Sentencia Penal Nº 93/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 26/2011 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 26/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 362/06

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Vanesa

Abogado: GABRIEL MARIA MAURA BARANDIARAN

Procurador: INMACULADA FRADE FUENTES

Apelante: Romeo

Abogado: GABRIEL MARIA MAURA BARANDIARAN

Procurador: INMACULADA FRADE FUENTES

Iltmos. Sres.

Presidente Dª.MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

SENTENCIA Nº 93/11

En la Villa de Bilbao, a 16 de febrero de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 22/2011, procedente de la causa nº362/06 del Juzgado de lo Penal nº4 de Bilbao por presuntos delitos de estafa y simulación de delito, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Romeo con NIE NUM001 nacido en Vila Formosa (Portugal) el día 19 de abril de 1960, hijo de Julio y de María José, representado por la Procuradora Sra. INMACULADA FRADE FUENTES y defendido por el Letrado Sr. GABRIEL MARÍA MAURA BARANDIARAN, y contra Vanesa , con DNI NUM002 , nacida en Barakaldo (Bizkaia) el 31 de julio de 1979, hija de Romeo y de Marisa , representada por la Procuradora Sra. INMACULADA FRADE FUENTES y defendida por el Letrado Sr. GABRIEL MARÍA MAURA BARANDIARAN, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº4 de Bilbao se dictó con fecha 15 de octubre de 2010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Que la empresa BILBOCES, SL, cuyo objeto social es, entre otros, el comercio al por menor y por mayor de toda clase de artículos textiles, cuya administradora única era Marisa (esposa de Romeo y madre de Vanesa ) y que era administrada de hecho por Romeo , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 17/01/2001 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia en la causa 77/1998 , como autor de un delito de estafa a la pena de un año de prisión, habiendo obtenido el beneficio de suspensión de la ejecución de la misma en fecha 09/05/2002 por un período de 2 años en la ejecutoria 165/2001, en el mes de abril de 2003 abrió al público una tienda de ropa infantil denominada PEQUELANDIA sita en la calle Juan de Garay nº 39 de Bilbao, haciéndose responsable de la misma su hija Vanesa , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

Desde la apertura al público del comercio PEQUELANDIA, a través de la sociedad BILBOCES, SA, entraron en relaciones comerciales con varias firmas de proveedores de género para su venta, haciéndose servir el producto pactando un pago aplazado de 30, 60 y 90 días, presentándose como una empresa solvente que respondía de que los pagos serían efectivamente atendidos, ocultando a dichos proveedores con ánimo de ilícito enriqucimiento la intención real de no satisfacer dichos pagos en ningún momento.

Una vez servidos todos los productos, entre ellos textiles de la temporada de invierno de 2003, y sin haber abonado el importe de los mismos a ninguno de sus proveedores, Vanesa anunció la liquidación del negocio, poniendo a la venta la totalidad de los artículos a un precio muy inferior al coste habitual de los mismos en los comercios análogos, logrando la rápida venta de los mismos y llegando prácticamente a agotarlos.

Las cantidades debidas a los proveedores y no satisfechas son las siguientes, reclamando todos ellos la indemnización de los daños y perjuicios irrogados a consecuencia de los hechos:

-2.940,94 euros a la empresa CALZADOS PIULIN

-2.142,50 euros a la empresa BEBEFARMA SA

-273,18 euros a la empresa MADU IMPORT EXPORT SA (MIMEX)

-798,61 euros a la empresa TI-TIN CREACUIONES FORCADA SL

-6.156,67 euros a la empresa MOLLER&CO SPAIN, SL

-2.876,81 euros a la empresa DIRECCION000 CB.

SEGUNDO.- El día 8 de octubre de 2003 Vanesa concertó con la Aseguradora Santa Lucía, SA un seguro combinado de comercios y oficinas que cubría el riesgo de robo.

El día 31 de octubre de 2003 Vanesa denunció haber sufrido un robo con fuerza en el comercio citado entre las 13:30 horas y las 15:55 horas del día 29 de octubre de 2003, como consecuencia de lo cual la Policía Municipal de Bilbao elaboró el atestado con referencia NUM003 que dio lugar a la apertura de las Diligencias Previas nº 3476/03 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao.

Sin embargo fueron los propios acusados o alguien por encargo suyo, quienes el día 29 de octubre de 2003 accedieron con sus llaves al interior del comercio PEQUELANDIA apalancando desde el interior del mismo la chapa protectora del anclaje de la cerradura de la puerta de entrada, y, a continuación, se apoderaron de parte del género que se encontraba en el interior del establecimiento, y, sin causar daños, abrieron la caja registradora con la llave que se encontraba en el interior de un cajetín de la propia caja, accionando la tecla determinada para su apertura y apoderándose de cierta cantidad de dinero que se encontraba en el interior de la misma.

Inmediatamente después de la denuncia citada, los acusados dieron cuenta del robo a la entidad de Seguros Santa Lucía a fin de lograr la indemnización pactada por el riesgo de robo en la póliza citada, que en todo caso hubiera alcanzado una cantidad superior a los 400 euros, sin que conste que dicha entidad aseguradora haya abonado cantidad alguna en tal concepto, al haberse apreciado irregularidades e inexactitudes en los hechos referidos por los acusados."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Vanesa como autora responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y OCHO MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Romeo como autor responsable, con la agravante de REINCIDENCIA, de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Vanesa como autora responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE SIMULACIÓN DE DELITO a la pena de MULTA DE SEIS MESES a razón de SEIS EUROS de cuota diaria con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código penal en caso de impago y como autora responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, a la pena de PRISIÓN DE TRES MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Romeo como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE SIMULACIÓN DE DELITO a la pena de MULTA DE SEIS MESES a razón de SEIS EUROS de cuota diaria con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código penal en caso de impago y como autor responsable, con la agravante de REINCIDENCIA, de UN DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, a la pena de PRISIÓN DE CINCO MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a los acusados al abono de las costas por mitad.

Asimismo debo condenar a Vanesa y Romeo a que indemnicen conjunta y solidariamente con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en las siguientes cantidades:

-2.940,94 euros a la empresa CALZADOS PIULIN

-2.142,50 euros a la empresa BEBEFARMA SA

-273,18 euros a la empresa MADU IMPORT EXPORT SA (MIMEX)

-798,61 euros a la empresa TI-TIN CREACUIONES FORCADA SL

-6.156,67 euros a la empresa MOLLER&CO SPAIN, SL

-2.876,81 euros a la empresa DIRECCION000 CB."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Romeo y Dª Vanesa en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de apelación D. Romeo y Dª Vanesa contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia solicitando su revocación alegando que se ha incurrido en la nulidad de actuaciones prevista en el art. 238.3º LOPJ , por denegación de la petición de suspensión del juicio formulada por la defensa de los recurrentes ante la incomparecencia del testigo D. Prudencio , en su día propuesto y admitido

Consideran los recurrentes que al haberse celebrado el juicio en las dos sesiones de los días 13 y 15 de octubre de 2010 sin haberse llevado a cabo dicha testifical de la defensa se incurrió en violación de los artículos 166, 167y 168 LECrim que establecen las formalidades que han de obervarse en la citación de testigos y peritos, así como del artículo 659 LECrim sobre el derecho a la práctica de la prueba admitida por el Juzgado, tratándose el testimonio que hubiera podido prestar dicho testigo fundamental para su defensa. Alegan por ello haberse producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con efectiva indefensión, solicitando que se declare la nulidad de pleno derecho del juicio oral y la sentencia debiendo volver a celebrarse el mismo con distinto Juez de lo Penal al que juzgó los hechos en la primera ocasión.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones por el Juzgado de lo Penal con carácter previo a la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, no ha emitido informe al respecto.

Centrada así la cuestión sometida a debate en esta alzada, el Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente que el derecho a la prueba, contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales, y del derecho a un "juicio justo", con proscripción de la indefensión, viene garantizado por nuestra Constitución, art. 24 , y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación ( STS 14 de julio y 16 de octubre de 1995 ). Y también ha señalado de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 36813, 11 de mayo, entre otras ) que el anterior derecho no es absoluto ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes, o que se practiquen todas las en su día admitidas, con independencia de su necesidad u posibilidad, añadiendo que el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en la admisión en su día la pertinencia de las pruebas propuestas, como, ya en cuanto a su práctica, la necesidad de su materialización, aún habiendo sido previamente admitidas, cuando su realización se anuncia con dificultades pudiendo suponer dilaciones indebidas o, como sucede en el caso de incomparecencia de testigos cuya declaración no se considera ya necesaria, porque el testimonio que habrían de prestar no iba a comprometer el resultado del juicio ( art. 746.3º LECrim ).

En el presente caso, la prueba testifical de D. Prudencio no consta en las actuaciones que fuera propuesta por ambos recurrentes al presentar el escrito de calificación provisional la defensa, folios 746 y 747, por lo que no pudo haber examen de su pertinencia en el auto de admisión de prueba de 17 de enero de 2007, apreciándose que no fue sino con bastante posterioridad, ya ante el Juzgado de lo Penal nº4 de Bilbao competente para el enjuiciamiento, cuando por escrito presentado el 17 de septiembre de 2008 se solicitó fuera citado como testigo accediéndose a ello por providencia de 22 de septiembre sin valorar su pertinencia. Asimismo la falta necesidad de su testimonio se concluyó por la Juez de lo Penal en base tanto al contenido de la declaración prestada por ambos acusados en el juicio en relación a su participación en los hechos como en el de las restantes testificales practicadas de la forma recogida en el fundamento de derecho tercero, folio 1373, de la sentencia, dándose la circunstancia además de que la declaración que habría de prestar el testigo por su mala relación con la coacusada y el largo tiempo transcurrido difícilmente podría considerarse un testimonio imparcial y veraz no teniendo virtualidad potencial en cualquier caso para variar el grado y naturaleza de la participación en los hechos por parte de los acusados, fueran cuales fueran sus manifestaciones.

Apreciando razonable y razonada las causas mencionada para denegar la suspensión del Juicio solicitada y no alegándose en el recurso datos nuevos que no hubieran sido entonces tomados en consideración de los que pueda inferirse algún género de indefensión irrogada a los recurrentes por ello, limitándose a argumentar formalmente la nulidad de pleno derecho interesada, procede confirmar la sentencia apelada al resultar rechazado el único motivo de discrepancia formulado contra la misma.

SEGUNDO.- Desestimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer a los apelantes las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Romeo Y Dª Vanesa CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 15 DE OCTUBRE DE 2010 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 362/06 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE BILBAO CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

SE IMPONEN A LOS APELANTES LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.