Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 60/2003 de 04 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCION QUINTA

Rollo nº 60/2003

Diligencias previas nº 775/2000

Juzgado de Instrucción nº 4 de Manresa

SENTENCIA nº

Iltmos. Srs.:

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

D. Carlos González Zorrilla

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero del año dos mil cuatro.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por un delito contra el medio ambiente y otro de daños, siendo ponente el Iltmo. Sr. Don Carlos González Zorrilla que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Han sido acusados:

Pilar, hijo/a de José y de M;aría, nacido/a el día 19 de agosto de 1939 en Barcelona, con DNI nº NUM000, y último domicilio conocido DIRECCION000, NUM001,NUM002 de Manresa, que no estuvo privado/a cautelarmente de libertad por esta causa, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. Elena Lleal Barriga y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Mª Angeles Gabarrós Iglesias.

Andrés, hijo/a de Amadeo y de Josefa, nacido/a el día 26/09/53 en Barcelona, con DNI nº NUM003, y último domicilio conocido en C/ DIRECCION001, NUM004, NUM005, NUM006 de Sant Viceç de Castellet (Barcelona), que no estuvo privado/a cautelarmente de libertad por esta causa, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. Mª Teresa Aznárez Domingo y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Benjamín García López.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de: a) un delito contra los recursos naturales, la salud pública y el medio ambiente de los artículos 325 y 326 a) y b) del Código Penal, el artículo 45 de la CE, la Directiva Comunitaria 76/464 CEE, los artículos 1, 2 y 82 a 95 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 y 233, 234 245 a 259 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1986 (y su Anexo lV, Tabla III), los artículos 6, 16, 17, 29 y siguientes del Reglamento de Actividades Clasificadas de 30 de noviembre de 1961 y demás disposiciones normativas complementarias del tipo penal y b)de un delito de daños del artículo 263 del Código penal, reputando a ambos acusados autores, no apreciando la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, solicitó que se les impusiera la pena de cinco años de prisión, multa de veintiocho meses a razón de 10.000 pts/día con arresto sustitutorio de 14 meses en caso de impago y cuatro años de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades empresariales por el primer delito y multa de doce meses a razón de 10.000 pts/día con arresto sustitutorio de 6 meses en caso de impago por el segundo y al pago de las costas procesales por mitad.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la Direcció General del Patrimoni Natural de la Generalitat en la suma de 4.000.000 de pesetas, suma de la que deberá responder en concepto de responsable civil subsidiaria la empresa ALGODONES DEL BAGES, S.A.

Cuarto.- Las Defensas de ambos acusados, en sus conclusiones definitivas, se mostraron disconformes con las del Ministerio Fiscal y solicitaron la absolución de sus defendidos.

Quinto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que los acusados, Pilar y Andrés, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales eran responsables de la empresa ALGODONES DEL BAGES S.A.(en adelante, ALBASA), dedicada a la fabricación y blanqueo de algodón y sita en la localidad de Sant Vicenc de Castellet, Partido Judicial de Manresa., en calidad respectivamente de copropietaria, administradora única y gerente la primera y de Director de Producción desde el año 1992 el segundo.

Entre las materias primas utilizadas en el proceso productivo (blanqueo del algodón) figuraban sosa cáustica, lejía y agua oxigenada, generando entre otros residuos aguas residuales contaminantes, que debían, previamente a su vertido, ser convenientemente tratadas y depuradas para eliminar sus componentes tóxicos.

ALBASA inició sus actividades industriales en Sant Vicenc de Castellet en el año 1982, habiendo obtenido en fecha 12 de febrero de 1987 Licencia Municipal de Actividades de dicho Ayuntamiento condicionada a la obtención del acta de comprobación prevista en el artículo 34 del Reglamento de Actividades Clasificadas, acta de comprobación que no había tenido lugar en las fechas de autos.

Por otra parte ALBASA carecía en las fechas de autos de la preceptiva autorización administrativa para verter aguas residuales a cauce público otorgada por la Junta de Sanejament de la Generalitat de Catalunya.

SEGUNDO.- El día 9 de junio de 1999 se produjo un vertido de aguas residuales procedente de la empresa que a través del colector de ALBASA fue a parar al torrente paralelo al río (seco en esas fechas) y de éste al Llobregat.

El citado vertido dio lugar a la actuación de la Inspección de la Junta de Sanejament de la Policía Local de Sant Vicenc de Castellet y del Servei d'Agents Rurals de la Generalitat de Catalunya.

Así, ese mismo día los inspectores de la Junta de Sanejament, tomaron muestras del vertido de aguas residuales de ALBASA y de las aguas del Río Llobregat antes y después de sufrir el impacto contaminante. Analizadas dichas muestras en fecha 18 de junio de 1999 por el Laboratorio de la Junta de Sanejament se obtuvieron los siguientes resultados:

a) Aguas del Río Llobregat antes de sufrir el vertido:

·Demanda Química de Oxígeno (DQO): <30 mg 02/1

Sólidos en Suspensión: 10,8 mg/l

b) Aguas del río Llobregat tras sufrir el vertido de ALBASA:

·Demanda Química de Oxígeno (DQO): 63 mg 02/1

Sólidos en Suspensión : 27'2 mg/1

A su vez, con fechas 10 y 11 de junio de 1999 agentes del Servicio de Protección a la Naturaleza de la Guardia Civil realizaron, en presencia del acusado Don. Andrés, una inspección ocular y toma de muestras de las aguas residuales contaminantes que los acusados vertían al torrente y al Río Llobregat y de las aguas del torrente antes y después de sufrir el impacto contaminante del vertido de ALBASA, comprobándose de visu el fuerte impacto contaminante d e los vertidos.

Analizadas dichas muestras en fecha 11 de junio de 1999 por el Laboratorio de la Sociedad General de Aguas de Barcelona. (AGBAR) dieron el siguiente resultado:

a) Vertido de aguas residuales al torrente :

·Demanda Química de Oxígeno (DQO): 870mg 02/1. (siendo el límite máximo permitido por el Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 1986 Anexo IV, Tabla III es de 160 mg 02/1.).

Sólidos en Suspensión: 280 mg/l. (siendo el límite máximo permitido por el Reglamento de 1986 -Tabla III- el de 80 mg/l.).

b) Aguas del torrente después de sufrir el vertido :

·Demanda Química de Oxígeno (DQO): 860 mg 02/1.

Sólidos en Suspensión: 420 mg/1.

El citado vertido dio lugar a un nuevo informe técnico de fecha 2 de julio de 1999 de 1'Area de Qualitat de les Aigües de la Junta de Sanejament en el que se afirma que el vertido realizado ese día provoco un fuerte incremento de DQO, así como disminución del contenido de oxígeno y aumento del PH y la temperatura que provocan niveles de amoníaco muy superiores a los deseables para el mantenimiento de la vida acuática.

La conjunción de todos esos factores provocó la muerte de entre 2.000 y 2.500 barbos en el Río Llobregat los días 9 y 11 de junio de 1999, lo que causó daños al Dominio Público piscícola por valor de entre 4.000.000 y 5.000.000 de pesetas según informe de fecha 14 de junio de 1999 del Servei de Conservació de la Fauna de la Generalitat.

Ello dio lugar a que 1'Area de Qualitat de les Aigües de la Junta de Sanejament emitiera un segundo requerimiento de fecha 21 de julio de 1999, a la empresa para que cesaran de inmediato los vertidos, advirtiéndoles que contra dicha resolución podrían interponer recurso de alzada. No consta que los acusados fueran notificados de dicha resolución antes del día 30 de agosto de 1999.

La empresa interpuso en fecha 28 de septiembre de 1999 recurso de alzada que fue desestimado por resolución de fecha 2 de octubre de 1999 del Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya..

TERCERO.- El día 30 de agosto de 1999 la Policía Judicial volvió a comprobar como los querellados seguían vertiendo aguas residuales contaminantes, procediendo a tomar muestras del vertido y de las aguas del torrente tras sufrir el mismo, en presencia del empleado de la empresa, Mauricio, las cuales fueron analizadas en fechas 15 de septiembre y 29 de octubre de 1999 por los Laboratorios de la Sociedad General de Aguas de Barcelona y del Instituto Nacional de Toxicología dando el siguiente resultado:

a) Vertidos de aguas residuales al torrente :

·Demanda Química de Oxigeno (DQO): 4.800 y 6.500 MG 02/1.

Sólidos en Suspensión: 860 y 208 mg/l

Amonio: 16'2 mg NH4/l..

Detergentes. 45'5 mg LSS/l.

b) Aguas del torrente tras sufrir el vertido de ALBASA :

·Demanda Química de Oxígeno (DQO): 2.200 y 3.500 mg 02/1

Sólidos en Suspensión: 220 y 224 mg/1.

Amonio: 10'2 mg NH4/l.

Detergentes: 15'1 mg LSS/l.

Las sustancias detectadas en los vertidos de aguas residuales de ALBASA al río Llobregat (Sólidos en Suspensión, Amonio y Detergentes) unidos a la elevadísimo demanda química de oxígeno (DQO) vulneran los límites de contaminación y vertido establecidos en la Dirección Comunitaria 76/464 CEE, en la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 y en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1986 (y su Anexo IV, Tabla III), constituyendo elementos altamente tóxicos y contaminantes susceptibles de perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales y de la fauna y flora acuáticas del Río Llobregat.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de: a) un delito de contra los recursos naturales, la salud pública y el medio ambiente de los artículos 325 del Código Penal, en relación con los artículos de la Directiva Comunitaria 76/464 CEE, los artículos 1, 2 y 82 a 95 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 y 233, 234 245 a 259 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1986 (y su Anexo lV, Tabla III), y los artículos 6, 16, 17, 29 y siguientes del Reglamento de Actividades Clasificadas de 30 de noviembre de 1961 y b)de un delito de daños del artículo 263 del Código penal.

En primer lugar, hemos de limitar el objeto de enjuiciamiento. En efecto, de los varios hechos narrados por el Ministerio Fiscal en su extenso escrito de acusación, sólo dos de ellos han sido expuestos por los testigos y discutidos en el acto del juicio oral, a saber, los ocurridos en fecha 9 de junio de 1999 y en fecha 30 de agosto de ese mismo año. El resto sólo han sido mencionados o como antecedentes de esos dos hechos nucleares o simplemente aparecen en las documentales que hacen referencia a diversos análisis efectuados por los organismos destinados al efecto, sin que en la vista oral se haya acreditado el vertido en sí o la toma de muestras que da lugar a esos análisis, por lo que han de quedar al margen de la presente resolución.

No niegan los acusados la realidad de esos dos vertidos, pero sí niegan, en cambio, que esos vertidos supusieran la creación de un peligro para la fauna o la flora del río Llobregat.

En primer lugar se ha de recordar que, como ha declarado el Tribunal Supremo la doctrina jurisprudencial más reciente (STS 1828/2002, de 25 de octubre [RJ 200210461], STS 52/2003 [RJ 2003950], sobre contaminación acústica), al destacar la naturaleza como delito de peligro del tipo definido en el art. 325 del Código Penal de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), ya no califica el peligro como concreto, pues en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe configurarse como de peligro hipotético, a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto. En estas modalidades delictivas de peligro hipotético, también denominadas de peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro. Lo cierto es que el tenor literal de la norma no expresa la exigencia de un peligro concreto, y que la estructura del tipo tampoco lo exige, por lo que debemos concluir que nos encontramos ante una figura delictiva de peligro hipotético o potencial. (Sentencia Tribunal Supremo núm. 388/2003 (Sala de lo Penal), de 1 abril).

En segundo lugar esos vertidos se efectuaron con infracción de las leyes y normas generales reguladoras de la temática ambiental, y así se pone de manifiesto en los numerosos análisis de muestras que se recogen en los hechos probados. Hay que insistir en que existen fijados legalmente unos límites en las sustancias que han de tener los vertidos para ser autorizados por la Administración, que son, entre otros, los contenidos en las tres tablas del Anexo del Título IV del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, al que se remite su artículo 251 al regular dichas autorizaciones de vertido. Y hay que partir de la base de que dichos límites no están fijados de forma arbitraria, sino que se ha de entender que si sobrepasan los mismos, existe un riesgo para el hábitat del cauce, de que se trate.

En el caso presente, tomando únicamente las muestras analizadas con posterioridad al vertido de fecha 9 de junio de 1999 se advierte que, tras el vertido, la demanda química de oxígeno y la concentración de sólidos en suspensión superaban en el cauce del río en más de NUM001 veces la autorizada en la Tabla III del Anexo del Título IV del Reglamento del Dominio Público Hidráulico según informe de la Sociedad General de Aguas de Barcelona, lo que, ya sin más, da cuenta de su extrema peligrosidad.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, el informe del perito Sr. Juan Miguel, realizado a instancia de la defensa del Sr. Andrés, afirma que el vertido del día 9 de junio realizado por la empresa ALBASA era biodegradable y no ecotóxico y que la muerte de los peces se debió a las condiciones del río preexistentes antes de la realización del vertido de dicha empresa.

Desde luego el Tribunal no puede dejar de contrastar dichas conclusiones con la de los peritos Daniel, Fidel, Ismael, Matías y Romeo que de forma conteste han aseverado la peligrosidad intrínseca del vertido (en especial folios 15, 200 y 215 por parte Don. Romeo y 9 a 13 de Don. Matías).

Debemos entonces cuestionarnos la concurrencia del delito de daños en tanto no está probada, según las defensas de los acusados, la imputación objetiva en la muerte de los peces como consecuencia del vertido del día 9 de junio de 1999, ya que ellos atribuyen dicha muerte a la fuerte concentración de amonio en los tramos del río aguas arriba del punto de vertido de la empresa ALBASA y al escaso caudal del río en la fecha de los hechos a su paso por el punto en que se abocaron los residuos.

Para resolver tal cuestión hemos de hacer referencia, en primer lugar, a la fiabilidad de la pericial del Sr. Juan Miguel. Tal como él mismo ha reconocido las pruebas por él realizadas lo han sido sobre la base de muestras del río tomadas el día 8 de octubre del año 2002, a pesar de que en su informe, el Perito informa que se hace con las mismas condiciones fisico-químicas que el día 9/06/1999. En realidad es imposible que esa última afirmación sea cierta. Si la muestra de agua sobre la que se realiza el vertido experimental, no es la misma que el día de los hechos, es ontológicamente imposible que las condiciones de realización de la prueba sean las mismas que las existentes el día de los hechos.

Por tanto, a fin de precisar las condiciones del hecho que podrían llevar a la producción del resultado dañoso que se enjuicia, debemos considerar los siguientes elementos de hecho:

a)El Tribunal puede aceptar, como hipótesis, que el agua del río podía llegar al lugar en el que aparecieron los peces muertos en condiciones de un cierto deterioro. Pero nos encontramos ante dos realidades empíricas incontestables: que no existían peces muertos antes del puente de Sant Vicenç de Castellet y que, al contrario, en esas zonas fueron apreciados peces con vida, tal como han declarado los agentes que han depuesto en el acto del juicio oral.

b)En segundo lugar, ha de considerarse probado, como ya hemos afirmado en el fundamento jurídico anterior, que el vertido realizado por ALBASA era peligroso para la flora y la fauna del río, y en concreto, la existencia de un alto PH y una temperatura elevada, favorecía la rápida conversión del amonio en amoníaco.

c)Que el agua de la zona donde vierte la empresa ALBASA no estaba estancada, esto es, los peces, de ser cierto que escapaban de aguas arriba debido a la excesiva concentración de amonio existente en las mismas, podían perfectamente haber seguido su viaje aguas abajo de la zona contaminada por la empresa ALBASA. (vid. por ejemplo las fotografías obrantes a los folios 59, 61 y 134)

d)Que el amonio en sí no resulta peligroso para los peces, y que lo sí lo es en cambio, el amoníaco producido por la reacción química de ésta debido a la existencia de un PH elevado y una temperatura también alta.

e)Por último, que el hecho de que la salud del río antes de llegar a san Vicenç de Castellet ya no fuera la idónea o que el caudal del río en esa época fuera bajo no supone excusa alguna. Si el caudal era bajo, mayor precaución debían haber adoptado los acusados antes de realizar los vertidos prohibidos. Como ha dicho el Tribunal Supremo el estado del río resulta intrascendente: el propio TC ha señalado que por muy deplorable que sea el estado del río al que se efectúa el vertido contaminante, un vertido contaminante siempre lo es y de efectuarse de acuerdo al contenido literal del art. 325 CP 1995, el delito se habrá realizado. (Cfr. TC S 42/1999 de 22 Mar). (Sentencia Tribunal Supremo núm. 549/2003 (Sala de lo Penal), de 14 abril).

En definitiva, como declaró el Tribunal Supremo ya desde el llamado "juicio de la colza" para la determinación de una ley causal natural, al menos en el sentido del derecho penal, no es necesario que se haya podido conocer el mecanismo preciso de la producción del resultado (en este caso la combinación tóxica que produjo exactamente la muerte de los peces) sino que basta que se haya comprobado una correlación o asociación de las conductas de los acusados y el resultado producido y sea posible descartar otras causas que hayan podido producir el mismo.

En el caso que nos ocupa se ha podido comprobar que dicha muerte coincidió con el vertido realizado y, además, sabemos que desde que se interrumpió la realización de los vertidos ha mejorado considerablemente la salud de aquellas aguas y no se han vuelto a producir casos de muerte de peces en el lugar de los hechos (testimonio del testigo Sr. José Franco Pagan).

En definitiva, en la actualidad el problema de la causalidad ha dejado de plantearse en términos ontológicos o científico-naturales, para pasar a ser considerado un problema de carácter jurídico, en que lo fundamental será realizarse dos tipos de pregunta: si el sujeto ha creado con su conducta un riesgo jurídico-penalmente relevante y si el resultado producido puede considerarse la "realización" de dicho riesgo.

En el caso presente sabemos que el incremento del amoníaco procedente de la conversión del amonio debido a las condiciones creadas por el vertido (temperatura y PH), junto a la existencia de detergentes aniónicos que provocan cambios en la tensión superficial del agua impidiendo el normal intercambio de gases agua-aire, entre ellos del oxígeno, y la alta concentración de materiales en suspensión que incrementan entre otras cosas abrasión por adhesión a las superficies respiratorias, pueden dar lugar, bien por sí solas, bien en combinación con otras concausas preexistentes en el río, al resultado producido, por lo que debe afirmarse la imputación objetiva del resultado de muerte de los peces a la realización de los vertidos denunciados.

TERCERO.- No puede ser acogida, en cambio, la calificación de los hechos conforme a los subtipos agravados de los apartados a) y b) del artículo 326 del Código penal.

A) El primero de ellos se refiere que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación Administrativa de sus instalaciones.

El principio de legalidad obliga a interpretar las leyes que establecen delitos y penas de forma restrictiva, es decir, que el alcance que se dé a sus presupuestos no pueda nunca ir más allá del sentido literal posible de los términos utilizados por el legislador, sin que sea admisible una interpretación extensiva de los mismos en perjuicio del reo.

"Clandestino", según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa "secreto, oculto, y especialmente hecho o dicho secretamente por temor a la ley o para eludirla". En consecuencia, la apreciación de esa circunstancia deberá estar basada exclusivamente en el intento de los autores del hecho en mantener oculta y secreta no la actividad de realización de los vertidos -ya que ese es el núcleo de la conducta descrita en el tipo básico y la ley hace referencia a las "instalaciones" y no a los "vertidos o emisiones") sino la actividad empresarial misma en cuyo seno se producen los vertidos prohibidos.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo que ha afirmado que:

"Clandestinidad... es tanto como desplegar la actividad empresarial e industrial a espaldas de la Administración, cuando se requiere autorización para el desarrollo de la actividad de que se trate. A la hora de interpretar los términos de la agravación, no debe perderse de vista el rigor que impone el principio de taxatividad penal, en atención al cual no puede atribuirse a la cualificación una interpretación extensiva, incluyendo matices o hipótesis que la norma no contiene, y más tratándose de un precepto de especial intensidad punitiva, que juega en contra del reo. El art. 326 a) CP 1995 se refiere a la aprobación o autorización de las instalaciones y no a la autorización de los vertidos, esa es la interpretación más acorde de la cualificación, sustentada por la más reciente doctrina. En el caso, no puede hablarse de actividad clandestina de la empresa condenada por realizar vertidos tóxicos: el Ayuntamiento había otorgado la licencia de apertura de establecimiento y ejercicio de actividades, una licencia ampliatoria, y una tercera licencia también ampliatoria; además, venía cobrando el impuesto correspondiente. Y en relación a la Generalitat, la empresa estaba dada de alta en el Registro de productores de residuos industriales, abonaba el canon de saneamiento y efectuaba declaración anual de residuos. Es evidente que debe quedar excluida la aplicación del subtipo agravado (Cfr. TS 2.ª SS 1 y 14 Abr. 2003). (TS 2.ª S 17 May. 2003)".

En nuestro caso, es cierto que la empresa ALBASA carecía de licencia municipal, pero no porque su funcionamiento fuera secreto para la Administración, sino porque la concesión de la misma se había condicionado a la obtención de un acta de comprobación que finalmente no se había realizado. Pero mientras tanto, la empresa estaba dada de alta en el Inventario Permanente de Productores de Residuos Industriales, se sometía a los controles periódicos de la Junta de Reidus de la Generalitat de Catalunya, abonaba el canon de saneamiento y efectuaba declaración anual de residuos.

En esas condiciones es evidente que debe quedar excluida la aplicación del subtipo agravado.

B) El apartado B) del art. 326 establece como subtipo agravado que se hayan desobedecido órdenes expresas de la autoridad de corrección o suspensión de la actividad contaminante.

Del escrito de acusación se desprende que los hechos imputados, en los que se basa el subtipo agravado son dos: a)la presunta desobediencia al requerimiento de fecha 9 de noviembre de 1998 para que en el plazo de dos meses presentara la documentación necesaria para iniciar el expediente de autorización de vertido o presentara el permiso municipal de conexión a un sistema conjunto de depuración y b) la presunta desobediencia a un segundo requerimiento de fecha 21 de julio de 1999, para que cesaran de inmediato los vertidos, advirtiéndoles que contra dicha resolución podrían interponer recurso de reforma.

El primero de tales requerimientos no puede constituir la base de este subtipo agravado, puesto que en puridad, la orden que de él emana no va destinada a corregir o suspender la "actividad contaminante", sino exclusivamente a la obtención de un permiso administrativo para la realización de vertidos, lo que no entra en el sentido literal posible de la previsión legal analizada que se refiere a la corrección o suspensión de la actividad en sí.

El segundo sí supone una orden de cese de la actividad pero estaba sujeta, para integrar la desobediencia a la que se refiere el subtipo agravado, a que los acusados conocieran directamente la orden recibida sin que se haya acreditado que dicha resolución fuera notificada personalmente a la acusada antes de la realización del vertido detectado en fecha 30 de agosto de 1999, lo que una vez más conlleva la inaplicación del subtipo agravado.

CUARTO.- Son autores del delito ambos acusados.

Ambos niegan su autoría aduciendo que entre sus funciones efectivas y no formales, no entraba el ocuparse del tema de los vertidos.

Pero esa alegación no puede ser atendida.

En primer lugar se ha de decir que en el caso presente no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 31 del Código penal previsto para solucionar problemas de autoría en delitos especiales en los que las cualidades o condiciones requeridos para ser sujeto activo del delito no se dan en la persona física que lleva a cabo la conducta típica, sino en la persona jurídica a la que aquél representa o en cuyo nombre actúa. En el presente caso no nos encontramos ante un delito especial, puesto que el artículo 325 del Código penal no exige al autor del hecho ninguna condición o cualidad especial, por lo que ninguna incidencia tiene la doctrina elaborada sobre la autoría de quien actúa en nombre de una persona jurídica.

En realidad el problema que aquí se plantea, como acertadamente ha apuntado la representante del Ministerio Fiscal en su informe, es de autoría en sentido estricto, es decir, de dominio funcional del hecho. La acusada era copropietaria, Administradora única y Gerente de la empresa y si en la práctica no se ocupaba de conocer qué tipo de vertidos realizaba su empresa y qué formas alternativas existían de continuar la producción industrial de sin envenenar el río debería haberlo hecho. Dado la posición que ocupaba en la estructura de la empresa era efectivamente quien podía autorizar los vertidos y quien podía haberlos detenido cuando ella lo hubiera considerado conveniente. Y a pesar de haber sufrido hasta 17 inspecciones que dieron lugar a cuatro sanciones efectivas aun hoy alega que ella desconocía en absoluto todo lo relacionado con ese tema, lo cual resulta absurdo.

Ella tenía el dominio funcional del hecho y estaba en posición de garante para que el peligro no se produjera. (En este sentido sentencia de 30 de noviembre de 1990). Su caracterización como autora es patente por aplicación del art. 28 del Código penal, como postula el Ministerio Fiscal, sin necesidad de acudir a las actuaciones en nombre de una persona jurídica (Vid. Sentencia Tribunal Supremo núm. 1664/2002 (Sala de lo Penal), de 28 marzo 2003).

E iguales consideraciones pueden hacerse respecto al acusado Sr. Andrés. Su condición de jefe de Producción de la empresa no permite atender sus disculpas de que en realidad se encargaba de esa tarea algún técnico de rango inferior o algún Director de compras o de ventas que nada tenía que ver con el proceso productivo. Como ha dicho el Tribunal Supremo "resulta innegable que los responsables de producción de las empresas contaminantes asumen un compromiso de control de los riesgos para bienes jurídicos que puedan proceder de las personas o cosas que se encuentran bajo su dirección. La posición de garante de aquel que tiene un dominio efectivo sobre las personas responsables mediante el poder de imponer órdenes de obediencia obligatoria no puede ser puesta en duda. En consecuencia, conocida la situación generadora del deber --en el caso, el carácter potencialmente contaminante de los residuos tóxicos que producía la factoría no podía resultar ajeno a los responsables de la misma-- la omisión de las medidas que fácilmente podían haber sido puestas en práctica para la correcta eliminación de los residuos, realizada con conocimiento tanto de la propia situación generadora del deber, como de las condiciones que fundamentaban la posición de garante y de la posibilidad de realizar la acción debida, determina la comisión como autor por omisión del delito medioambiental. Corresponde a los responsables de producción, así como a los altos responsables de la dirección de las industrias que desarrollan actividades potencialmente contaminantes la adopción de las medidas necesarias para neutralizar, conforme a las exigencias legales y reglamentarias, el peligro contaminante procedente de las mismas. La falta de adopción de tales medidas y la utilización de operarios subalternos para el vertido ilícito de los residuos equivale a la producción activa del vertido" (Cfr. TC SS 150/1989 de 29 Sep. y 253/1993 de 20 Jul., LA LEY, 1993, 2364, y TS 2.ª SS 23 Abr.1992 y 24 Mar. 1997). (TS 2.ª S 25 Oct. 2002).

En consecuencia ambos acusados han de ser considerados autores de los hechos que se les imputan.

QUINTO.- En la realización del expresado delito no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

SEXTO.- Atendida la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de antecedentes penales por un lado y por otro, la gravedad de los hechos imputados y la contumacia de los acusados en la realización de conductas dañinas para el medio ambiente, se impone la pena en la extensión que se dirá en el fallo.

En cuanto a la pena de multa habida cuenta de la diferencia de situación económica entre los dos acusados (pues una es dueña de la empresa y otro un empleado de la misma) y atendiendo a la falta de acreditación de los ingresos específicos de uno y otro se acuerda establecer una cuota de seis euros para la primera y de tres euros para el segundo.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

En el supuesto que nos ocupa, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Direcció General del Patrimoni Natural de la Generalitat en la suma de 4.000.000 de pesetas por los peces muertos, suma de la que deberá responder en concepto de responsable civil subsidiaria la empresa ALGODONES DEL BAGES, S.A.

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OCTAVO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pilar Y Andrés, como autores de un delito CONTRA LOS RECURSOS NATURALES, LA SALUD PÚBLICA Y EL MEDIO AMBIENTE de los artículos 325 del Código penal y de un delito de DAÑOS del artículo 263 del mismo texto legal, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de DIECISÉIS MESES con una cuota diaria de seis euros en el caso de Pilar y de tres euros a Andrés y con ocho meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y TRES AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES por el primer delito y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de seis euros en el caso de Pilar y de tres euros a Andrés y seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo delito y al pago de las costas procesales por mitad.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Direcció General del Patrimoni Natural de la Generalitat en la suma de 24.040,48 euros, suma de la que deberá responder en concepto de responsable civil subsidiaria la empresa ALGODONES DEL BAGES, S.A. con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena principal y de la responsabilidad subsidiaria que se impone, abónesele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa si no le ha sido abonado ya en otra.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha, fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla, en el mismo cuerpo documental donde ésta se redacta, para informar a las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854, 855 y siguientes, doy fe.