Sentencia Penal Nº 90181/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 60/2013 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ª

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) Tfno.: 94-4016662

Rollo Abreviado nº 60/2013- 1ª

Procedimiento nº 259/2011

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 90181/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. JESUS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 259/2011 ante el Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON VIOLENCIA y una FALTA DE LESIONES contra Ambrosio , como acusado cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Naia Altuna Serrano y asistido del Letrado Miguel Ángel Bravo Ruiz, y por una FALTA DE LESIONES contra Eduardo , como acusado y como acusación particular, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, representado por la Procuradora Rosa San Miguel y asistido de la Letrada Mª Jesús Redondo Bengoetxea, con acusación del Ministerio Fiscal,

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 6 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 5 de junio de 2012 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' PRIMERO .- Sobre las 03:26 horas del día 30 de mayo de 2010, Ambrosio , mayor de edad, nacido en Marruecos el día NUM000 de 1977, con documento de identificación NUM001 , en situación regular en España y sin antecedentes penales, con la intención de obtener un ilícito beneficio y puesto de acuerdo con otro varón no identificado, se acercó a Eduardo y su esposa Angustia , cuando se encontraban sentados en un banco del parque Indautxu de Bilbao esperando un taxi, para distraerles mientras el otro varón se acercaba por detrás de la pareja y les quitaba la chaqueta de Eduardo que habían dejado en el banco.

Cuando Ambrosio se acercó a la pareja se llevó la mano al bolsillo trasero del pantalón, y sospechando Eduardo de la intención de los dos varones dijo a Ambrosio que no se acercara. Ambrosio hizo caso omiso a la advertencia y le lanzó un puñetazo que Eduardo logró esquivar, respondiendo este último con otro puñetazo que en este caso sí impactó contra el rostro de Ambrosio . A continuación se enzarzaron en un forcejeo en el que cayeron al suelo hasta que Eduardo consiguió retener a Ambrosio hasta la llegada de la Ertzaintza (agentes NUM002 y NUM003 ) a quien había llamado su esposa. El varón que acompañaba a Ambrosio y que aprovechó la distracción causada por Ambrosio se llevó la chaqueta de Eduardo que contenía 460 euros y un mechero tipo zippo con un valor de 30 euros. La chaqueta ha sido valorada en 100 euros.

SEGUNDO .- Como consecuencia de los hechos, Ambrosio sufrió una contusión en región frontal media, pirámide nasal, parrilla costal izquierda y ojo izquierdo, precisando una única asistencia médica y tardando en curar 14 días, de los cuales 3 días no pudo dedicarse a sus ocupaciones habituales. Por su parte, Eduardo sufrió contusión en mano derecha y tobillo derecho, precisando igualmente una sola asistencia médica y un total de 10 días de curación durante los cuales no pudo dedicarse a sus ocupaciones habituales. '

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

Que debo condenar y condenoa Ambrosio como autor criminalmente responsable de un delito de Robo con violenciaa la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor penalmente responsable de una falta de Lesionesa la pena de un mes multa a razón de diez euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, Ambrosio abonará a Eduardo la cantidad de 1.090 euros (500 euros por las lesiones y 590 euros por los efectos sustraídos) con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

Que debo condenar y condenoa Eduardo , como autor penalmente responsable de una falta de Lesiones,a la pena de un mes multa a razón de diez euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, Eduardo abonará a Ambrosio la cantidad de 480 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

Se condena en COSTAS a Ambrosio y a Eduardo .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Ambrosio y Eduardo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Dicho lo anterior, se alza en esta instancia el condenado en la instancia por un delito de robo con intimidación, aduciendo como motivos de impugnación: en primer lugar vulneración de la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba, y aplicación indebida de art. 242 CP .

SEGUNDO.- Se solicita la declaración de nulidad de la sentencia, ya que no comparecieron a juicio dos testigos , Borja y Felix , que presenciaron los hechos y que eran relevantes para la defensa, y a pesar de que se solicitó la suspensión para su localización y citación, el juzgado denegó la misma ya que se encontraban en situación de averiguación de paradero habiendo sido inútiles las gestiones para su localización,que ya motivaron una suspension anterior. Criterio que la sala comparte, ya que ya obra, a fecha 12 enero 2012, una providencia acordando oficiar a la PAV y a la Policía Nacional ,a fin de que a la mayor brevedad, averigüen y citen a estas dos personas a juicio, constando sobre Borja respuesta de la unidad de policía judicial de la PAV indicando la no localización en fecha 12 marzo 2012 y asimismo , obran otros dos oficios de la PAV respondiendo en el mismo sentido, respecto de los dos acusados ,en fecha 26 abril, por lo cual la sala considera que en los términos exigidos por la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional, el juzgado de lo Penal ha realizado los esfuerzos oportunos a fin de averiguar el paradero y citar a estas personas a juicio, no siendo posible lo pretendido por los recurrentes de que hasta dicha localización ,que se puede prolongar 'sine die ' quede la causa en suspenso,con peligro de prescripcion y sin celebración del acto del juicio,persistiendo, conforme a lo dispuesto en el art. 746.3 de la LECRIM , suficientes elementos de juicio a disposicion del organo sentenciador los cuales permiten la continuacion del juicio y denegar,justificadamente, la suspension.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, en la presente resolución impugnada, se aprecia, que por el Juzgador de instancia, se considera probado la existencia de un delito de robo con violencia. Entiende el Juzgador a quo, que ello ha resultado así acreditado, por la declaración testifical de la victima,en relacion con el resto de pruebas , que cuenta con los tres requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional para ser prueba de cargo.

En este sentido, ha de traerse a colación, para resolver este motivo de impugnación, la finalidad del recurso de apelación, que está configurado como instrumento de subsanación de errores graves de hecho, y las infracciones legales en que pueda haber incurrido el Juzgador a quoo de instancia, que a la sazón, es quien, en mejor medida, puede valorar en conciencia la apreciación de las pruebas de conformidad al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de inmediación.

Y si bien es cierto que el Tribunal ad quemen el ejercicio de sus facultades revisoras, con ocasión del recurso de apelación, goza de la misma posición que el que resolvió en primera instancia, en cuanto a la posibilidad de reevaluar la actividad de este último, de acuerdo con lo razonado en Sentencia, revisando los hechos, y en algunas ocasiones, las pruebas; es más cierto aún, que de estas últimas, y en lo atinente a las personales, el Órgano Judicial de apelación, se subordina a la limitación impuesta por el principio de inmediación que impide valorar como prueba de cargo, aquello que no ha sido presenciado, por virtud del artículo 24 de la Constitución , y como así se constata en la STEDH de 27 de junio del 2000 en el Caso Constantinescu contra Rumanía , o la STEDH de 25 de julio del 2000 en el Caso Tierce y otros contra San Marino , o bien, la STC nº 167/2002 de 18 de septiembre , o la STS nº 251/2004 de 26 de febrero , acogida esta última, en otras Sentencias de esta misma Sección, como las dictadas en fecha de 11 y 02 de octubre, ambas del 2006.

Dicho lo anterior, y sobre el caso de autos, se fundamenta el apelante para sostener la absolución basicamente en vulneración de la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, analiza la prueba practicada y llega a la conclusión opuesta. Además de la incompatibilidad en cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia, se ha de señalar que, la doctrina del TS en orden a su vulneración, precisa, STS 16.4.2003 , que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso 28.2.2003).

Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS 26.9.2003 ).

Examinados los autos elevados ante esta Sala para su conocimiento, y respetándose en cualquier caso el principio de inmediación personal del Juzgador a quo, se comprueba cómo, en contra de lo ha alegado por los recurrentes, la sala estima que la declaración testifical del perjudicado cumple con suficiencia con los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina constitucional para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24 dos de la constitución :

1- No consta existencia de relación de conocimiento o de amistad alguna entre la víctima,su esposa y el recurrente que pudiera afectar a las condiciones de incredibilidad subjetiva del testimonio de aquellos.

2- En lo que afecta a los aspectos fundamentales de desarrollo y comisión de los hechos, la declaración del perjudicado tanto ante los agentes de policía actuantes , al interponer la denuncia ,en fase de instrucción, como en el juicio ha sido suficientemente mantenida, indicando como el recurrente se le acerco a el y a su mujer por delante cuando iban a tomar un taxi ,mientras otro varon se acercaba por detras,el primero realizo un gesto de extraer algo del bolsillo del pantalon , que intepreto en modo amenazante, advirtio a este de que no se acercara , pero aquel lo hizo y le lanzo un puñetazo que esquivo, el le propino otro y se enzarzaron en un forcejeo durante el que el otro varon no identificado cogio su chaqueta y huyo con ella.

3- Existen importantes datos probatorios que corroboran periféricamente la versión fáctica mantenida por aquél en todo momento: los agentes actuantes han declarado que la víctima seguido a los hechos les indicó sustancialmente lo reflejado con anterioridad ,corroborado por su esposa que declara tanto lo que le beneficia como lo que le puede perjudicar, a lo que se une la falta de credibilidad del recurrente sosteniendo que se les acerco a pedir fuego cuando tenia mechero, reconociendo que habia bebido siete cervezas, lo cual puede tener un efecto de disminucion de su capacidad de recuerdo de los hechos.

A partir de lo expuesto las alegaciones del recurrente con finalidad exculpatoria no cuentan con eficacia exculpatoria:

1- La alegación relativa a que si el denunciante consideraba que las otras dos personas pretendían robarle por qué ninguna de ellas fueron detenidas o imputadas, que no fuera suspendido el juicio hasta su localización y que la presencia intimidatoria venía según el perjudicado por la intención de estos dos varones, se basa en un presupuesto del relato de hechos totalmente erróneo, cuál es inferir que estos dos varones se encontraban de acuerdo con los dos autores del hecho, ya que en dicho relato se hace constar expresamente que el recurrente actuó junto con otro varón que no fue identificado, es decir no coincidente con ninguno de los dos testigos aludidos.De hecho de la declaracion del sr. Eduardo se desprende que dichos testigos acudieron en la fase final del forcejeo con el recurrente sin que conste otra conexion con este o el varon que se llevo la chaqueta.

2- Puede que al recurrente le sorprenda que entre las pertenencias del mismo no se le encontrará dinero ,armas o instrumentos que pudieran servir para amedrentar al denunciante, pero ello se explica ,por un lado, por el hecho de que el objeto de la apropiación se lo llevó precisamente la persona que le acompañaba a aquél y que no pudo ser identificada y, por otro, que la víctima manifestara que le vio al recurrente llevarse la mano su bolsillo trasero, lo que es un acto que, en el contexto en el que se produjo ,es suficiente para hacer surgir una situación de miedo, de prevención ,en el mismo, sin que necesariamente tenga que determinar que el sujeto que despliega esa conducta tenga algún arma o instrumento amenazante.

3- Se incide, de nuevo ,en el error ,advertido con anterioridad, al aludir a que no puede entenderse que los dos testigos antecitados que formaban parte de un grupo con intención de agredir o robar al denunciante,no fueran detenidos ,pero en todo caso nada añade a la participacion del recurrente .

4- En sentido inverso se comete otro error al alegar que las lesiones causadas a la víctima lo fueron por acciones desplegadas por uno de estos intervinientes y no por el recurrente, cuando de los hechos probados y de la valoración de la prueba se desprende con claridad que fue el recurrente el que se abalanzó y agredió al señor Eduardo .

5- Las alegaciones relativas a que el hecho se produjo en un lugar perfectamente iluminado cerca de la comisaría de la Policía Nacional, siendo una zona muy vigilada, son irrelevantes pue es evidente que delitos de esta índole se cometen a cualquier hora y en cualquier lugar.

6- En cuanto a que de la declaración de la mujer de el denunciante se deduce que si no vio al recurrente coger la chaqueta, se olvida que de la declaración de denunciante y de su mujer se desprende que tanto el recurrente como el otro varón actuaron de manera coordinada, por lo cual ,lógicamente, la apropiación con disponibilidad de la chaqueta de aquel que desplegó el varón no identificado,mientras el recurrente atacaba al sr. Eduardo y forcejeaba con el, debe serle comunicada y transmitida, por su conocimiento ,al recurrente, que fue el que causó la maniobra distractoria primero y agresiva despues, que ,precisamente, le permitió a aquel consumar la conducta delictiva.

7- Se insiste por el recurrente en que el denunciante aludió a la existencia de un grupo de tres personas, cuando de la prueba practicada en el acto del juicio se desprende que aludió en todo momento a la persona que él retuvo hasta la presencia policial y de otro varón que le acompañaba y que actuaba en coordinación con el.

8- Se impugna, por otro lado, la falta de acreditación de la preexistencia de la cantidad de dinero €460 que se encontraba la chaqueta el perjudicado, pero ,en este sentido, la sala comparte, por completo, que la declaración testifical ,espontánea, detallada y mantenida del perjudicado, que desde el principio indicó el objeto del robo a los agentes actuantes, explicando además los motivos por los cuales llevaba tal cantidad, resulta bastante para que racionalmente el órgano sentenciador estime como acreditado este hecho.

CUARTO.- Con respecto a la pena impuesta que se tilda de desproporcionada, la magistrada de instancia, partiendo de la base de que en no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que la pena abstracta del delito objeto de condena está comprendida entre los dos años y los cinco años de prisión, teniendo en cuenta el valor de los objetos sustraídos €590 en total ,las circunstancias de lugar, tiempo, que se produce en horas nocturnas ,en un parque y por dos individuos puestos de acuerdo para distraer a la víctima, la sala considera adecuada la pena impuesta de tres años de prisión que se encuentra ,por otro lado, dentro del la mitad inferior.

QUINTO.- Con respecto al recurso interpuesto por Eduardo , solicitando la aplicación de la eximente de legítima defensa, art. 20.4 CP ,la sala, a partir del relato de hechos probados de la sentencia, ( en el que consta que el recurrente, puesto de común acuerdo con otro varón no identificado, se acercó a Eduardo y su mujer para distraerles mientras el otro varón se acercaba por detrás y les quitaba la chaqueta de Eduardo que había dejado en un banco y que cuando Ambrosio se acercó se llevó la mano al bolsillo trasero el pantalón y sospechando Eduardo de la intención de los dos varones le dijo a Ambrosio que no se acercara , pero aquel no le hizo caso y le lanzó un puñetazo que Eduardo logró esquivar, respondiendo este último con otro puñetazo que en este caso si impactó contra el rostro de Ambrosio y que, a continuación, se enzarzaron en un forcejeo en el que cayeron al suelo hasta que Eduardo consiguió retener a Ambrosio hasta la llegada de la PAV y que el varón que acompañaba aprovecho la distracción causada por Ambrosio para llevarse la chaqueta de Eduardo y un mechero ), extrae de manera fluida y natural la apreciación y concurrencia de dicha causa de justificación, pues en el momento en el cual el recurrente, haciendo caso omiso de la advertencia de Eduardo de que no se acercara, le lanzó un puñetazo, recibió otro de Eduardo y se enzarzaron en un forcejeo, es decir una situación de agresión continuada, , en la cual existió una falta de provocación por parte de Eduardo , una necesidad racional del medio empleado, ya que advirtió al recurrente que no se acercara, le propinó un puñetazo como respuesta al intento de puñetazo que el recurrente le dirigió, y se produjo un forcejeo, propiciado en parte por la legítima actuación del perjudicado de retener a su agresor hasta la presencia policial, durante el cual el otro varón aprovecho para apropiarse, con disponibilidad ,de la chaqueta y dinero del perjudicado.

En consecuencia procederá revocar la condena por falta al señor Eduardo y absolverle por la concurrencia de esta eximente como completa. En este sentido no se comparte el razonamiento de la magistrada de instancia, en cuanto a que atendiendo al curso causal de los hechos probados, la acción del puñetazo de Eduardo va más allá y sobrepasa la conducta necesaria para repeler la previa agresión de Ambrosio de esquivar puñetazo pues para retenerle hasta la llegada de los agentes se produce un forcejeo tras la agresión de Eduardo en el que este último consigue inmovilizarle, si se tiene en cuenta la evidente superioridad de fuerzas de Eduardo por la mayor corpulencia que se percibe a simple vista y que en ningún caso el propio el puñetazo propinado Ambrosio es útil para impedir la sustracción ni podía ser percibido de tal modo por Eduardo ; ya que centrándonos en que la magistrada de instancia reduce, implícitamente, la cuestion a la falta de concurrencia del requisito de la necesidad racional del medio empleado, debe tenerse en cuenta, tal y como obliga la jurisprudencia, la total constelacion de circunstancias y de medios a disposicion del que actúa en defensa, entre las que militan la actuación previa de Ambrosio realizando un gesto de introducirse una mano en el bolsillo del pantalón que el Sr. Eduardo en presencia de su mujer interpretó como un gesto amenazante, le advirtió que no se acercara y si bien por su corpulencia esquivó su puñetazo y le propinó uno al recurrente, no cabe olvidarse que mientras se produjo el forcejeo, que no consta si fue iniciado por el Sr. Eduardo para que no huyera y ser puesto a disposicion de la policia, se produjo la apropiacion de su chaqueta, por el varon que se estaba acercando por detrás al Sr. Eduardo y su esposa de modo que ante ese ataque coordinado de dos varones contra él y su mujer su actuación se considera que cumple todos los requisitos de la eximente pues intentó evitar el robo violento, por cierto sin conseguirlo y, además de modo legítimo evitar la huida de uno de sus autores.

SEXTO.-De todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta el siguiente:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de apelación formulado porla representación procesal de Ambrosio contra la Sentencia de fecha 5 de Junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, en el PA 49/11, que se confirmamos . declarando de oficio las costas causadas en este recurso, ESTIMANDO EL RECURSO INTERPUESTO PORla representacion de D. Eduardo , contra la misma y absolviendole por la falta por la que fue condenado, declarando de oficio las costas a el impuestas en primera instancia.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demas partes procesales.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.