Sentencia Penal Nº 90/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 20/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00090/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 6ª)

Rollo de apelación penal núm. 20/10

Jdo. de lo Penal Nº 1 Santiago

Juicio Oral 278/08

S E N T E N C I A

Nº90/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO - PRESIDENTE

D. JOSE GOMEZ REY

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En Santiago de Compostela, a 3 de Noviembre de 2010.

En el recurso de apelación penal núm. 20/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela, en el Juicio Oral 278/08, dimanante del Procedimiento Abreviado 49/07 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santiago de Ribeira, seguido por un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES; figurando como apelantes D. Baltasar , representado por el Procurador D. JULIO BARREIRO FERNANDEZ, y Dña. Asunción y Dña. Carla , representadas por la Procuradora Dña. YOLANDA VIDAL VIÑAS; y como apelados, la aseguradora REALE SEGUROS GENERALES S.A, D. Donato representados ambos por el Procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, y habiéndose presentado el segundo escrito de adhesión al recurso de D. D. Baltasar ; y también como apelados el MINISTERIO FISCAL, Baltasar , D. Laureano y D. Maximino . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado de Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 10 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago de Compostela , cuya parte dispositiva dice como sigue:

"- FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Laureano , Maximino , Donato , Baltasar , como responsables en concepto de autores de un delito contra los derechos de los trabajadores y un delito de homicidio por imprudencia grave, de los arts. 316, 317 318 y 142 del Código Penal , concurre la circunstancia analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, procediendo imponer a cada uno de ellos la pena de 3 meses de prisión, a sustituir por 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 €/día; con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad, y por el delito de homicidio imprudente la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; debiendo indemnizar a Carla en la cantidad de 40.330 €, y a Asunción en la cantidad de 8.066 €, procediendo declarar la responsabilidad civil directa de la entidad aseguradora "Reales Seguros Generales", declarando expresamente que cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, asimismo deberán abonar cada uno de ellos 1/4 de las costas procesales".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, interpusieron contra la misma en tiempo y forma recursos de apelación las representaciones procesales del condenado en la instancia D. Baltasar , y de la acusación particular constituida por Dña. Asunción y Dña. Carla , que les fueron admitidos a trámite por providencia de fecha 13 de noviembre de 2010, acordando dar el traslado prevenido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las demás partes personadas. Por la representación procesal de Reales Seguros Generales S.A. se presentó escrito de impugnación a ambos recursos; por la representación procesal de D. Baltasar escrito de impugnación del recurso formulado por la acusación particular; por la representación procesal de D. Donato escrito de impugnación del recurso formulado por la acusación particular y de adhesión al recurso de apelación de D. Baltasar ; la representación procesal de Dña. Asunción y Dña. Carla escrito de impugnación al recurso de apelación presentado de adverso; y el Ministerio Fiscal escrito de impugnación del recurso formulado por D. Baltasar .

TERCERO: En virtud de providencia fecha 21 de enero de 2010 se remite todo lo actuado a esta Superioridad para la resolución del recurso, correspondiendo a esta Sección Sexta, en donde, recibidas que fueron las diligencias, se formó el rollo de apelación penal núm. 20/10, acordándose pasar las mismas a la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, y señalándose el pasado día 7 de mayo de 2010 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales, salvo el plazo para dictar sentencia dado los múltiples asuntos pendientes, algunos de carácter preferente, y el tiempo de dedicación necesario para este asunto.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que se reproduce a continuación:

"UNICO.- Probado y así se declara que sobre las catorce horas y cuarenta y cinco minutos del día 14 de abril de 2003, Carla , con DNI número NUM000 y cincuenta y siete años de edad, se encontraba trabajando por cuenta de la empresa "José Benito Fernández Viturro SL" en la obra de construcción de un edificio de viviendas en el número 49 del lugar de Pesqueira en Cabo de Cruz (término municipal de Boiro y partido judicial de Ribeira). Fernando estaba desempeñando su actividad junto a pañero Dimas en la tercera planta del edificio realizando el encofrado continuo al forjado de cubierta, teniendo que situarse ambos para colocar los puntales metálicos de dicho forjado en el borde de un hueco allí existente, correspondiente al patio interior de la edificación. En un momento dado del su actividad laboral Fernando se precipitó desde una altura de catorce metros, cayendo al interior del patio de luces.

A consecuencia de la caída, Fernando sufrió un traumatismo craneoencefálico y torácico por lo que falleció en el acto.

Tanto en el hueco por donde cayó Fernando como en la totalidad de la obra indicada de todas las plantas de la edificación no habían sido colocadas ni las correspondientes barandillas de protección ni otro sistema de protección colectiva anti caídas. Igualmente en el momento del accidente el fallecido no hacía uso de arnés o cinturón de seguridad, ni tenía casco protector alguno.

Así el acusado Laureano , con DNI. Nº NUM001 , mayor sin antecedentes penales, (representante legal de la empresa "José Benito Fernández Viturro S.L") no adoptó, ni ordenó ni controló el cumplimiento de las medidas colectivas e individuales de protección de los trabajadores frente al riesgo de caídas, permitiendo que los trabajadores por él contratados realizaran su actividad en las diferentes plantas de la edificación sin estar colocadas las correspondientes barandillas y redes de protección y sin comprobar si los trabajadores hacían uso de los arneses y cinturones tal y como se acordaba en el Plan de Seguridad.

Igualmente el acusado Maximino , con DNI. Nº NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien como encargado de la obra anteriormente indicada, vigilaba y ordenaba las tareas que cada trabajador debía desempeñar, no controló ni ordenó el efectivo cumplimiento de las medidas individuales ni colectivas de protección anti caídas por parte de los cinco trabajadores que contratados por la empresas "José Fernández Viturro S.L" realizaban su actividad en dicho lugar.

Del mismo modo el acusado Donato , con DNI. NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien era el aparejador de la obra y que actuaba como coordinador de seguridad y confeccionó el correspondiente estudio de seguridad, no vigiló que las medidas de seguridad frente al riesgo de caídas previstas en dicho Estudio fueran efectivamente cumplidas por los trabajadores al no controlarlas en sus visitas regulares a las obras, ni ordenar el efectivo cumplimiento de dichas medidas de seguridad indicadas, las cuales adolecían de defectos ya en el proyecto.

Así mismo el también acusado Baltasar , con NIE NUM004 , edad y sin antecedentes penales, era el arquitecto superior de la obra en cuestión, que no visitó con la frecuencia conveniente la obra, sin que supervisara ni controlara adecuadamente las obras en relación al efectivo cumplimiento de dichas medidas de seguridad anti-caídas.

Los cuatro acusados, cada uno dentro del ámbito de su competencia, con su actuación negligente, contribuyeron tanto a que se produjera el accidente como a puesta en peligro de la vida e integridad física de los restantes trabajadores que realizaban su actividad laboral en la misma obra.

En el momento de los hechos, Fernando , quien estaba soltero y no tenía hijos, convivía con su sobrina Asunción en Noia y tenía una hermana Carla .

La empresa "José Fernández Viturro S.L" tenía contratado y vigente un seguro de responsabilidad civil con la Compañía AEGON en el cual se incluía la responsabilidad por accidentes de trabajo, con un límite de cobertura de 300.506,05 € por año de seguro y 90.151,82 € por víctima habiendo consignado judicialmente la cantidad total de 40.362,62 €, en fecha 11 de marzo de 2004".

Fundamentos

PRIMERO: Se formula recurso por D. Baltasar , quien resulta condenado en la instancia por su condición de Arquitecto Superior de la obra en la que trabajaba el fallecido D. Fernando .

Como primer motivo de apelación se alega la infracción del artículo 316 del Código Penal en relación con los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución; así como la infracción del artículo 142 del Código Penal . Se argumenta, en síntesis, que en aplicación de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo y la doctrina jurisprudencial, habría afirmarse que no concurre en el recurrente los elementos del tipo, en tanto que no estaba obligado a suministrar medidas de seguridad, no habría infringido normativa social al respecto, ni realizado la omisión descrita en el tipo de no facilitar dichos medios. Se argumenta también

que la infracción del deber objetivo de cuidado no podría consistir en este caso en no facilitar las medidas de seguridad y salud puesto que no competiría tal obligación al Arquitecto; que tendría que estar referida "al único deber que compete al Arquitecto director de obra en materia de seguridad y salud, que es el de advertir al contratista cuando en el ejercicio de aquella dirección de obra observe la falta de alguna medida de seguridad; y que, más en concreto, para su condena por un delito de resultado la omisión del deber de cuidado tendría que consistir en no haber advertido al contratista, en caso de haberlo detectado, de la falta de la concreta medida de seguridad que habría provocado el accidente. Entiende además el recurrente que se habría infringido el principio acusatorio aduciendo que los hechos que se imputan al recurrente no constituirían ninguno de los delitos que se le imputan.

a)El artículo 316 del Código Penal describe la conducta típica expresando que "los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud e integridad física(...). Ciertamente que dicho precepto presenta algunas diferencias de redacción respecto del artículo 348 bis a) del Código Penal de 1973 en el que, junto al verbo "facilitar", se incluía la omisión de "exigir" las condiciones de seguridad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando que "el tipo penal que incorpora el actual artículo 316 es un delito de omisión de las medidas de seguridad e higiene adecuadas, pero al que se añade la exigencia de que, en conexión causal, se produzca un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Esa omisión debe ser -en expresa remisión a la normativa laboral- de normas de prevención de riesgos laborales y sólo afecta a los legalmente obligados a facilitarla" ( STS 26 de septiembre de 2001 ). Se señala en la STS de 29 de julio de 2002 que "se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante.

En este sentido se razona en la sentencia de 8 de junio de 2009 de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5 ª): "(...) el dato de que intervinieran en la ejecución de la obra varias empresas y que en consecuencia debiera haberse nombrado por parte de la promotora un coordinador de seguridad no excluye la imputación al recurrente dada su condición de director técnico de la obra; el artículo 14 del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre dispone que cuando cualquier persona integrada en la dirección facultativa observase el incumplimiento de las medidas de seguridad y salud advertirá al contratista de ello dejando constancia de tal incumplimiento en el libro de incidencias y quedando facultado en circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores para disponer la paralización de los trabajos, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que ha venido estableciendo que el director de la obra asume una especial posición de garante de la seguridad de cuantos trabajan en ella ( STS 18 enero 1995 , STS 7 noviembre 1991 ). En este mismo sentido se dice en la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 21 de enero de 2010 : "Ciertamente el delito previsto en el artículo anunciado es un delito especial propio, por cuanto refiere como sujetos activos a quienes estuvieren legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con medidas de seguridad e higiene adecuadas. Ahora bien, la seguridad en el trabajo es una tarea compartida por todas las personas que intervienen en los diferentes niveles de la organización del trabajo, y si bien el empresario es el que ostenta el poder de dirección y organización, y en consecuencia, es el obligado principal, por así decirlo, de facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad laboral con las medidas de seguridad y salud adecuadas y de acuerdo con los riesgos que genere la actividad laboral que realicen, otras personas intervinientes en la obra también se hallan encargadas, directa y personalmente de la seguridad de las obras, o tengan mando, o ejerzan cualquier tipo de dirección sobre las mismas, de modo que pueden exigir el cumplimiento y observancia de las medidas de seguridad. El incumplimiento de esas obligaciones específicas puede fundamentar la responsabilidad penal de los mismos a título de participación necesaria omisiva, si bien para ello es necesario que el partícipe coopere en sentido normativo con su conducta omisiva en la conducta descrita específicamente para el autor en el tipo penal, esto es, cabrá apreciar responsabilidad penal de aquellos otros intervinientes en la obra en aquellos casos en los que cumpliendo sus específicas obligaciones pudieran haber enervado las omisiones del empresario en la facilitación de medios. La condición de sujeto activo se extiende por la vía de la participación necesaria a quienes conociendo el hecho típico y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello, lo que supone no solo un dominio fáctico sobre la fuente de peligro sino también una idoneidad jurídica para llevar a cabo el comportamiento preciso ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.998 , 26 de julio de 2.000 ). Se constituye de esta forma su posición de garante sin cancelar la posición principal de garantía del empresario".

Sobre la responsabilidad en el ámbito penal de personas distintas del empresario, y concretamente del Arquitecto Superior, se razona en la sentencia de la Audiencia Provincial de León (Sección 2º) de 30 de septiembre de 2004 : "Es claro que el artículo 316 es una norma penal en blanco que se remite a lo que las leyes y ordenanzas laborales establezcan al respecto, estableciendo el artículo 1 de la Ley 31/95 de prevención de riesgos laborales que la normativa de seguridad e higiene así como de prevención de accidentes "está constituida por la presente ley, sus disposiciones y normas de desarrollo o complementarias y cuantas otras normas, legales o convencionales, contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral o susceptibles de producirlas en dicho ámbito", y entre las cuales se comprenden el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, principalmente en el Anexo IV, parte C) (...) Además, como tiene señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el ámbito penal la obligación de cumplir con el deber de seguridad no solo pesa sobre el empresario sino también sobre personas distintas de este, y así la STS de 10 de marzo de 1980 (que citan las posteriores de 14 de julio de 1999 y 10 de abril de 2001), relativa al art. 348 bis a) del Código Penal de 1973 , al pronunciarse sobre el sujeto activo de aquel delito, con cita del art. 10 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo, declaró que "son todas aquellas (personas) que ostenten mando o dirección, técnicos de ejecución, y tanto se trate de mandos superiores como de intermedios o subalternos, incluso de hecho". Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 26 de noviembre de 2002 , "de lo que se trata en realidad es de determinar material y no solo formalmente quien realmente tiene la competencia y puede ejercerla en relación a la seguridad e higiene, ya que la responsabilidad penal, no puede olvidarse nunca, debe referirse a una actuación dolosa o imprudente, y nunca por una determinada pertenencia a un órgano de representación o por la detentación de la titularidad formal de la empresa lo que vendría a constituir nada menos que una responsabilidad objetiva", pues, como concluye "la posición de garante no se deriva de una relación jerarquizada entre sujetos sino de su relación objetiva con los hechos". En este sentido la STS de 18 de enero de 1995 señala: "Hay un principio fundamental en relación con la seguridad en el trabajo, plenamente arraigado ahora en la conciencia de nuestra sociedad, cada vez más firme en los países civilizados, e inspirador de la legislación vigente en esta materia, en virtud del cual toda persona que ejerce un mando de cualquier clase en la organización de las tareas de unos trabajadores tiene como misión primordial el velar por el cumplimiento de las normas de seguridad anteponiéndolas a cualquier otra consideración. Una elemental escala de valores nos dice que la vida e integridad física de las personas se encuentra por encima de cualesquiera otros, singularmente por encima de los de contenido económico", y continua diciendo: "Si en una obra... hay alguien debidamente titulado que la dirige técnicamente, como ocurre con el arquitecto director de su ejecución, es de toda evidencia que a él incumbe, como máximo responsable, velar por el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad de las personas que allí desarrollan sus tareas, sin que pueda servir de excusa el que haya una reglamentación (Decreto 265/1971 ) que específicamente encomiende esta función al aparejador o arquitecto técnico. Tal obligación específica del aparejador no excusa la genérica del arquitecto superior, quien, si ha de dirigir la ejecución de la obra, en esa dirección, como tarea primordial, tiene la del cumplimiento de lo establecido en beneficio de la seguridad de los trabajadores (...) Por otra parte el Arquitecto director de la obra tiene un especial deber de vigilancia general de la ejecución de la obra, singularmente por lo que toca a la técnica constructiva elegida para la realización de los muros del sótano al estar relacionada con la configuración arquitectónica de la obra, siendo claro, y así ha quedado acreditado por la prueba practicada, que, en el presente caso, el ahora recurrente conocía la deficiente ejecución de los trabajos de excavación del sótano desde el punto de vista de la seguridad ya que tuvo conocimiento del expediente sancionador incoado por la Inspección de Trabajo por tal motivo y de la paralización de la obra, no pudiendo, en cualquier caso, alegar desconocimiento de tales trabajos ya que por su notoriedad habría de haber debido percatarse, en sus visitas a la obra, de su deficiente ejecución en caso de haber obrado con la diligencia objetivamente exigible dadas las circunstancias del caso, siendo, además, de destacar que fue el mismo quien elaboró el Plan de Seguridad y Salud que fue incumplido. Todo lo anterior constituyó una fuente de peligro grave para la vida de los trabajadores de la que fue responsable el recurrente al no neutralizarlos ordenando la ejecución correcta de los trabajos o la paralización de los mismos en tanto no se corrigieran las deficiencias observadas, todo ello con evidente infracción del deber de cuidado. El Arquitecto, ahora recurrente, debemos insistir, al percatarse de que la obra se iba desarrollando en condiciones que comprometían la seguridad de los trabajadores, estaba obligado a tomar las medidas oportunas, lo que evidentemente omitió hacer".

La sentencia de 22 de diciembre de 2009 dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de A Coruña declara que: "(...) en el ámbito de las relaciones laborales existe un nutrido grupo de personas que tiene una obligación legal o contractual de actuar en el ámbito de la prevención de accidentes laborales. La posibilidad de cometer este delito del artículo 316 antes citado por personas no directamente obligadas a facilitar las medidas de seguridad, pero que tienen entre sus obligaciones legales o contractuales garantizar la prestación del trabajo en condiciones seguras, permite por esta vía exigir responsabilidad a los técnicos que haya redactado los planes de seguridad, se hayan encargado de su ejecución, o aquéllos que tienen entre sus obligaciones profesionales el velar porque en el centro de trabajo se el trabajo en condiciones seguras, situación en la que debe incardinarse a este recurrente".

Ha de destacarse lo argumentado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 3ª) de 23 de abril de 2008 , en respuesta a las alegaciones de que el nombramiento de otra persona, en su condición de Aparejador, como encargado de la coordinación en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, habría supuesto, la delegación específica de toda la materia de seguridad del Arquitecto encargado de la dirección facultativa de la obra: "(...) Sin embargo, la pretendida exención de obligaciones en materia de seguridad no es admisible. El artículo 14 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción dispone la obligación de paralización de los trabajos cuando el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra o cualquier otra persona integrada en la dirección facultativa observase incumplimiento de las medidas de seguridad y salud; así como el deber de advertir al contratista de ello, dejando constancia de tal incumplimiento en el libro de incidencias, cuando éste exista de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 13 , y quedando facultado para, en circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores, disponer la paralización de los tajos o, en su caso, de la totalidad de la obra. A la vista de dicho precepto no puede sino concluirse que el arquitecto director de una obra está legalmente obligado a exigir las medidas de seguridad pertinentes e incluso a denunciar ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la falta observada (párrafo segundo de dicho precepto), lo que le convierte en potencial, y en este caso real, sujeto activo del delito. En este sentido esta Sala, como alega la representación de los herederos del fallecido, ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencia núm. 402/2006 de 24 de octubre de 2006 . En el caso de autos dicha responsabilidad queda resaltada por la circunstancia de que escasos momentos antes de ocurrir la caída el recurrente junto al aparejador y el encargado de la obra habían pasado por el lugar sin que adoptaran la medida de paralizar la obra como les exige la norma descrita; circunstancia que se recoge en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida. A la luz de lo que se acaba de exponer sobre la posición de responsable y garante de las medidas de seguridad resulta evidente que también debe desestimarse la alegación sobre indebida aplicación de la falta de homicidio por imprudencia (artículo 621.2 Código Penal ). Resultando probado que por el lugar en que cayó Salvador no había barandilla de protección, circunstancia de la que se debió apercibir el recurrente al pasar por el lugar en momento muy próximo al en que ocurrió la caída del trabajador a la zanja, lo que le ocasionó heridas que determinaron su muerte, y habida cuenta la posición de garante del arquitecto encargado de la dirección facultativa, resulta plenamente justificada su responsabilidad, como mínimo, de la falta por la que ha sido condenado. Existía un deber de cuidado que al infringirse por el sujeto ha permitido la producción del resultado lesivo".

Por esta Sala, en sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2008 , en un caso en que se examinable la responsabilidad de un Arquitecto técnico, se señaló que: "(...) El control sobre la ejecución de la obra y, en el caso, sobre la observancia de las necesarias medidas de seguridad implica de forma necesaria la adopción por parte del obligado de las cautelas precisas para tener conocimiento sobre el estado y evolución de las obras, pero sin que por otra parte pueda exigirse al director de la ejecución ni una presencia física personal permanente o siquiera diaria en la obra que ninguna norma impone, aunque ello tampoco permite auspiciar actitudes de consciente desentendimiento sobre la marcha de la obra, pues esta ignorancia deliberada necesariamente implica la asunción de que esta falta de control se pueda traducir en la situación de riego o lesión de la integridad física de los trabajadores que el desenvolvimiento de la diligencia exigible hubiera podido impedir".

b) Jurisprudencialmente (entre otras muchas, SSTS de 17 de noviembre de 1992 , y 12 de marzo de1994) se ha caracterizado a las infracciones culposas por la concurrencia de los siguientes elementos esenciales: 1) una o varias conductas humanas, íntimamente conexas, no intencionadas ni maliciosas, lo que quiere decir tanto ausencia de dolo directo como eventual; 2) la realización de un resultado lesivo, unido por una relación de causalidad entre aquellas y éste; 3) ausencia de la debida atención en la realización del acto lo que origina esa actuación negligente por falta de previsión más o menos relevante, pues constituye el denominado factor psicológico y subjetivo, y 4) una violación o trasgresión de una norma socio-cultural que está demandando la actuación de una forma determinada que integra el llamado factor normativo o externo.

c) No se discuten en esta alzada los hechos que la sentencia declarada probados de que "tanto en el hueco por donde cayó Fernando como en la totalidad de la obra indicada de todas las plantas de la edificación no habían sido colocadas ni las correspondientes barandillas de protección ni otro sistema de protección colectiva anti caídas. Igualmente en el momento del accidente el fallecido no hacía uso de arnés o cinturón de seguridad, ni tenía casco protector alguno".

Ciertamente que la existencia generalizada de tales medidas de seguridad se pone de manifiesto con las declaraciones de los miembros de la patrulla de la Guardia Civil que acude primeramente al lugar de los hechos; que ya habían dejado constancia en el atestado de que cuando llegaron los obreros estaban oponiendo vallas alrededor del hueco por donde se había caído el accidentado, habiendo vallado casi por completo la primera y segunda planta, y pudiendo comprobar los agentes que en dicha tarea estaban usando varios obreros y realizándolo a toda prisa. En ello se habrían reafirmado ante el Juez de Instrucción ambos agentes de la Guardia Civil con carnet profesional NUM005 y NUM006 al declarar que a su llegada habrían podido comprobar (o observar) como los obreros estaban colocando vallas, y que las vallas las estaban colocando la primera y segunda plantas. El segundo de estos agentes comparece al acto del juicio y manifiesta que cuando llegan al lugar de los hechos ven a los obreros apuntalando tablas alrededor de los huecos de todas las plantas. Y según se hizo constar en el informe de la Inspección de trabajo, y se ratifica por los inspectores de trabajo en el acto de juicio oral, tampoco había instalados en la obra sistemas de sujeción y anclaje de los arneses. Ha de coincidirse también con la juzgadora de instancia que en ello inciden no sólo las manifiestas contradicciones de los distintos trabajadores de la obra al declarar sobre el momento en que se habría vallado la primera y segunda planta, sino también las vacilaciones e imprecisiones al respecto; e incluso que, estándose realizando el encofrado de la cubierta desde la tercera planta, alguno de ellos sitúen el vallado de la primera y segunda planta en días inmediatos al accidente, cuando no cabe duda de que la planta segunda tendría que llevar construida, cuando menos, más de un mes. D. Basilio habría declarado que participó en el vallado de los huecos de primera y segunda planta, y que no podía precisar cuántos días hacía que habían vallado esas plantas, pero uno o dos días antes (folio 98); manifestando en el acto del juicio oral que la primera y la segunda planta llevaban 15 o 20 días valladas y que las plantas primera y segunda podrían llevar construidas varios meses. D. Doroteo , que habría manifestado haber intervenido en el vallado de la primera planta como una semana antes del accidente, y que vio al encargado colocando las vallas de las otras plantas una semana después de vallar la primera planta, unos días antes del accidente (folio 103) manifiesta en el juicio oral que las vallas se habían colocado 3 o 4 días antes. D. Dimas , que primamente declaró que fue el encargado el que colocó las vallas, un día antes del accidente (folio 101), manifiesta en el acto del juicio que había vallas en la primera y segunda planta, que llevaban unos días puestas, y que no sabe quien las colocó. D. Prudencio , declaró que había intervenido en el vallado de la primera y segunda planta, y que se habían colocado unos quince o veinte días antes, y que estaba cuando llegó la Guardia Civil y estaba continuando con el trabajo, que estaba llevando el material para las barandillas (folio 105); declaración en la que finalmente se ratifica en el acto de juicio. D. Teofilo declaró que la primera planta hacía tiempo que estaba hecha y que la valla podría llevar puesta unos tres meses (folio 107).

d) La sentencia de instancia considera responsable penal al recurrente tanto de la infracción del artículo 316 del código Penal como de un delito de homicidio por imprudencia, en su condición de Arquitecto Superior encargado de la Dirección facultativa de la obra, dando por probado que no habría visitado con la frecuencia conveniente la obra, y que tampoco habría supervisado ni controlado adecuadamente las obras en relación al efectivo cumplimiento de dichas medidas de seguridad anti-caídas.

No cabe duda de que, hallándose la obra en la fase de construcción de las distintas plantas, y realizándose de modo sucesivo, a nadie se le podía ocultar lo peligroso que era el hecho de seguir realizando las labores de encofrado con la colocación de puntales sin barandillas u otros mínimos medios de protección exigidos al respecto que, si hubieran existido, hubieran podido evitar el accidente. Siendo así, y habiendo quedado acreditada esa ausencia generalizada de barandillas en la primera y segunda planta, o de otro sistema de protección anticaídas, y siendo ello algo que debiera haber advertido fácilmente en su visita a la obra realizada 15 o 20 días antes, se pone de manifiesto la ausencia de un control adecuado por parte del recurrente sobre aspectos básicos de seguridad en la obra que le era exigido por su posición de garante, no habiéndose apercibido de dicha situación, y no habiendo adoptado ninguna medida al respecto, e intensificado la frecuencia de sus visitas a las obras para cerciorarse de la corrección de la situación. Es significativo de esa falta de control que la última vez que el recurrente dice haber visitado la obra, para el forjado de la planta anterior, y cuando se estaba haciendo el encofrado de la tercera planta, que hubiera manifestado que no miró en detalle si faltaban medidas de seguridad, lo que denota su desentendimiento sobre la existencia de medidas básicas de seguridad en la fase en que se encontraba la obra. Y debe entenderse también que, no haber adoptado ninguna medida tendente a garantizar que la obra no siguiera desarrollándose en tal situación de riesgo para los trabajadores cuando, ante la ausencia de medidas de seguridad en las plantas ya construidas, podía preverse que se trabajaría en la planta siguiente en las mismas condiciones, es constitutivo de una actuación negligente por la violación de una norma de actuación de cautela y una falta de previsión relevante, que merece su consideración como unas imprudencia grave.

SEGUNDO: Es objeto del recurso de apelación formulado por la acusación particular la cuantía indemnizatoria señalada a favor de Dña. Asunción por entender que la misma no resulta acorde a los perjuicios sufridos; alegándose en sustento de la petición de incremento de la cuantía indemnizatoria que entre ella y el fallecido se habría establecido una relación análoga a la paterno filial. En el propio recurso de apelación se pone de relieve que en el escrito de acusación se había solicitado una indemnización superior para Dña. Asunción , por considerarla la más perjudicada por el fallecimiento de su tío. Se alega seguidamente que, no obstante, y partiendo de la oposición a que se indemnice a Dña. Asunción como una segunda hermana, el baremo establece que la cuantía total de la indemnización que corresponde según el número de hermanos se asignará entre ellos a partes iguales, y que ello tampoco se hace en este procedimiento. Se impugna también por la acusación particular que no hubiera condenado a la aseguradora a abonar los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , alegando que la aseguradora Aegón habría consignado casi once meses después del siniestro, y que habría existido un error en la apreciación efectuada por la juzgadora de instancia al decir que la cantidad consignada en su día no habría sido aceptada por las perjudicadas, puesto que las recurrentes no se habrían negado a su entrega, sino que en el escrito de 24 de mayo de 2004 habrían manifestado que la consignante debería especificar el concepto y a favor de quien hacía la consignación, y que dichas cantidades se entregaran a una vez se concretara por el consignante las cantidad que se le atribuía a cada una; y que el 23 de julio de 2005 se habría efectuado la entrega de la cantidad de 36.662,62 euros a Dña. Carla y de 3.700 euros a Dña. Asunción .

a) Según se desprende de lo establecido en el Código Penal (artículos 109 y 113 del Código Penal) ha de considerarse como titulares del derecho a ser indemnizados como consecuencia de la muerte de una persona, no a los herederos, sino a los perjudicados, que son aquellas personas que directamente sufren el daño moral o material, de manera que puede ostentar la cualidad de perjudicado quien sea heredero, pero quien tenga tal condición puede no ostentar la de perjudicado. Esto es, la condición de perjudicado surge por derecho propio, y no por herencia: no siendo suficiente con la existencia de vínculos familiares, sino que es necesario el efectivo perjuicio y su acreditación. El Tribunal Supremo también ha llegado a decir que la determinación de los perjudicados por el fallecimiento debe hacerse siguiendo un orden lógico de afinidad con el causante, de modo que sean los más inmediatos a él, los que la reciban, con exclusión de los demás, pues de seguirse un criterio distinto tendría que distribuirse el montante total de la indemnización entre todos aquellos de alguna manera haya sufrido, cualquiera que fuese su grado, el "doloroso vacío" ( STS de 23 de diciembre de 1985 ).

En este caso, la juzgadora de instancia reconoce en la sobrina del fallecido esa cualidad de perjudicada dando por acreditada la relación de convivencia con la víctima (cuando el baremo sólo reconoce la condición de perjudicados a los hermanos) pero le concede a la otra perjudicada el total de la indemnización que se señala en el baremo para el supuesto de un único hermano, fijando en 40.330 euros la cuantía indemnizatoria a abonar Dña. Carla . No cabe duda de que ello no es coherente con que en el escrito de acusación particular se hubiera solicitado mayor indemnización para Dña. Asunción , 130.000 euros, que para Dña. Carla , 70.000 euros, lo que es significativo de que la propia acusación particular reconocía un mayor daño moral en la sobrina del fallecido. Tampoco lo es con que, habiéndose considerado a ésta como perjudicada, y aplicando el baremo previsto para hechos derivados de accidentes de circulación, según se entiende, asimilándola, con una segunda hermana, no hubiera efectuado un reparto igualitario del total indemnizatorio conforme se establece en el mismo.

Ninguno de los acusados ni la compañía Aseguradora Reale Seguros impugnan la cuantía indemnizatoria concedida a Dña. Carla ; esto es, que, no obstante la consideración de perjudicada a Dña. Asunción , y su asimilación a una segunda hermana, se le hubiera concedido a la hermana el total de 40.330 euros. Siendo indiscutible dicha condición de perjudicada, y significativo de la intensidad de la vinculación afectiva entre el fallecido y su sobrina, no sólo el hecho de la convivencia, sino que le hubiera nombrado su única heredera, resultaría coherente, y razonable, concederle a la misma, no sólo la misma cantidad efectuando un reparto igualitario del total indemnizatorio de 48.396 euros (incluido el factor de corrección del 10%), sino que, atendiendo a la proporción existente entre las indemnizaciones solicitadas en el escrito de acusación de 130.000 y de 70.000 euros, concederle a la sobrina la cantidad de 26.059,38 euros, y a la segunda la cantidad de 22.336,62 euros; cantidad de 26.059,38 euros que resultaría ponderada y razonable, no habiéndose acreditado que, aparte del daño moral o aflictivo que se deriva de la pérdida de su tío, la recurrenteart.101 EDL 1995/16398 art.103 EDL 1995/16398 art.104 EDL 1995/16398 hubiera sufrido a consecuencia de su fallecimiento un daño o perjuicio material; y siendo el caso de que, aún alegándose la existencia entre tío y sobrina de una relación análoga a la paterno filial, se ha considerado también como perjudicada a la hermana del fallecido formulando ambas acusación particular en su condición de perjudicadas bajo una misma representación y defensa.

b) Ahora bien, no puede desconocerse el hecho que quedó acreditado en esta segunda a través de la documental aportada a autos con el escrito de oposición de D. Donato de que Dña. Asunción recibió de la entidad Previsora General la cantidad de 38.000 euros; lo que supone que, en total, con la suma concedida en la sentencia de primera instancia, habría recibido por el fallecimiento de su tío en el accidente laboral de autos 46.066 euros, cantidad que excede en 20.000 euros a la cantidad antes señalada de 26.059,38 euros, y que se aproxima a la contemplada en el baremo para el caso de que la víctima tuviera un solo hijo mayor de 25 años. Siendo así, debemos tomar en consideración las alegaciones efectuadas en la vista de esta segunda instancia, y acogernos a la doctrina jurisprudencial que actualmente podemos considerar más actual en relación a la duplicidad de indemnizaciones y la compatibilidad de indemnizaciones civiles y otras recibidas con cargo al accidente de trabajo, revisora de la posición mantenida sobre la absoluta independencia de reclamaciones, expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2008 .

Se recoge en esta resolución que las sentencias mayoritarias han optado por la han optado por la absoluta independencia entre las indemnizaciones satisfechas por accidentes de trabajo, y han fijado la del trabajador sin considerar las sumas pecuniarias recibidas con cargo a la Seguridad Social, ni como recargo de las prestaciones, en virtud del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (entre otras, SSTS 27 de noviembre de 1993 , 19 de febrero y 20 de noviembre de 1998 , 2 de octubre de 2000 y 14 de febrero de 2001 ). Y se recoge también que los razonamientos de estas sentencias son fundamentalmente los siguientes: "1º) La existencia de dos causas de pedir, la derivada del contrato laboral, que se rige por las prestaciones de la Seguridad Social, y la proveniente de la culpa extracontractual del empresario, con cobertura en el artículo 1902 del Código Civil o en el artículo 109 del Código Penal , cuando se trata de delito; así, se ha proclamado reiteradamente que constituye doctrina jurisprudencial consolidada la de la compatibilidad de la indemnización satisfecha por accidente de trabajo y la dimanante del acto culposo del empresario. 2º) La segunda razón, que se determina de forma autónoma, o unida a otros argumentos, es la denominada "unidad de la culpa civil" (aparte de otras, SSTS de 27 de octubre de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 29 de noviembre de 1996 ). 3º) Otro argumento utilizado, que supone complemento del primero, se refiere a que las responsabilidades de índole contractual nacen de una fuente de las obligaciones distinta de las relativas a la Seguridad Social ( STS de 29 de abril de 2004 )".

Se recoge también que: "Por otra parte, otras SSTS se posicionan con una cierta revisión de la doctrina jurisprudencial indicada ( SSTS de 21 de julio de 2000 y en el mismo sentido, SSTS de de 8 de octubre de 2001 y 31 de diciembre de 2003 ). La STS de 21 de julio de 2000 señala que para fijar la cuantía de la indemnización en el proceso civil considera correcto computar lo ya percibido por el perjudicado en concepto de prestaciones de la Seguridad Social con origen en los mismos hechos enjuiciados; según esta resolución, se trata de pasar de una indeseable situación de acumulación no coordinada de indemnizaciones, sin base normativa suficiente, pues compatibilidad no equivale necesariamente a acumulación descoordinada, a un sistema coherente de complementariedad de las indemnizaciones hasta lograr la reparación íntegra del daño; y para ello conviene analizar en el ámbito civil la responsabilidad del empresario fundada en el artículo 1902 del Código Civil mediante una muy especial atención; de un lado, al elemento de la culpa o negligencia, único modo de evitar la confusión con el ámbito objetivo y cuantitativamente prefijado propio de la Seguridad Social y, de otro, a lo ya percibido por el perjudicado como prestaciones de la Seguridad Social y por recargo de las prestaciones a costa del empresario en virtud de su propia culpa, cuando es tenida en cuenta por la misma normativa de la Seguridad Social para imponerle su recargo cuyo pago no puede ser legalmente objeto de seguro. Asimismo, la STS de 31 diciembre 2003 repite la misma interpretación, de acuerdo con el "desideratum" de pasar de una indeseable situación de acumulación no coordinada, que no tiene ninguna base normativa, a un sistema coherente".

La conclusión a la que llega el Tribunal Supremo en esta sentencia de 24 de julio de 2008 es que: "1ª) Pueden existir acciones diferentes para alcanzar la total compensación del daño ocasionado por un accidente de trabajo; la compatibilidad no queda excluida cuando mediante las prestaciones de la Seguridad Social no se alcanza la completa reparación del daño causado. 2ª) No obstante, no debe existir una independencia absoluta de lo percibido en concepto de indemnizaciones por las contingencias aseguradas y por las de responsabilidad civil complementaria; estas últimas deben completar lo ya percibido, para evitar la "sobreindemnización", esto es, el enriquecimiento injusto; de ahí que corresponda sentar que las distintas indemnizaciones son interdependientes debido a que, además, cuando el accidentado se dirige al empresario por la compensación de lo no resarcido, el daño ya se ha limitado, dado que una parte del mismo fue indemnizada. 3ª) En definitiva, se trata de indemnizar un daño distinto o de completar las indemnizaciones ya percibidas a cargo de la Seguridad Social hasta satisfacer el daño realmente sufrido. 4ª) Esta respuesta deriva de la combinación del principio de resarcimiento completo del daño (artículo 1902 del Código Civil ), con el principio de la prohibición del enriquecimiento injusto. 5ª) Aparte de la fijación de estas pautas mediante normas legales, pues la política social no es función del Tribunal Supremo, una deseable coordinación entre sus distintas Salas, enjuiciadoras de esta problemática, ayudaría a ordenarla jurisprudencialmente. 6ª) En relación al recargo de prestaciones, la ley nos indica que se trata de un supuesto sancionador del empresario negligente, por lo que no debería acumularse esta cantidad, que no tiene como finalidad reparar el daño causado, sino sancionar a quién lo ha ocasionado". Sobre esto último se incide en la STS de 3 de diciembre de 2008 .

Es así que, en este caso, en aplicación de tales consideraciones, habiendo sido indemnizada la recurrente en la cantidad de 38.000 euros en virtud de póliza de convenio colectivo, ha de estimarse que con la cantidad concedida en la sentencia de instancia resulta compensada por el daño moral ocasionado atendiendo a las cuantías indemnizatorias señalas anteriormente, e incluso a lo peticionado en esta segunda instancia.

c) Es claro que, habiendo ocurrido el siniestro en fecha 14 de abril de 2003, a la fecha en que la Aseguradora Aegón efectúa la consignación de la cantidad de 36.662,62 euros, el 10 de marzo de 2004, había transcurrido sobradamente el plazo de tres meses establecido al efecto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ; habiendo concretado en escrito presentado en fecha 18 de junio de 2004 que dicha cantidad habría sido consignada a favor de la hermana del fallecido, y los 3.700 euros consignados en fecha 11 de junio de 2004 lo habían sido a favor de la sobrina.

La excepción que recoge el apartado 8º del mismo precepto para el abono de tales intereses moratorios no puede estimarse que concurra porque las perjudicadas se hubieran negado con anterioridad a la consignación a recibir tales cantidades, precisamente, porque, de haber sido así, o no conformarse las perjudicadas con tal cantidad como indemnización total, la aseguradora pudo haber adoptada la cautela de efectuar tal consignación a fin de evitar la condena al pago de los intereses moratorios; debiendo computarse en este caso los interés moratorios hasta el momento en que se concretan cuál es la consignación efectuada a favor de cada una de ellas.

TERCERO: Al dársele traslado de los recursos de apelación formulados por la representación procesal de otro de los condenados, D. Donato , se formula adhesión al recurso formulado por Baltasar solicitando la absolución del primero de los delitos por los que viene condenado o que se le condene como autor de una falta de imprudencia del artículo 621.2 del Código Penal a las penas mínimas que correspondan con los demás pronunciamiento inherentes.

Con anterioridad a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal efectuada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, que entró en vigor en fecha 4 de mayo de 2010 (esto es, con posterioridad a la presentación de dicho escrito de adhesión en diciembre de 2009), en el proceso penal la adhesión se consideraba como inseparable del recurso principal y que no tenía autonomía propia, de modo que por medio de ella únicamente cabía apoyar las peticiones del recurso originario, y no plantear cuestiones nuevas separadas de lo que constituye el objeto de la apelación principal. La situación procesal era clara al tenor literal del apartado 4º del artículo 790 , que no contemplaba la adhesión al recurso, al referirse a "los escritos de alegaciones de las demás partes"; cuando sí se contemplaba la adhesión expresamente en la regulación del recurso de casación (artículo 861 ), y estando solamente prevista la utilización del trámite de impugnación a un recurso para, a su vez, interponer recurso de apelación por vía de adhesión en la apelaciones contra sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado (artículo 846 bis de la LOTJ .). Según señalaba esta misma Sala en sentencia de 27 de abril de 2000 "la adhesión al recurso de apelación se viene calificando como "accesoria de primer grado", inseparable del recurso principal y sin autonomía propia, de modo que por medio de ella únicamente debe apoyar las peticiones del recurso originario, y se halla subordinada a la suerte de la impugnación principal, no autorizándose al recurrente adherido para aprovechar este momento procesal a fin de interponer, en algún aspecto, un recurso completamente nuevo que no fue temporáneamente preparado, debiendo limitarse a unirse a aquel recurso precedente, enriqueciéndolo o reforzándolo". En coherencia con ello, ya sólo por razones procesales, no cabe admitir el recurso planteado por vía de adhesión, pues, al no haber apelado la sentencia en el plazo que tenía para hacerlo, no podía aprovechar el trámite de la adhesión para formular un recurso nuevo, con pretensión distinta e independiente, que es la de su propia absolución. En todo caso, serían aplicables al Arquitecto Técnico de la obra, y coordinador en materia de seguridad, los razonamientos precedentemente expuestos en relación a la posición de garante del Arquitecto Superior.

CUARTO: No apreciándose temeridad ni mala fe en ninguno de los recursos procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación, nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Baltasar , estimando parcialmente el formulado por la representación procesal de Dña. Asunción y Dña. Carla , y desestimando la adhesión al recurso formulada por D. Donato , debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 10 de junio de 2009 dictada en el Juicio Oral 278/08 en el único sentido de condenar a la Aseguradora Reale Seguros S.A. a abonar los intereses establecidos en el artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro : a) De la cantidad de 40.330 euros desde la fecha del siniestro y hasta el 18 de junio de 2004, y de la cantidad de 3.667,38 euros desde esta última fecha y hasta la fecha del pago; b) De la cantidad de 8.066 euros desde la fecha del siniestro y hasta el 18 de junio de 2004, y de la cantidad de 4.366 euros desde esta última fecha hasta la fecha del pago. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.