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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 899/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 17/2021 de 23 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: RAMÍREZ ORTIZ, JOSÉ LUIS
Nº de sentencia: 899/2021
Núm. Cendoj: 08019370062021100834
Núm. Ecli: ES:APB:2021:15864
Núm. Roj: SAP B 15864:2021
Encabezamiento
Juzgado de Instrucción 3 DIRECCION000
En Barcelona, a 23 de diciembre de 2021.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos del número arriba indicado por un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de edad, en los que ha intervenido como
Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.
Acusado: D. Amadeo, defendido y representado en los términos que constan en la causa.
Ha sido ponente el Magistrado José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Oído el acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.
Hechos
Fundamentos
'
1.2. Puesto de manifiesto por el tribunal que el acusado cumplió los 18 años de edad el día 4 de diciembre de 2018, el Ministerio Fiscal modificó al inicio del acto de la vista sus conclusiones provisionales, y las elevó a definitivas, con el siguiente contenido:
'
1.3. Con arreglo a la hipótesis de la defensa, explicitada en conclusiones definitivas: '
2.2. Los hechos acontecidos antes de la mayoría de edad del acusado, lo que tuvo lugar el día 4 de diciembre de 2018, no son objeto de enjuiciamiento en esta causa, pues en dicho período aquél era menor, lo que determina nuestra incompetencia objetiva.
2.3. En principio, y a reservas de lo que diremos en los FFJJ tercero a séptimo, sólo cabría enjuiciar los hechos que ocurren entre el 4 de diciembre y el 9 de diciembre. Esta circunstancia es relevante desde el punto de vista probatorio pues, aunque no nos corresponda pronunciarnos sobre las hipótesis fácticas que no juzgamos, es inevitable que la prueba se haya proyectado sobre la totalidad de los hechos, dada la relación existente entre las personas implicadas, y la imposibilidad de segmentar sus relatos. En cualquier caso, como es obvio, lo que resolvamos en este procedimiento en modo alguno prejuzga o condiciona lo que se resuelva en el que se podría sustanciarse ante la jurisdicción de menores, cuyo resultado dependerá del material probatorio que se produzca en su momento y de la valoración que el juez competente haga del mismo.
2.4. Que, en tal caso, puedan producirse pronunciamientos distintos no constituye anomalía sistémica alguna, pues el juicio reconstructivo no guarda relación con verdades absolutas, sino con las probabilidades epistémicas de la hipótesis acusatoria. Y, es evidente, que tales probabilidades no son absolutas, como ha puesto de relieve IGARTUA SALAVERRIA, J (2021): 'Duda razonable y presunción de inocencia', en
2.5. De cualquier modo, tal y como recuerda la STS Roj: STS 695/2017 - ECLI:ES:TS:2017:695 , cuando por este motivo no hubiera podido darse una respuesta unitaria (enjuiciando todos los hechos en un mismo procedimiento) sino plural (dando lugar a dos juicios distintos), pueden arbitrarse sistemas de corrección, bien cuidando el Tribunal por evitar que las penas impuestas en las sentencias condenatorias superen, en su conjunto, el marco penal correspondiente al hecho delictivo, o bien disponiendo que en la segunda sentencia se descuente la pena impuesta en la primera. Además, el criterio de proporcionalidad debe regir la opción entre ambos instrumentos de corrección, conforme a las circunstancias del caso concreto.
3.2. En teoría, para computar la edad hay dos opciones legales distintas: establecerla de momento a momento, teniendo en cuenta para ello la hora del nacimiento, o tomar en consideración por entero el día del nacimiento, con independencia de la hora en que tuvo lugar.
Nuestro Código Civil ha optado por el segundo modelo. Así, el artículo 315 señala: '
3.3. No es este, sin embargo, el criterio seguido por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, que han optado por aplicar el modelo de '
Así, entre las resoluciones más recientes, encontramos el auto nº 450/2021, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Roj: AAP B 8844/2021 - ECLI:ES:APB:2021:8844A), que, con toda claridad, señala: '
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva nº 73/2012 (Roj: SAP H 1354/2012 - ECLI:ES:APH:2012:1354).
3.4. Del mismo criterio es la Circular de la FGE 1/2000, de 18 de diciembre: '
4.2. La STS, de 14 de enero de 1988 ( ROJ: STS 56/1988 - ECLI:ES:TS:1988:56 ), aborda directamente la cuestión y señala:
a) La Sala ha optado por un criterio 'cronológico' '
b) El artículo 9 número 3 del Código Penal incluye entre las circunstancias de atenuación de responsabilidad criminal la de ser culpable menor de dieciocho años, atendiendo a la realidad criminológica de la menor culpabilidad de quienes no han alcanzado la plena madurez biológica y psíquica, ni la total responsabilidad social por las acciones delictivas realizadas.
c) Esta atenuación ha de ser aplicada a quien el mismo día de la comisión del delito cumplía dieciocho años, sin que se determine la hora del nacimiento, pues de otro modo se haría una interpretación contra reo de los hechos probados incompatible con el principio de la presunción de inocencia. d) La sentencia impugnada ha infringido el precepto penal que señala el recurrente al aplicar el artículo 315 de Código Civil para el cómputo de la edad penal en la apreciación de una circunstancia de atenuación privilegiada que requiere, por su misma 'ratio essendi', sustituir el criterio legal en materia civil por una consideración de las circunstancias del menor y del hecho, a las que se refiere el artículo 61 del Código Penal. La sentencia ha de ser casada y anulada respecto al expresado procesado, dictándose en su lugar otra más ajustada a Derecho.
4.3. La STS, de 18 de mayo de 1992 (ROJ: STS 15150/1992 - ECLI:ES:TS:1992:15150) señala:
4.4. La STS de 24 de septiembre de 1992 (ROJ: STS 7118/1992 - ECLI:ES:TS:1992:7118) viene a señalar lo siguiente:
a) Para que la persona adquiera las condiciones exigidas para ser susceptible de imputación penal, es necesario que haya alcanzado una edad denotativa de su capacidad de conocer y querer
b) Dentro de los sistemas posibles para la fijación de tal edad, el legislador ha optado por la determinación de una, la de 16 años, antes de la cual '
Para la etapa intermedia, comprendida entre los 16 y los 18 años, ha previsto una atenuación cualificada o una sustitución de la pena por una medida de seguridad ( art. 65 CP). Todo ello en beneficio de la juventud, para mejor proteger a quienes incurren en infracciones que la ley tipifica como delitos en épocas en las que ha de entenderse que aún no se ha alcanzado la plena madurez.
c) La finalidad legal de protección al menor exige que la interpretación de estas normas penales haya de hacerse siempre con un criterio favorable a la extensión de la exención o de la atenuación de la responsabilidad, en definitiva, en beneficio del reo.
d) En consecuencia, no cabe aplicar el criterio que el art. 315CC recoge para el cómputo de la mayoría de edad, cuando al respecto dice que '
e) La norma tiene su origen en una Ley de 13 de septiembre de 1.943, que estableció los 21 años como mayoría de edad civil a los efectos de unificar la legislación civil con la mercantil y la común con la de las regiones forales, expresando tal disposición en su preámbulo su finalidad de favorecer a los jóvenes que así quedaban emancipados de la patria potestad en edad más temprana.
d) Desvirtuaría tal finalidad beneficiadora de los adolescentes aplicar ese cómputo del art. 315CC. a los supuestos de determinación de los 16 o los 18 años como causas de exención o de atenuación de la responsabilidad penal, pues ello perjudicaría al delincuente joven, al adelantar el cumplimiento de esas edades al momento de terminar el día anterior al del correspondiente aniversario. El criterio del art. 315 que es beneficioso en materia civil, pues adelanta la adquisición de la plena capacidad de obrar (art. 322), no lo sería en el aspecto ahora examinado.
e) Por todo ello, el cómputo en esta materia penal ha de realizarse de momento a momento, teniendo en cuenta la hora en que ha de reputarse cometido el delito y aquella otra en que se produjo el nacimiento, que debe constar en el Registro Civil. Así se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 14 de enero de 1.988, citada en el escrito de recurso.
f) Si no constara la hora del nacimiento, la omisión probatoria ha de beneficiar al acusado ('
4.5. La STS, de 13 de abril de 1994 (ROJ: STS 16029/1994 - ECLI:ES:TS:1994:16029 ) analizó un caso en el que, de aplicar la doctrina precedente, lo consecuente habría sido no apreciar la menor edad. Sin embargo, llegó a una conclusión diferente. Para ello, reemplazó la doctrina del '
En el caso examinado, el recurrente cuestionaba que no se le hubiera aplicado la atenuante del artículo 9º 3ª CP (ser menor de 18 años cuando se cometió el delito), pues el hecho ocurrió el día de su cumpleaños, el NUM004 de 1992, habiendo nacido en la misma fecha del año 1974, según constaba en la certificación literal de nacimiento del Registro Civil, en la que aparecía también precisada la hora del nacimiento, las cero treinta, pese a que el hecho delictivo se produjo a las diecisiete cincuenta de ese mismo día NUM004 de 1992. Según alegaba, el cómputo había de hacerse por días enteros, que habían de reputarse indivisibles a estos efectos, y no de '
a) El principio in dubio pro reo obliga a excluir en el Derecho Penal, tanto para la apreciación de la atenuante aquí examinada como para la de la eximente de menor edad de dieciséis años recogida en el núm. 2.º del art. 8.° del Código Penal, lo dispuesto en el art. 315 del Código Civil que, para el cómputo de la mayoría de edad civil, dice que '
b) Así lo entiende la jurisprudencia de la Sala que, en tres supuestos en que no constaba la hora del nacimiento aplicó el cómputo de momento a momento, y no el criterio del art. 315 del Código Civil, para, en beneficio del reo, poder aplicar la circunstancia atenuante del núm. 3.º del art. 10.
c) El referido criterio de computación '
d) Tal sistema de aplicación de la ley no puede ser utilizado en el caso presente porque aquí sí se conoce la hora del nacimiento, anterior a la hora de comisión del delito dieciocho años después, lo que habría de conducir a la denegación de la referida circunstancia atenuante.
e) '
f) Así, si se examinan las diferentes disposiciones legales que en nuestro Derecho se refieren al tema de la computación de los plazos, siempre computan los plazos por días enteros, es decir, sin tener en cuenta las horas, para aplicar la regla general que excluye el día inicial y entiende que el último se encuentra dentro del plazo, o la inversa que aparece en otros supuestos concretos.
-Así, el art. 5.º del CC, regla general aplicable a todos los casos en que no exista una norma específica, tiene siempre en cuenta el cómputo por días completos, excluyendo el día inicial para aquellos que se fijan por días, u ordenando contar 'de fecha a fecha' (no 'de hora a hora') cuando se señalan por meses o años, o reputando que el plazo expira el último día del mes cuando no hay día equivalente al inicial o, finalmente, excluyendo por entero los días inhábiles.
-También se computan los días enteros en los correspondientes plazos, sin que se tenga en cuenta la hora, en las normas respectivas del mismo Código Civil ( arts. 1.130, 1.960.3.° y 1.969), Código de Comercio ( arts. 60 y 452), Ley Cambiaría y del Cheque, 19/1985, de 16 de junio ( art. 41-II), Código Penal ( arts. 114 y 116), Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts. 303 a 305) y Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, 30/1992, de 26 de noviembre (art. 48).
-La única salvedad se encuentra en los artículos 315 y 30CC. En este último, se exige el prolongamiento de la vida, después de desprenderse el feto con figura humana del claustro materno, durante 24 horas, precepto eliminado por la Ley del Registro Civil.
g) En consecuencia, en el caso examinado, en el que el cómputo de momento a momento sería perjudicial al reo, ha de tenerse en cuenta el criterio de contar por días enteros, que es en realidad el único presente en nuestras diversas leyes. Ello, en unión de la no aplicación al caso del referido art. 315 del CC y la consiguiente aplicación de la regla
4.5. Finalmente, la última resolución de la Sala que hemos localizado relativa a la materia, la STS, de 26 de mayo de 1999 ( ROJ: STS 3676/1999 - ECLI:ES:TS:1999:3676 ), resuelve: '
a) (STS ROJ: STS 56/1988 - ECLI:ES:TS:1988:56). Cuando '
b) (STS ROJ: STS 7118/1992 - ECLI:ES:TS:1992:7118). Las normas penales deben interpretarse empleando un criterio favorable a la mayor extensión de la exención o atenuación. El artículo 315CC anticipa la fecha de adquisición de la mayoría de edad prescindiendo de la realidad cronológica. Con ello, el CC pretende anticipar los efectos beneficiosos en el orden civil derivados de la entrada más rápida en la mayor edad. Tal criterio no es aplicable, sin embargo, en el proceso penal. Por ello, el cómputo ha de realizarse '
c) (STS ROJ: STS 16029/1994 - ECLI:ES:TS:1994:16029 ). Si consta la hora del nacimiento en el Registro Civil y dicha hora es anterior a la fecha de comisión del delito (por tanto, el sujeto será mayor de edad, aplicando un '
c1.- En la esfera fáctica (cuando se duda sobre la hora del nacimiento).
c2.- En la esfera normativa (cuando se duda entre las distintas interpretaciones de la norma aplicable al caso). Las dudas han de resolverse optando por el criterio más favorable: desechando el artículo 315 CC y aplicando el 5 CC.
6.2. En qué momento la persona adquiere la mayoría de edad (o, en otros términos, deja de ser menor de edad) constituye una cuestión normativa que la ley predetermina. Ahora bien, la presunción de inocencia también se proyecta sobre la aplicación de la ley penal, de tal modo que no son compatibles con la Constitución prácticas que, en caso de duda, opten por la alternativa interpretativa de la norma más desfavorable para la persona encausada.
La STC 109/1986 recordó a este respecto que el derecho a ser presumido inocente tiene una '
En esta misma línea, la STS, de 24 de octubre de 2011 ROJ: STS 7049/2011 - ECLI:ES:TS:2011:7049 , destaca que la presunción de inocencia tiene una vertiente procesal y otra normativa. '
6.3. El objeto de la controversia es la interpretación del artículo 19 CP, cuando establece que los ' menores de
No parece razonable que la aplicación de una u otra regla se haga depender de si efectivamente se conoce la hora del nacimiento en el caso concreto. De hecho, la regla de
Por todas las razones precedentes, hemos de entender que el dilema ha de reducirse a la opción por el artículo 240 CC o por el 5 CC.
7.2. Como premisa, debemos partir del dato de que no existe norma directamente aplicable, por lo que hay una laguna normativa. Podemos acudir para colmarla al artículo 240 o al 5, ambos CC.
7.3. El artículo 240CC constituye parte del bloque regulativo de la emancipación, y establece en qué momento tiene lugar la mayor edad (a los 18 años de edad) y el modo en que ha de computarse ('
La Constitución ha fijado la mayoría de edad de los ciudadanos españoles en los 18 años, rebajando los límites de edad de nuestro derecho histórico (25 años en las Partidas; 23 años en la redacción original del CC; y 21 años, en la ley de 13 de diciembre de 1943 y en la reforma del CC operada por ley 31/1972, de 22 de julio). La ley de 13 de diciembre de 1943 introdujo por vez primera la controvertida regla de cómputo, que pasó con idéntico contenido al CC en la reforma de 1972. Más allá de la alusión, típicamente franquista, contenida en la ley de 1943, de que mediante la anticipación de la mayoría de edad la juventud '
Ahora bien, ello no significa que la '
Como señala DIEZ RIPOLLES, JL (2020): Derecho penal español. Parte General. Tirant lo Blanch, los CP de 1822, 1848 y 1870, establecieron límites para la capacidad de culpabilidad penal. Por debajo de cierta edad presumían iuris et de iure la falta de capacidad y, por tanto, la irresponsabilidad penal. Por encima de cierta edad, exigían la realización de un juicio de discernimiento, para comprobar en el caso concreto si concurría la capacidad de culpabilidad. El CP de 1928 suprimió el juicio de discernimiento, y estimó que los menores de 16 de edad se encontraban exentos de responsabilidad penal, mientras que los menores de la franja entre 16 y 18 años de edad tenían una responsabilidad atenuada cualificada. Los CP de 1932 y 1944 asumieron dicha regulación.
El CP vigente, a diferencia de los anteriores, no contempla una eximente de minoría de edad. Por el contrario, señala en su artículo 19: '
Por tanto, hasta 1995, plena imputabilidad penal por razón de edad (o mayoría de edad penal) y mayoría de edad civil no eran términos coextensivos. Que lo sean ahora, no quiere decir que lo sigan siendo en el futuro. De hecho, los debates que dieron lugar a la ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, parecen abrir la puerta a la necesidad de caminar hacia un modelo mixto en el ámbito civil que combine el criterio objetivo de la edad con el de la capacidad natural. En esta línea, dada la redacción del artículo 19 CP, una eventual reforma del artículo 240CC o incluso del artículo 12CE no afectarían al contenido del primer precepto, que goza de autonomía. Por tanto, la regla de cómputo del artículo 240 CC sería aplicable para colmar la laguna por analogía.
7.4. Pero en la búsqueda de material normativo para integrar la laguna, también se encuentra disponible el artículo 5 CC ('
Puede objetarse que la disposición normativa regula el cómputo de plazos, y que, en nuestro caso, de lo que se trata es de determinar un momento, por lo que no la disposición no sería aplicable en ningún caso. Sin embargo, cabe oponer, razonablemente, que tal determinación remite a un plazo: el período de tiempo que transcurre entre el nacimiento y el instante en que se cumplen los 18 años.
Puede objetarse también el hecho de que los elementos normativos deben interpretarse a la luz de las normas que determinan su sentido genuino, partiendo, además, de la idea de la unidad y coherencia sistemática del ordenamiento jurídico. Pero cabe oponer que, en este caso, dados los términos de la redacción del artículo 19CC, la norma penal reclamaría un sentido genuino o autónomo del elemento normativo, de modo que, por resultar la existencia de fórmulas definitorias diversas, debe optarse por aquélla que resulte más favorable a la persona encausada.
Hay otro grupo de objeciones: la inseguridad jurídica que provocaría la huida de la regla del artículo 240CC. En suma, la opción por el criterio que enuncia el artículo 5 CC (la mayoría de edad se adquiere al inicio del día siguiente al del cumpleaños), puede encontrarse con los siguientes problemas:
a1.- ¿Tal regla se aplica a todos los supuestos en los que la ley penal fija edades determinadas para las personas encausadas como para la determinación de la edad de la irresponsabilidad penal (14 años)?
a2.- ¿Y para la determinación de las edades en las que se pueden imponer medidas distintas según la LO 5/2000 (14, 15, 16 y 17)?
a3.- ¿Se aplican tales reglas para determinar la edad de los testigos, en aquellos casos en los que la ley procesal extrae consecuencias de ello?
a4.- ¿Y para determinar la edad de las víctimas en aquellos casos en los que la ley penal establece consecuencias penológicas para la persona encausada en función de tal dato?
Según la STS ROJ: STS 56/1988 - ECLI:ES:TS:1988:56, en principio, habría que aplicar la regla en todos los casos. Sin embargo, de hacerlo, deberíamos concluir que, si el fundamento último es la procura de un trato más beneficioso a la persona encausada, la respuesta en el caso a1 debería ser negativa. En el caso a2, positiva. En el caso a3, negativa, pues, al menos a nivel teórico, la prestación de juramento o promesa compromete más a quien testifica. Y, en el caso a4, positiva.
Ciertamente, las consecuencias sistemáticas son perturbadoras: en función del caso, habría que acudir al artículo 240 o al 5. Sería razonable, por ello, que el legislador desarrollara específicamente el régimen jurídico aplicable de un modo unitario, lo que encontraría justificación en las particulares características del derecho penal sustantivo y procesal. Pero, en tanto ello no suceda, lo cierto es que la '
Por último, cabría objetar que si el período se mide
7.5. En consecuencia, limitaremos nuestro enjuiciamiento a los hechos sucedidos entre los días 5 y 9 de diciembre de 2018, ambos inclusive.
8.2. Los hechos probados primero y segundo no resultan controvertidos. Todos los testigos, miembros de ambas familias han aportado informaciones coincidentes tales que les prestan suficiente fundamento.
8.3. El hecho probado tercero encuentra soporte probatorio en distintas fuentes de prueba. Las examinaremos a continuación, si bien conviene dejar señalado en este momento que, entre todas las personas implicadas en los hechos, y convivientes en el mismo domicilio, existían buenas relaciones. En este sentido, el acusado ha reconocido que nunca hubo problemas entre ellos, de modo que no preexistían circunstancias denotativas de enemistad, resentimiento, o enfado, que pudieran encontrarse en la base de las versiones proporcionadas e incidir en la credibilidad subjetiva de los testigos.
8.4. En primer lugar, disponemos de la declaración testifical de la menor, reproducida en el plenario al haberse preconstituido la prueba. A nuestro parecer, la fue declaración espontánea, clara y precisa, y en modo alguno condicionada por los peritos del EATP que mediaron en el interrogatorio.
a) Como es sabido, las tres causas principales que pueden afectar a la correspondencia entre el testimonio y la realidad son tres: la mentira, el olvido y la sugestión. No existiendo indicios de la concurrencia de las dos primeras, nos referiremos a la tercera.
Los estudios demuestran que el contenido y forma de las preguntas pueden producir el efecto de inducir respuestas determinadas y cambiar el recuerdo del testigo, suprimiendo la memoria real o induciendo recuerdos falsos. Y así, siendo los menores más proclives a la sugestión por múltiples razones (entre ellas, por su tendencia a adaptarse a los deseos de los adultos o la confianza en la autoridad del adulto que interroga, que no puede equivocarse pero que puede introducir nueva información en la pregunta), no cabe duda de que ésta es una grave amenaza para la veracidad de sus testimonios. Interrogatorios inadecuados realizados tanto por parientes próximos a los menores como, posteriormente, por sujetos institucionales encargados de la investigación penal, generadores de sesgos de confirmación o amplificación, constituyen el mayor peligro para los testimonios. En este sentido, la trascendencia de la sugestión encuentra reflejo no sólo en la psicología cognitiva, sino también en la doctrina jurisprudencial y en textos como la Circular 3/2009, de la fiscalía general del Estado, que recuerda, v.gr, cómo el grado de sugestión de las preguntas realizada a los menores se vincula con su estructura gramatical y semántica y el tono y la autoridad del interrogador.
b) Pues bien, en el caso que nos ocupa, la exploración se realizó utilizando la denominada 'cámara Gesell', en las instalaciones del EATP penal, en una habitación acondicionada para permitir la observación con personas, y conformada por dos ambientes separados por un vidrio de visión unilateral. Se grabó la imagen y el sonido, y la juez instructora, el ministerio fiscal, el acusado, entonces encausado, y su letrado, pudieron ver y oír lo que la menor explicaba a los peritos expertos psicólogos, e introducir preguntas a través de aquéllos, con lo que no hubo merma alguna de contradicción.
Esta técnica de interrogatorio permite minimizar el riesgo de bloqueo en las declaraciones de los menores de edad así como paliar la posible victimización secundaria, inherente a todo contacto con el sistema procesal, y cuenta con el soporte legal que explicita el artículo 433.3 Lecrim: '
c) En el supuesto examinado, se advirtió, cierta timidez en la testigo. Ello, unido a la edad en el momento de la declaración (8 años) podía dificultad que se extrajera la información adecuada. Ahora bien, lo cierto es que el relato acabó siendo fluido y concreto, por lo que no albergamos ninguna duda de que las manifestaciones que realizó Alondra no fueron sugeridas, sino que provenían del recuerdo de la menor respecto de acontecimientos efectivamente vividos.
Ha de destacarse que Petra no utilizó las palabras 'vagina' o 'vulva' ni 'pechos'. Sin embargo, ello puede explicarse por sentir vergüenza en presencia de adultos desconocidos, pues, según refirió la hermana de Petra, a ella sí le manifestó inmediatamente que el acusado le había tocado la 'vulva', empleando este término. En cualquier caso, en la exploración habló de 'partes bajas' y se colocó las manos en los pechos para identificar los lugares en los que el acusado la habría tocado. Además, realizó un dibujo durante su interrogatorio (folio 150) en el que señala las regiones corporales que el acusado tocaba.
Por otra parte, en cuanto al tipo de acciones descritas, pudo observarse plena coherencia en el relato, pues, sin indicaciones previas (los peritos se limitaron a pedirle que explicara sucesos diversos que recordara, solicitándole aclaraciones sobre datos ya introducidos por la menor) describió diversas acciones centrales imputables al acusado, fácilmente identificables y asociadas a contextos que proporcionaban una explicación aceptable, en términos de la experiencia, del comportamiento de ambos.
Así, narró diversos episodios, que habrían ocurrido con arreglo a un mismo patrón y que contextualizó en el espacio y tiempo (describió hechos sucedidos siempre en la habitación de Amadeo, mientras el hermano de aquél jugaba a la play station), explicando en qué consistía la conducta del acusado (la colocaba sobre sus piernas, le introducía la mano por debajo de la ropa, y le manoseaba con fuerza los genitales y los pechos). Otro indicador de la verosimilitud de su testimonio, en nuestra opinión, lo constituyó la presencia de descripciones precisas de interacciones con el agresor y la verbalización de impresiones subjetivas ('
Por otra parte, no apreciamos incongruencias ni contradicciones ni en los elementos centrales del relato ni en los accesorios. Tampoco detectamos móviles espurios de ningún tipo. De hecho, la propia testigo acabó diciendo al finalizar su declaración que Amadeo le pidió disculpas y que éste le había perdonado.
d) Finalmente, nos parece especialmente relevante el contexto de revelación de los hechos. Uno día, en que la menor se encuentra muy nerviosa y no puede más, su hermana ve el estado en que está, le pregunta, y le explica lo que se venía sucediendo, tras lo cual lo explica al resto de convivientes. Y es que, como veremos, tal contexto nos ha permitido proveernos de informaciones tanto referenciales como directas.
8.5. En segundo lugar, contamos con la denominada '
Dichas pruebas suelen tratar de determinar si la declaración prestada es producto de un hecho experimentado por el testigo o producto de la fantasía o la sugestión. Para ello, parten de un concreto presupuesto metodológico: las declaraciones de sucesos reales (autoexperimentados) difieren de las declaraciones de sucesos falsos (imaginados, sugeridos...) en una serie de características. Como es sabido, estas pericias, que generalmente se aplican a menores de edad, utilizan dos técnicas combinadas. Por un lado, la técnica CBCA (análisis del contenido de las declaraciones basado en criterios), que evalúa la credibilidad de las manifestaciones emitidas mediante el examen de diversos criterios de contenido que sirven como indicadores de la veracidad de la declaración. Además, se utiliza la técnica SVA (evaluación de la validez de la declaración), concebido como procedimiento de diagnóstico global que incluye los resultados de la técnica CBCA, la información biográfica del sujeto, las puntuaciones a diferentes tests que ha de cumplimentar, y otros indicadores de conducta, como la existencia de elementos externos de corroboración resultantes del expediente judicial.
Sin embargo, son varias las razones que aconsejan tomar con cautela los resultados de este tipo de pericias. Así:
a) El objeto de este tipo de pruebas no puede ser la verdad o falsedad de la hipótesis acusatoria ni su probabilidad de ocurrencia, pues lo que debe creerse sobre la hipótesis litigiosa depende de todas las pruebas disponibles y sólo el tribunal dispone de toda la información relevante, tribunal integrado por jueces independientes e imparciales que tienen encomendada en exclusiva la función de dar por acreditada o no la hipótesis acusatoria, función que resulta indelegable.
b) Estas pruebas pueden servir para evaluar la capacidad del sujeto para testificar, identificando si dispone de capacidades cognitivas primarias (capacidad de memoria -especialmente autobiográfica-/ capacidades perceptivas / capacidades atencionales / capacidad de comunicación) y secundarias (concepto de tiempo/ número/ espacio/ acción consecuencias/ descripciones / interacción social (empatía, asertividad, extraversión, aquiescencia, deseabilidad social) / identificación de estados subjetivos/ capacidad de representación/ capacidad para discriminar recuerdos reales e imaginados/ sugestibilidad/ capacidad moral) a tal efecto y en qué grado. Esta información es de gran utilidad, por otro lado, tanto para afrontar el modo de practicar los interrogatorios como para valorarlos,
c) Más complejo es que el objeto sea la cuestión de la credibilidad del testimonio. Y ello, por varias razones:
c1.- El presupuesto metodológico está sujeto a discusión (la existencia de diferencias intrínsecas entre las declaraciones reales y las falsas-imaginadas-sugeridas). La crítica se sustenta en el hecho de que los análisis estadísticos realizados no son lo suficientemente exactos como para ser admitidos como prueba científica;
c2.- Los datos de observación (CBCA) son ambivalentes. Se afirma que cuantos más indicadores estén presentes, más creíble será el testimonio. Ahora bien, puede darse el caso de que la aparición de algunos criterios no vaya a favor sino en contra de la credibilidad, y de que la ausencia de otros vaya a favor y no en contra de la misma, signo de que lo relevante son los datos externos, el marco en que se sitúa el hecho narrado.
Por otro lado, la técnica CBCA tiene una base estadística pues parte de la hipótesis de que los relatos creíbles contienen una alta presencia de indicadores de veracidad, indicadores que se listan y sobre cuya base se realizan pruebas sobre muestras de población representativa, de modo que se acaba determinando en cuántas de las personas entrevistadas aparecen esos indicadores de veracidad. De ahí que algunos de los problemas de este tipo de pruebas resulten coincidentes con los de la prueba estadística: cómo diseñar las muestras, cómo extraer correctamente inferencias sobre la población, y, en particular, la necesidad de realizar estudios de validación con cierta continuidad, pues el paso del tiempo puede provocar que el estudio estadístico realizado ya no refleje la realidad.
c3.- El riesgo de error en la interpretación de los datos de evaluación (SVA) está siempre presente. Por otra parte, el perito redactor del informe suele examinar el expediente judicial, para contrastar datos, en un momento histórico determinado, por lo que es posible que con posterioridad se hayan incorporado diligencias de otro signo que podrían haber incidido en las conclusiones alcanzadas en el informe.
d) En definitiva, por todo ello, es conveniente no aceptar acríticamente este tipo de pericias, sin perjuicio de señalar que pueden servir de ayuda para la investigación siempre que se introduzcan las pertinentes prácticas que minimicen ciertos sesgos cognitivos, y que pueden ser tomados en consideración si se identifica con claridad su verdadero valor y se distingue entre el juicio de credibilidad del sujeto, dato sobre el que la pericia puede proyectarse (v.gr. la afectación capacidades cognitivas primarias y secundarias: memoria, atención, capacidad de comunicación, percepción, etc), y el juicio de fiabilidad de la información que proporciona el peritaje, que, prioritariamente es jurisdiccional, pues depende de su concordancia con otras pruebas.
Pues bien, bajo tales premisas, el informe concluye que la menor no presenta déficits cognitivos que afecten a su credibilidad subjetiva, extremo que nos parece relevante, que se descartan las hipótesis de fabulación, sugestión o inducción al no existir datos en apoyo de las mismas, y que la menor presentó sintomatología postraumática, si bien por escaso tiempo, otro dato que también tiene valor probatorio pues tal sintomatología no es explicable por otras razones que aflorasen en el juicio oral.
8.6. Otra prueba de análoga significación fue la pericial de los técnicos de la Unidad Funcional de Abusos a Menores del HOSPITAL000 (folios 117 y ss), que consigna la inexistencia de indicadores denotativos de la falta de credibilidad subjetiva de la menor, y que fue ratificado en el plenario por sus redactores.
8.7. El informe de la médico forense (folios 94 y ss) constata, conforme al informe de asistencia del servicio de urgencias de pediatría del día inmediatamente posterior al de los hechos, la presencia de hiperemia ligera de labios mayores y zona periuretral eritomatosa con petequias milimétricas. El propio informe señala que se trata de signos inespecíficos y, por tanto, compatibles con distintos orígenes. Ahora bien, si se tiene en cuenta el dato de que la menor relató que el acusado le hacía daño cuando frotaba sus genitales, y que la madre de la menor explicó que exploró a su hija cuando se enteró de lo sucedido comprobando que 'no tenía sangre' aunque tenía la zona genital un poco enrojecida, entendemos que el dato informativo presta respaldo a la declaración de la menor.
8.8. Como también le prestan respaldo las declaraciones referenciales de Sandra, hermana de Petra, y Ruth, madre de Petra, a quienes explicó lo que le había ocurrido, en términos sustancialmente idénticos a los relatados en su exploración, testigos que no sólo aportaron datos referenciales, sino también directos, tales como el estado de agitación y nerviosismo de Petra, justo cuando reveló lo sucedido.
Pero tales manifestaciones referenciales y directas también fueron aportadas por la testigo de la defensa, la Sra. Agueda, quien, si bien utilizó fórmulas elípticas para no referirse a los tocamientos en vulva y pechos, dijo que escuchó a la menor y a su propio hijo, y que éste reconoció que 'lo sucedido' era verdad, concretando lo ocurrido el mismo día 9 de diciembre, manifestando que había buena relación entre todos.
8.9. El hecho de que Ruth y sus hijas abandonaran definitivamente la vivienda el día 10 de diciembre, hecho no controvertido, constituye otro indicio que milita en favor de la hipótesis acusatoria, pues si todos tenían buenas relaciones antes del día 9 de diciembre de 2021, algo relevante hubo de ocurrir para que se interrumpiera de forma abrupta la convivencia.
8.10. Por último, el propio acusado reconoció, si bien en parte, los hechos. En primer lugar, limitó lo sucedido a un solo día, el día 9. Por otra parte, intentó minimizar el hecho, relatando que no sabía por qué se excitó, y decidió colocar sobre sus rodillas a la menor y frotarla contra su pene. Con todo, en lo sustancial, su relato avala la hipótesis acusatoria con respecto al hecho del 9 de diciembre de 2018, que encuentra sustento en las informaciones probatorias antes referidas.
9.2. El suceso del día 9 de diciembre no ofrece dudas, a tenor de lo expuesto con anterioridad (es el día del descubrimiento de los episodios de abusos). La menor explicó en su declaración que los hechos sucedían '
9.3. En consecuencia, comoquiera que hemos de descartar los hechos acontecidos el día del cumpleaños del acusado, por las razones estudiadas en los FFJJ 3º a 7º, sólo podemos dar por acreditado que el acusado cometió un solo acto contra la libertad sexual el día 9 de diciembre de 2021.
10.2. Pues bien, descartada la continuidad delictiva por razones probatorias, los hechos declarados probados son subsumibles, sin dificultad alguna, en el delito de abusos sexuales del artículo 183.1 CP.
12.2. El artículo 21.5ª CP considera circunstancia atenuante '
En primer lugar, hemos de partir del dato de que, como consecuencia del principio de estricta legalidad, consustancial al derecho penal, no cabe restringir las causas de exclusión de la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad más allá de los límites de su tenor literal, incorporando exigencias que la ley penal no contempla expresamente, pues tales exigencias dificultarían su apreciación allí donde el legislador no quiso.
Precisamente por ello, la Sala II entiende de forma pacífica (por todas, STS 239/2010, de 24 de marzo), que, dado el enunciado normativo, no son exigibles los elementos subjetivos propios del arrepentimiento que la jurisprudencia había ido eliminando en la atenuante en su redacción anterior.
Teniendo una finalidad pragmática (la búsqueda de la eficacia parcial ex post facto en la protección del bien jurídico, que se logra con la propia conducta del autor, lo que hace innecesaria la completa exigencia de responsabilidad) su fundamento no radica en una disminución de la antijuridicidad o de la culpabilidad, sino de la punibilidad.
En consecuencia, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos requisitos:
a) Cronológico, de modo que la reparación debe hacerse efectiva en cualquier momento del procedimiento, con el límite de la fecha de celebración del juicio, si bien se admite que, aunque la reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.
b) Sustancial, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Por tanto, cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.
En esta línea, la Sala II también ha señalado que la aplicabilidad de la circunstancia no se excluye cuando la ofensa se haya realizado sobre bienes o derechos personales, pues aun cuando suele tratarse de bienes difícilmente reparables si pueden ser compensados, al menos en parte, a través de la oportuna indemnización. En concreto, en la STS núm. 617/2006, de 7 de junio, se señala: '
En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante.
12.3. Pues bien, a la vista de las consideraciones precedentes, concluimos lo siguiente:
a) No albergamos dudas acerca del hecho de que el acusado cometió el delito por el que resultó condenado y que el acto que realizó, como acto pasado, es indestructible, irreversible. Nunca podremos cambiar el pasado, y ello es predicable tanto de hechos que pudieran ser constitutivos de delitos de naturaleza personal como de hechos constitutivos de delitos patrimoniales.
b) Ahora bien, Amadeo consignó una suma que, pese a ser una cuarta parte de la solicitada por la acusación, es una cantidad elevada en atención a las circunstancias personales de aquél (tiene en la actualidad 21 años, vive con sus padres, no trabaja y carece de recursos económicos: 7 euros en una cuenta bancaria es la información que consta en la pieza de situación personal).
En este contexto, entendemos que no hay razones para dejar de apreciar la circunstancia, en particular cuando, además, el acusado pidió perdón a la víctima, tal y como Petra dijo en su declaración, si bien apreciamos la circunstancia con el carácter de simple y no de cualificada, pues para apreciarla como cualificada habría sido exigible un mayor esfuerzo reparador.
13.2. Como señala el ATS, de 7 de octubre de 2021 ROJ: ATS 13525/2021 - ECLI:ES:TS:2021:13525A,
13.3. En el caso que nos ocupa, el mismo día de los hechos el recurrente reconoció lo sucedido en presencia de la familia de la víctima. Ciertamente, en el curso de la causa ha introducido matizaciones (v.gr. no tocó los genitales de la víctima por debajo de la ropa ni los pechos), pero tales matizaciones, que pueden venir motivadas por vergüenza u otras razones, no afectan al hecho nuclear, pues el acusado siempre ha reconocido haber realizado tocamientos a la menor, y tales tocamientos constituyen precisamente el delito por el que resulta condenado. Por otro lado, es cierto que el acusado sólo ha reconocido los hechos del día 9 de diciembre, y no otros, pero no es menos cierto que en la presente causa el acusado sólo ha resultado condenado por los hechos cometidos ese mismo día. Debe, en consecuencia, apreciarse la circunstancia atenuante.
El CP contempló introdujo el artículo 69, permitiendo que al mayor de 18 años y menor de 21 le pudieran ser de aplicación las disposiciones de la ley que regulara la responsabilidad penal del menor en los casos que ésta dispusiera. Sin embargo, la LO 5/2000 nunca ha llegado a desarrollar tal régimen. Ahora bien, ello no impide que la proximidad a la minoría de edad, y el déficit de madurez que ello representa, pueda ser valorado para individualizar la pena. Además, tomamos en consideración el dato de que nos encontramos ante un hecho individual que no reviste especial entidad.
14.2. No procede imponer la pena facultativa solicitada de prohibición de aproximación a la menor y de comunicarse con la misma. Como recuerda la jurisprudencia de la Sala II (reproducimos en este caso la STS 596/2013), nos encontramos ante una pena facultativa, lo que exige una motivación específica, obligación que dimana directamente del artículo 120.3 CE, pues '
a) En relación con el hecho por el que ha resultado condenado el acusado, no nos parece especialmente grave ni denotativo de una peligrosidad específica, atendidas la edad y circunstancias del autor, que precise de una pena accesoria de estas características, pena que implicaría la restricción de sus derechos y libertades.
b) Por lo que respecta a la peligrosidad del autor, según la resolución de la Sala II '
Pues bien, en el caso examinado no se han aportado elementos de juicio de los que se infiera que existe un riesgo posible de reiteración específica. Por otra parte, desde que la menor se marchó con su familia del domicilio en el que ocurrieron los hechos no se ha producido incidente ni encuentro alguno.
14.3. En consonancia con todo con ello, tampoco estimamos legítimo imponer al acusado la medida de libertad vigilada, conforme al último inciso del artículo 192.1 CP, pues, como se ha dicho, no se han aportado en juicio informaciones probatorias de ningún tipo que avalen la hipótesis de que el acusado presenta un riesgo de reiteración, ni general ni particular, que deba conjurarse adoptando esta medida.
En tal sentido, la jurisprudencia señala que únicamente aquellos menoscabos que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de todo delito o falta. En idéntico sentido, también ha manifestado que la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal, estando sometida a los principios de rogación, dispositivo, congruencia, y carga probatoria propios de la jurisdicción civil, de tal manera que ha de soportar la carga de la prueba de los daños y perjuicios quien los reclama.
15.2. El Ministerio Fiscal cuantifica la responsabilidad civil en 5.000 euros, por los daños morales ocasionados y en 3000 euros por el síndrome postraumático.
15.3. La conceptuación del daño moral es una cuestión compleja, lo que ha dado lugar a que venga decantándose una formulación negativa de lo que debe entenderse por tal, de tal modo que se estima que éste viene constituido por todo aquel daño que no sea patrimonial, es decir, se trataría del daño o perjuicio que experimenta una persona que no puede cuantificarse con referencia a un valor de mercado. En esta línea, la STS (Sala 1ª) de 10 de julio de 2012, recuerda que '
15.4. En el caso que nos ocupa, cabe señalar lo siguiente:
a) El informe del EATP penal constata que la menor presentó sintomatología postraumática relacionada con los hechos, si bien leve. Así, Petra tenía temor por encontrarse con el acusado y malestar y pensamientos intrusivos en los primeros días, y siguió tratamiento con unas cuatro o cinco visitas.
b) La madre de la menor confirmó que Petra no precisó medicación y que no continuó el tratamiento por encontrarse restablecida.
15.5. Así las cosas, el DIRECCION002, pese a su levedad, unido al hecho de que, atendiendo a un principio de normalidad quepa inferir que la sola ocurrencia de los hechos produjo un daño anímico a la menor y a su normal desarrollo, daño que, en el común de los casos, suele patentizarse transcurridos los años, cuando las víctimas comienzan a desarrollar libremente su autonomía sexual, justifica el establecimiento de una cuantía indemnizatoria que fijamos en la suma solicitada (8000 euros), con los intereses legales previstos en el artículo 576LEC 1/2000.
Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicació
Fallo
Condenar a D. Amadeo como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menor de edad, ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de confesión, a la pena de un año de prisión y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la menor Petra, a través de su legal representante, en la suma de 8000 euros por los daños morales ocasionados, con los intereses legales previstos en el artículo 576Lec 1/2000.
El acusado habrá de abonar las costas del juicio.
Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, así como el tiempo que hubiera estado sujeto a otras medidas cautelares que le sean de abono, si no lo tuviera aplicado en otras.
Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y de los recursos que contra la misma proceden.
Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.