Sentencia Penal Nº 94/202...yo de 2020

Última revisión
21/05/2020

Sentencia Penal Nº 94/2020, Juzgado de lo Penal - Ávila, Sección 1, Rec 76/2016 de 04 de Mayo de 2020

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Orden: Penal

Fecha: 04 de Mayo de 2020

Tribunal: Juzgado de lo Penal Ávila

Ponente: MATEO JONATHAN JUSTICIA CUEVAS

Nº de sentencia: 94/2020

Núm. Cendoj: 05019510012020100002

Núm. Ecli: ES:JP:2020:15

Núm. Roj: SJP 15:2020


Encabezamiento

JDO. DE LO PENAL N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00094/2020

SENTENCIA NÚM. 94/2020

En AVILA, a 4 de mayo de dos mil veinte.

El Ilmo. Sr. D. MATEO JONATHAN JUSTICIA CUEVAS Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de AVILA, HA VISTO Y OIDOen juicio oral y público el juicio oral por el Procedimiento abreviado número 76/2016 procedente del JDO.PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION nº 1 de Arevalo, seguido por un delito de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, puesto en relación con el artículo 320 del mismo Código, contra Damaso, provisto de DNI número NUM000, nacido el día NUM001/1973 en Ávila, hijo de Constancio y Rocío, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Javier García- Cruces González y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Sánchez Caro; seguido por un delito contra la ordenación del territorio y el urbanismo, previsto y penado en el artículo 319 del Código Penal, contra Felix,provisto de DNI número NUM002, nacido el día NUM003/1953 en Logroño (La Rioja), hijo de Alejo y Amalia, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Javier García-Cruces González y defendido por el Letrado D. Javier Pérez de Vargas Ruedas; seguido por un delito contra la ordenación del territorio y el urbanismo, previsto y penado en el artículo 319 del Código Penal, contra Horacioprovisto de DNI número NUM004, nacido el día NUM005/1955 en Muro de Aguas (La Rioja), hijo de Benito y Caridad, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Javier García-Cruces González y defendido por el Letrado D. José Castellano Fernández; seguido por un delito contra la ordenación del territorio y el urbanismo, previsto y penado en el artículo 319 del Código Penal, contra Lucio, provisto de DNI número NUM006, nacido el día NUM007/1958 en Salamanca, hijo de Benito y Cristina, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Javier García-Cruces González y defendido por el Letrado D. Javier López Cordón San Segundo. Habiendo sido parte la representación procesal de la acusación particular,la entidad SEO/BIRDLIFE Y ASOCIACION CENTAUREA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Aurora Asunción Pajares Pozo y defendida por el Letrado D. Pablo Ayerza Martínez, con la asistencia como responsables civilesde la mercantil INVERALDE S.L.,representada por el procurador D. Jesús Javier García-Cruces González y defendida por el Letrado D. Javier López Cordón San Segundo y de la mercantil HELCONS, representada por el procurador D. Jesús Javier García-Cruces González y defendida por el Letrado D. Javier López Cordón San Segundo.

Con la asistencia del MINISTERIO FISCALen el ejercicio de la acusación pública.

EN NOMBRE SU MAJESTAD EL REY

Ha dictado la presente Sentencia, que basa sobre los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Que procedentes de reparto se recibieron los numerados autos de Procedimiento Abreviado 76/2016,dimanantes de las Diligencias Previas 1123/2007,procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Arevalo, que fueron registradas en este Juzgado con el número de Procedimiento Abreviado 76/2016, señalándose fecha de juicio por resolución de fecha 01 de marzo de 2019, con el contenido y con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.-Llegada la fecha de juicio y abierto el acto, se otorgó la palabra a las partes para el planteamiento de cuestiones previas. Seguidamente, se siguió un turno de palabras en el que todas las partes a excepción del Ministerio Fiscal, plantearon las cuestiones previas que tuvieron por conveniente con el contenido que obra en autos. Acto seguido, se llevó a cabo la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida por este Órgano Judicial, con el contenido que obra en autos. Una vez practicada toda la prueba, las partes evacuaron los trámites de conclusiones e informes finales como obra en autos, culminando la sesión habiéndose otorgado el derecho a la última palabra a las personas acusadas, quedando en última instancia el asunto, visto para dictar sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Hechos

Se declara probado que el día 10 de noviembre de 2005, el acusado Felix, provisto de DNI número NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales, presidente de la mercantil INVERALDE, S.L., remitió al Ayuntamiento de Villanueva de Gómez solicitud de concesión de licencia urbanística para llevar a cabo el Proyecto de Sistemas Generales de Infraestructuras de los Sectores S2 a S7 de la Villanueva de Gómez. Esta solicitud dio lugar a la incoación de expediente en el que el Alcalde de la localidad, el acusado Damaso, provisto de DNI número NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, dictó Resolución de fecha de 1 de febrero de 2006 otorgando la referida licencia, ignorando que no se podía conceder dicha licencia para la totalidad de los Sectores mencionados, dado que el Informe de la Oficina de Asistencia y Asesoramiento a Entidades Locales de la Diputación de Ávila únicamente era favorable para el Sector 3; Sector que contaba con Plan Parcial, que permitía el desarrollo de los Sistemas Generales; no así el resto de Sectores, que hubieran precisado de otro planeamiento más detallado, respecto de los cuales el acusado ignoraba o desconocía que previa a la concesión de la licencia debían de haberse aprobado. Dicha licencia ha sido declarada nula por la Sentencia número 113/2010, de fecha de 26 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila, recaída en el Procedimiento Ordinario número 382/2008, y, confirmada parcialmente en instancia de apelación por la Sentencia número 208/2011, de fecha de 15 de abril, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

En base a la licencia urbanística la promotora, INVERALDE, S.L., con la aprobación y bajo la supervisión de su Presidente, Felix y del Director de Proyecto, el también acusado Horacio, provisto de DNI número NUM004, mayor de edad y sin antecedentes penales, llevó a cabo la construcción de lo viales de los Sistemas Generales, a sabiendas de que tales viales se planificaron por el arquitecto, director técnico de los Sistemas Generales, el acusado Lucio, provisto de DNI número NUM006, mayor de edad y sin antecedentes penales, además administrador de la mercantil HELCONS con quien contrató INVERALDE, S.L. la elaboración del proyecto, y se ejecutaron bajo sus órdenes y supervisión, en Suelo de Protección B y C, así declarado por las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de la localidad de Villanueva de Gómez de 4 de marzo de 1980, invadiendo de esta forma un total de 13Ž628 hectáreas, todo ello bajo el convencimiento del amparo legal de la Resolución de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Villanueva de Gómez, de fecha de 1 de febrero de 2006; ejecución de obra que fue detenida por los acusados, en cuanto se incoó el procedimiento ordinario en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila y se dictó la correspondiente sentencia que declaró la nulidad de la Resolución de la Alcaldía referida con anterioridad.

Fundamentos

PREVIO.- CUESTIONES PREVIAS.

En el presente procedimiento las representaciones procesales de las defensas de las personas acusadas, plantearon cuestiones previas tales como la vulneración del principio acusatorio, solicitando la expulsión de la representación procesal de la acusación popular ejercitada por la Sociedad Española de Ornitología/SEO BIRLIFE y de la Asociación Centáurea. Asimismo, las representaciones procesales de las defensas plantearon la concurrencia de la institución jurídica de la prescripción de los delitos, aplicando el Código Penal originario al momento de sucederse los hechos; la vulneración del principio 'non bis in ídem' y por ende el principio de legalidad; así como la vulneración de los derechos fundamentales como el derecho de defensa, el derecho a un proceso público con todas las garantías y sin dilaciones indebidas, así como el derecho a la tutela judicial efectiva.

Entrando a resolver las cuestiones previas planteadas no resueltas, en primer lugar, fue procedente la no expulsión de la Sala de la representación procesal de la acusación popular con ocasión y en mérito y virtud del cumplimiento de los preceptos procesales versados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en aras de materializar el derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que se omite reseñar por razones de economía temporal y procesal.

Por lo que respecta a la concurrencia de la institución jurídica de la prescripción, su planteamiento debe de ser desestimado, toda vez que, si bien la fase de instrucción del procedimiento ha sido larga, la misma ha sido consecuencia de la complejidad de la misma, ya que se han llevado a cabo numerosísimas diligencias de investigación y de recabar pesquisas para el esclarecimiento de los hechos y conductas de las personas acusadas. Los hechos se pusieron en conocimiento del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arévalo en el año 2007, dictando éste, Auto de incoación de Diligencias Previas en fecha de 16 de noviembre de 2007, acomodando o transformando las diligencias previas en Procedimiento Abreviado por Auto de fecha de 18 de febrero de 2013, concluyendo la fase de instrucción con el dictado del Auto de Apertura de Juicio Oral en fecha de 20 de noviembre de 2014. Desde el año 2007 hasta el año 2014, en toda la fase de instrucción ha habido actos procesales dirigidos al esclarecimiento de los hechos y conductas que han interrumpido el plazo de prescripción de tres años fijados por el artículo 131 del Código Penal original de 1995, más tanto aún cuando la presente causa es una causa especialmente compleja. En la misma línea, observamos que una vez elevado el procedimiento y recibido en este Juzgado de lo Penal, se dictan dos Autos de Admisión de Prueba, el primero en fecha de 2 de diciembre de 2016 y el segundo en fecha de 31 de julio de 2017, habiendo posteriormente resoluciones sustanciales interruptivas de la prescripción. Con todo el 'iter' procesal acaecido, la petición de declaración de prescripción de los delitos no es viable ni ajustada a Derecho y debe de ser desestimada.

En lo concerniente a la vulneración del principio 'non bis in ídem', vulneración del principio de legalidad, así como a la vulneración los varios derechos fundamentales, debe ponerse de manifiesto que deben de ser estimadas la vulneración del principio 'non bis in ídem' y del principio de legalidad, amparados por los artículos 25 y 9.3 de la Constitución, con las argumentaciones jurídicas versadas en el siguiente epígrafe de esta resolución.

PRIMERO.- DELITO QUE SE IMPUTA A LAS PERSONAS ACUSADAS.

Se sigue el presente procedimiento contra el acusado Damaso por un delito de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal puesto en relación con el artículo 320 del Código Penal; y, contra los acusados Felix, Horacio y Lucio por un delito contra la ordenación del territorio y el urbanismo, previsto y penado en el artículo 319.1 y 2 del Código Penal, en concurso real previsto en el artículo 77 del Código Penal. En el acto de juicio, se contó con la prueba propuesta por las partes y admitida por este Órgano Judicial consistente en el interrogatorio de las personas acusadas, en las testificales de Benedicto, Borja, Carmelo, Celestino, de los Guardias Civiles con TIP números NUM008 y NUM009, de Camila; en las periciales de Eladio, Emilio, Eugenio, Fabio, Felipe, Florian, Carlota; y, con la prueba documental que obra en autos.

En primer lugar, llevando un análisis exhaustivo de la prueba que se ha practicado, debemos de comenzar por el contenido de las declaraciones de las personas acusadas, que 'grosso modo', nos ponen de relieve una serie de hechos y circunstancias de las que no deben de pasar desapercibidas. Del contenido de las referidas declaraciones, puede deducirse que cada una de las personas acusadas siempre interpretó que la licencia que fue concedida y aprobada para la ejecución del Proyecto de Sistemas Generales de Infraestructuras de los Sectores S2 a S7 de la Villanueva de Gómez, se adecuaba a la legalidad urbanística, en tanto en cuanto la referida ejecución del referido proyecto no discurría por suelo protegido no urbanizable. Seguidamente, podemos deducir que tal y como narraron las personas acusadas ante el plenario, el referido proyecto no solamente fue aprobado por el Pleno municipal del Ayuntamiento de Villanueva de Gómez, sino que fue visado en su totalidad por el Colegio de Arquitectos correspondiente. Mas, a mayor abundamiento, una vez que fue aprobado el proyecto, éste fue publicado no solamente en el Boletín Oficial de la provincia de Ávila sino en el Diario de Ávila, en aras de que cualquier persona física o jurídica pudiera presentar alegaciones al proyecto de Sistemas Generales objeto de ejecución.

De lo hasta aquí expuesto, la versión depuesta por las personas acusadas se vislumbra coherente, cohesionada, verosímil y creíble. A mayor abundamiento, hay que tener en cuenta que las personas acusadas adujeron que la ejecución material de las obras se detuvieron en el instante que tuvieron conocimiento tanto de la Sentencia número 113/2010, de fecha de 26 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila, por cuyo fallo se estimaba el recurso interpuesto por la representación procesal de la Sociedad Española de Ornitología, contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud realizada el 15 de febrero de 2008 de Revisión de Oficio y Declaración de Nulidad de la Resolución de fecha de 1 de febrero del año 2006, por la que el Alcalde de Villanueva de Gómez, concedía autorización para la ejecución del Proyecto de Sistemas Generales de Infraestructuras S2, S3, S4, S5, S6 y S7, con las declaraciones que obran en el cuerpo del propio contenido de la referida resolución; como de la Sentencia número 208/2011, de fecha de 15 de abril, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

Si continuamos con el análisis de la prueba testifical, del contenido de las declaraciones de los testigos Benedicto, Borja, Carmelo, Celestino y Camila, del contenido de todas ellas se deduce que el procedimiento administrativo adolecía de irregularidades, y que la ejecución del Proyecto de Sistemas Generales de Infraestructuras S2, S3, S4, S5, S6 y S7, estaba trazado sobre suelo protegido no urbanizable, con menoscabo de la flora y la fauna del lugar; menoscabo que fue significado por el contenido de las testificales de los agentes de la Guardia Civil con TIP números NUM008 y NUM009, quienes ratificaron sus informes obrantes en el procedimiento.

Por lo que respecta a las periciales, habiendo prestado declaración los peritos Eladio, Emilio, Eugenio, Fabio, Felipe, Florian y Carlota, se puede deducir que si bien la ejecución de Proyectos Generales de Infraestructuras S2, S3, S4, S5, S6 y S7, discurría por suelo protegido no urbanizable, y, en el momento de su ejecución era una obra que podía legalizarse, posteriormente el referido Proyecto ya no pudo legalizarse con motivo de la promulgación de la nueva normativa en materia de urbanismo.

Llegados a este punto, con el análisis del acervo probatorio parece que, efectivamente, se deducen dos hechos irrefutables; el primero, que el mencionado Proyecto General de Infraestructuras S2, S3, S4, S5, S6 y S7, discurría por suelo rústico protegido no urbanizable, de conformidad con la normativa de urbanismo de Castilla y León, puesto en consonancia con la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de fecha y de 2 de abril, relativa a la Conservación de las Aves Silvestres, si tenemos en consideración lo declarado por los agentes de la Guardia Civil con TIP números NUM008 y NUM009.

Con las anteriores deducciones, realizando una consideración de las conductas y hechos por las que se acusa a Damaso, quien fuera el alcalde-presidente del Ayuntamiento de Villanueva de Gómez, debemos de poner de relieve una ilustración del original artículo 404 del Código Penal, redactado conforme a la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que nos reza textualmente que:

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

En el mismo orden de cosas, el original artículo 320 del Código Penal, con la redacción dada del primer texto de 1995, nos prescribe literalmente que:

1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Con los preceptos legales anteriores, a primera vista, podría vislumbrarse que concurren los elementos típicos del delito de prevaricación administrativa por el que se acusa a Damaso. Para ello, nos hemos ilustrado con la Sentencia del Tribunal Supremo número 359/2019, de fecha de 15 de julio; Recurso de Casación número 703/2018; [Roj: STS 2355/2019 ]; Ponente: MIGUEL COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, en cuyos Fundamentos de Derecho se nos indica literalmente que:

Como declarábamos en la STS 363/2006, de 28 de marzo , recordando entre otras, la de 4 de diciembre de 2.003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001 , entre otras).

( STS 340/2012 ).

Para apreciar este delito será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la inobservancia de trámites esenciales del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Insistía en estos criterios doctrinales, la STS 755/2007 de 25 de septiembre , al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación. (En el sentido del texto, la STS nº 340/2012 ).

Según hemos señalado en otras sentencias, ( STS nº 627/2006 ), ' por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos. Comprende tanto la realización del derecho objetivo a situaciones concretas o generales, lo que supone que abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales, órdenes y reglamentos con un objeto administrativo. La resolución es la especie respecto del acto administrativo y su sentido técnico aparece en el art. 89 de la Ley 30/92, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.En este artículo se hace referencia a la resolución diciendo que 'La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo'. Como se recuerda en la STS nº 309/2012, de 12 de abril , ' lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración'.

En alguna ocasión, ( STS núm. 878/2002, de 17 mayo ), se ha admitido que la resolución aparezca como una conducta compleja, constituida por la verdadera decisión administrativa, seguida de su materialización con la ejecución de lo resuelto. Así, en la citada sentencia se decía que ' la conducta arbitraria se integra por unaactuación compleja consistente en contratar caprichosamente, en la que el Decreto de la Alcaldía constituyeel soporte administrativo previo y la firma del contrato es la materialización o ejecución de lo acordado. Auncuando se admitiese hipotéticamente que en el primer momento carecía el acusado de la conciencia del carácterarbitrario de su acto, hipótesis que ha de descartarse como más tarde se expondrá, lo cierto es que el acusadoconsuma su actuación cuando materializa el contrato, y la consumación se efectúa tras ser advertido de suilegalidad y con plena conciencia de la misma, por lo que es claro que concurren en su conducta tanto el elementoobjetivo como el subjetivo del delito de prevaricación'.

En cuanto a los informes, el CP prevé expresamente la sanción de su autor en el artículo 320, pero no en el artículo 404, que considera autor solamente a quien dicta la resolución. Aunque excepcionalmente pudieran valorarse como resoluciones cuando son vinculantes y quien dicta la resolución necesariamente actúa condicionado por el sentido del informe y debe ajustarse en un todo a sus términos, sin posibilidad de decidir de forma distinta, en los demás casos, cuando el informe no es vinculante, su existencia, e incluso su carácter convincente, no excluye la responsabilidad de un órgano distinto al informante que es quien debe dictar la resolución, entendida ésta, como dijimos más arriba como una declaración de voluntad de contenidodecisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, o, como resulta de la ley administrativa, antes citada, como un acto que pone fin al procedimiento administrativo, ' decidiendotodas las cuestiones planteadas por los interesados y aquéllas otras derivadas del mismo'. No es posible, pues, considerar que un informe no vinculante es equiparable a una resolución.

En la jurisprudencia de la Sala 2ª existe un único precedente, la STS nº 268/2007, de 9 de abril , en la que se decía lo siguiente: ' Dentro de los actos administrativos concretos los resolutorios han de diferenciarse de los detrámite, en que aquellos dan definitivamente forma a la voluntad administrativa. Así el TC - sentencia 143/1985 -señala que los actos resolutorios ponen fin a los procedimientos administrativos, mientras que los actos detrámite instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva. Y el TS precisa quela resolución es un acto de contenido decisorio que resuelve sobre el fondo del asunto con eficacia ejecutiva yque para determinar tal carácter ha de atenderse a la normativa que regula el sector de la actividad pública deque se trate; sentencias de 27.6.2003 y 12.2.1999 .

Y, si bien la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) no supone la declaración última de la voluntad de la Administración, sí encierra esa declaración de voluntad última en el ámbito de la competencia de medio ambiente; lo que puede desprenderse de los textos normativos.

Así el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 26 de junio, sobre evaluación del Impacto Ambiental establece en su art. 4 :

1. Con carácter previo a la resolución administrativa que se adopte para la realización o, en su caso, autorización de la obra , instalación o actividad de que se trate, el órgano sustantivo remitirá el expediente al órgano ambiental, acompañado, en su caso, de las observaciones que estime oportunas, al objeto de que se formule una declaración de impacto, en la que se determinen las condiciones que deban establecerse en orden a la adecuada protección del medio ambiente y los recursos naturales. Los plazos para remitir el expediente al órgano ambiental y para formular la declaración de impacto ambiental serán fijados por la Comunidad Autónoma.

En los proyectos que deban ser autorizados o aprobados por la Administración General del Estado, dichos plazos serán de seis y tres meses respectivamente.

2. En el supuesto de discrepancia entre ambos órganos, resolverá, según la Administración que haya tramitado el expediente el Consejo de Ministros o el Órgano de Gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente o, en su caso, el que dicha Comunidad haya determinado.

No nos encontramos ante un acto que merezca, en la perspectiva total de los diversos sectores de la Administración interviniente, el carácter de mero trámite, informe o dictamen. A la misma conclusión se llegaría atendiendo el Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre en su art. 20 '.

Así pues, según esta sentencia, la DIA no debe ser calificada como un mero informe, sino que es un acto resolutorio, decisorio o principal dentro del marco administrativo relativo al medio ambiente. Ha de precisarse que se trataba, en realidad, de una sentencia absolutoria, cuya casación fue denegada, y las anteriores afirmaciones no constituían la razón de decidir, por lo cual habrán de ser valoradas como obiter dictum.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo no mantenía, ya entonces, el mismo criterio, ni lo ha mantenido con posterioridad, pues ha venido considerando a la DIA como un informe y entendiendo que, aunque sea un informe determinante, la regulación de las discrepancias atribuyendo la decisión final a un órgano superior, implica que la última voluntad de la Administración, tanto sobre el fondo del asunto como en materia ambiental, no es la contenida en la DIA en este último aspecto, sino en la resolución final que aprueba o rechaza el proyecto de que se trate. En la doctrina administrativista, puede decirse que se entiende por informes las 'declaraciones de juicio emitidas por órganos especialmente cualificados en materias determinadas llamadas a ilustrar al órgano decisor y a proporcionarle los elementos de juicio necesarios para dictar su resolución con garantías de acierto'. Se distinguen, pues, con toda claridad, de la decisión del asunto, que integraría la verdadera resolución.

Así, en esta línea interpretativa, en la STS, Sala Tercera, de 20 de noviembre de 2007 , se puede leer que ' la Declaración de Impacto Ambiental no se trata de un informe vinculante ni determinante de la decisión adoptada, y, menos aún en un supuesto como el de autos en que consta acreditado en autos la no emisión de informe alguno ---en materia de aguas--- en la tramitación del expresado informe ambiental. Por otra parte, hemos de reiterar la manifestación de esta Sala en relación con la naturaleza de las expresadas declaraciones, entre otras en las SSTS de 17 de noviembre de 1998 (recurso de casación número 7742/1997 ), 13 y 25 de noviembre de 2002 ( recursos de casación números 309/2000 y 389/2000 , respectivamente), 11 de diciembre de 2002 (recurso de casación número 3320/2001 ) y 21 de enero de 2004 (recurso de casación 7021/2000 ):

'La transposición de dicha Directiva a nuestro Derecho interno se llevó a cabo a través del Real Decreto Legislativo número 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, cuya normativa se desarrolla en el Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto número 1131/1988, de 30 de septiembre. De ese conjunto normativo fluye la idea de que la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA, en lo sucesivo) constituye una técnica singular que introduce la variable ambiental en la toma de decisiones sobre los proyectos con incidencia importante en el medio ambiente (preámbulo del Real Decreto Legislativo en el inciso primero de su párrafo segundo), que supone y garantiza una visión más completa e integrada de las actuaciones sobre el medio en que vivimos (preámbulo del Real Decreto, en su párrafo segundo) y, en definitiva, una mayor reflexión en los procesos de planificación y de toma de decisiones (ídem); se trata de tener en cuenta a priori las incidencias que puedan derivarse de los procesos técnicos de planificación y de decisión, de tal manera que no se ejecute ninguna actividad que conlleve incidencias notables, sin que previamente se haya realizado un estudio evaluatorio de las mismas (preámbulo de la norma reglamentaria, en su párrafo tercero). De esa técnica evaluatoria, de la Evaluación de Impacto Ambiental, forma parte, a modo de precipitado, la Declaración de Impacto Ambiental (DIA en lo sucesivo), en la que se plasma un juicio prospectivo, técnico y jurídico, de la Autoridad competente de medio ambiente, que determina, en relación con un proyecto dado, y a los solos efectos ambientales, si su realización es o no conveniente y, en caso afirmativo, las condiciones que deban establecerse en orden a la adecuada protección del medio ambiente y los recursos naturales (v. Real Decreto Legislativo en su artículo 4.1, y Real Decreto en sus artículos 16 y 18, así como el concepto técnico que sobre ella incluye éste en su anexo 1). Pero además, de aquel conjunto normativo deriva también otra idea acerca de cuál sea la funcionalidad procedimental y la eficacia jurídica de ese 'juicio' o DIA; ésta ha de ser remitida a la Autoridad competente sustantiva, es decir, al órgano de la Administración que ha de dictar la resolución administrativa de autorización del proyecto (artículo 19 del Real Decreto), ha de hacerse pública en todo caso (artículo 4.3 del Real Decreto Legislativo), y si en el procedimiento de otorgamiento de la autorización sustantiva está prevista la previa notificación de las condiciones al peticionario, ésta se hará extensiva al contenido de la Declaración de Impacto (artículo 21 del Real Decreto); sin embargo, la Autoridad competente sustantiva, lejos de quedar absolutamente vinculada por aquel juicio, puede discrepar de él en cualquiera de los aspectos que lo integran, esto es, tanto en el aspecto referido a la conveniencia de ejecutar el proyecto, como en el del contenido del condicionado al que haya de sujetarse (artículo 20 del Real Decreto); discrepancia que, de producirse, será resuelta por el Consejo de Ministros o por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente, según cual sea la Administración Pública donde resida la competencia sustantiva para la realización o autorización del proyecto (artículos 4 y 5 del Real Decreto Legislativo y 20 del Real Decreto).

Resultan así, de aquel conjunto normativo, dos conclusiones que en buena lógica parecen imponerse, importantes sin duda para decidir sobre la cuestión que se examina: una de ellas es que la DIA no se configura propiamente como un acto autorizatorio más, que en concurrencia con otro u otros haya de obtenerse para que el proyecto pueda ser llevado a cabo; éste, en lo que ahora importa, queda sujeto a un único acto autorizatorio que integrará en su contenido las determinaciones de la DIA o del Consejo de Ministros u órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma, según que no exista o exista aquella discrepancia (son las condiciones medioambientales que al final resulten, bien directamente de la DIA, bien de la decisión resolutoria de la discrepancia, las que han de formar un todo coherente con las exigidas para la autorización del proyecto -art. 18.2 del Real Decreto- y las que tendrán el mismo valor y eficacia que el resto del condicionado de la autorización -art. 27 de dicha norma reglamentaria); y otra, que el contenido de la DIA no constituye, por tanto, la decisión última de la Administración, ni acerca de la conveniencia de ejecutar el proyecto, ni acerca tampoco de las condiciones medioambientales a que haya de sujetarse. En la misma línea, no parece que deba olvidarse como elemento interpretativo, pese a su menor valor, el término de 'trámite' que en varias ocasiones se emplea en aquel Real Decreto Legislativo para referirse a la EIA; así, en el párrafo penúltimo del preámbulo, en el artículo 9.1 y en la Disposición Adicional Segunda.

La precisión del significado que en nuestro Derecho interno haya de atribuirse al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental y al acto administrativo de Declaración de Impacto Ambiental, se ve también esclarecido a través de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en su reciente sentencia número 13/1998, de 22 de enero , resolutoria de un conflicto positivo de competencia promovido por el Gobierno Vasco en relación con determinados artículos del Real Decreto 1131/1988. Así, se lee en ella (Fundamento Jurídico 4) que la finalidad propia de la evaluación de impacto ambiental 'es facilitar a las autoridades competentes la información adecuada, que les permita decidir sobre un determinado proyecto con pleno conocimiento de sus posibles impactos significativos en el medio ambiente'; entre los varios modelos posibles que existen para trasponer la Directiva 85/337/CEE (se añade en el FJ 6), la normativa estatal 'ha elegido establecer que la evaluación de impacto ambiental se formule en dos momentos sucesivos: en un primer momento, un "órgano ambiental" distinto del órgano competente para aprobar o autorizar el proyecto debe emitir una "declaración de impacto ambiental"; en un segundo momento, el órgano con competencia sustantiva sobre el proyecto decide si conviene realizar la obra, instalación o actividad y, en caso afirmativo, fija las condiciones en que aquélla debe realizarse para salvaguardar el medio ambiente y los recursos naturales. En caso de discrepancia entre el órgano ambiental y el órgano competente sobre el proyecto, decide el Consejo de Ministros o el órgano que resulte competente en cada Comunidad Autónoma'; 'la evaluación de impacto ambiental (FJ 7) es una técnica transversal, que condiciona ... la práctica totalidad de la actuación ... que se materializa físicamente ... (y) no puede caracterizarse, por consiguiente, como ejecución o gestión en materia de medio ambiente. La finalidad, contenido y efecto de la norma básica estatal conduce a que todas las Administraciones públicas valoren el medio ambiente cuando ejercen sus competencias sobre cualquiera de las obras, instalaciones u otras actividades de su competencia'; la Administración competente para realizar o autorizar el proyecto (FJ 8), 'está ejerciendo sus competencias sectoriales propias cuando ... formula la declaración de impacto ambiental, la cual viene a formar parte de la autorización final del proyecto'; y (FJ 13) 'siendo la evaluación de impacto ambiental un trámite de cumplimiento obligado en todos los proyectos comprendidos en el anexo del Real Decreto Legislativo...'.

Doctrina recogida, entre otras, por la STS, Sala 3ª, de 26 de junio de 2015, R. 2978/2013 .

De esta jurisprudencia se desprende que la DIA no alcanza la naturaleza de acto resolutorio. Es un informe, importante en materia ambiental, que podría calificarse como parcialmente determinante, en la medida en que el órgano sustantivo no puede separarse de lo que en ella se dice en el caso de que proceda a autorizar el proyecto, dentro de las competencias que le son atribuidas. Sin embargo, no está vinculado por el contenido del dictamen, pues puede discrepar de la DIA y en ese caso, la última voluntad de la Administración, no solo en el aspecto sustantivo, sino también en el ambiental, corresponde a la autoridad que resulta competente para dictar finalmente la resolución.

Este criterio parece haber sido admitido directamente por el propio legislador que, cuando regula la materia en la Ley 21/2013, califica a la DIA como un informe y establece que no será recurrible separadamente del auto autorizatorio o denegatorio. En el Preámbulo de la misma se dice:

'...los pronunciamientos ambientales, es decir, la declaración ambiental estratégica, el informe ambiental estratégico, la declaración de impacto ambiental y el informe de impacto ambiental, tienen la naturaleza jurídica de un informe preceptivo y determinante. El carácter determinante de los pronunciamientos ambientales se manifiesta en una doble vertiente, formal y material. Desde el punto de vista formal o procedimental, el carácter determinante de los pronunciamientos ambientales implica que no es posible continuar con la tramitación del procedimiento sustantivo en tanto éste no se evacue.

Desde el punto de vista material, esto es, en cuanto a la vinculación de su contenido para el órgano que resuelve, el carácter determinante de un informe supone, conforme a la reciente jurisprudencia, que el informe resulta necesario para que el órgano competente para resolver pueda formarse criterio sobre las cuestiones a las que el propio informe se refiere.

Este carácter determinante se materializa en el mecanismo previsto en esta ley para la resolución de discrepancias, de manera que el órgano sustantivo está determinado por el condicionado de los pronunciamientos ambientales, pudiendo apartarse motivadamente solo en el ámbito de sus competencias y planteando la correspondiente discrepancia ante el Consejo de Ministros o el Consejo de Gobierno de la comunidad autónoma correspondiente, o en su caso, el que dicha comunidad haya determinado.

Los pronunciamientos ambientales en sí mismos no serán recurribles, si bien sí lo serán, como no puede ser de otra manera si se quiere evitar la indefensión, los pronunciamientos del órgano sustantivo en virtud de los cuales se aprueben o adopten los planes o programas o se autoricen los proyectos, en los que se incorporan los pronunciamientos ambientales'.

Más adelante, ya en el articulado de la ley, se dispone en el Artículo 5. Definiciones, que 2.d). d) 'Declaración de Impacto Ambiental': informe preceptivo y determinante del órgano ambiental con el que finaliza la evaluación de impacto ambiental ordinaria, que evalúa la integración de los aspectos ambientales en el proyecto y determina las condiciones que deben establecerse para la adecuada protección del medio ambiente y de los recursos naturales durante la ejecución y la explotación y, en su caso, el cese, el desmantelamiento o demolición del proyecto.

En el Artículo 12, regula la resolución de discrepancias, de forma que en el supuesto de que existan discrepancias entre el órgano sustantivo y el órgano ambiental sobre el contenido de la declaración ambiental estratégica, de la declaración de impacto ambiental, o en su caso, del informe ambiental estratégico, o del informe de impacto ambiental resolverá según la Administración que haya tramitado el expediente, el Consejo de Ministros o el Consejo de Gobierno u órgano que la comunidad autónoma determine.

Y en el artículo 41 dispone que '2. La declaración de impacto ambiental tendrá la naturaleza de informe preceptivo y determinante, que concluirá sobre los efectos significativos del proyecto en el medio ambiente y, en su caso, establecerá las condiciones en las que puede desarrollarse para la adecuada protección de los factores enumerados en el artículo 35.1 c) durante la ejecución y la explotación y, en su caso, el cese, el desmantelamiento o demolición del proyecto, así como, en su caso, las medidas preventivas, correctoras y

compensatorias'.

Por todo ello, la DIA no puede ser considerada una resolución en el sentido que exige el artículo 404 CP.

En otras materias, la ley castiga no solo al que resuelve, como ocurre en el artículo 404, sino también a quienes informan favorablemente. Así, como ya dijimos más arriba, en el artículo 320 se castiga, en la redacción actual, a quienes, sabiendas de su injusticia, hayan informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanísticas.

Pero no se han equiparado conceptualmente los informes a las resoluciones, ni se ha generalizado el castigo a quienes informen previamente al dictado de una resolución injusta, aunque pudieran influir de forma apreciable en el sentido de la misma.

Los informes, especialmente cuando son preceptivos, son importantes para el sentido de la resolución. Nada de extraño tiene que sean concluyentes respecto de la materia sobre la que versan, y es natural que resulten influyentes en el sentido de la resolución a la que preceden.

Pero solo en el caso de que sean vinculantes, determinan realmente el contenido de la resolución. En los demás casos, la responsabilidad del sentido de la resolución corresponde a quien resulta competente para dictarla. En el ámbito penal, el artículo 404 exige que se haya dictado una resolución. y por exigencias propias del principio de legalidad no puede ampliarse su concepto hasta desnaturalizarlo, incluyendo algo tan distinto como es un informe.

Habiendo puesto de relieve la jurisprudencia anterior, 'mutatis mutandis', cambiando lo que se tenga que cambiar, no debemos de sustraernos en poner de relieve un dato esencial y fundamental que resuelve en su totalidad el fondo del asunto, con la salvedad que deja libre, vacua y expedita la vía para realizar una exhaustiva valoración de la concurrencia o no concurrencia de los elementos del tipo penal de prevaricación administrativa por el que se acusa. En este sentido, habiendo realizado un íntegro y exhaustivo estudio de la Sentencia número 113/2010, de fecha de 26 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila, recaída en el Procedimiento Ordinario número 382/2008, y, la Sentencia número 208/2011, de fecha de 15 de abril, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León; se observa cómo el objeto del presente procedimiento del que ha conocido este juzgador del Juzgado de lo Penal, ya ha dado o proporcionado una jurisprudencia integral que resuelve las conductas y hechos llevados a cabo por todas las personas acusadas en el presente procedimiento penal.

Y es que, al hilo de lo expuesto con anterioridad, este juzgador debe de considerar que, la Administración de Justicia con el dictado de la referida Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo y con el dictado de la referida posterior Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, ya ha cumplido los fines y objetivos del Ordenamiento Jurídico, dando una respuesta resolutiva firme a las conductas y hechos llevados a cabo por todos los acusados. Este es un hecho incontestable, por cuanto la propia Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila estima el recurso de la Sociedad Española de Ornitología contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud realizada el 15 de febrero de 2008 de Revisión de Oficio y declaración de Nulidad de la Resolución de fecha de 1 de febrero de 2006, por la que el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Villanueva de Gómez concede autorización para la ejecución del Proyecto de Sistemas Generales de Infraestructuras S2, S3, S4, S5, S6 y S7, otorgando la licencia de construcción para la licencia de trabajos; y, asimismo falla declarando que no es conforme a Derecho la desestimación por silencio administrativo de la solicitud realizada el día 15 de febrero de 2008 de revisión de oficio y declaración de nulidad de la resolución de fecha de 1 de febrero de 2006, procediendo la revisión de oficio de la referida resolución así como la declaración de nulidad de la misma, declarando igualmente la nulidad de todos los actos que se hayan ejecutado en aplicación de la resolución que en la sentencia del Juzgado se declara su nulidad, ordenando el desmantelamiento de las instalaciones y obras realizadas, devolviendo a la zona el estado preexistente al inicio de los trabajos que se hayan realizado; pronunciamientos que fueron confirmados por la Sentencia del Tribunal de Superior de Justicia de Castilla y León.

Al hilo de lo expuesto en el precedente párrafo, tal y como nos ha apuntado los Fundamentos de Derecho de la Sentencia del Tribunal Supremo número 359/2019, de fecha de 15 de julio ,cuyos párrafos expuestos damos por reproducidos, debemos de deducir que no toda conducta de funcionario público que prescinde de los preceptivos trámites procedimentales legalmente reglados para dictar una resolución, es una conducta constitutiva de un hecho delictivo. Y es que, recuérdese que nuestro Ordenamiento Jurídico y nuestra doctrina, prevé un control, una inspección y una sanción de la conducta del funcionario comisor de las irregularidades, pudiendo resolverse por la vía jurisdiccional contencioso- administrativa, pudiéndose declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución dictada con la consiguiente obligación de reponer la realidad material a su estado originario antes del dictado de la resolución irregular.

Pues bien, expuesto lo anterior, no se aprecia la concurrencia de los elementos del tipo penal de prevaricación administrativa, más tanto aun cuando, se publicó el Proyecto de obra para la ejecución de Sistemas Generales de Infraestructuras S2, S3, S4, S5, S6 y S7 tanto en el Boletín Oficial de la Provincia de Ávila en fecha de 10 de enero de 2006, como en el propio Diario de Ávila, otorgando a las personas interesadas la posibilidad de presentar alegaciones al referido Proyecto mencionado.

En otro orden de cosas, por lo que respecta a las conductas y hechos por los que se acusa a Felix, Horacio y Lucio, el original artículo 319 del Código Penal, con la redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, nos prescribe literalmente que:

1. Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable.

3. En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

A mayor abundamiento, para comprender mucho mejor el tipo penal por el que se acusa, nos hemos ilustrado con la Sentencia número 97/2019, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, de fecha de 12 de junio; Recurso de Apelación número 202/2019; [Roj: SAP BA 743/2019 ]; Ponente: JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ, en cuyos Fundamentos de Derecho se nos reseña literalmente que:

Con carácter previo a cualquier otra consideración, ha de partirse de que el tipo del art. 319.2 CP por el que se ha condenado al ahora recurrente prevé un bien jurídico que ha sido analizado por el Tribunal Supremo.

Así como señala la reciente SAP de Baleares, sección 1ª, del 6 de febrero de 2.019 (ROJ: SAP IB 393/2019 - ECLI:ES:APIB:2019:393 )'el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional delmedio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006de 28-3 precise que 'el epígrafe del capítulo en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bienjurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre laordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultadoineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a lacreación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en elart. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que así como en el delito ecológico (art. 325)no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativaurbanística - un valor formal o meramente instrumental - sino el valor material en la ordenación del territorio,en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad.

Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución'.

El tipo penal concreto del art. 319 se encuentra incluido en el capítulo relativo a los delitos contra la ordenación del territorio. El concepto actual de la Ordenación del Territorio viene dado por la Carta Europea de Ordenación del Territorio, aprobada por los Ministros Europeos responsables de la Ordenación del Territorio en la 6ª Reunión organizada por el Consejo de Europa. De acuerdo con los artículos 8º y 9º de la Carta, la Ordenación del Territorio es la expresión espacial de la política económica, social, cultural y ecológica de toda la sociedad. Su finalidad principal (artículo 11) es ofrecer al hombre un marco y una calidad de vida que aseguren el desarrollo de su personalidad en un entorno organizado a escala humana y sus objetivos fundamentales son: el desarrollo socioeconómico equilibrado de las regiones, la mejora calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales, la protección del medio ambiente y la utilización racional del territorio (arts. 14, 15, 16 y 17).

El art. 319 se compone de tres apartados. En el apartado primero se castiga a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. En el apartado 2 se castiga a las penas que allí se establecen a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable. Y en el apartado 3 se establece la facultad de los Jueces y Tribunales de ordenar, motivadamente, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe es objeto de la sentencia ahora recurrida el segundo de dicho apartado exclusivamente.

Sobre el concepto de 'autorizable' nos dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 2ª de fecha 30-09-2010, rec. 261/2010 , y la más reciente de fecha 2-10- 2015, sobre esta cuestión que 'la posibilidad de que algo llegue a legalizarse, acontecimiento siempre futuro e incierto, no puede sustentar la interpretación del delito que nos ocupa ni de ningún otro, porque en realidad todo es legalizable, lo que hoy no tiene encaje legal puede tenerlo en el devenir, con lo que nunca se estaría ante la infracción penal, y quedaría siempre abierto el camino hacia el fraude, para lo que bastaría aducir en cascada motivos para la

posibilidad de legalización, con el cuidado de no introducirlos todos juntos, de suerte que pretendido uno, y llegada la denegación, se eche mano de otro disponible, y así sucesivamente. Por su parte, autorizable es lo que es susceptible de ser autorizado, cuestión que hay que ventilar con lo que hay, no con lo que pueda haber no se sabe cuándo, con atención no a meros defectos de escasa trascendencia y subsanables, que hagan posible la convalidación sin más, como pudiera ser el pago de lo que correspondiera en mérito de una carga impositiva, sino al fondo, de manera que la disyuntiva es tajante y excluyente, esto es, o se puede autorizar o no se puede'.

El que no se trate de un enclave o lugar especialmente protegido en ese ámbito de la conservación de la naturaleza no debe ser definitivo en este caso pues se han calificado los hechos y dictado sentencia conforme el art. 319.2 CP. Y, este apartado se refiere a la existencia de un 'suelo no urbanizable.'

Así señala la SAP de Madrid, sección 1ª, del 6 de noviembre de 2017(ROJ: SAPM14114/2017 - CLI:ES:APM:2017:14114 )que 'la distinción entre el apartado primero y el segundo del art. 319 CP no radica en la entidad de las obras ejecutadas, como parece entender el recurso. En ambos casos se sanciona la realización de obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables, siendo la distinción entre ambos apartados el suelo sobre el que se realizan: suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público, etc. (apartado 1) o simplemente suelo no urbanizable.

La misma sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz nos indica literalmente que:

Como señala la SAP de Jaén, sección 2 ª, del 25 de septiembre de 2018 'las modificaciones o ampliaciones de construcciones previas son también construcción cuando son relevantes por sí mismas, relevancia que no puede minimizarse aquí a la vista de las características de que estamos hablando.Es incluso concorde la doctrina a la hora de considerar típicas además de las construcciones realizadas sin la preceptiva licencia municipal, aquellas que cuentan con licencia pero se llevan a cabo incumpliendo sus condiciones o al margen de su contenido; o modificadas posteriormente desbordando las limitaciones y condiciones de la autorización.

Ciertamente en precedentes prelegislativos ( art. 383 del proyecto de C.P . de 1.980) se contemplaba expresamente el supuesto de construcciones ultra vires de la licencia. Pero la desaparición de su mención expresa obedece a una idea de economía legislativa: es innecesaria su tipificación explícita pues ya está abarcada en la genérica descripción típica. Esos excesos de altura, o volumen o de otra naturaleza constituyen construcción no autorizada y son incardinables en el tipo. ( STS 676/2014, de 15 de Octubre )'.

Analizando los preceptos penales expuestos con anterioridad, y expuesta la jurisprudencia anterior, de conformidad con la Sentencia número 412/2016, Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha de 14 de octubre; Recurso de Apelación número 523/2016; [Roj: SAP AL 942/2016 ]; Ponente: JOSÉ AMRÍA CONTRERAS APARICIO, se deduce que se sanciona a: 1º) los promotores, constructores o técnicos directores, 2º) que lleven a cabo una edificación, 3º) sin licencia, 4º) en suelo no urbanizable, y 5º) que no sea autorizable....

Estos elementos del tipo puestos de relieve, concurren en el presente procedimiento, y así en cuanto al acusado Fulgencio, en tanto que titular o propietario de la parcela y al acusado Gines, en tanto es el albañil o profesional de la construcción que fue contratado para llevar a cabo la ejecución de la obra, en confianza con lo que le decía el acusado Fulgencio de que la finca poseía una superficie superior a 10.000 metros cuadrados. Y, en este extremo, aún cuando en su día alguna sentencia consideró que únicamente los profesionales y no cualquier particular que llevase a cabo una construcción podían ser sujetos activos del delito que examinamos, la jurisprudencia ya reiterada del Tribunal Supremo (SS.ª de la Sala 2ª 690/2003, de 14 de mayo , y 1250/2001, de 26 de junio ), ha puesto de manifiesto que, de conformidad con lo que dispone el art. 9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación que indica que 'Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, privada o pública, que, individual o colectivamente, decide impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título', se ha de colegir que ni el tipo penal ni la norma administrativa exijan condición profesional alguna, y que dicho sujeto activo de dicho delito puede ser cualquier particular, aún cuando profesionalmente no se dedique a la actividad promotora o constructora.

Expuesto ampliamente una reseña jurisprudencial del delito contra la ordenación del territorio, por lo que respecta al presente procedimiento, los acusados Felix, Horacio y Lucio, en tanto que promotores o constructores de la obra, llevaron a cabo las conductas y hechos bajo el convencimiento de que estaban bajo el amparo de la legalidad, tal y como estuvieron explicando ante el plenario, y la ejecución de la obra de los Sistemas Generales de Infraestructuras S2, S3, S4, S5, S6 y S7, fue detenida en el instante que tuvieron todos ellos conocimiento de la incoación del procedimiento en la jurisdicción contencioso administrativa y de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila.

En este sentido, por el convencimiento de que todos los acusados actuaron cubiertos por el amparo legal para la ejecución de la obra, parece vislumbrarse que su conducta y los hechos llevados a cabo deben de enmarcarse dentro del marco legal permitido por el artículo 14 del Código Penal. Al hilo de lo expuesto, a mayor abundamiento, debe de considerarse la concurrencia en los acusados del error de prohibición previsto en el artículo 14 del Código Penal, porque esta Institución Jurídica ampara el desconocimiento del actuar ilícito llevado a cabo por los mismos, ( Sentencia número 109/2017, Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de Almería de fecha de 6 de marzo; Recurso de Apelación número 634/2016; [Roj: SAP AL 185/2017 ]; Ponente: IGNACIO FRANCSICO ANGULO GONZÁLEZ DE LARA)en base a la doctrina asentada 'contrario sensu et mutatis mutandis'en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2006 , que reseña claramente que, es evidente que 'no se puedeconstruir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detallestécnicos, la normativa que está infringiendo'. La Jurisprudencia venía excluyendo el error no sólo si el agente tiene esa normal conciencia, sino también incluso la mera sospecha de que es un proceder contrario a derecho (TS 29-11-1994), e incluso no es necesario que se tenga la seguridad absoluta del proceder incorrecto sino que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad ( STS 16-3-1994 y 11-3-1996 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 proclama que ' no cabe invocar el error de prohibicióncuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquierasabe que están prohibidas, y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno'.

Expuesta la jurisprudencia anterior, -reiteramos 'contrario sensu et mutatis mutandis'-, se da la circunstancia en el presente procedimiento de que el proyecto de obras de Sistemas Generales de Infraestructuras fue publicado en el Anuncio número 36/06 en el Boletín Oficial de la Provincia de Ávila en fecha de 10 de enero de 2006, y en el propio Diario de Ávila, acto administrativo que sirvió a los promotores/constructores acusados, como pretexto legal para llegar a concluir que la ejecución de la obra no era ni irregular ni ilegal, ni mucho menos constitutiva de delito, más tanto aún, cuando el mencionado Proyecto se hallaba visado por el correspondiente Colegio Oficial de Arquitectos.

En otro orden de cosas, hemos de traer a colación otra argumentación de la Sentencia número 109/2017, Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de Almería de fecha de 6 de marzo . Y es que, en relación a la sancionabilidad penal de la tipología delictual enjuiciada se nos dice literalmente que:

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 marzo de 2006 , señala que ' una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal.'En la misma sentencia se resalta que 'l a propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 CP ', agrega de igual modo que 's e tutela la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.'

De este modo es evidente que se pretende castigar con este tipo ciertas conductas ante la ineficacia de las sanciones administrativas que previamente existían, del mismo modo que se elevó a delito la mera conducción de vehículos sin tener licencia, conducta que previamente había sido mera sanción administrativa.

De lo expuesto por la última sentencia referida con anterioridad, debe de ponerse de relieve que, es muy cierto que el derecho penal debe de ser la 'ultima ratio', partiendo de la premisa de que existe la vía administrativa u otra vía jurisdiccional alternativa menos gravosa, para poner en conocimiento las conductas de los acusados y los hechos, en aras de que se salvaguarde el bien jurídico protegido. Y, al hilo de la sancionabilidad de las conductas y hechos de todas las personas acusadas, en el presente procedimiento si bien ha quedado al descubierto un ataque o quebranto a las más elementales normas que tutelan la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y su adecuación al interés general, que normalmente también suele implicar a otros sujetos, tales como alcaldes y concejales de la Administración Pública Local, en tanto que son o deben de ser los primeros responsables de inspeccionar y de controlar el destino o uso que se da al suelo del término municipal, cuya obligación consiste en autorizar o denegar concesiones de licencias, dependiendo de que atenten contra el bien jurídico protegido de la tipología delictual que es objeto de debate, en cuya labor son asesorados por técnicos en arquitectura y urbanismo, que ejercen su labor en pro de la salvaguarda del bien jurídico protegido referido y definido con anterioridad; se destaca que dicha labor de alcaldes y concejales, debe de entenderse enmarcada dentro los preceptos legales de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, desarrollados por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

Excepcionalmente, en el procedimiento presente, pese a existir un ataque al bien jurídico protegido, cual es las más elementales normas que tutelan la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y su adecuación al interés general, no puede llevarse a cabo la sancionalibilidad penológico-criminal de todos los acusados, partiendo de la esencial y fundamental premisa de que la Administración de Justicia por medio del Ordenamiento Jurídico, ya ha sancionado las conductas y hechos en la jurisdicción contencioso administrativa con el dictado de la primera Sentencia número 113/2010, de fecha de 26 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila, recaída en el Procedimiento Ordinario número 382/2008, y, con el dictado de la Sentencia de apelación número 208/2011, de fecha de 15 de abril, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. En este sentido, debe de considerarse que la Administración de Justicia ya ha resuelto el objeto del presente procedimiento por una vía menos gravosa y cumpliendo el principio de 'ultima ratio' de la jurisdicción penal y del derecho penal, por cuanto las mencionadas referidas sentencias en materia contencioso-administrativa fallan en declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución y actos administrativos posteriores a la misma, ordenando al Ayuntamiento de Villanueva de Gómez al desmantelamiento de las instalaciones y obras realizadas, devolviendo a la zona el estado preexistente al inicio de los trabajos que se realizaron. He aquí que, este Órgano Judicial con competencia en el ámbito penal no deba de pronunciarse fallando con una sentencia condenatoria, ya que de no ser así vulneraría el principio constitucional 'non bis in ídem' ya que unos hechos y conductas de idéntica naturaleza no deben de ser enjuiciados dos veces.

En este sentido, el principio 'non bis in ídem' se enmarca dentro del artículo 25 de la Constitución Española y del artículo 9.3 de la Carta Magna en la medida en que se garantiza el principio de legalidad. La jurisprudencia doctrinal del Tribunal Supremo, vertiendo las argumentaciones del Tribunal Constitucional, nos ha reseñado en innumerables resoluciones el alcance del contenido del principio penal 'non bis in ídem' o 'ne bis in ídem', indicándonos que, en pro del principio de legalidad, nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, alcanzando también que unos mismos hechos no deben de ser enjuiciados o sancionados dos veces. En este sentido, el referido principio penal queda investido de contenido formal y material, quedando ampliado el alcance de su contenido, cual es en el del derecho fundamental preceptuado en el artículo 25 de la Constitución Española y en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva amparada por el artículo 24 de la Carta Magna.

En este sentido, debemos de ilustrarnos con la Sentencia del Tribunal Supremo número 281/2018, de la Sala Segunda de lo Penal, de fecha de 22 de noviembre; Recurso número 2453/2017 ; [ STS 3947/2018 ]; Ponente: ANDRÉS MARTÍNEZ ARRIETA,en cuyos Fundamentos de Derecho se nos dice literalmente que:

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93 , 22.6.94 , 17.10.94 , 20.6.97 , 8.4.98 )que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. De la L.E.Cr.) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

Asimismo en STS. 338/2015 de 2 de junio hemos recordado, como el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 91/2008 de 21.7 , ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva, impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Asimismo debe destacarse que este Tribunal Constitucional tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial.

La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in ídem procesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por este Tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre ; 2/2003, de 16 de enero ; 249/2005, de 10 de octubre ; 23/2008, de 11 de febrero ; 60/2008, de 26 de mayo ; 91/2008, de 21 de julio ).

El alcance que este Tribunal ha otorgado a la interdicción de incurrir en bis in idem, en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como, en lo que a este recurso de amparo interesa, de la proscripción de ulterior enjuiciamiento, cuando el mismo hecho ya ha sido enjuiciado en un primer procedimiento, en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos ( art. 14.7 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966; art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1984) [ STC 249/2005, de 10 de octubre ].

Asimismo, esta Sala casacional - por todas STS. 505/2006 de 10.5 ,recuerda la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio 'non bis in ídem', y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual 'nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país'.

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. STS. de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 .

Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

En la misma línea argumental, se trae a colación la ilustrativa Sentencia del Tribunal Supremo número 431/2018, de la Sala Segunda de lo Penal, de fecha de 27 de septiembre; Recurso de Casación número 1701/2017; [Roj: STS 3488/2018 ]; Ponente: ANDRÉS MARTÍNEZ ARRIETA,en cuyos Fundamentos de Derecho se nos reza literalmente que:

Según la STC 2/1981 de 30 de Enero , el principio non bis in idem exige como presupuesto para su aplicación y por tanto la interdicción de doble sanción:

a) Que exista la triple identidad de sujeto hecho y fundamento, es decir, lo que tradicionalmente se conoce como concurrencia de eadem persona, eadem res y eadem causa pretendi en los expedientes concernidos, que en este caso, serían el expediente administrativo y la causa penal.

b) Que no exista una relación de sujeción especial entre el sujeto y la Administración en cuanto al hecho de que se trate, pues si concurre tal relación se podía justificar la existencia de ambas sanciones: la penal y la administrativa.

Concurriendo la triple identidad y la no especial relación de sujeción especial del sujeto con la Administración, se prohíbe la doble sanción.

En última instancia, también nos ilustramos con la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Quinta de lo Militar, de fecha de 19 de mayo de 2015; Recurso de Casación Penal número 84/2014 ; [ STS 2370/2015 ]; Ponente: CLARA MARTÍNEZ DE CAREAGA GARCÍA,en cuyos Fundamentos de Derecho se nos reseña que:

Esta Sala ha tenido ocasión de recordar (Sentencia de 2 de Diciembre de 2.009 , entre otras), que, ya desde su Sentencia 2/1981, de 30 de Enero, el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo que el principio ' nonbis in idem', íntimamente unido al principio de legalidad de las infracciones que recoge el artículo 25 de la Constitución, veda la imposición de la dualidad de sanciones 'en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento'. Reitera, más recientemente, la Sentencia 91/2008, de 21 de Julio , que dicho principio se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 de la Constitución, con una doble dimensión material y procesal, pues como señalaba la Sentencia 2/2003 de 19 de Febrero , la garantía de no ser sometido a bis in idem'en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, SSTC 159/1985, de 27 de noviembre, FJ 3 ; 94/1986, de 8 de julio, FJ 4 ; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3 ; y 204/1996, de 16 de diciembre , FJ 2)', precisando a continuación que la garantía material de no ser sometido a bis in ídemsancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada ( SSTC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3 ; 177/1999, de 11 de octubre , FJ 3; y ATC 329/1995, de 11 de diciembre , FJ 2),' en cuantodicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la sumade la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador ymaterializa la imposición de una sanción no prevista legalmente'.

De igual manera -recordaba la referida Sentencia 2/2003 - también se ha dotado de relevancia constitucional a la vertiente formal o procesal del principio ' non bis in idem', que se concreta, de conformidad con la Sentencia 77/1983, de 3 de octubre , en la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal. Así, significaba esta última Sentencia que el indicado principio 'determina una interdicción de laduplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a laimposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos hade producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado',añadiendo que 'consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de justicia es que la primera no puede actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando actúe a posteriori, el planteamiento fáctico que aquéllos hayan realizado, pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del art. 25 CE y viola el derecho del ciudadano a ser sancionado sólo en las condiciones estatuidas por dicho precepto'.

Y es que, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, en el caso que nos ocupa, constatamos la misma naturaleza de los hechos y conductas objeto del presente procedimiento, refiriendo que ya fueron enjuiciados y fallados o resueltos en la jurisdicción contencioso administrativa con el dictado de la primera Sentencia número 113/2010, de fecha de 26 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila, recaída en el Procedimiento Ordinario número 382/2008 , y, con el dictado de la Sentencia de apelación número 208/2011, de fecha de 15 de abril, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León; por lo que debe de inferirse o deducirse la concurrencia de la vulneración del principio 'non bis in ídem', en aras de salvaguardar tanto el principio de legalidad como el principio de proporcionalidad, así como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por todo lo expuesto, en aplicación de la también concurrencia del error de prohibición previsto en el artículo 14 del Código Penal , de conformidad con la aplicación de la salvaguarda del principio de 'non bis in ídem', del principio de legalidad y del principio de proporcionalidad, en aras de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva, se evidencia, clarifica y justifica que este juzgador sea conducido a realizar el necesario y suficiente juicio de inferencia o de deducción, para llegar a la convicción de que las conductas, hechos y circunstancias de los acusados, han acontecido o han sucedido en concordancia con los hechos probados que se han puesto de manifiesto, en aplicación de las reglas de la lógica humana y de la sana crítica, permitiendo esclarecer que no concurren los elementos de los tipos penales por los que se acusa a cada una de las personas acusadas.

SEGUNDO.- AUTORÍA.

Después de la prueba practicada en el plenario, y, de conformidad con los razonamientos jurídicos expuestos en el Fundamento de Derecho anterior, se infiere o se deduce que existen dudas más que razonables sobre las autorías de las personas acusadas. Expuesto lo anterior, en relación con el principio de presunción de inocencia, debe de traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 420/2016, de fecha de 18 de mayo, Recurso número: 10791/2015, [Roj: STS 2287/2016 ], Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ, en cuyos Fundamentos de Derecho se nos reza literalmente que:

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (recientemente SSTS 693/2015 o 43/2016 )la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia 'permite al Tribunal de Casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

A mayor abundamiento, debe de citarse la Sentencia del Tribunal Supremo número 269/2017, de fecha de 18 de abril, Recurso número: 1521/2016, [Roj: STS 1514/2017 ], Ponente: CARLOS GRANADOS PÉREZ,en cuyos Fundamentos de Derecho se nos indica textualmente que:

En relación al derecho a la presunción de inocencia invocado, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 496/2014, de 17 de junio ,que dicho derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados.

En última instancia, nos hemos ilustrado con la Sentencia número 40/2019 de la Audiencia Provincial de Ávila, de fecha de 29 de marzo; Recurso de Apelación número 31/2019 ; Ponente: JAVIER GARCÍA ENCINAR, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se nos indica literalmente que:

CUARTO:Respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia, debe señalarse con carácter general que el mencionado principio constitucional opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Juzgadores a quo y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( STS 31-1-1994 , 1-2-1994 , 23-4-1994 , 23-12-1995 , 23-5-1996 , 24-9-1996 , o ATC 16-10-1994 y STC 113-1996 ); que es lo que constituye, de manera específica, el ámbito concreto del error en la valoración de la prueba.

Concretamente la STC 28 de junio de 1.999 expresa: 'Por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, es jurisprudencia consolidada que, ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo a este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad. La protección del derecho a la presunción de inocencia comporta, según hemos dicho 'en primer lugar(...) la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del derecho de defensa (...) en segundo lugar (...) comprobar, cuando así se nos solicite que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada (...)en tercer y último lugar (...) supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante' ( STC 189/1998 , fundamento jurídico 2º; STC 220/1998 , fundamento jurídico 3º). Así pues, 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ibídem; y, asimismo, SSTC 63/1993 , 68/1998 )'. Concluyendo la STS 13 de junio de 2.007 : 'Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 )'.

Por todo ello, en el presente procedimiento, con el extenso acervo probatorio practicado, no ha quedado enervado el principio de presunción de inocencia de las personas acusadas.

TERCERO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren en las personas acusadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- PENAS A IMPONER.

Las personas acusadas no son criminalmente responsables a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal de los delitos por los que se les acusa, al no haber llevado a cabo ni personal, ni directa, ni material, ni voluntaria e involuntariamente los hechos y conductas objeto de acusación. Y es que, tales autorías y responsabilidades inherentes en el acto, ofrecen muchas dudas o reservas, dados los razonamientos contenidos en los Fundamentos de Derecho anterior, a los que se hace remisión.

Así, la prueba testifical, pericial y documental practicadas deben de ser valoradas, como pruebas para salvaguardar el principio constitucional de presunción de inocencia, versado en el artículo 24 de la Constitución Española, teniendo en cuenta que en el supuesto de autos no ha quedado enervada la referida presunción.

En este sentido, en el presente procedimiento, después del extenso acervo probatorio practicado en el plenario, los hechos y conductas objeto de acusación no quedan acreditados, habiendo conducido a este juzgador de instancia a realizar el juicio de inferencia o de deducción necesarios para no despejar dudas sobre los mismos. Como consecuencia de todo ello, -aplicando las reglas de la lógica humana y de la sana crítica, moderadas con el principio de equidad- no ha quedado al descubierto la enervación del principio de presunción de inocencia, partiendo de la premisa de que no concurren los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales por los que se acusa. Al hilo de este último razonamiento, no es procedente imponer pena alguna a las personas acusadas y debe de dictarse la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el artículo 109 del Código Penal establece que, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito, obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, y el artículo 116 del mismo Código prevé que toda persona o personas criminalmente responsables de un delito, lo son también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, con el consiguiente interés legal del dinero, de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el presente procedimiento, si no existe autoría tampoco puede haber un pronunciamiento de condena en concepto de responsabilidad civil, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el fallo de la Sentencia número 113/2010, de fecha de 26 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila, recaída en el Procedimiento Ordinario número 382/2008, y, de la Sentencia de apelación número 208/2011, de fecha de 15 de abril, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, cuyo mandato e imperito legal ordenan y confirman el desmantelamiento de las instalaciones y obras realizadas, devolviendo a la zona el estado preexistente al inicio de los trabajos que se hayan realizado.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES.

Las costas procesales, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se impondrán a las personas declaradas responsables criminales del delito, excepto y salvo lo dispuesto en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, modificada por la Ley 2/2017, de 21 de junio, puestas en relación con su Reglamento de desarrollo.

En el presente procedimiento, con arreglo a los preceptos referidos con anterioridad, es procedente declarar de oficio las costas procesales del presente procedimiento.

Vistos,los artículos citados y demás de general aplicación y observancia, y en particular, los artículos 1, 14, 24, 53, 117 y 120 de la Constitución Española, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Primero.-Que, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A Damaso por las conductas y por los hechos por los que se le venía acusando en calidad de persona autora material, que se habían calificado como constitutivos de un delito de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, puesto en relación con el artículo 320 del mismo Código.

Segundo.-Que, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A Felix, por las conductas y por los hechos por los que se le venía acusando en calidad de persona autora material, que se habían calificado como constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio y el urbanismo, previsto y penado en el artículo 319 del Código Penal.

Tercero.-Que, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A Horacio por las conductas y por los hechos por los que se le venía acusando en calidad de persona autora material,un delito contra la ordenación del territorio y el urbanismo, previsto y penado en el artículo 319 del Código Penal.

Cuarto.-Que, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A Lucio por las conductas y por los hechos por los que se le venía acusando en calidad de persona autora material, que se habían calificado como constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio y el urbanismo, previsto y penado en el artículo 319 del Código Penal.

Y todo ello, con declaración de oficio de las costas del presente procedimiento y con todos los pronunciamientos favorables.

Firme que devenga o sea la presente resolución, déjense sin efectos cuantas medidas cautelares civiles y penales, personales y reales, que se hubiesen acordado durante la tramitación del presente procedimiento, y, comuníquese esta sentencia al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, al Registro de Naturaleza del condenado y así como al Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, en un plazo de DIEZ DÍAS, computados a partir del día siguiente al de la notificación a las partes, que deberá interponerse ante este Juzgado y para la Ilustrísima Audiencia Provincial de Ávila, de conformidad con lo prevenido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notifíquese la presente resolución a las personas perjudicadas o entes perjudicados por el delito, de conformidad con el contenido del Estatuto de la Víctima del Delito, aprobado por la Ley 4/2015, de 27 de abril, salvo si se hubiera personado como parte en la presente causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos originales, bien al legajo o bien a la aplicación informática de la Administración de Justicia.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales del legajo o de la aplicación informática de la Administración de Justicia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

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