Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00098/2021
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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296 568
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MVE
Modelo: SE0100
N.I.G.: 26089 77 2 2020 0000127
RAM R.APELACION ST MENORES 0000003 /2021
Juzgado procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000084 /2020
Recurrente: Benita, Germán , Fructuoso
Procurador/a: D/Dª , ,
Abogado/a: D/Dª RUBEN CATEDIANO ETXEZARRETA, ,
Recurrido: Florinda, Gloria , LETRADO DE LA COMUNIDAD,
Procurador/a: D/Dª , VIRGINIA SOLAS ORTEGA , ,
Abogado/a: D/Dª CESAR MARTINEZ RUIZ-CLAVIJO, CRISTINA LOPEZ BAÑARES , ,
SENTENCIA Nº 98 DE 2021
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente Accidental
D. RICARDO MORENO GARCÍA
Magistrados/as
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
DÑA. EVA MARÍA GIL GONZÁLEZ
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En LOGROÑO, a siete de mayo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, el presente Rollo nº 3/2021, dimanante del Expediente de Reforma EXR 84/2020 seguido en el Juzgado de Menores de Logroño, por delito de AMENAZAS, LESIONES y MALTRATO DE OBRA seguido contra las menores Florinda, defendida por el Abogado Don CÉSAR MARTÍNEZ RUIZ- CLAVIJO , y Benita, defendida por el Abogado Don Rubén Catediano Etxezarreta siendo partes, como apelante, Doña Benita, y, como apelados, Doña Florinda , Doña Gloria y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, habiendo sido Ponente el Magistrado D. FERNANDO SOLSONA ABAD.
Antecedentes
PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Logroño el día ocho de marzo de dos mil veintiuno se establecía en su fallo:
Que debo declarar y declaro a la menor Florinda, responsable, en concepto de autora, de dos delitos de amenazas penados en el artículo 169.2 del Código Penal, y un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le impongo la medida de 1 año de libertad vigilada con las obligaciones de seguimiento de la actividad académica, realización de un programa de resolución de conflictos y comunicación asertiva y no violenta, autocontrol y la necesidad de intervención psicológica que le ayude a gestionar emocionalmente los cambios respecto a su situación familiar, y un programa de deshabituación de consumo de sustancias tóxicas.
Y debo declarar y declaro a la menor Benita, responsable, en concepto de autora, de un delito de amenazas, tipificado y penado en el artículo 169.2 del Código Penaly un delito de maltrato de obra del artículo 147.3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le impongo la medida de 1 año de tareas socioeducativas destinadas a la realización de un programa de habilidades sociales y un programa de control de impulsos con el fin de facilitar el desarrollo de su competencia social: empatía, comunicación emocional e interpersonal, autocontrol, resolución de conflictos y reparación indirecta del daño causado y consciencia de las consecuencias de su actuación. Ello de conformidad con el artículo 7. 1º h) y k), 7. 3º y 9.3 de la Ley Orgánica 5/2000 Reguladora de la Responsabilidad Penal de Menores.
Se impone a las menores expedientadas el pago de las costas procesales devengadas.
En concepto de responsabilidades civiles, la menor expedientada Florinda, siendo responsable de forma directa y solidaria la entidad pública de protección de menores del Gobierno de La Rioja, deberá indemnizar a Gloria en la cantidad de 630 euros más los gastos sanitarios o análogos ocasionados a consecuencia de los hechos que queden acreditados; con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
SEGUNDO.-Por la representación procesal de la menor expedientada Benita se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes. Se admitió a trámite y se dio traslado a las partes con el resultado obrante en la causa. El Ministerio Fiscal y la representación procesal de doña Gloria ( personada tras la sentencia como acusación particular) se han opuesto a la estimación del recurso. Tras ello se remitió seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos.
TERCERO.-Se señaló para vista el 3 de mayo de 2021, la cual se celebró con el resultado que obra en la grabación, y tras ello se procedió a deliberación votación y fallo el día señalado; siendo ponente el Magistrado de esta Sala don Fernando Solsona Abad.
Hechos
UNICO.-Se aceptan sustancialmente los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.
Fundamentos
PRIMERO.- 1.-La menor expedientada Benita interpone recurso de apelación contra la sentencia que le declara autora de un delito de amenazas, tipificado y penado en el artículo 169.2 del Código Penal y de un delito de maltrato de obra del artículo 147.3 del Código Penal y le impone una medida de la medida de 1 año de tareas socioeducativas y costas.
SEGUNDO.- 1.-En el acto de la vista la parte apelante introdujo como motivo precio de índole procesal que procedía a su juicio no haber admitido la personación de doña Gloria como acusación particular después de haber recaído sentencia, y que con base en ello no se debería de haber admitido su escrito de oposición al recurso.
2.-Esta alegación se desestima.
La personación de doña Gloria como acusación particular después de haber recaído sentencia tiene amparo en artículo 25 de la Ley Orgánica 5/2000 de responsabilidad penal de los menores; en particular reviste especial importancia del último párrafo de este precepto, así como también sus apartados f) h) y i).
Pero sobre todo, es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de intervención de la acusación particular en el procedimiento, doctrina extrapolable al ámbito de la reforma de menores de conformidad con la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 5/2000 de responsabilidad penal de los menores.
Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo num. 97/2020 , Penal sección 1 del 05 de marzo de 2020 ROJ: STS 689/2020 - ECLI:ES:TS:2020:689 , de la que fue ponente el Presidente de la Sala II del Tribunal Supremo, Excmo Sr. Marchena, razona así:
'La STS 385/2015, 25 de junio recuerda que «... esta Sala -STS. 459/2005 - viene manteniendo que la interpretación de los requisitos consignados en el artículo 110LECrim, han de efectuarse por el órgano judicial en la forma que sea más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 C.E y como han recordado las sentencias de esta Sala 170/2005 de 18.2 , 1140/2005 de 3.10 , 271/2010 de 30.3 , la regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en el procedimiento ha sido modificado por LO. 38/2002 de 24.10 y 13/2009 de 3.11, así como el antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalse remitía a los artículos 109 y 110 del mismo texto legal , lo que llevaba a la interpretación de que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de armas, tanto de la acusación como la defensa, el vigente art. 785.5LECrim, soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio. Con la actual regulación quedan sin efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalsin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación'apud acta' incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones».
La reforma introducida por la LO 4/2015, 27 de abril, que ha introducido el art. 109 bis, parece reforzar un entendimiento preclusivo de la capacidad de la acusación particular para mostrarse parte y ejercer la acción penal. Sin embargo, el entendimiento jurisprudencial de ese enunciado -en línea con lo que ya proclamaba el art. 110 de la LECrim- no puede desligarse de la necesidad de un análisis de cada caso concreto y, sobre todo, de la existencia o no de indefensión.
Hemos dicho en otros precedentes, en relación con una personación tardía de la acusación particular, que la solución de la Audiencia Provincial, favorable a permitir esa presencia, aun con limitaciones, «... puede considerarse acorde con una adecuada ponderación de los derechos e intereses en juego. Ninguna limitación supuso para el derecho de defensa del recurrente, pese a que en su impugnación lamenta que esa personación '...iba a permitir a la acusación particular formular preguntas durante el plenario, algo totalmente sorpresivo y para lo que esta parte no estaba preavisada'. El derecho a ser informado de la acusación no está relacionado con un conocimiento anticipado -ni siquiera, intuitivo- de las preguntas que puedan ser formuladas por cualquiera de las acusaciones. Es el hecho el que integra el objeto del proceso y éste, tal y como había sido formalizado en el escrito de acusación del Fiscal estaba lo suficientemente definido como para eliminar cualquier atisbo de indefensión. (...) Con independencia de lo anterior, conviene tener presente que la jurisprudencia constitucional ha llegado a relativizar el significado del principio preclusivo que encierra el art. 110 de la LECrim, llegando a admitir la personación, aun después del juicio oral, con el exclusivo objeto de permitir a la acusación no personada en forma la formulación de un recurso de apelación (cfr. STC 66/1992, 29 de abril ). La doctrina que inspira este pronunciamiento del Tribunal Constitucional, si bien referida a un juicio de faltas que posteriormente se transforma en un procedimiento por delito, suministra una clave interpretativa de singular valor para resolver el supuesto de hecho que nos ocupa» (cfr. STS 883/2009, 10 de septiembre ). En la misma dirección se pronuncian las SSTS 210/2010, 30 de marzo y 724/2015, 17 de noviembre .'
Esta sentencia ha sido corroborada por la todavía más reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 251/2021, Penal sección 1 del 17 de marzo de 2021 ROJ: STS 1228/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1228 , que razonaba así: '...la STS 665/2016, de 20 de julio , declaramos que 'sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si ésta comparece en el juicio oral, acompañada de su abogado, se permita su personación 'apud acta' incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. Todo ello sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones'.
Estas sentencias evidencian que la tesis que aisladamente mantuvo el Tribunal Supremo en su Auto de 16 de noviembre de 2018 ha sido matizada y superada por el mismo tribunal.
TERCERO.- 1.-Entrando ya en el fondo del recurso, hay que señalar que la sentencia recurridadeclaró probados los hechos siguientes:
'Resulta probado y así se declara que el 22 de agosto de 2020 las menores Benita, con documento identificativo núm. NUM000, nacida el NUM001 de 2005 (14 años en el momento de comisión de los hechos), hija de Simón y de Victoria, declarada en situación de desamparo desde el 8 de agosto de 2018 por la Consejería de Políticas Sociales del Gobierno de La Rioja, ejerciéndose su guarda tutelar en el momento de los hechos en régimen de acogimiento residencial en Residencia DIRECCION000, y Florinda, con DNI núm. NUM002, nacida el NUM003 de 2006 (14 años en el momento de comisión de los hechos), hija de Africa, declarada en situación de desamparo desde el 26 de junio de 2020 por la Consejería de Políticas Sociales del Gobierno de La Rioja, ejerciéndose su guarda tutelar en el momento de los hechos en régimen de acogimiento residencial en Residencia DIRECCION000, residían en este establecimiento, sito en la AVENIDA000 núm. NUM004 de Logroño. Las dos menores, contraviniendo las normas de la residencia, ese día regresaron a la misma pasadas las 4:00 de la madrugada, presentando una actitud agresiva y chulesca con los auxiliares educativos que en ese momento se encontraba realizando el turno de noche. Esta actitud fue especialmente agresiva con Gloria y Fructuoso, a los que ambas menores se dirigieron en términos tales como 'CUIDADORES DE MIERDA SIN ESTUDIOS', diciéndoles también 'QUE ESTABAN ALLI PARA HACER LO QUE ELLAS QUISIERAN'. Se fueron entonces a la habitación, que compartían y los cuidadores se presentaron para solicitar que les fuera entregado el teléfono móvil de las jóvenes, ya que no estaba autorizado que lo tuvieran en su poder por la noche, y para que cumplieran las indicaciones y protocolos COVID-19. Al serles requerido el teléfono móvil, desatendieron las indicaciones y requerimientos de dicho personal para el cumplimiento de la normativa del lugar.
En un momento dado, Fructuoso, mientras sus compañeras permanecían en la puerta, intentó acceder a la habitación con la finalidad de que atendieran a dichas indicaciones, impidiéndoselo de forma agresiva Benita, la cual golpeó de forma repetida los pies con la puerta para intentar cerrarla, llegando a empujándole en el pecho reiteradamente, a la vez que manifestaba que 'LA VOY A LIAR GORDA, VOY A DESPERTAR A TODA LA RESIDENCIA'.
Acto seguido, Florinda salió de la habitación entrando en las otras estancias para despertar a los menores que allí se encontraban, creándose una situación en los mismos de temor y desasosiego por los gritos constantes de las mismas, llegando a lanzar una papelera, siendo que la educadora Gloria se interpuso para que no entrara Florinda en una habitación, a lo que la misma reaccionó de forma violenta, con intención de menoscabar la integridad física, agarrándole de forma sorpresiva por detrás del brazo, empujándola contra la pared y golpeándola con fuerza en el brazo izquierdo, llegando a caer.
Tras ello, los educadores Fructuoso y Debora se interpusieron, reaccionando de forma violenta la menor Florinda, profiriendo expresiones contra los mismos de cierta entidad tales como 'OS VOY A MATAR, OS VOY A RAJAR, NO SABEIS CON QUIEN OS HABEIS METIDO, YO NO SE DONDE ACABARE, PERO VOSOTROS ESTAIS MUERTOS, OS VOY A DENUNCIAR Y VOY A LLAMAR A LA POLICIA'. Asimismo, Florinda, tras llamar a la Policía, se dirigió hacia Gloria con el puño en alto, manifestándole que le iba a pegar, interponiéndose Fructuoso para que la misma depusiera su actitud.
Antes de llegar la Policía, Benita profirió expresiones contra Gloria tales como 'FUERA TE ESPERO Y YA VERAS', creando un temor generalizado y de cierta entidad a la misma, siendo que, incluso con la llegada de la fuerza actuante, la situación tardó en apaciguarse, dado que Florinda intentó abalanzarse contra Gloria nuevamente al grito de 'ERES UNA MENTIROSA, CUENTA LA VERDAD', teniendo que intervenir los actuantes para que la cuestión no llegara a mayores.
A consecuencia de los hechos, la auxiliar educativa de Residencia DIRECCION000, Gloria, sufrió lesiones consistentes en omalgia izquierda y hematoma en cara externa de antebrazo izquierdo que requirieron asistencia y tratamiento médico consistente en farmacoterapia sintomática antiálgica, sling y posteriormente cabestrillo en extremidad superior izquierda con seguimiento en mutua laboral, tardando en sanar 10 días, 4 de perjuicio básico y 6 de moderado, reclamando por los mismos'
En Lo atinente a la hoy apelante Benita, los razonamientos de la sentenciapara alcanzar la decisión declaratoria de su responsabilidad por los hechos fueron en resumen los siguientes:
'...En la valoración de la prueba se ha de afirmar que el incidente se produjo en la residencia DIRECCION000, lugar donde las dos menores residían acogidas por la Comunidad Autónoma de La Rioja, y que este incidente ocurrió pasadas las 4:00 de la mañana, cuando las dos menores acudieron al centro vulnerando las normas de éste e hicieron caso omiso a las indicaciones de los cuidadores que esa noche allí se encontraban. Éstos, dando curso al protocolo del Centro, les pidieron el teléfono móvil y trataron de comprobar el estado en el que se encontraban. No consta en absoluto que mantuvieran comportamiento inadecuado o desconsiderado con las dos menores; y las dos menores faltan a la verdad cuando dicen que uno de ellos, Fructuoso quiso entrar a la fuerza y solo en la habitación, cuando lo cierto es que los tres se dirigieron a la habitación para dar curso al protocolo, e incluso dieron lugar a que pasará algún tiempo para que las menores se calmaran, sin que conste la razón por la que presentaban tal agresividad (aunque en el informe de Fructuoso, al folio 37, se dice que presentaban un fuerte olor a alcohol). Sobre los hechos que se atribuyen a Florinda ha reconocido tales hechos y ha aceptado las medidas que por parte del Ministerio fiscal se han solicitado para ella.
Restaría pues comprobar si son ciertos los hechos que se atribuyen a Benita. Dado que se le atribuye un delito de maltrato de obra y un delito de amenazas, es posible determinar los hechos acaecidos y que se reflejan en el relato de hechos probados a partir de las declaraciones de los testigos y en particular de Gloria y Fructuoso. Sobre el maltrato de obra, ambos testigos reconocen que Benita empujó la puerta con fuerza en varias ocasiones llegando a golpear con esta puerta a los pies de Fructuoso que trataba de entrar, y también precisan que el propio Fructuoso fue directamente empujado por la menor. Este empujón también se refleja en la propia denuncia de Florinda (folio 1) y se reconoce por la propia Benita en su declaración policial (folio 6). Sobre el delito de amenazas también se cuenta con el testimonio de ambos cuidadores; la cuidadora Gloria, objeto de la amenaza, si bien no recuerda si llegó o no a decirle que le iba a pegar un puñetazo (lo que sí expresó literalmente en su informe unido al parte de incidencias, al folio 36), sí confirma que dijo 'te espero fuera' y 'ya verás'. Su compañero confirma estas expresiones, y pone en boca de la menor tales palabras, todo ello el clima de agresividad y amedrentamiento que propiciaron ambas menores. Los Agentes de la Policía Nacional con número NUM005, NUM006 y NUM007, que acudieron al lugar confirma que las menores estaban muy agresivas y que presenciaron directamente las amenazas e insultos, e incluso el acometimiento hacia los cuidadores que ellos lograron evitar.
Estas declaraciones testificales se complementan con el contenido del atestado policial, y en particular las declaraciones prestadas en el atestado por Gloria (al folio 6 vuelto), y por Fructuoso (al folio 9 de las actuaciones). Las declaraciones de ambos son absolutamente coincidentes con lo manifestado en el acto del juicio oral, con las lógicas -aunque mínimas- discrepancias determinadas por el transcurso del tiempo desde que sucedieron los hechos....'
[...]
'...Las dudas suscitadas en torno a la concurrencia o no de los delitos de amenazas y de maltrato de obra se centra en si las expresiones proferidas por parte de Benita y las acciones ejecutadas merecen tal consideración. Se ha de decir al respecto que las expresiones se han proferido en un contexto de intensa agresividad y con el único propósito de menoscabar el ánimo de Gloria en este caso, y que no pueden obedecer a otra intención que intimidar, al decir de la menor 'te espero fuera y ya verás'. Sobre la necesidad de que medie denuncia previa en el caso del delito cometido contra Fructuoso de maltrato de obra basta recordar que tras su declaración el día 27 de agosto se le hizo ofrecimiento de acciones en concepto de víctima y de que puede entenderse formulada la denuncia de manera formal a partir del parte de incidencias que consta al folio 31 de las actuaciones. Además, en el interrogatorio de Fructuoso no se ha cuestionado su deseo de denunciar los hechos que ya puso de manifiesto a partir de la emisión de su informe y su declaración policial.'
2.-En el recurso de apelación, en resumen, se alega que existe error en la valoración de la prueba pues a su juicio existen versiones contradictorias. Alega que la menor no habría proferido la expresión ' te voy a pegar un puñetazo'. Sostiene que la testigo doña Gloria manifestó en juicio que la menor le dijo la expresión 'fuera te espero, ya verás', pero que la menor lo que indicó fue que le dijo a la referida Gloria la expresión 'fuera te espero' o 'espera fuera' ; en virtud de esta contradicción la apelante entiende que ha de considerarse probado que lo que la mero fijo fue 'fuera te espero' o 'espera fuera'.
Considera que esta expresión, ni tampoco la considerada probada, constituyen delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal , ni siquiera un delito leve de amenazas. La expresión referida, en caso de producirse realmente, fue pronunciada por la menor Benita como reacción a la negativa de la denunciante a dejarle el teléfono cuando Benita se lo pidió. No puede inferirse de tal expresión que fuese intención de Benita menoscabar el ánimo de Gloria ni intimidarla. Dicha expresión tuvo lugar, tal como declaró Gloria, 'después de todo lo sucedido', es decir, después de los gritos, el altercado con Fructuoso y la agresión sufrida por la denunciante atribuida a la menor Florinda, y poco antes de llegar los agentes del CNP. Toda esta situación no produjo ningún temor ni intimidación en Gloria, al menos respecto de la menor Benita. Tampoco consta que dicha expresión causase ningún temor en Gloria, pues es lógica que la expresión 'espera fuera', dirigida por una niña de 14 años a una mujer adulta, no cause en ésta ningún temor.
Alega luego infracción de los arts. 20 y 21 del CP y error en la valoración de la prueba respecto del delito de maltrato de obra. En resumen, sostiene:
'... los hechos consistentes, según el escrito de alegaciones del Fiscal, en que 'en un momento dado, Fructuoso, intentó acceder a la habitación con la finalidad de que atendieran a dichas indicaciones, impidiéndoselo de forma agresiva, Benita, la cual golpeó de forma repetida los pies del mismo con la puerta para intentar cerrarla, así como empujándole en el pecho reiteradamente' estarían amparados por:
- La eximente de legítima defensa del art. 20.4ª CP toda vez que mi defendida habría actuado en defensa de su derecho a la intimidad.
- La eximente de estado de necesidad del art. 20.5ª CP toda vez que mi defendida habría actuado para evitar una lesión de su derecho a la intimidad y una temida agresión por parte de Fructuoso, agresión que finalmente tuvo lugar, tal como consta declarado y denunciado por Benita.
- La eximente de miedo insuperable del art. 20.6ª CP toda vez que mi defendida
habría actuado impulsada por el miedo a una agresión por parte de Fructuoso, agresión que finalmente tuvo lugar, tal como consta declarado y denunciado por Benita....'
3.-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particualr doña Gloria se opusieron al recurso.
CUARTO.-1.-Siendo las pruebas practicadas en el plenario en las que esencialmente se fundamentó el fallo condenatorio, pruebas de carácter personal, su valoración por la Juez 'a quo', en cuya presencia se practicaron, goza de singular autoridad. En la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal , es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación , oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con el deber de valoración de la prueba en los términos establecidos en el art. 39.1 de la Ley Orgánica 5/2000 de responsabilidad penal de los menores así como en el art 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( en relación con la DF 1ª de la Ley Orgánica 5/2000 de responsabilidad penal de los menores ) , que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar ' según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio'; facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas.
A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009, descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación. Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cual el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio.
2.-En nuestro caso el Juez 'a quo' explica perfectamente que la prueba que principalmente ha tenido en cuenta es la declaración de la menor Benita, la testifical de la testigo Gloria, la testifical de Fructuoso, la testifical de los Agentes de la Policía Nacional con números de identificación NUM007, NUM005 y NUM006, describiendo con pormenor toda esta prueba.
El recurso de apelación en ningún momento indica que la descripción que la sentencia lleva a cabo de toda esta prueba personal sea incorrecta o errónea o no se ajuste a la realidad.
3.-Enfatiza el recurso que la menor Benita no dijo 'te voy a pegar un puñetazo',alegación que resulta inane por el poderoso motivo de que la sentencia en ningún momento declaró probado que la menor dijera a doña Gloria 'te voy a pegar un puñetazo'. Carece de sentido que el recurso realice alegaciones para tratar de demostrar que la menor no dijo algo que la sentencia nunca afirma ni declara probado que dijera.
4.-Sostiene también el recurrente que existen versiones contradictorias porque aunque es cierto que la testigo Gloria manifestó que la menor le dijo ' te espero fuera' ' ya verás',la menor Benita manifiesta por el contrario que ella solo dijo ' te espero fuera' u otra expresión semejante.
Sin embargo, la mera existencia de versiones contradictorias no implica que ambas sean igual de creíbles, ni tampoco que por existir esa contradicción, a quien haya que creer sea a la menor.
Olvida la parte apelante que ambas declaraciones han sido valoradas de forma muy motivada por el juez 'a quo' bajo cuya inmediación se practicaron esas pruebas y ante el cual se celebró el juicio oral, y que el juez, valorando en conciencia la prueba practicada, llegó a la conclusión de que lo que la menor dijo el día de los hechos fue lo que la educadora mantuvo.
Explica así la sentencia algo que el recurso ni desvirtúa ni combate: que la versión de doña Gloria acerca de lo que la menor le dijo, fue punto por punto corroborada por el testigo Fructuoso y que los Agentes de la Policía Nacional con número NUM005, NUM006 y NUM007, que acudieron al lugar, confirmaron que las menores estaban muy agresivas y que presenciaron directamente las amenazas e insultos.
Nos encontramos así con que la versión de la educadora (de la que no se ha alegado -ni menos todavía probado- que tuviera una animadversión previa a los hechos hacia Benita), se ha mantenido en lo sustancial desde el momento del atetado, y además, ha sido corroborada en juicio oral por la testifical de Fructuoso y la de los mencionados agentes de policía.
Desde esta perspectiva, lo único que evidencia el recurso es una discrepancia con la valoración de la prueba que resulta tan legítima como subjetiva, parcial y partidista, y que de ninguna manera puede ser amparada por este Tribunal de Apelación.
5.-Sos tiene también el recurso que aun de haber proferido la menor esa expresión , no sería constitutiva ni siquiera de delito leve, mucho menos del delito del artículo 169.2 del Código Penal.
Como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo 49/2019 de 4 de febrero de 2019 el delito de amenazas exige ' el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida'( STS. 832/1998, de 17 de junio). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.
Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2 ; 1875/2002, de 14.2.2003 ; 938/2004, de 12.7 ) por los siguientes elementos:
1º) Respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo;
2º) Por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo;
3º) Desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes;
4º) Que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.
6.-Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes( STS 983/2004, de 12 de julio).
El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima,que los hechos probados reflejan ( SSTS 57/2000, de 27 de enero y 359/2004, de 18 de marzo).
En nuestro caso, las expresiones 'te espero fuera' y 'ya verás' que profirió Benita fueron vertidas en un contexto de una violencia y agresividad muy relevante: cuando las dos menores que resultaron expedientadas llegaron en plena madrugada a la Residencia DIRECCION000 de la Comunidad Autónoma donde ambas estaban acogidas contraviniendo de modo flagrante diversa normativa del centro, protagonizaron juntas un incidente de creciente, larga y violenta intensidad, al insultar, amenazar y enfrentarse activamente a los educadores que trataban de imponer el orden. No en vano, en el curso de estos mismos hechos Gloria resultó lesionada por la acción de la otra menor expedientada, y por su parte, Benita ya había enfrentado a otro educador, Fructuoso , al cual había llegado incluso a empujar en el pecho reiteradamente, a la vez que manifestaba que 'LA VOY A LIAR GORDA, VOY A DESPERTAR A TODA LA RESIDENCIA'.
En este contexto, decimos, de prolongada heteroagresividad que se describe en los hechos probados, las expresiones 'te espero fuera' y 'ya veras' fueron objetivamente idóneas para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto. En este punto, hay que decir que no es correcto afirmar que la sentencia apelada no refleja esta afectación en el ánimo del sujeto pasivo, pues en los hechos probados se indica expresamente que la conducta de Benita creó 'un temor generalizado y de cierta entidad' a Gloria.
Por todo lo expuesto la calificación de los hechos como delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal nos parece correcta.
QUINTO.- 1.En cuanto a la responsabilidad por el delito leve de maltrato de obra, la parte apelante no niega la realidad del maltrato, pero sí trata de justificarlo alegando una batería de eximentes que funda en argumentos que deben ser, todos ellos, desestimados.
2.-Miedo insuperable.-
No concurre la eximente de miedo insuperable del nº 6 del artículo 20Código Penal.
Dicha eximente precisa para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se produzca como consecuencia de una situación de miedo o temor capaz de generar en el ánimo del acusado un estado emocional de tal intensidad que la prive del normal uso de su raciocinio y provoque la anulación de su voluntad o capacidad para auto determinarse. b) Que dicha situación proceda de un hecho real, cierto, grave, acreditado, inminente e injustificado. c) Que el mal causado por el sujeto no sea de superior entidad al temido. d) Que el miedo debe ser insuperable, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes. e) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción (entre otras, SSTS. de 15 de diciembre de 1995 y 29 de enero de 1998 junto con las que en esta última se citan).
En nuestro caso, la menor expedientada estaba acogida en la residencia DIRECCION000 y la víctima Fructuoso era un educador encargado de velar por el buen funcionamiento y el cumplimiento de la normativa en dicha residencia. La menor expedientada llegó a las 4 horas de la madrugada, alteró el funcionamiento de la residencia, se negó a entregar el teléfono a los educadores que se lo pidieron, cuando el educador, en el ejercicio de sus funciones, y en esa coyuntura, trató de entrar a su habitación con ese fin y para calmar la actitud de las menores, la menor recurrente trató de impedirlo golpeando de forma repetida los pies con la puerta para intentar cerrarla, y empujando luego al educador en el pecho reiteradamente, a la vez que manifestaba que 'LA VOY A LIAR GORDA, VOY A DESPERTAR A TODA LA RESIDENCIA'.
Esta conducta resulta inconciliable con una actuar por miedo insuperable. No hay indicio de que la menor expedientada, cuando golpeó con la puerta para que no entrase el educador y luego lo empujó insistentemente, actuase por un temor que fuese objetivamente insuperable, en el sentido que expone la jurisprudencia citada.
En segundo lugar, no había ningún bien jurídico de la víctima comprometido; tampoco el de la intimidad, que tan genéricamente se invoca, tratando de obviar toda referencia a las circunstancias concretas acaecidas: Benita acababa de llegar a horas intempestivas quebrantando las normas de la residencia, y lo que hizo fue introducirse en su habitación desde donde se negó a atender las ordenes de los educadores, que pretendían que cumpliera las normas de convivencia y, entre otras cosas, que entregase el teléfono móvil. Recordemos en este punto que en la DIRECCION000 estaban en ese momento acogidos ( y durmiendo) otros menores, cuyo bienestar los educadores eran los responsables de garantizar. No puede invocarse tan genéricamente un supuesto celo protector del referido derecho a la intimidad, como pretexto genérico para dejar de cumplir tan gravemente dichas normas, ni menos todavía como justificación de un atentado contra un bien jurídico de mayor entidad, como es el tutelado por el delito leve de maltrato de obra; máxime cuando esa persona a la que se maltrató no era sino el educador encargado de hacer cumplir las normas de la residencia que Benita estaba incumpliendo de un modo tan injustificado.
3.-Legitima defensa.-
Alega la parte apelante: 'mi defendida habría actuado para evitar una lesión de su derecho a la intimidad y una temida agresión por parte de Fructuoso, agresión que finalmente tuvo lugar, tal como consta declarado y denunciado por Benita.'
Esta Sala desconoce a qué se refiere la recurrente cuando viene a sostener que fue objeto de una agresión por el educador, toda vez que no constan indicios de dicha agresión. Por el contrario, según hemos expuesto, sí consta un maltrato de obra por parte de Benita hacia el educador .
En cuanto a la alegación relativa a que Benita actuó con el fin de impedir una agresión contra su derecho a la intimidad, damos por reproducidas todas las consideraciones que en torno a esta cuestión hemos expuesto en el parágrafo anterior. El educador no atentó ni pretendió a atentar contra el derecho a la intimidad de la menor, que jamás estuvo en riesgo. La menor no puede ampararse de un modo tan genérico en dicho derecho, para desobedecer los reglamentos de convivencia de la residencia que ella está obligada a cumplir, y para impedir que el educador cumpliera sus funciones e hiciera cumplir dicha normativa. La menor acababa de entrar en la habitación después de llegar a las 4 horas de la mañana , se negó a entregar el teléfono móvil, se estaba comportando junto a la otra menor expedientada de un modo que de forma evidente estaba alterando la convivencia en la residencia, y en esta situación y circunstancias, la invocación genérica del derecho a la intimidad no constituye un argumento racional para impedir que el educador cumpliera sus funciones, aunque para ello tuviese que entrar en la habitación, ante la negativa de la menor a entregar el móvil. Esta conducta del educador no atentó contra al derecho de la intimidad de la menor, ni la invocación genérica de dicho derecho otorgaba a esta legitimidad para poder utilizar la fuerza física contra el educador .
No hubo pues ni agresión ilegítima, ni necesidad de defensa.
Además, también falta el elemento de la racionalidad del medio empleado: no
se ha justificado en modo alguno que para ' defender' el derecho a la intimidad de la menor - insistimos, en absoluto probadamente comprometido-, fueran necesarios los actos de acometimiento físico de que fue objeto el educador.
Y por último, y sin ninguna duda, falta el último de los elementos de esta eximente, pues sí que concurrió una provocación suficiente por parte de la menor expedientada; fue la menor la que, con su conducta grave y persistentemente disruptiva, impermeable al cumplimiento de cualquier tipo de indicación, instrucción u orden, determinó finalmente a que el educador, para hacer cumplir la normativa, tuviese que intentar acceder en el cuarto en el que la menor expedientada se encontraba, a fin de que esta le entregase el teléfono así como para calmar los ánimos de ambas menores, ciertamente ya encrespados en ese momento. Fueron las dos menores las que con su conducta, generaron una situación insostenible para los educadores, los cuales eran esa noche responsables de mantener el orden y la connivencia en la residencia; recordemos en este punto que la DIRECCION000 es una residencia de protección de menores de la Comunidad Autónoma, y que en ella, además de las dos menores expedientados, estaban alojados y acogidos otros menores, cuyo bienestar y tranquilidad los educadores estaban obligados a preservar.
4.-Est ado de necesidad.-
No concurre el estado de necesidad, ni como eximente completa, ni como eximente incompleta, ni como atenuante.
Como recuerda la STS de 21 enero 1986, el estado de necesidad se concibe como una causa de justificación o de exclusión del injusto inspirada en principios de interés preponderante, si bien cuando el conflicto se produce entre bienes jurídicos igualmente tutelados algunos autores tratan de fundamentar dicha eximente - estado de necesidad exculpante- como causa de exclusión de la culpabilidad. Para su apreciación son necesarios los siguientes requisitos: 1.º) un bien o derecho que se halle en peligro, pero no en cualquier clase de peligro, pues el mal que se augura y teme, o se manifiesta, ha de ser real y efectivo, grave -por la naturaleza de los bienes jurídicos amenazados y la importancia del mal que se avecina- e inminente, de tal modo que no se les ponga en trance leve de deterioro o erosión, sino de destrucción o perecimiento, y sin que se trate de evitar simples molestias o un perjuicio ínfimo, sino un mal auténtico; 2.º) que el mal que se trata de evitar no sea menor que el causado por el necesitado, con lo que son admisibles, con eficacia exonerativa, los conflictos de bienes de desigual calificación con tal de que no sea el sacrificio el de mayor entidad y rango, así como los producidos entre bienes de idéntico o igual valor; 3.º) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; 4.º) que, el necesitado, no tenga obligación de sacrificarse por razón de su oficio.
No concurre la eximente.
En primer lugar, la situación fue creada por la propia menor expedientada y su compañera, que con su conducta ocasionaron una situación insostenible en una residencia de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que también estaban acogidos en ese momento otros menores. No hay estado de necesidad cuando el propio estado ha sido propiciado causalmente de forma intencional por quien invoca la eximente. Si el educador tuvo que intentar acceder al cuarto de la menor (en el cual esta acababa de introducirse, pues acababa de llegar a la residencia) fue por la conducta previa de esta, que se negó a entregar el móvil y a acatar las normas de la residencia y las instrucciones de los educadores, al tiempo que les insultaba y generaba una situación de enorme tensión. Nos remitimos a todo lo razonado hasta ahora acerca de esta cuestión, y a los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.
En segundo lugar, y no menos importante, porque el mal que se trataba de evitar (que un educador intentase entrar en el cuarto de la menor al que esta acababa de entrar y debido al comportamiento disruptivo que esta y su compañera exhibían, y a que la misma se negaba al cumplimiento de las normas y en particular a la entrega del móvil) es de menor entidad que el causado: acometimiento físico a un educador.
En tercer lugar, porque lo que la parte apelante concibe como un ataque injustificado a su derecho de la intimidad, en realidad no es tal. En las circunstancias en que los hechos se produjeron ( nos remitimos a lo que venimos explicando y a los hechos probados de la resolución recurrida) nunca estuvo en riesgo el derecho a la intimidad de la menor por el hecho de que el educador tratase de entrar en su habitación para requerirle el teléfono móvil. Nos remitimos en este punto a todo lo que hemos expuesto en los dos parágrafos anteriores.
QUINTO.-1.-Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en los artículos 239, 240 y 901LECRM en relación con el artículo 41LORPM, se imponen a la menor expedientada apelante.
Vistos los preceptos y razonamientos citados
Fallo
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS SUSTANCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del menor expedientado Benita contra la sentencia dictada por el Titular del Juzgado de Menores de Logroño de fecha ocho de marzo de dos mil veintiuno en expediente de reforma 84/2020 de ese Juzgado de la que deriva el presente Rollo de apelación nº 3/2021, la cual confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas procesales de esta alzada.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme los artículos 792.4, 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En caso de que se presentase por las partes escrito de preparación de recurso de casación dese cuenta inmediata por el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala al ponente a los oportunos efectos.
Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ.
Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.
