Sentencia Penal Nº 91/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 9/2016 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

ROLLO DE SALA

Número: 9/2016

SENTENCIA núm. 91 / 2017

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D. JUAN JOSE GOMEZ DE LA ESCALERA

D.ª MARÍA GALLARDO MONJE.

En Santander, a diez de marzo de dos mil diecisiete.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número9/2016, tramitada por el Procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción de Santander número 4, por delito de estafa del artículo 248 y siguientes del Código Penal y de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , contra DON Marcelino , mayor de edad,en calidad deacusado, y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunalesdoña Estela Mora Gandarillas, y asistido por el Letrado don Juan Casanueva Pérez- Llantada. ComoAcusación Particular,DON Urbano , representado por el Procurador de los Tribunalesdon Alberto Ruiz Aguayoy, bajo la dirección técnica del Letrado don Jesús Gutiérrez Rodríguez.

Y con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo el Ilmo.Sr. don Enrique Sarabia Montalvo.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Tercera,D. JUAN JOSE GOMEZ DE LA ESCALERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta Sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1988, de 28 de diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede los días8 y 9 de febrero de 2017, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, califi¬có los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 , y 250.5º (anterior 250.6º) del Código Penal , y de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 º y 2º del Código Penal de los que es penalmente responsable en concepto de autor del artículo 28.1 y 31 del Código Penal el acusadoDON Marcelino .No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusiera por el delito de estafa la pena de 2 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo (art. 56) y 9 meses de multa a razón de 15 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago. Y por el delito de alzamiento de bienes la pena de 2 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo (art. 56) y 9 meses de multa a razón de 15 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago. Costas (art 123).

Asimismo solicitó que el acusadoDON Marcelino de forma directa y las sociedades Promociones Colina Castillo SL y Construcciones Quintana SAU (art. 120.4) indemnizara a D. Urbano en 222.500 euros, con los intereses del art 576 de la L.E. Civil .

TERCERO.-Por la acusación particular en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, califi¬có los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 , y 250.5 º y 6º del Código Penal , y de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 º, 2 º y 4º del Código Penal de los que es penalmente responsable en concepto de autor del artículo 28.1 y 31 del Código Penal el acusadoDON Marcelino .No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusiera por el delito de estafa la pena de 3 años y 1 día de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo (art. 56) y 9 meses de multa a razón de 15 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago. Y por el delito de alzamiento de bienes la pena de 2 años y 1 día de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo (art. 56) y 9 meses de multa a razón de 15 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago.

Asimismo solicitó que el acusado DON Marcelino , Promociones Colina Castillo SL y Construcciones Quintana SAU. Indemnizara a don Urbano , conjunta y solidariamente, en la suma de 222.500 euros, con más las cantidades abonadas por éste a Liberbank en concepto de intereses desde el 4 de febrero de 2009 y, además y a partir del día 4 de febrero de 2013 y hasta la fecha de la presentación de la querella, en el interés legal del dinero, y desde entonces, en los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- -En igual trámite, la defensa del acusa¬do DON Marcelino , consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

ÚNICO.-Han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:

1) En Escritura pública de fecha12 de noviembre de 2008, de apoderamiento, se establecían los siguientes pactos: DON Marcelino , en representación de«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.», en su condición de Consejero y contando con la delegación a su favor de todas las facultades correspondientes al Consejo de Administración, excepto las no delegables por Ley o estatutariamente, reconoce que«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»tiene la obligación de entregar a DON Urbano y DOÑA Reyes , libres de cargas y gravámenes, las viviendas unifamiliares números NUM000 y NUM001 del Conjunto Residencial denominado URBANIZACIÓN000 .

Reconoce asimismo que circunstancias singulares y puramente coyunturales impedían, por el momento, a«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»satisfacer el saldo vivo de los préstamos en garantía de los cuales están gravadas dichas dos viviendas unifamiliares números NUM000 y NUM001 con hipoteca a favor de Caja de Ahorros de Santander y Cantabria y, consiguientemente proceder a la cancelación de tales hipotecas antes del 31 de diciembre de 2009. En tal supuesto se procedería a formalizar la entrega de las viviendas con la carga hipotecaria vigente.

En dicha Escritura asimismo se otorgaba un poder por«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»con la finalidad de cumplir de forma alternativa la obligación asumida por ésta de entregar libre de cargas las dos viviendas citadas.

En virtud de esta disposición«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»apoderaba a DON Urbano y a DON Hernan , mancomunadamente, en representación de«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»para ejercitar con plenitud de atribuciones y sin excepción alguna las facultades de vender o de enajenar de cualquier forma las viviendas o pisos a que se refieren las fincas registrales números NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de la localidad de Oviedo, fijando un precio mínimo para cada una de ellas.

Lo obtenido debía ingresarse en una cuenta de Caja de Ahorros de Santander y Cantabria con objeto de minorar el saldo vivo para cancelar económicamente el préstamo hipotecario que gravaba dichas viviendas (folio 240 y siguientes de las actuaciones).

2) Por Escritura pública de fecha27 de enero de 2009,de dación en pago de deuda,«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»efectúa una dación en pago de la Finca NUM006 , al pago denominado ' DIRECCION000 ' del término municipal de San Agustín de Guadalix, obrante al Tomo NUM007 , Libro NUM008 , Folio NUM009 , del entonces Registro de la Propiedad de San Agustín de Guadalix, a favor de«CONSTRUCCIONES QUINTANA, S.A.U.», con objeto de extinguir parcialmente el crédito ostentado por«CONSTRUCCIONES QUINTANA, S.A.U.»por importe de 4.708.369 euros de los 5.812.000 euros adeudados, dejando subsistente un crédito de 1.103.631 euros.

En esta dación en pago comparece don Vidal en nombre y representación en su condición de Vocal de la entidad«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.», (folio 318 y siguientes de las actuaciones).

3) En Escritura pública de fecha4 de febrero de 2009, de transmisión en cumplimiento de contrato previo y reconocimiento de deuda a favor de DON Urbano , se establecían los siguientes pactos, DON Marcelino , en representación de«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.», en su condición de Consejero y contando con la delegación a su favor de todas las facultades correspondientes al Consejo de Administración, excepto las no delegables por Ley o estatutariamente, reconoce que«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»es dueña de la finca urbana 33.494, sita en Cóbreces, término municipal de Alfoz de Lloredo, vivienda unifamiliar señalada con el número NUM001 del Conjunto Residencial denominado URBANIZACIÓN000 .

Dicha vivienda tiene un salvo vivo del préstamo hipotecario que la grava por importe de 225.500 euros

Reconoce asimismo en dicha Escritura que circunstancias meramente coyunturales impedían, por el momento, a«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»satisfacer el saldo vivo del préstamo en garantía del cual está gravada dicha vivienda unifamiliar número NUM001 con hipoteca a favor de Caja de Ahorros de Santander y Cantabria por lo que las partes«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»yDON Urbano han optado por formalizar la transmisión de la dicha finca urbana con la carga hipotecaria vigente.

DON Urbano se subroga en la responsabilidad no sólo en la responsabilidad derivada de la hipoteca que grava la urbana que adquiere, sino también, sin novación, en la obligación personal con ella garantizada, declara conocer y aceptar el total contenido real y obligacional de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, y escrito de distribución antes citados, solicita que, conforme a lo pactado haga llegar a Caja de Ahorros de Santander y Cantabria copia simple de esta escritura, y da su consentimiento para que esta Entidad pueda obtener ulteriores copias autorizadas de la presente con efectos ejecutivos si así lo precisare.

Dado que la urbana transmitida a favor de D. Urbano está gravada con hipoteca en garantía de la devolución de un préstamo -en el que se ha subrogado éste- cuyo capital vivo al día de hoy asciende a la suma de 222.500 euros,DON Marcelino , según acta, reconoce que -una vez aceptada la subrogación por la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria-«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»... adeudará, como consecuencia de ello, a dichoDON Urbano la cantidad de 222.500 euros.

La citada suma devengará el interés pactado y deberá ser satisfecho por«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»aDON Urbano , en uno o varios pagos, dentro de un plazo que expirará a las 24 horas del día 4 de febrero de 2013.

En orden a la realización de dicho pago,«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.», confirma la vigencia del apoderamiento conferido mediante escritura de fecha 12 de noviembre de 2008 (folio 90 y siguientes de las actuaciones).

4) Por Auto de fecha 10 de febrero de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número 10 y Mercantil de Santander se declaró el concurso de carácter voluntario al deudor «CONSTRUCCIONES QUINTANA, S.A.U.».

Con fecha 22 de marzo de 2011 los Administradores concursales de«CONSTRUCCIONES QUINTANA, S.A.U.»presentaron Informe razonado y documentado a dicho Juzgado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución como fortuito (folio 71 del Rollo).

Con fecha 13 de febrero de 2012 los Administradores concursales de«CONSTRUCCIONES QUINTANA, S.A.U.»presentaron Informe razonado y documentado a dicho Juzgado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, referido a las causas que motivaron el incumplimiento del Convenio aprobado en el mismo, con propuesta de resolución como fortuito (folio 77 del Rollo).

5) En Escritura pública de fecha19 de mayo de 2011, de constitución de hipoteca unilateral, se establecían las siguientes disposiciones,DON Marcelino , en nombre y representación y en su condición de Administrador único de la compañía mercantil denominada«CONSTRUCCIONES QUINTANA, S.A.», de carácter unipersonal, reconoce que «CONSTRUCCIONES QUINTANA, S.A.U.»tiene una deuda con la Delegación Especial de Cantabria de la Agencia Estatal Tributaria por el concepto de IVA AUTOLIQUIDACIÓN por un importe de 959.635,73 euros.

Que solicitado aplazamiento de dicha deuda por dicha mercantil, la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Cantabria de la Agencia Estatal Tributaria, concedió dicho aplazamiento condicionado a la formalización de una garantía hipotecaria para cubrir el importe de 1.407.475,01 euros.

Hipoteca unilateral que se constituyó en dicho acto a favor de la Agencia Estatal Tributaria sobre la Finca NUM006 , conocida como ' DIRECCION000 ' del término municipal de San Agustín de Guadalix, obrante al Tomo NUM007 , Libro NUM008 , Folio NUM009 , del Registro de la Propiedad de Alcobendas número 2, para cubrir el importe de 1.407.475,01 euros (folio 189 y siguientes de las actuaciones).

6) Por Auto de fecha 31 de julio de 2012 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander se declaró el concurso de carácter voluntario al deudor «PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.».

Con fecha 4 de octubre de 2013 los Administradores concursales de «PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»presentaron Informe razonado y documentado a dicho Juzgado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución como fortuito (folio 133 del Rollo de apelación).

En el Informe de calificación del concurso se consideraba ésta como fortuita por causas externas (no aprobación urbanística de la URBANIZACIÓN001 en Castro Urdiales; compradores que no quisieron escriturar; crisis sector inmobiliario, etc).

Por Auto de fecha 5 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander se declaraba concluso el concurso por inexistencia bienes y derechos del concursado, procediéndose al archivo de las actuaciones y se acordaba la extinción de la persona jurídica«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.».

7) DON Urbano que figuraba como acreedor en la masa del concurso de«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»no instó la nulidad de la dación en pago antes citada, no se opuso tampoco a la calificación de fortuita del concurso, no formuló oposición a la rendición de cuentas ni a la conclusión del concurso, ni hizo tampoco impugnación alguna.

No consta que el querellanteDON Urbano ejercitara la acción de reintegración o rescisión del artículo 71 de la Ley 22/2003, Concursal .

Tampoco consta que ejercitara la acción pauliana o revocatoria contemplada en el artículo 1111 del Código Civil ni la acción de rescisión del artículo 1291.3º del Código Civil .

Tampoco consta que ejercitara la acción social de responsabilidad de los administradores de la sociedad del artículo 238 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Tampoco consta que ejercitara la acción individual de responsabilidad del administrador del artículo 241 de la citada Ley de Sociedades de Capital .

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO.Tras un minucioso estudio del conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, la Sala, apreciando en conciencia la citada prueba practicada y atendiendo las razones expuestas por la acusación y la defensa así como lo manifestado por el mismo acusado conforme a lo dispuesto en el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal , no ha llegado al razonable, pleno y absoluto convencimiento con el grado de certeza exigible en materia penal, de que los hechos anteriormente declarados probados sean constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 , y 250.5 º y 6º del Código Penal , ni de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 º, 2 º y 4º del Código Penal por los que ha sido acusadoDON Marcelino en el acto del juicio.

La Sala entiende que, por el contrario, nos encontramos ante un incumplimiento contractual de naturaleza civil imputable a«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.», cuyas consecuencias, ante la falta de acreditación de que el acusado en su condición de administrador de dicha sociedad actuara con dolo antecedente y careciera por tanto de voluntad negocial, deberán ser determinadas, en su caso, ante la jurisdicción civil, al carecer los hechos enjuiciados de relevancia penal.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN EL PLENARIO Y CONSTATACIÓN DE LA INEXISTENCIA DE UN DELITO DE ESTAFA DEL ARTÍCULO 248 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO PENAL .En efecto, como ya hemos adelantado, los hechos anteriormente declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 , y 250.5 º y 6º del Código Penal .

En este sentido, y dado que ambas acusaciones han calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa, debe recordarse que nuestro Tribunal Supremo de forma reiterada, por todas en Sentencias de fechas 23 de diciembre de 2013 y 14 de marzo de 2014 , ha establecido, que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El delito de estafa requiere para su comisión la concurrencia de un engaño, requisito fundamental, más significativo, esencial y definitorio de esta infracción criminal que tendrá que ser antecedente, causante y bastante, como recuerda la STS 383/2015, de 19 de junio , la STS 635/2014, de 8 de octubre , y otras muchas. El ánimo de lucro puede consistir en«... cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse». En cuanto al perjuicio patrimonial, es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la Jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial. Por otro lado, como ha señalado la Jurisprudencia, en los delitos del tipo de estafa, el elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya existido para el autor. Y en cuanto al importe de la defraudación, también la Jurisprudencia ha señalado últimamente que la cantidad que ha sido objeto de desplazamiento patrimonial como consecuencia del engaño, es lo que constituye la cuantía de lo defraudado, ( STS número 173/2013, de 28 de febrero ). En el mismo sentido, la STS número 166/2013, de 8 de marzo , en la que se señala que «...el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño». Ha de añadirse ahora que el artículo 248 del Código Penal exige que el engaño seabastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la Jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de seridóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de serprecedenteo, al menos,concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

De igual modo, en los casos en los que nos encontramos ante un negocio jurídico causante del desplazamiento patrimonial, el delito de estafa se comete a través de lo que la doctrina viene denominando negocio jurídico criminalizado, entendiendo por tal, aquel negocio en donde el ilícito penal aparece caracterizado frente al mero incumplimiento civil por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe, siendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que, a propósito del delito de estafa, entiende que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedentey no sobrevenido. En consecuencia, si el dolo del autor ha surgido después de la celebración del contrato, estaríamos, en todo caso, ante un «dolus subsequens», que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa, añadiendo la Jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual.

Solo podría apreciarse la concurrencia de un negocio jurídico criminalizado susceptible de encuadrarse en el tipo penal de estafa, cuando una de las partes celebra el contrato ocultando a la otra que carece de voluntad negocial o intención de cumplir o, pese a conocer que no podrá cumplir con las prestaciones a las que se obliga a través del contrato. Supuesto que no ha quedado acreditado que concurra en el caso que nos ocupa.

Pues bien, dicho esto, la Sala entiende que no concurre ninguno de los elementos configuradores del delito de estafa.

A tal efecto, obviando los actos realizados por las partes con anterioridad a la Escritura pública de fecha 4 de febrero de 2009 (obrante al folio 90 y siguientes de las actuaciones) por la que DON Marcelino , en representación de«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.», en su condición de Consejero, transmite aDON Urbano la finca urbana NUM010 , sita en Cóbreces, término municipal de Alfoz de Lloredo, vivienda unifamiliar señalada con el número NUM001 del Conjunto Residencial denominado URBANIZACIÓN000 , y, centrándonos en las consecuencias jurídicas de este negocio hay que señalar las siguientes circunstancias.

En primer lugar, que con anterioridad a esta fecha«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»había venido cumpliendo de forma regular y no defectuosa las obligaciones contraídas con el querellante hasta tal punto que ya había cumplido más del 60% de las prestaciones a las que se había obligado.

En este sentido, en cumplimiento de los acuerdos alcanzados entre«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»yDON Urbano se habían ejecutado ya en esta fecha, en sus propios términos, las siguientes prestaciones:

a) La entrega del chalé número NUM009 libre de cargas que, por expresa petición de DON Urbano se escrituró a nombre de sus hijas, Matilde y María Inés .

b) La entrega de un cheque a nombre deDON Urbano por importe de 124.028,12 euros.

c) El pago de 72.000 euros en metálico entregados el día 9 de agosto de 2005.

d) El pago de 27.840 euros en metálico en concepto de honorarios profesionales por su actuación como arquitecto técnico de la obra.

e) y, en esa fecha, la entrega del chalé número NUM001 . Si bien dicho inmueble se encontraba gravado con una hipoteca a favor de Caja Cantabria queDON Urbano conocía perfectamente por cuanto así se hace constarexpresamenteen la citada Escritura pública.

Dicho esto fácilmente se comprende que«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»había cumplido ya aproximadamente las 2/3 partes de las prestaciones obligacionales contraídas. Circunstancia que acredita la ineludible voluntad inicial de cumplir lo pactado.

Si tenemos en consideración la situación de crisis inmobiliaria existente en esas fechas que derivó en múltiples supuestos concursales de empresas del sector y que«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»ofreció varias alternativas para cumplir completamente su obligación respecto aDON Urbano llegando a apoderarle, en representación de «PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.» para ejercitar con plenitud de atribuciones y sin excepción alguna las facultades de vender o de enajenar de cualquier forma las viviendas o pisos a que se refieren las fincas registrales números NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de la localidad de Oviedo, fijando un precio mínimo para cada una de ellas, tal y como consta en la Escritura pública unida a las actuaciones al folio 240 y siguientes, es lo cierto que no puede decirse que existiera un ánimo defraudatorio en la conducta del acusado. Hizo lo razonable y comercialmente posible para cumplir.

De dicha afirmación se deduce que no consta engaño alguno en la actuación del acusado. A esta conclusión se llega no solo por el hecho incontestable de que«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»había venido cumpliendo las obligaciones contraídas regularmente a favor deDON Urbano sino también que las mismas se contrajeron cuando la situación inmobiliaria era muy distinta a la de la fecha de la entrega del chalé número NUM001 del Conjunto Residencial denominado URBANIZACIÓN000 y aquélla ofreció mecanismos alternativos de cumplimiento. Es fácil imaginar que si la situación inmobiliaria no hubiera cambiado tan repentinamente en esas fechas, las expectativas de ventas y beneficio de «PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»hubieran permitido la completa satisfacción del querellante. Situación de crisis inmobiliaria que no podía ser desconocida para cualquier ciudadano medianamente informado y, desde luego, no lo podía ser para quien se dedicaba, como el querellante, al negocio y tráfico inmobiliario tal y como consta por su participación en la compra y gestión de la finca de Cóbreces donde finalmente se construyó el Conjunto Residencial denominado URBANIZACIÓN000 y por su propio reconocimiento en el acto del juicio. Si el mismoDON Urbano obtuvo tan cuantiosos beneficios con la operación realizada con«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»era precisamente porque el mercado inmobiliario era muy diferente en el año 2005 respecto al año 2009.

Obsérvese además la voluntad cumplidora de«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»desde el momento que renegocia conDON Urbano la forma de cumplir su obligación. No se desatendió cuando la situación financiera empezaba a ser complicada sino que negoció formas alternativas llegando a un acuerdo satisfactorio entre las partes, de ahí que fuera suscrito por éstas como documentalmente consta acreditado en la Escritura pública de apoderamiento de fecha12 de noviembre de 2008, obrante al folio 240 y siguientes de las actuaciones. Esta renegociación supone una evidente novación de las obligaciones contraídas con anterioridad entre las partes lo que, a su vez implicaba, que los actos anteriores quedarían sanados o confirmados nuevamente por los contratantes.

Por ello, la Sala entiende que no hay engaño antecedente, causante y bastante.

Sí pudiera existir, como ya se adelantó al principio, un mero incumplimiento contractual de naturaleza civil imputable a«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.», cuyas consecuencias, ante la falta de acreditación de que el acusado en su condición de administrador de dicha sociedad actuara con dolo antecedente y careciera por tanto de voluntad negocial, deberán ser determinadas, en su caso, ante la jurisdicción civil, al carecer los hechos enjuiciados de relevancia penal.

Finalmente hay que tener en consideración que el obligado a la prestación de liberar la hipoteca o satisfacer la cantidad a que la misma ascendía por importe de 222.500 euros era«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»y no «CONSTRUCCIONES QUINTANA, S.A.U.»tal y como consta en la citada Escritura pública. A tal efecto, no es ocioso recordar el principio general de relatividad de los contratos consagrado en el artículo 1257 del Código Civil «Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos...».

Por todo ello, la Sala no puede concluir sino que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa anteriormente definido ya que no concurre ninguno de los elementos configuradores del mismo.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN EL PLENARIO Y CONSTATACIÓN DE LA INEXISTENCIA DE UN DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES DEL ARTÍCULO 257 DEL CÓDIGO PENAL .En efecto, como ya hemos adelantado, los hechos anteriormente declarados probados tampoco son legalmente constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal .

Alega el Ministerio Fiscal y la Acusación particular que la dación en pago de la Finca NUM006 , conocida como ' DIRECCION000 ' del término municipal de San Agustín de Guadalix, obrante al Tomo NUM007 , Libro NUM008 , Folio NUM009 , del Registro de la Propiedad de San Agustín de Guadalix, efectuada por«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»a favor de «CONSTRUCCIONES QUINTANA, S.A.U.»y, la posterior constitución de una garantía hipotecaria unilateral por ésta a favor de la Agencia Tributaria no tenía más objeto ni justificación que la voluntaria y consciente descapitalización de ambas sociedades con la finalidad de disminuir fraudulentamente el patrimonio para impedir o dificultar el pago al querellante o de frustrar una futura ejecución.

Sin embargo, los hechos desvirtualizan tal alegación.

En primer lugar, hay que tener en consideración que esta dación en pago, según relataron los testigos de la defensa, no solo no supuso un perjuicio para la sociedad sino que implicó un importante beneficio para ella por cuanto extinguió parcialmente el crédito ostentado por«CONSTRUCCIONES QUINTANA, S.A.U.»por importe de 4.708.369 euros de los 5.812.000 euros adeudados, dejando subsistente un crédito de 1.103.631 euros a pagar de forma aplazada, es decir, supuso un beneficio por la quita o condonación de más de un millón de euros y convirtió la deuda subsistente que en ese momento se encontraba vencida en una deuda no vencida y con ello no inmediatamente exigible con la relevancia que ello suponía. Este hecho tiene especial importancia por cuanto era inminente la declaración concursal de«CONSTRUCCIONES QUINTANA, S.A.U.»que se produjo unos pocos días después y, si tal dación no se hubiera producido, es lógico pensar que los administradores concursales en estricto cumplimiento de sus obligaciones, hubieran exigido inmediatamente la deuda vencida a«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»lo que, a su vez, hubiera arrastrado al concurso de«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»al tener que satisfacer la cantidad total de 5.812.000 euros sin la quita antes señalada y sin el aplazamiento de la deuda alcanzado con anterioridad.

Obsérvese que, en la fecha de la dación en pago, la deuda deDON Urbano no se encontraba aun vencida ya que, según lo convenido en la Escritura pública de fecha 4 de febrero de 2009, en la deuda de«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»a favor deDON Urbano el plazo pactado para efectuar el pago expiraba el 4 de febrero de 2013.

En este sentido, hay que destacar el imparcial testimonio de la Administradora concursal, doña Rafaela , quien manifestó queesta dación no supuso descapitalización de la empresaya que en el año 2009 tenía otros activos.

Por otro lado, hay que tener en consideración que en esta dación en pago no intervino DON Marcelino en nombre y representación de«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»sino que el que en realidad intervino fue don Vidal en nombre y representación en su condición de Vocal de la entidad«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.», (folio 318 y siguientes de las actuaciones) por lo que, al menos este supuesto acto de descapitalización, no le sería enteramente imputable aDON Marcelino sino que, en principio, parece que lo sería a don Vidal como representante de la empresa que procedió a la suspecta descapitalización fraudulenta.

En segundo lugar, alegan asimismo la descapitalización producida a consecuencia de la hipoteca sobre la Finca NUM006 , conocida como ' DIRECCION000 ' del término municipal de San Agustín de Guadalix, obrante al Tomo NUM007 , Libro NUM008 , Folio NUM009 , del Registro de la Propiedad de San Agustín de Guadalix, para cubrir el importe de 1.407.475,01 euros constituida en Escritura pública de fecha19 de mayo de 2011(folio 189) porDON Marcelino , en nombre y representación y en su condición de Administrador único de «CONSTRUCCIONES QUINTANA, S.A.U.»para garantizar una deuda tributaria por un importe de 959.635,73 euros. Garantía hipotecaria prestada a petición de la Delegación Especial de Cantabria de la Agencia Estatal Tributaria, para la concesión de un aplazamiento de dicha deuda.

Sin embargo, el efecto de esta hipoteca unilateral a favor de la Hacienda Pública,es inocuarespecto al querellanteDON Urbano , al tratarse de créditos privilegiados que se realizarían en todo caso con anterioridad a su crédito.

Esta finca fue finalmente enajenada por los administradores concursales por un precio de 850.000 euros.

A tal efecto no podemos dejar de recordar reiterada Jurisprudencia, por ejemplo, en STS 1052/05, 20 de septiembre , que enseña que no hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto del delito ahora examinado.La circunstancia que excluye la tipicidad del hecho es la existencia a cargo del autor de otras deudas reales y verdaderas que se satisfacen con el producto de la venta del activo patrimonial del deudor, sin que sea necesario que esas otras deudas sean vencidas y exigibles, debiendo subrayar que estas características de la deuda vencida y exigible se predicaban inicialmente en relación con la deuda que constituía el componente de la conducta típica, es decir, la deuda cuya ejecución se frustra. Pero el deudor puede pagar un préstamo aún no vencido, con tal que sea real y no fingido. En igual sentido la STS 984/09, de 8 de octubre «Aunque el acusado pudiera perjudicar a algunos acreedores al posponerlos a otros a la hora de abonar las deudas y actuara con conocimiento de ello, ésta no es la clase de perjuicio que tutela el tipo penal aplicable en el presente caso, ya que el delito pretende castigar las conductas consistentes en insolventarse en perjuicio de los acreedores, y no la mera distribución del orden de pago de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generadacon anterioridad». En igual sentido, STS 176/13, de 13 de marzo , «Tiene como finalidad frustrar el pago de todas sus deudas de las que debe responder universalmente con su patrimonio. Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo, que no es otro que el propósito dedefraudar a la totalidad de los acreedores».

En estas circunstancias parece evidente que no puede hablarse de alzamiento de bienes por cuanto dichas operaciones no supusieron ningún perjuicio en las legítimas expectativas del querellanteDON Urbano por las razones ya apuntadas, como son el beneficio a favor de«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.», la inocuidad de la hipoteca a favor de la Agencia Tributaria, sino también por la sencilla razón de que la deuda del querellante no era exigible en esos momentos ya que se había renegociado aplazando su vencimiento hasta el año 2013.

Hay que tener en consideración que por Auto de fecha 10 de febrero de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número 10 y Mercantil de Santander se declaró el concurso de carácter voluntario al deudor«CONSTRUCCIONES QUINTANA, S.A.U.»,que fue calificado como fortuito.

Asimismo por Auto de fecha 31 de julio de 2012 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander se declaró el concurso de carácter voluntario al deudor«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.». Este concurso también fue calificado como fortuito por causas externas (no aprobación urbanística de la URBANIZACIÓN001 en Castro Urdiales; compradores que no quisieron escriturar; crisis sector inmobiliario, etc).

En este sentido hay que destacar como DON Urbano que figuraba como acreedor en la masa del concurso no instó la nulidad de la dación en pago antes citada, no se opuso tampoco a la calificación de fortuita del concurso, no formuló oposición a la rendición de cuentas ni a la conclusión del concurso, ni hizo tampoco impugnación alguna.

Asimismo hay que tener en consideración que DON Urbano no consta que ejercitara la acción de reintegración o rescisión del artículo 71 de la Ley 22/2003, Concursal .

Tampoco consta que ejercitara la acción pauliana o revocatoria contemplada en el artículo 1111 del Código Civil ni la acción de rescisión del artículo 1291.3º del Código Civil .

Tampoco consta que ejercitara la acción social del artículo 238 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Para el ejercicio de esta se encontraba legitimado porque los acreedores sociales cuentan con el patrimonio social como garantía de sus créditos y podrían salir perjudicados con la disminución que aquél sufriera.

Tampoco consta que ejercitara la acción individual de responsabilidad del administrador del artículo 241 de la citada Ley de Sociedades de Capital .

Es decir, el querellante DON Urbano disponía de varias posibilidades para no ver perjudicado su crédito y, sin embargo, no las ejercitó acudiendo única y exclusivamente a la Jurisdicción penal que es la últimaratioprevista por el legislador y que ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no pueda ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

En el presente caso disponía, como ya hemos señalado, de varios mecanismos tendentes a asegurar su crédito frente a«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»sin necesidad de acudir a la acción penal y, quizás, con ello, perjudicando por la duración de la tramitación del proceso penal, alguna de dichas vías alternativas.

En conclusión, podemos afirmar que atendiendo a las circunstancias anteriormente expuestas no existen elementos suficientes para afirmar la comisión de un delito de alzamiento de bienes en la persona deDON Marcelino al no concurrir el elemento subjetivo tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor. En resumen, estas circunstancias son las siguientes:

a) el imparcial testimonio de la Administradora concursal, doña Rafaela , quien manifestó que la dación en pago de la Finca NUM006 por parte de«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»a favor de «CONSTRUCCIONES QUINTANA, S.A.U.», conocida como ' DIRECCION000 ' del término municipal de San Agustín de Guadalix anteriormente detallada no supuso descapitalización de la empresa«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»ya que en el año 2009 tenía otros activos.

b) que DON Marcelino no intervino en la Escritura pública de dación en pago en nombre y representación de«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.»sino que el que en realidad intervino fue don Vidal en nombre y representación en su condición de Vocal de la entidad«PROMOCIONES COLINA CASTILLO, S.L.».

c) que la alegada descapitalización producida a consecuencia de la hipoteca sobre la Finca NUM006 , conocida como ' DIRECCION000 ', para cubrir el importe de 1.407.475,01 euros constituida en Escritura pública de fecha19 de mayo de 2011porDON Marcelino , en nombre y representación y en su condición de Administrador único de «CONSTRUCCIONES QUINTANA, S.A.U.»para garantizar una deuda tributaria por un importe de 959.635,73 euros a petición de la Delegación Especial de Cantabria de la Agencia Estatal Tributaria, para la concesión de un aplazamiento de dicha deuda resulta absolutamenteinocuarespecto al querellanteDON Urbano , al tratarse de créditos privilegiados que se realizarían en todo caso con anterioridad a su crédito. Finca que fue finalmente enajenada por los administradores concursales por un precio de 850.000 euros.

d) que la deuda del querellante no era inminentemente exigible en esos momentos ya que se había renegociado aplazando su vencimiento hasta el año 2013.

e) que DON Urbano que figuraba como acreedor en la masa del concurso no instó la nulidad de la dación en pago antes citada, no se opuso tampoco a la calificación de fortuita del concurso, no formuló oposición a la rendición de cuentas ni a la conclusión del concurso, ni hizo tampoco impugnación alguna, ni ejercitó tampoco ninguno de los mecanismos que el ordenamiento jurídico le proporcionaba para no ver perjudicado su crédito (acción de reintegración o rescisión del artículo 71 de la Ley 22/2003, Concursal , acción pauliana o revocatoria del artículo 1111 del Código Civil ni la acción de rescisión del artículo 1291.3º del Código Civil , etc).

Pues bien, teniendo en consideración estos hechos y circunstancias la Sala ha llegado a la conclusión queDON Marcelino no es autor de un delito de alzamiento de bienes.

A tal efecto, se infiere de lo actuado que no concurren en el actuar del acusado las notas que conjunta o alternativamente se requieren para dotarle de la antijuridicidad penal mínimamente exigida.

En este sentido, es preciso recordar la STS, Sala 2ª, de lo Penal, núm. 34/2014, de 3 de junio :

«Asimismo en sede teórica procede recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. En STS. 16.10.2007 se indicaba que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción,no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal,quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal».

Por todo ello, la Sala no puede sino absolver libremente y con todo tipo de pronunciamientos favorables aDON Marcelino ,de los delitos de estafa y de alzamiento de bienes por los que había sido acusado en el presente procedimiento.

CUARTO.- COSTAS.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueran absueltos.

No ha lugar tampoco a hacer expresa imposición de las costas del procedimiento a la Acusación particular al haber mantenido en todo tiempo una postura muy similar a la objetiva y fundada del Ministerio Fiscal

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccio¬nal conferida por la Soberanía Popular y, en nombre de Su Majes¬tad El Rey,

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente y con todo tipo de pronunciamientos favorables aDON Marcelino ,de los delitos de estafa y de alzamiento de bienes por los que había sido acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararserecurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribu¬nal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juz¬gando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la presente Senten¬cia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo, el Letrado de la Administración de Justicia.