Sentencia Penal Nº 90346/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 147/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/007534
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2018/0007534
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 147/2019- -
3OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 126/2019
Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90346/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a 12 de diciembre de 2.019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes autos
de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 126/2019 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao
por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de DESOBEDIENCIA GRAVE contra Cesareo con DNI
NUM000 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el NUM001 de 1980, hijo de Desiderio y de Estefanía , representado por
el Procurador Sr. IÑAKI BERRIO UGARTE y defendido por el Letrado Sr. DAVID CEDRÚN GÓMEZ, siendo parte
acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao dictó con fecha 10-6-2019 sentencia cuyos hechos probados establecen: ÚNICO.- Que Cesareo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue condenado en sentencia firme de conformidad de 25 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao en las Diligencias Urgentes 528/2016 a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, dando origen a la ejecutoria 1334/2017 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao .

A fin de elaborar el plan de ejecución se le cito reiterada y personalmente para comparecer ante el Servicio Vasco de Gestión de Penas para elaborar el plan de ejecución siendo citado y requerido personalmente los días 14 de junio de 2017, 30 de noviembre de 2017 y 14 de febrero de 2018 no compareciendo pese a haber sido apercibido de poder incurrir en un delito de desobediencia y todo ello sin causa alguna que lo justificara.

Y cuyo fallo dice textualmente: Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Cesareo como autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO DE DESOBEDIENCIA GRAVE A LA AUTORIDAD del art. 556.1 del Código Penal , a la pena de MULTA DE SIETE MESES a razón de DOS EUROS de cuota diaria con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago y costas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Cesareo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el recurrente que los hechos por los que ha sido condenado no son constitutivos de delito. Sigue la interpretación de la sentencia de la AP de A Coruña de 23 de enero de 2017 ROJ:SAP C 55/2017- ECLI:ES:APC:2017:55, conforme a la cual la actuación puramente renuente o no colaboradora del penado para la elaboración del plan de ejecución de los trabajos en beneficio de la comunidad no puede ser calificada sin más como desobediencia, con independencia de que se hayan acompañado advertencias legales al requerimiento, cuando pueden emplearse otras vías legales para forzar el cumplimiento de la pena impuesta sin necesidad de acudir al refuerzo de la amenaza de la imposición de una nueva sanción penal, que en el caso sería la orden de detención como ocurre cuando se le requiere a una persona para ingresar en prisión.

En similar sentido argumenta el voto particular a la Sentencia de Pleno del TS de 28 de noviembre de 2018 ROJ:STS 4027/2018- ECLI:ES:TS:2018:4027 emitido por el Magistrado Sr. Martínez Arrieta.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal. La línea interpretativa de la recurrente no es la única ni la mayoritaria; cita el Ministerio Fiscal diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales en el sentido de considerar delictiva la conducta; y hace ver que el argumento esgrimido es el del voto particular de la sentencia citada y no el de la mayoría que firma la sentencia del Pleno.



SEGUNDO. ¿ La sentencia recurrida considera que los hechos son constitutivos de un delito de desobediencia grave a la autoridad. En su apoyo, cita la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 07 de diciembre de 2016 ROJ:SAP BI 2303/2016- ECLI:ES:APBI:2016:2303 en la que así se califica la conducta de quien no acude a la cita para la elaboración del plan de ejecución de la pena, que precisa de la participación del penado como requisito previo para el comienzo del cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad (en adelante, tbc).

La sentencia de la Audiencia de Bilbao se basa asimismo en abundantes sentencias coincidentes en el criterio de que la conducta de quien reiteradamente no acude a la elaboración del plan de ejecución -por todas, la de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 29 de abril de 2015 ROJ:SAP GC 1044/2015- ECLI:ES:APGC:2015:1044- no constituye delito quebrantamiento de condena sino de desobediencia pues no se ha dado comienzo propiamente a la ejecución de condena, por lo que mal se puede quebrantar.

El recurrente cita la sentencia de la AP de A Coruña de 23 de enero de 2017 ROJ:SAP C 55/2017- ECLI:ES:APC:2017:55, así como el voto particular a la Sentencia de Pleno del TS de 28 de noviembre de 2018 ROJ:STS 4027/2018- ECLI:ES:TS:2018:4027 emitido por el Magistrado Sr. Martínez Arrieta. Este voto particular discurre de forma coincidente con aquella sentencia y su núcleo argumental consiste en establecer la capacidad de la Administración de Justicia de lograr aquello que el particular no ejecuta por su voluntad, y lo identifica con la previsión del artículo 5.2 del Real Decreto 840/2011, del 17 de junio, que dispone que al citar al penado, los servicios de gestión de penas y medidas alternativas le adviertan de las consecuencias de su incomparecencia y en el supuesto de injustificación, remitirán los testimonios oportunos al órgano jurisdiccional competente para la ejecución. Con ello ya prevé la ley la consecuencia de la incomparecencia, que es la remisión al juez de vigilancia penitenciaria para comprender la ejecución de la citación, asegurando su comparecencia a los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 5.1 del mencionado Real Decreto, cuyo contenido es el de escuchar al penado en la propuesta que realice para determinar el plan de ejecución y realizar la valoración de la actividad más adecuada para el penado.

El voto particular referido se centra sobre todo en la atipicidad de la conducta en relación con el delito de quebrantamiento de condena y no en relación con el delito de desobediencia, aunque parece desprenderse de su texto que la atipicidad abarcaría a este delito.

En opinión del Tribunal, las posibilidades de comisión de un delito de desobediencia incluyen casos como el presente. En él, con reiteración que la sentencia explica con todo detalle, y pese a su notificación personal en varias ocasiones, el penado no acudió al servicio de ejecución de penas y medidas de seguridad. Se le apercibió por parte del Juzgado de lo Penal de que podía ser encausado como autor de un delito de desobediencia; a pesar de ello, no acudió.

El hecho de no acudir reiteradamente a pesar del mandato judicial es más que la simple incomparecencia.

Con ello se produce el paso del incumplimiento simple a la negativa a cumplir. La pena de tbc exige para su ejecución la elaboración del plan correspondiente. Así se lee en el artículo 5 del Real Decreto 840/2011, de 17 de junio: 1. Los servicios de gestión de penas y medidas alternativas, una vez recibidos el mandamiento u orden judicial de ejecución y los particulares necesarios, realizarán la valoración del caso para determinar la actividad más adecuada, informando al penado de las distintas plazas existentes, con indicación expresa de su cometido y del horario en que debería realizarlo; así mismo, se escuchará la propuesta que el penado realice.

En el número 2: 2. Al citar al penado, los servicios de gestión de penas y medidas alternativas le advertirán de las consecuencias de su no comparecencia. En los supuestos de incomparecencia no justificada remitirán los testimonios oportunos al órgano jurisdiccional competente para la ejecución.

Por lo tanto, no es como en el ejemplo que se aduce, sobre la citación para ingreso en prisión, cuyo incumplimiento -se argumenta- no da lugar a delito desobediencia. El caso de ingreso en prisión no precisa el concurso voluntario del penado, sin perjuicio de que se entregue un mandamiento para ingreso en voluntario en un plazo. Aquí la ejecución no depende de un hacer del penado -como en los tbc-, de una comparecencia necesaria como previo para ejecutar la pena. Por ello, es la negativa a la exigida por la ley y ordenada por el juzgado ejecutor presencia del penado lo que motiva el desvalor de la conducta, su tipicidad. Esta conducta sí ataca el bien jurídico protegido que es el correcto funcionamiento de la administración de justicia. Y lo hace de un modo gravemente obstativo de la ejecución de una pena en el punto que requiere la colaboración del sujeto para realizar el plan de ejecución de los tbc, de modo que obliga a la adopción de medidas reiterativas y complementarias, retardando la ejecución de la sentencia -función jurisdiccional por antonomasia- más allá de los límites legalmente establecidos.

En atención a las antedichas razones procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO. ¿ Imponemos las costas del recurso a la parte del recurrente.

Vistos los artículos citados

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR el Procurador Sr. Berrio en representación de D. Cesareo contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, de fecha 10-6-2019, y en su virtud, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, con imposición de las costas del recurso al recurrente.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.