvio , no cabe inferir, sin quiebra de la lógica, que la proclamación fuese inveraz, y, menos aún, preordenada como añagaza para generar confianza en el vendedor.

También proclama la sentencia como hecho básico, desde el que construye inferencias incriminadoras, que en esa entrevista el acusado dijo que "mantenía relaciones comerciales con diversas personas muy conocidas en el ámbito ganadero" pero dicho aserto ni se proclama falso por la sentencia, ni puede considerarse ajeno a las conversaciones ordinarias en los tratos preliminares o de realización de cualquier negocio.

Concluye este apartado argumental la sentencia, manifestando como probado que el acusado aparentó solvencia económica, y que carecía de ella. De lo que infiere que, desde el inicio, porque sabía que no podía pagar, su voluntad era no hacerlo.

Sin embargo han de hacerse dos advertencias: a) una cosa es disimular, por mera ocultación, la real situación económica y otra la simulación de solvencia, y b) que es imprescindible diferenciar la potencia indiciaria de tal disimulo, para inferir la voluntad de impago ulterior, de la calificación del disimulo como engaño suficiente que mueva la voluntad, erróneamente formada, del vendedor para que éste realice la disposición patrimonial.

Respecto de la primera advertencia cabe reprochar a la sentencia que omita los argumentos por los que concluye que el acusado aparentó disponibilidad económica ante el perjudicado vendedor. Desde luego no sería admisible atribuir tal fuerza argumental a las meras indicaciones que el acusado hizo de sus relaciones. En consecuencia, desde el control que permite el cauce casacional de la infracción de ley, debemos comenzar por desautorizar la inferencia efectuada sobre la simulación de solvencia, ya que lo único probado es, a lo sumo, la disimulación de la insolvencia, conceptos, como dijimos, no equiparables.

Respecto a la segunda advertencia el motivo es de ineludible estimación.

En efecto, la sentencia establece una ecuación entre carecer de capacidad económica actual al tiempo de la compra, y voluntad de impago ulterior. Tal premisa supone el desconocimiento, no solamente de las reglas de la lógica, sino de la realidad cotidiana de los tratos en que intervienen agentes comerciales meramente intermediarios, en sentido económico, que no en el específicamente jurídico de mediador. Incluso de modalidades específicas de contratación bien conocidos en ámbitos como el bursátil. Por lo que la calificación de osadía, que la sentencia tributa al acto de quien compra con la esperanza de cumplir su obligación de pago mediante lo obtenido por la reventa de lo que adquiere, es algo más que discutible. Y desde luego no compartible, sin más.

Pero, aún más, y en relación a esa misma segunda advertencia, en ningún caso cabe decir que esa actuación, más de disimulo que simuladora, puede alcanzar la cota de suficiencia para causar el error en la supuesta víctima que merezca la protección penal.

Porque para ello, hemos dicho, tal como rercordábamos en la reciente sentencia de 24 de septiembre de 2008 , que es necesario que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2.2.2002 ).

No resulta necesario apelar a las exigencias de autoprotección, que pueden debilitar aquella entidad del engaño. Cuando los hechos probados proclaman que el pago no lo ha comprometido el acusado comprador sino para un momento ulterior a la fecha del sacrificio, mediante un talón a 30 días desde tal fecha, están poniendo de manifiesto que la disponibilidad de fondos para su realización y aquella evolución de acontecimientos desde la venta inicial, mantienen una relación desde la que no cabe sino inferir que el dinero con el que pagar al aquí vendedor perjudicado no sería de procedencia ajena a lo obtenido por el comprador, a consecuencia de la ulterior transmisión del ganado comprado. Y tal relación tampoco podía ser ajena al vendedor, que mal puede "llamarse a engaño" si la situación culmina tal como lo hizo.

Ante esa premisa fáctica la vinculación de las expectativas de cobro a la suerte del negocio ulterior del propio comprador, era tan evidente que ignorarlas puede ser, en efecto, un error, pero de origen en la elaboración de criterios por el luego perjudicado, más que en la maquinación del acusado.

La conclusión no puede ser otra que la inexistencia de un engaño que reúna la condición de atribuible al acusado y, en la medida de tal atribución, causal de la decisión adoptada por quien padece el error. Por lo que falta la concurrencia de los elementos típicos cuya denuncia efectúa el recurso que, por ello, debe ser estimado.

Lo que implica la estimación del recurso con las consecuencias que se dirán en la sentencia que a continuación dictamos.

CUARTO.- La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .