Sentencia Penal Nº 94/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 100/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00094/2010

Rollo Núm. ....................100/2010.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........187/2008 PA 66/2005.-

SENTENCIA NÚM. 94

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 17 de Septiembre de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 100/2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por un delito de lesiones, en el Procedimiento Abreviado núm. 66/05 del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Hernan , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. López González y defendido por la Letrado Sra. Alvarez Gutiérrez, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 10 de Mayo de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Hernan -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 del C.P ., a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesorias previstas en el art. 48.2 y 3 por tiempo de TRES AÑOS por aplicación del art. 57, al pago de las costas causadas y a que indemnice a Sabino en la suma de 980,76 euros.".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Hernan , dentro del término estableci­ do, se interpuso recurso de apelación, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

Se acepta y reproduce el Hecho Probado de la Sentencia recurrida

Hechos

Se declara probado que "el acusado Hernan , mayor de eada y sin antecedentes penales, sobre las 20,15 horas del día 11 de Octubre de 2004, tras mantener una discusión con Sabino , con quien había mantenido una relación sentimental, cuando se encontraron en el P.KM. 64 del área de servicio de la A-42 sentido Madrid, le dio un puñetazo en la cara, causándole contusión en ojo derecho con producción de herida inciso contusa de unos 2 cm. En zona ciliar derecha y hematoma en párpado inferior derecho, para cuya sanidad requirió tratamiento farmacológico y quirúrgico, tardando en sanar 8 días durante uno de los cuales no pudo realizar sus actividades habituales.".-

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el condenado como autor de un delito de lesiones a la pena de siete meses de prisión, alegando como motivos de recurso, aplicación indebida del art. 147.1 del Código penal , violación del art. 66.1 Código Penal y vulneración del principio acusatorio en relación a la indemnización civil.

El Ministerio Fiscal se adhiere al último de los motivos expuestos por la Defensa.

SEGUNDO: Que la indebida aplicación del art. 147.1 del Código penal se alega porque, a juicio del recurrente, el hecho descrito en los hechos probados debió considerarse de "menor gravedad", siendo de aplicación el art. 147.2 del Código penal que rebaja considerablemente la pena típica.

La relación entre la gravedad del hecho y los medios empleados, excluyéndose la atenuación cuando se utiliza un medio peligroso , se toma en cuenta en la STS 282/2003, de 24 de febrero , que nos precisa que "el tipo atenuado de lesiones que contempla el art. 147.2 CP EDL 1995/16398 participa de los mismos elementos que configuran el tipo básico recogido en el núm. 1 del precepto, como lo demuestra la expresión legal del hecho descrito en el apartado anterior, es decir, la causación de una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de una persona, siempre que dicha lesión requiera objetivamente para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico. Concurriendo estos componentes, el hecho siempre tendrá categoría de delito, pero para valorar la menor gravedad que postula el recurrente y que contempla el subtipo atenuado del 147.2, desde la perspectiva del resultado, éste no puede valorarse exclusivamente atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta, porque, como decía la sentencia de esta misma Sala de 28 de junio de 1999 el resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes, como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima... El texto legal se refiere a la menor gravedad del hecho descrito en el apartado anterior, por lo que es este hecho, circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, si merece o no la calificación de menor gravedad.( S.T.S.24 Febrero 2010 ).

El tipo atenuado del art. 147.2 que postula es un tipo dirigido a proporcionar la reacción penal en atención al menor disvalor de la acción o del resultado. El tipo penal del art. 147.2 del Código penal EDL 1995/16398 supone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia.( S.T.S. 17 Diciembre 2008 ).

La razón del más benigno tratamiento del delito cometido es su menor gravedad, inferida, alternativa, que no cumulativamente (lo enfatiza la Sentencia 1492/2000, de 2 de octubre EDJ 2000/31875 , de (la menor peligrosidad de) el medio empleado o de (la escasa gravedad) del resultado producido.

La atenuación no queda a la pura apreciación subjetiva del juzgador, sino que en el precepto trascrito se proporcionan las pautas a que ha de ajustarse su decisión; pero éstas constituyen juicios de valor e implican, por ello, con todo, un inevitable margen de subjetividad. Por eso, el juzgador de instancia habrá de explicar, invocando criterios de amplia aceptación social, por qué concurren las circunstancias que justifican la atenuación de la pena.( S.A.P. Guadalajara 12 Noviembre 2009).

El análisis de la doctrina jurisprudencial pone de relieve la inseguridad de los criterios manejados para resolver el problema hermenéutico.

Ya la Sentencia 558/1998, de 27 de abril EDJ 1998/2020 , puso de manifiesto la dificultad de aplicación de este precepto. En ella se lee: «... La redacción del artículo 147.2 del nuevo Código Penal EDL 1995/16398 no resulta demasiado precisa en cuanto a la interpretación de sus términos. Al establecer la posibilidad de rebajar la pena atendiendo a la menor entidad de las lesiones, nos colocamos ante el dilema de valorar la gravedad, manejando datos de carácter cuantitativo que girarán en torno a la duración de las mismas y a la naturaleza de la secuelas siempre que no se trate de las que específicamente se tipifican en los artículos 149 y 150 del Código Penal EDL 1995/16398 q . Se vuelve así, no sabemos si conscientemente, al sistema de punición que computaba las penas en función de los días que se tardaban en alcanzar la sanidad. El sistema no deja de tener complicaciones, pues obliga al interprete a realizar el cálculo de cuáles hubieran sido las lesiones que debería haberse producido con los medios empleados y en atención a ese cálculo, aplicar la figura atenuada del artículo 147.2 cuando el resultado, es decir la curación real, hubiese sido menor que la que normalmente se derivaría de una lesiones en las que hubiese sido necesario para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

El precepto mencionado busca la proporcionalidad en la decisión que se adopte y, por lo tanto, una mejor individualización de la pena sobre la base de graduar la intensidad de la respuesta punitiva, en atención a los medios empleados y al resultado producido. Es evidente que, para poner en marcha las posibilidades atenuatorias de precepto, se debe huir de los criterios generales por lo que necesariamente es inevitable caer en una extensa y quizá prolija casuística. Respecto de la naturaleza del medio empleado tenemos como punto de referencia el artículo 148.1º del nuevo Código Penal EDL 1995/16398 en el que se incluyen como elemento agravatorio del tipo básico del artículo 147.1 la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado. "A contrario sensu" el medio empleado, para que pueda ser valorado como posible atenuante, no tiene que ser de los que se describen en el precepto citado, por lo que incluirían todos aquellos que, por sus características, no suponen un riesgo o peligro grave.

En cuanto a la valoración del resultado, seria conveniente no volver al sistema del Código anterior, valorando su gravedad en función de la duración de las lesiones, pudiendo entrar en la ponderación de otras características, como su incidencia sobre la vida normal de la persona. En lo que respecta a la calificación de los hechos como constitutivos además de una falta de lesiones, nada cabe objetar a la decisión de la Sala sentenciadora que responde a la descripción de los hechos probados que no pueden ser alterados ...».

«... Para la valoración de la "menor gravedad" prevenida en este subtipo atenuado (art. 147.2º del Código Penal EDL 1995/16398 1995 ) -se explica en la Sentencia 1089/1999, de 2 de julio - ha de atenderse, desde la perspectiva del resultado, no sólo al tiempo de curación de la lesión, sino también a su naturaleza, parte del cuerpo afectada, repercusión psíquica y física sobre la víctima y al modo en que a ésta le haya afectado la lesión y le afectará en lo sucesivo. Por otra parte el resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes, como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima, como su propia vida. El texto legal se refiere a la menor gravedad del "hecho descrito en el apartado anterior", por lo que es este hecho, circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, aisladamente considerado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, si merece o no la calificación de "menor gravedad" ...».

Por su parte, en la Sentencia 453/2000, de 14 de marzo EDJ 2000/2213 , invocando la de 27 de abril de 1998 EDJ 1998/2020 , se recuerda que «... el art. 147.2º busca la proporcionalidad en la individualización de la pena sobre la base de graduar la intensidad de la respuesta punitiva en atención a los medios empleados y al resultado producido. Pues bien, analizado el hecho desde esta doble perspectiva requerida por la norma, podemos verificar que tanto los medios utilizados para ejecutar la agresión -un empujón-, como las consecuencias resultantes de aquélla -dos heridas inciso contusas en la cabeza que precisaron de dos y tres puntos de sutura respectivamente y unas erosiones en una pierna, con un tiempo de curación de diez días en total-, parece razonable que no excede de lo que la ley califica como hecho delictivo -de menor gravedad-. Sin que esta apreciación sea desvirtuada por el argumento del Tribunal "a quo" de que "un resultado que deja secuelas de carácter duradero o permanente no puede ser considerado como una lesión de menor gravedad" invocando la STS de 8 de julio de 1998 EDJ 1998/8695 , pues lo que en esta sentencia se sostiene es la inaplicación del art. 147.2º al supuesto de unas lesiones de las que resultan unas secuelas que imponen a la víctima una "privación de funciones de su propio cuerpo", que nada tiene de equiparable con el supuesto que nos ocupa, en el que las secuelas se reducen a una pequeña cicatriz en el cuero cabelludo ...».

En suma, sintetiza la Sentencia 1492/2000, de 2 de octubre EDJ 2000/31875 , «... el alcance del precepto analizado puede abarcar supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agraven el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente ...».

En el presente caso, la sentencia no entra a motivar la desestimación de la "menor entidad" alegada por la Defensa con el informe oral, limitándose a desestimar por silencio la aplicación del subtipo, de ahí que la alzada sea medio de revisión de la incongruencia omisiva.

El medio utilizado fue un puñetazo (las manos), esto es, medio no especialmente peligroso salvo casos excepcionales. A ello debe unírsele el contexto en que se produce, previa discusión sentimental recíproca, y el resultado, aún ajustándose a la acción (no entra en juego la preterintencionalidad o el error), tampoco merece la consideración de grave (contusión en un ojo y herida inciso contusa de 2 cm en zona ciliar, con 2 puntos de sutura, precisando 8 días de curación con 1 de impedimento).

El resultado en atención a las circunstancias y medios, merece la calificación de menor gravedad y por tanto, su tipificación en el art. 147.2 del Código Penal .

TERCERO: Que en función de lo dicho, operando además la atenuante de arrepentimiento 21.4 en relación al 21.6 del C.p. la pena a imponer debe ser en virtud de lo dispuesto en el art. 66.1 en la mitad inferior de la pena típica (de 3 a 6 meses).

CUARTO: Que el último motivo de recurso, incongruencia en relación a la indemnización civil concedida en la Sentencia que supera motu propio la pedida por la única parte acusadora (Ministerio Fiscal), debe asimismo acogerse, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal a este motivo de recurso.

La accion civil para obtener la reparacion de los daños y perjuicios derivados de un delito, aunque se ejercite conjuntamente con la penal, no pierde su naturaleza civil y asi el respeto al principio dispositivo de parte en las acciones civiles, al principio acusatorio y al de congruencia exige que la indemnizacion que se fije en tal concepto no sea superior a lo pedido por la acusacion.

"La llamada responsabilidad civil ex delicto no es diferente de la responsabilidad civil extracontractual ordinaria de los arts. 1902 y ss. del Código Civil EDL 1889/1 . Ello implica afirmar la naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil y sí la responsabilidad civil ex delicto se resuelve en definitiva, un caso de responsabilidad extracontractual, estamos ante una relación jurídica material privada, que podrá dar lugar a una pretensión declarativa de condena. Su regulación en el Código Penal EDL 1995/16398 no significa, por tanto, un cambio de naturaleza jurídica, es decir, la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal (arts. 100, 108, 111, 112 y 117 LECrim EDL 1882/1 q .). Esta naturaleza supone:

a) La relación jurídica es un derecho privado y por tanto, en ella ha de partirse de la autonomía de la voluntad y de la existencia de derechos subjetivos de los que sus titulares tienen la plena disposición, con todas las consecuencias que ello implica, empezando por la de que el interés privado puede ser satisfecho de modo extrajudicial.

b) La naturaleza de la acción civil derivada del delito participa del carácter dispositivo de las acciones reguladas en la Ley Enjuiciamiento Civil (STC. 18.3.92 EDJ 1992/2679 ).

Por ello el proceso en el que se van a aplicar las normas reguladoras de esta responsabilidad ha de quedar sujeto a los principios propios de la oportunidad y sus derivados, el dispositivo y el de aportación de parte. Más específicamente:

1) El proceso civil sólo podrá iniciarse a instancia de parte, con lo que habrá de ejercitarse en él una verdadera pretensión, dependiendo por tanto de la decisión del perjudicado el acudir o no al proceso.

2) El objeto del proceso será determinado por el perjudicado demandante y el órgano judicial habrá de ser congruente en la resolución, sin que pueda conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios acusatorio o de congruencia.

En efecto la incongruencia extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial, en estas cuestiones de responsabilidad civil, concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia extra petitum constituye, siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que en calidad de verdaderos "domini litis" conforman el objeto del debate o "Thema decidendi" y el alcance del pronunciamiento judicial.

Por ello, el principio de congruencia procesal impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, siendo doctrina de la Sala primera del Tribunal Supremo (SS. 18.11.96 EDJ 1996/7503 , 5.11.97 EDJ 1997/8182 , 1.2.98 ) la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita, incongruencia activa y modalidad positiva), ni menos de los admitido por las partes (incongruencia activa y modalidad negativa) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita" incongruencia divergente) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("intra petita", incongruencia omisiva).

3) Dada la naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil, nada impide que sobre la misma se realicen todos los actos de disposición que se refieran, bien al objeto del proceso, esto es, a la pretensión civil (allanamiento, renuncia, transacción), bien al proceso, lo que en este caso puede llevar, no exactamente al desistimiento en sentido estricto, pero si a la reserva de la acción, para ejercitarla o no en un posterior proceso civil (S.T.S.10-10-2006 EDJ 2006/282127 )"

El ministerio Fiscal solicitó una indemnización para el perjudicado de 270 euros por sus lesiones y la sentencia aplicando por analogía el Baremo Anexo al sistema de valoración de daños en la circulación, concedió 980,76 euros.

El juez a quo no tiene por qué someterse al Baremo en los delitos dolosos y puede acordar lo que estime pertinente en Derecho respecto a los daños, pero siempre a petición de parte, que enmarca el límite máximo.

Procede la estimación del motivo de recurso.

QUINTO: Que procede declara de oficio las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación, formulado por Hernan contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 dictado en Juicio Oral 187/2008 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Hernan como autor responsable de un delito de lesiones menos graves (147.2 C.p) con la atenuante recogida en la sentencia 21.4 en relación al 21.6 C.p, a la pena de CUATRO MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesorias de privación de aproximación a la víctima y comunicación con ella por tiempo de TRES AÑOS, condenándole a que indemnice a Sabino con la cantidad de 270 euros e imponiéndole el pago de las costas procesales del juicio y declarando de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe.- En Toledo a 22 de septiembre de 2010.