Sentencia Penal Nº 91/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 122/2021 de 28 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/014523

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0014523

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 122/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a veintiocho de octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 122/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 91/2021

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO, en nombre y representación de Pedro Antonio, bajo la dirección letrada de D. IVON UNAMUNO AGIRREGOMEZCORTA, contra sentencia de fecha 21 de julio de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -sección segunda- en el Rollo penal ordinario 52/2019, por el delito de Abusos sexuales con víctima menor.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª Nekane Bolado Zárraga, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda dictó con fecha 21 de julio de 2021 sentencia Nº 54/21, cuyos hechos probados son:

'A partir del mes de noviembre de 2017, Pedro Antonio, nacido en Durango el día NUM000 de 1985, con DNI NUM001, y sin antecedentes penales, entabló una relación de amistad con la menor Josefa, nacida el día NUM002 de 2003, aprovechando que el mismo era el chofer de la línea de autobús escolar de la menor.

Una vez generada la situación de confianza Pedro Antonio le solicitó a Josefa el número de teléfono y empezaron a intercambiarse correos electrónicos y DIRECCION002 y, transcurrido un tiempo de esa relación, entre los meses de enero a mayo de 2018 quedó con ella en 8 ocasiones en la zona de la gasolinera próxima al Ayuntamiento de Bilbao donde la recogía con su autobús y la trasladaba hasta al parking situado en las proximidades de la Basílica de DIRECCION000 donde hasta en cuatro ocasiones mantuvo en el interior del autobús relaciones sexuales con penetración vaginal con Josefa que tenía aun 14 años, manteniéndose la relación entre ambos durante este periodo haciéndole creer en todo momento a la menor que estaba viviendo una relación sentimental.

En el curso de esta relación entablada con la menor Pedro Antonio le envió a Josefa dos videos grabados por él en el interior de un autobús y en una vivienda en los que está realizándose una masturbación.'

y cuyo fallo dice textualmente:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Pedro Antonio como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de PRISIÓN DE 6 (SEIS) AÑOS, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la mitad de las costas procesales causadas.

Se le impone como penas accesorias la prohibición de aproximarse a la menor a su domicilio, lugar en que se encuentre o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 200 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un plazo de 15 años.

Se le impone la medida de libertad vigilada consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual, por un periodo de 5 años, que se ejecutara con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad.

Se le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio concretándose dicha profesión u oficio en la labor de conductor de autobús escolar por un periodo de 10 años.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Pedro Antonio como autor penalmente responsable de un delito de exhibicionismo, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de PRISIÓN DE 4 (CUATRO) MESES, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la otra mitad de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Pedro Antonio a que indemnice a Josefa en la cantidad de 15.000 euros por los perjuicios morales con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SE ACUERDAmantener la vigencia de la orden de protección acordada por auto de 14 de setiembre de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Bilbao.

Declaramos la solvencia parcial del acusado aprobando el auto de fecha 13 de agosto de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Bilbao a tal efecto.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, debiendo presentarlo ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Pedro Antonio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 21 de julio de 2021 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, --Sección Segunda-- condena al acusado Pedro Antonio como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 CP, y de un delito de exhibicionismo, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a las penas, responsabilidad civil y al pago de las costas procesales que ya hemos recogido en los Antecedentes de la presente resolución.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el condenado sobre la base de las alegaciones recogidas en siete apartados que no las apoya en precepto alguno que sustente el recurso de apelación, solicitando la absolución de ambos delitos, con petición subsidiaria de rebaja de las penas impuestas sobre la base de insistir en la aplicación de la atenuante de colaboración con la justicia y la introducción de una nueva de 'dilación indebida por causas ajenas al acusado'.

Se oponen al recurso de apelación tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El apelante no cuestiona que la prueba se haya practicado conforme a los principios de oralidad, publicidad y contradicción, ni tampoco que los hechos se hayan producido, pero entiende, respecto del delito de abuso sexual, que la prueba practicada no acredita que conociera que la víctima tuviera 14 años, ni tampoco la existencia de 'relaciones plenas' entre el acusado y la menor; y, respecto del delito de exhibicionismo del artículo 185 CP 'al no concurrir los requisitos de dicho tipo penal al tratarse únicamente de un intercambio de vídeos por ambos'.

Por tanto, el que el acusado hoy recurrente no esté de acuerdo con la conclusión de la Audiencia, y dé su propia versión de los hechos, no quiere decir que se haya vulnerado su derecho de presunción de inocencia, sino sencillamente, que no está de acuerdo con la interpretación dada por el Tribunal a quo de la prueba que se sometió a su apreciación, lo que nos lleva a analizar si la conclusión alcanzada por la Audiencia es lógica, racional y razonable conforme a las pruebas proporcionadas.

Y es que, esta Sala de apelación, adecuándose a la doctrina jurisprudencial, ha dejado dicho, reiteradamente, que cuando el acusado cuestiona la valoración probatoria, pese a tener el Tribunal ad quem un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo', pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación. Por eso hemos señalado y repetimos ahora, que '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación. A la Sala de apelaciones no le corresponde hacer un nuevo juicio de la prueba practicada en la instancia, sino 'un juicio del juicio' realizado por la Audiencia Provincial, valorando desde una perspectiva global la calidad de la inferencia efectuada.

2.1. Delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal.

La simple lectura de la sentencia apelada evidencia que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quocumple los parámetros de lógica y razonabilidad que delimitan nuestro control; la Audiencia Provincial realiza una razonada y razonable valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, tratando las objeciones que ahora reitera el recurrente, si bien lo hace para obtener unas conclusiones contrarias a las que se pretendía y se vuelve a pretender por este en esta alzada.

Ya hemos dejado señalado que el recurrente basa todo su recurso de apelación en dos argumentos: (i) total desconocimiento de que la víctima tuviera 14 años y (ii) las relaciones sexuales no fueran completas.

(i) Para justificar este desconocimiento sobre la minoría de edad objeta: el aspecto físico de la menor y su actitud -se recoge en sus términos-a las pruebas audiovisuales me remito, que la menor tenía un desarrollo físico, reconocido de forma expresa por la madre en su declaración (refiriendo que está muy hecha); La menor es incapaz de precisar si en algún momento le dijo su edad al acusado, llegando a manifestar en el Juzgado de Instrucción que 'seguramente habría oído su edad en el autobús' pero no precisando nada más. En los informes psicológicos emitidos por los forenses no se hace ninguna referencia a la edad de la niña y a si esa edad había sido o no mencionada al acusado. Podría haber algún indicio de conocimiento de la edad de la niña, si en el autobús solo viajasen menores, pero por todos es reconocido (por la niña, por el acusado, por los padres, y por el Sr. Hermenegildo) que en el autobús viajaban niños desde los 2 hasta los 18 años, ya que los niños de 4° de la ESO acaban el curso con 16, los de 1° de Bachiller con 17 y los de 2° de bachiller con 18 y ellos también viajaban en esa línea. Se reconoce también que existen unos cuidadores de los niños, chavales de los últimos cursos, que ayudan a los menores, reconociéndose que Josefa, que físicamente era como los mayores, también ayudaba a los más pequeños y que hizo durante ese curso prácticas como ayudante, circunstancias que hacían pensar que la niña tenía entre 17 y 18 años. Resulta también curioso que en toda la literatura obrante en Autos, que no es poca. Mails, wasaps, etc.... no haya ni una sola referencia a que la niña era menor de 16 años, ni ésta se lo haga saber al acusado.

Es decir, se limita a reproducir una valoración alternativa que sostiene una eventual absolución, pero sin que la misma pueda considerarse más acertada que la realizada por la Audiencia, quejándose de una valoración que no es errónea, sino, simplemente, distinta y contraria a sus intereses; es más, no sólo no es más acertada, sino que estas objeciones ahora reiteradas, en nada pueden considerarse acreditadas, de forma que no ofrecen a esta Sala una alternativa objetivamente oponible a la que sostiene la sentencia de instancia.

Existe prueba de cargo suficiente para sustentar la condena impuesta. La Audiencia, pese a lo objetado por el acusado ahora recurrente, analiza la prueba -declaración del acusado, testimonio víctima, testificales y pericial--, justifica la razón de conferir valor probatorio a la declaración de la víctima que, analiza desde los parámetros jurisprudenciales no cuestionados por el recurrente, y considera que este material probatorio le permite afirmar que el acusado sabía o pudo saber que la víctima tenía 14 años y que hubo penetración vaginal.

Para llegar a esta conclusión, va explicando el rechazo de las objeciones exculpatorias del acusado de forma minuciosa y exhaustiva y realiza una motivación fáctica que esta Sala de apelación comparte, al ser lógica, racional y razonable la realizada.

La Audiencia que en el análisis del testimonio de la menor descarta la existencia de ánimo espurio (tampoco ha sido alegado por el recurrente), considera que en su declaración fue tajante diciendo que le dijo al acusado la edad que tenía (14 años) porque él se lo preguntó, lo sabía desde el principio y es tajante también en cuanto que las relaciones sexuales fueron completas con penetración, explicando que de los 8 encuentros sexuales, 4 fueron con penetración, dando datos concretos en relación con los condones (la primera vez fue con condón y en el autobús, en total fueron 4 penetraciones, pero en las siguientes no utilizó condón, sino que eyaculó fuera, en el suelo), explicando la contestación del acusado a que ella tenía la regla y que se podían hacer otras cosas. Explica la razón de no existir contradicción en la víctima en lo referente a la edad (nos remitimos al folio 12 de la sentencia apelada) y su credibilidad basada también en la prueba pericial, que sin sustituir la valoración que le corresponde al tribunal, apuntalan su veracidad y recoge minuciosamente el contenido de los correos electrónicos y DIRECCION002 (folios 12 y 13 de la sentencia apelada) que evidencian la existencia de una relación en la que se va progresando en orden a la intimidad existente entre el acusado y la menor Josefa y que vienen a demostrar que la relación no se limitó a besos y tocamientos sino que tuvieron lugar relaciones sexuales con penetración -vaginal-, penetración corroborada además, por la existencia de un informe pericial médico forense (de 5 de febrero de 2019) en cuyas conclusiones se señala que Josefa en la exploración ginecológica presentaba ausencia de himen pudiendo ser compatible con los hechos referidos y así lo remarcó la Médico Forense Socorro en el juicio oral afirmando que es compatible con los hechos denunciados. Se explica también que la menor describe que los encuentros sexuales se producen en el autobús (parking de la basílica de DIRECCION000), no siendo vistos desde el exterior porque el bus escolar tenía cortinillas y cristales tintados, habiendo quedado debidamente acreditado por el testimonio del encargado del servicio de autobús, Sr. Hermenegildo, que la menor no realizaba labores de cuidadora de los niños pequeños, más allá de actos puntuales.

Pero además, existen indicios (la Audiencia los detalla a los folios 17 y 18 de la sentencia apelada) que desmentirían la versión del acusado de que parecía más mayor, como de 17 o 18 años, ya que ' según afirmaron las Médicos Forenses en sus dos informes periciales y la propia perito Psicóloga, existía en Josefa un nivel madurativo inferior especialmente emocional y cognitivo en relación con su edad cronológica llegando a afirmarse en el juicio oral que la madre había manifestado que la menor tenía un DIRECCION001 con anterioridad a los hechos, por lo que podemos concluir que la menor no solo era menor emocional y cognitivamente a esos 14-15 años de edad sino que era patente para terceros; debe añadirse, como puso de manifiesto la perito Psicóloga Adriana, que se trataba de una persona vulnerable especialmente al halago y al cariño al tratarse una niña que fue adoptada y tuvo unas experiencias anteriores traumáticas, habiendo sido fácil seducirla.

En este sentido también fue claro el padre de la menor, Sixto al declarar que a los dos minutos de hablar con Josefa te dabas cuenta de que es una niña.

Otro aspecto que desmiente su versión es que existía una asimetría en la relación entre el acusado y la menor según el informe médico forense de 25 de abril de 2019, que se pone de manifestó, según la perito Psicóloga Adriana, entre lo que el adulto dice para conseguir lo que quiere y lo que la menor percibe.

Por último, y descendiendo incluso al plano físico, debemos destacar las manifestaciones en el juicio oral de la perito Médico Forense Socorro cuando describió a la menor señalando que es una chica alta y delgada pero que no tiene caracteres sexuales visibles, teniendo cara infantil, lo cual demuestra que el acusado con la sola visión de la menor podía percatarse de que no era una adulta aunque haya tratado de crear la idea de que su relación era entre adultos, habiéndose percatado incluso el propio Tribunal que pese a que Josefa tiene hoy 18 años sigue teniendo un aspecto aniñado.'.

Y es que ello resulta de los datos fácticos acreditados y que ya hemos dejado consignados, frente a los cuales, carecen de virtualidad significativa, la alegación de que el aspecto de Josefa es de más edad, ya que aunque hubiera sido así, que no lo es, presentaba, según la pericial, un grado de madurez emocional y cognitivo inferior al de su edad cronológica, de lo que también debió ser consciente el acusado a nada de atención que hubiera prestado en estos encuentros (hasta 8) e intercambios de mensajes.

Todo ello, le permite afirmar al Tribunal a quo' además de que hemos dispuesto de prueba directa como es la declaración de la menor Josefa con las corroboraciones oportunas, lo que en el fondo está expresando el acusado con dicha afirmación es que tenía claras dudas de que lavíctima fuera mayor, ya no de 18 años sino ni siquiera de 16 años como exige el tipo delictivo y esas dudas eran lógicas porque la menor era usuaria de un autobús escolar en que sus pasajeros oscilaban en edades comprendidas entre los 2 y los 18 años, por lo que habiendo tales dudas debió de asegurarse de la edad de la menor o no haber realizado la actividad delictiva que llevó a cabo al intimar con la menor manteniendo relaciones sexuales.'.

Por tanto, hay prueba de que el acusado conocía la edad real de la menor, pero además, como con acierto recoge el Tribunal de instancia, el acusado tuvo oportunidad de cerciorarse de la edad de Josefa antes de producirse ya el primer encuentro sexual.

En consecuencia, y como hemos dejado recogido en precedentes párrafos, pese a que el aspecto de Josefa pudiera parecer de mayor edad a la biológica, que no lo es, ello no es suficiente para sustentar el error en este contexto, en primer lugar porque hemos considerado acreditado que la menor le dijo de manera directa su edad, pero en todo caso porque el encausado bien pudo cerciorarse de ese extremo, pues no se trató de un encuentro repentino, imprevisto o puntual, sino de encuentros preparados y buscados con una usuaria de un autobús escolar en que sus pasajeros oscilaban en edades comprendidas entre los 2 y los 18 años.

Sobre esta base probatoria, el Tribunal de instancia rechaza la aplicación del error de tipo articulado por la defensa sobre la edad real de la menor y se apoya en la sobradamente conocida doctrina jurisprudencial, al ser una materia ampliamente abordada por el Tribunal Supremo, pero destaca una resolución muy reciente y que trata el error sobre la edad de unas menores, que por ser muy ilustrativa para el caso concreto, recogemos: STS del 04 de marzo de 2021 ROJ: STS 824/2021 - ECLI:ES:TS:2021:824 señala que " Los datos son muy sugerentes. La insistencia del recurrente en argumentos que podrían abonar su versión exculpatoria no desvirtúa el fundamento de la sólida certeza plasmada por la Audiencia. Había elementos sobrados para, más que sospechar, ser consciente de que las menores (tal y como, además, llegaron a revelarle) no alcanzaban la edad de 18 años. La petición de exhibición de su documentación refleja que el acusado lo sospechaba. Su sospecha tuvo que convertirse en certeza cuando rehusaron, con excusas, enseñarle documentación alguna y, más aún, cuando una de ellas le confesó que eran menores, en lo que ya constituye algo más que un indicio: es prueba directa.

No hay, por tanto, error. Ni vencible; ni invencible. Es más en el caso de que concediésemos que el acusado, ingenuamente, intentaba engañarse alimentando la creencia de que, a pesar de las apariencias y los datos clamorosos que apuntaban en otra dirección, podían ser menores, estaríamos a lo más, no ante una creencia equivocada, sino ante dudas. En esa tesitura lo obligado es disipar las dudas antes de actuar y, si no se pueden resolver, abstenerse.

El acusado podía querer convencerse ilusamente de que eran mayores. Pero se trataría en todo caso, de una creencia, débil, frágil; tan frágil que conviviría necesariamente con la conciencia de que lo más probable es que fuesen menores. Esa situación anímica, no escohonestable con el art. 14. El error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015 : la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre ). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada.

La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado (vid. DRALE). Duda y creencia equivocada no son asimilables ni equiparables penalmente. Si se duda es porque la creencia no es firme, no está asentada, no es, en definitiva, creencia en su sentido prístino.

Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error.

La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.

Dice, al respecto la STS 163/2005 de 10 febrero : 'cuando dicha información -la encaminada a solventar la incertidumbre sobre la licitud- en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia'. El error, ha de ser firme, sin atisbo de duda razonable, pues si hay duda, no hay error, abriéndose paso la imputación del delito a título de dolo eventual.

Y la STS 123/2001, de 5 febrero : 'El concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme, y por ello si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal, no se puede hablar de error en el tipo, sino de dolo eventual'.

Y, por fin, la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019 de 14 octubre y 245/2019 de 13 mayo ): 'cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado,en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales'. ".

Desde esta perspectiva consideramos acertadas las razones del Tribunal de instancia para rechazar esta cuestión (desconocimiento de que la menor tenía 14 años), pudiendo abundar diciendo que el acusado, casado y padre de un hijo, si hubiera adoptado la diligencia de un hombre medio, hubiera podido conocer, de haber querido, que Josefa era menor de 16 años, ya que -dejábamos recogido más arriba-- no se trató de un encuentro repentino, imprevisto o puntual, sino de encuentros preparados y buscados con una usuaria de un autobús escolar en que sus pasajeros oscilaban en edades comprendidas entre los 2 y los 18 años, y, no habiendo realizado la menor labores de cuidadora (objeción reiterada en la alzada), tal y como afirma la menor y lo corrobora el testimonio del Sr. Hermenegildo, no es verosímil que se produjera en el acusado la equivocación que se pretende sobre la edad de la menor, concurriendo elementos probatorios más que fundados para inferir ese conocimiento.

En definitiva, no se trata de que el acusado 'no sabía', o 'no conocía', sino de 'si fue posible evitar ese desconocimiento', concluyendo la Audiencia que sí pudo evitar desconocer la ilicitud de su conducta, ya que de entrada, tenía razones para conocer que tenía 14 años, e indagar, después, realizando una mínima comprobación, que efectivamente era una menor de 14 años y así evitar la conducta ilícita. STS de 19 de octubre de 2016 (Núm.782/2016) y ATS de 30 de mayo de 2019 (Núm. 3542/2018), inadmitiendo recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de lo Penal de 16 de octubre de 2018 (RAP 56/2018).

(ii) Las relaciones sexuales no fueran completas.

Para justificarlo, admite que -se recoge utilizando sus propios términos-- ha habido actuaciones de índole sexual, tales como besos, tanto virtual como presencialmente, pero no parece creíble la existencia de relaciones plenas en las circunstancias en las que se nos relatan,pero objeta, de nuevo en esta alzada, que parece difícil de creer que haya habido relaciones plenas en un parking rodeado de otros autobuses conducidos por compañeros del acusado; que la menor se encaprichó del chófer del autobús y que cuando es descubierta por su madre, para exculparse carga las tintas contra el acusado, ni siquiera la prueba ginecológica determina con seguridad la existencia de una penetración; ' Lo que la menor refirió en el Juzgado de Instrucción y lo que relató en la vista oral se contradice en parte y, en ambos casos, no deja ser un relato aprendido y explicado con una frialdad y una falta de emotividad que hace sospechar de su certeza.Concluye que ' Todo ello genera dudas más que razonables de que se diesen relaciones plenas, no porque la niña quiera mentir sino porque se encuentra absolutamente confusa, probablemente desconocía de que se estaba hablando y está, de alguna manera, condicionada a culpabilizar al acusado para, así, exculparse ella.' -recogido literalmente--.

Ya hemos dejado consignado en párrafos precedentes la certeza para el Tribunal a quode que las relaciones sexuales fueron plenas, en concreto con acceso vaginal, careciendo de significación alguna las objeciones señaladas por el recurrente al no afectar al núcleo esencial de la conducta enjuiciada.

La menor no incurre en ninguna contradicción y es tajante cuando afirma que las relaciones sexuales fueron completas con penetración, explicando que de los 8 encuentros sexuales, 4 fueron con penetración, dando datos concretos en relación con los condones (la primera vez fue con condón y en el autobús, en total fueron 4 penetraciones, pero en las siguientes no utilizó condón, sino que eyaculó fuera, en el suelo), explicando la contestación del acusado a que ella tenía la regla y que se podían hacer otras cosas; se recoge minuciosamente por la Audiencia el contenido de los correos electrónicos y DIRECCION002 (folios 12 y 13 de la sentencia apelada) que evidencian la existencia de una relación en la que se va progresando en orden a la intimidad existente entre el acusado y la menor y que vienen a demostrar que la relación no se limitó a besos y tocamientos sino que tuvieron lugar relaciones sexuales con penetración -vaginal-, penetración corroborada además, por la existencia de un informe pericial médico forense (de 5 de febrero de 2019) en cuyas conclusiones se señala que la menor en la exploración ginecológica presentaba ausencia de himen pudiendo ser compatible con los hechos referidos y así lo remarcó la Médico Forense Socorro en el juicio oral afirmando que es compatible con los hechos denunciados. Se explica también que la menor describe que los encuentros sexuales se producen en el autobús (parking de la basílica de DIRECCION000), no siendo vistos desde el exterior porque el bus escolar tenía cortinillas y cristales tintados, por lo que carece de sentido alguno alegar la imposibilidad de tener relaciones completas en un parking.

La respuesta de la Audiencia es razonada y razonable, está sustentada en prueba lícita y suficiente, por lo que esta alegación, asimismo, ha de ser rechazada.

2.2. Delito de exhibicionismo.

La parte recurrente justifica la indebida condena por este delito -se recoge en su literalidad-'En cuanto al delito de exhibicionismo del art. 185, interesar la libre absolución de mi representado al no concurrir los requisitos de dicho tipo penal al tratarse únicamente de un intercambio de videos solicitado por ambos y subsidiariamente, por dicho delito, con concurrencia de las atenuantes antes citadas y atendiendo a la precaria situación económica del acusado, sea condenado a la pena de multa mínima, 3 meses multa.'.

Por su claridad y especial significación, recogemos la motivación fáctica de la Audiencia para considerar la concurrencia de los elementos del tipo ( artículo 185 CP) en la conducta del acusado ' En este caso se cumplen los elementos del tipo en relación con la menor Josefa a la que el acusado remitió dos videos en los que aparecen sus órganos sexuales y además se estámasturbándose, debiendo remarcar que por mor del principio acusatorio y aunque estemos en presencia de dos ocasiones diferentes en que se producen tales hechos solo es posible que sancionamos tales hechos como un solo delito.

Por otra parte el que estemos en presencia de videos que hayan sido remitidos por correo electrónico o por DIRECCION002 y por tanto el que estos actos de exhibición obscena sean de carácter virtual no obsta para que sigan siendo típicos y ello aun cuando no hubiesen sido rechazados por la menor cuyo consentimiento es indiferente para la consideración como antijurídica de dicha conducta.

A tal respecto y a modo meramente ejemplificativo señalamos la STS de 27 de marzo de 2017 (ROJ: STS 1071/2017 - ECLI:ES:TS: 2017:1071 ), en la que se condena por enviar una fotografía por DIRECCION002 a una menor como delito de exhibicionismo y en este caso el envío de videos en los que el acusado se masturba en un autobús y en una vivienda son sin duda calificables de exhibición obscena y cumplen el tipo penal descrito.'.

En consecuencia, esta alegación ha de ser desestimada ya que el Tribunal a quoha dado una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular, que se cita y aplica adecuadamente en la resolución apelada.

TERCERO.- Atenuante de colaboración con la justicia y de dilaciones indebidas.

La Audiencia acoge la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada y rechaza la propuesta por la defensa del acusado por vía de informe de colaboración con la justicia.

El recurrente, de nuevo, para justificar su aplicación alega que cedió su teléfono móvil, correo electrónico, sus cuentas, claves, ... para que la acusación particular y el Ministerio Fiscal pudieran entrar a todos los archivos.

La Audiencia da una respuesta razonada y razonable para su desestimación que esta Sala comparte ' Sin embargo, no podemos apreciar tal atenuante ni siquiera con carácter analógico a la atenuante de confesión porque en realidad el acusado no facilita nada voluntariamente sino a petición de quien le interrogaba en ese momento, a lo que debe añadirse, como señaló el Ministerio Fiscal en su informe, que su teléfono y los archivos eran fácilmente intervenibles y, especialmente, debe destacarse que difícilmente puede entenderse que hay tal colaboración cuando no reconoció en fase de instrucción ni en el juicio oral los hechos que se le imputan, ni siquiera cuando admitió que había enviado los videos a Josefa porque declaró que formaba parte de un juego entre ambos.'.

En cuanto a la pretensión de que se aplique una 'dilación indebida por causas ajenas al acusado' -no se invocó en la instancia--, más allá de ser una realidad el estado de alarma vivido como consecuencia del Covid-19, el recurrente realiza una alegación huérfana de contenido, sin determinar las circunstancias concretas que, aparte de la pandemia, han podido afectar al desarrollo del procedimiento, pues sabido es que no es suficiente un mero lapso de tiempo, remitiéndonos a la reiterada doctrina jurisprudencial existente sobre esta cuestión y que por ser sobradamente conocida, no se recoge.

En consecuencia, estas dos alegaciones han de ser desestimadas, manteniendo la pena determinada en la sentencia apelada al considerar debidamente motivada por la Audiencia la rebaja de la pena en un grado y no en dos como pretende el recurrente y la extensión concreta sobre la base de las circunstancias que se recogen en la sentencia apelada para su determinación en ambos delitos.

CUARTO.-En el apartado quinto del escrito del recurso de apelación se recoge lo siguiente ' Como decíamos al inicio de este escrito nos sorprende la condena recogida en la Sentencia en concepto de Responsabilidad Civil, cuando la misma (RC y costas) fueron consensuadas con la acusación particular en una cantidad muy superior a la solicitada por el Ministerio Público y fueron abonadas puntualmente, con gran esfuerzo económico por parte del acusado. Prueba de la desproporción de la RC a la que ha resultado condenado mi representado es que, atendiendo a su situación económica y al hecho de que afortunadamente, como coinciden todos los psicólogos, no hay secuelas en la niña, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, tal y como obra en Autos, redujo la fianza de 20.000 E solicitada por el Juez de Instrucción a la cantidad de 10.000 E. Así todo mi representado abonó por todos los conceptos, de común acuerdo con la acusación particular, y en cantidad superior a la solicitada por el ministerio Público, una cantidad cercana a los 20.000 E.'.

La Audiencia en el Fundamento Sexto de su sentencia fija la cantidad de 15.000 euros en concepto de responsabilidad civil que el acusado debe abonar por los perjuicios morales ocasionados a la víctima. Lo razona de la siguiente manera: ' Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, conforme dispone el artículo 116.1 del Código Penal, viniendo obligado a reparar los daños y perjuicios causados en los términos previstos en los artículos 109 y siguientes del mismo texto legal , por lo que el acusado deberá indemnizar a Josefa, por los perjuicios morales ocasionados por el abuso sexual continuado del que fue víctima así como por haberla hecho sujeto pasivo de sus videos conteniendo imágenes en que el acusado se estaba masturbando, en la cantidad de 15.000 euros, sin que a tal efecto el Tribunal esté vinculado por los acuerdos previos al juicio oral a los que llegaron la defensa del acusado y la acusación particular por cuanto no hubo renuncia al ejercicio de acciones civiles por parte de esta última quien ha efectuado reclamación en el juicio oral en concepto de responsabilidad civil.'.

Esta Sala de apelación comparte y ratifica tal razonamiento, ya que en ningún caso el Tribunal a quoestaba vinculado por los acuerdos previos al juicio oral a los que llegaron la defensa del acusado y la acusación particular, por cuanto no hubo renuncia al ejercicio de acciones civiles por parte de esta última, quien ha efectuado reclamación en el juicio oral en concepto de responsabilidad civil.

Por tanto, existe obligación legal de indemnizar por parte del acusado, y en lo que se refiere a la objeción sobre inexistencia de secuelas en la niña, simplemente indicar que la indemnización fijada es en concepto de perjuicio moral ocasionado a la víctima y el daño moral aparece indefectiblemente en este tipo de conductas, como indica el reciente Auto del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021 (rec. 3629/2020). La Sentencia 351/2021, de 28 de abril, con cita de la 105/2005, de 29 de enero y de la 40/2007, de 26 de enero, recoge esta tesis al indicar que ' En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de su dignidad, lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido --libertad e indemnidad sexual-- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente'. Y se añade, al hilo de lo argumentado por la defensa, que los daños morales no precisan que se correlacionen con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas sino que simplemente atienden a una ponderación de la necesaria compensación que por el hecho de ser víctimas merecen y tal extremo resulta, por razones obvias, de difícil concreción empírica de modo que bastará con atender a 'la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)'. Por todas, Sentencia de esta Sala de lo Penal del TSJPV de fecha 3 de febrero de 2020 (RAP 11-2020), cuya firmeza fue consecuencia de la inadmisión del recurso de casación por Auto del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2020 (Auto 89/2021).

En consecuencia, reclamando tanto la Acusación Particular como el Ministerio la fijación de responsabilidad civil, y, no precisando esa afectación psicológica alegada por el recurrente para la determinación de la procedencia de la indemnización del daño moral, no procede sino confirmar la cantidad determinada en la sentencia apelada al ser razonable a los hechos objeto de responsabilidad penal.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación supone la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240LECrm. y la aplicación analógica de lo establecido en los artículos 394 y 398LEC.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro Antonio contra la Sentencia núm. 54/2021, dictada con fecha 21 de julio de 2021, por la Audiencia Provincial de Bizkaia, --Sección Segunda--, que confirmamos en su integridad, y con imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo deCINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.