Sentencia Penal 112/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 79/2024 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.

Se recurre es esta alzada la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León fecha 19 de abril de 2.024 en la que SE CONDENAa Rafael, como autor de un delito de fraude a la Seguridad Social concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena de UN AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la pena de multa de 67.967,75 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de prisión, y a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años y tres meses, y a que indemnice a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 109.776,85 € con aplicación del interés legal del dinero previsto en el art. 576 LEC desde la firmeza de la sentencia hasta el completo pago, cantidad de la que responderá subsidiariamente la mercantil Chousa y Palacios S.L.

La sentencia dictada descarta, en primer lugar, la excepción de prescripción, ya que los hechos que se enjuician se concretan al periodo comprendido entre enero de 2015 a diciembre de 2018, y el proceso se inicia el 3 de agosto de 2019, y se le toma declaración al acusado el 10 de diciembre del 2019. Y, a continuación, llega a la conclusión de que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penal, limitándose los hechos que integran tal delito el impago de las cuotas de trabajadores de la mercantil Chousa y Palacios SL en el periodo comprendido entre enero de 2015 a diciembre de 2018, y por cuantía superior a 50000€, cómo solicita el Ministerio Fiscal, excluyéndose otros que no se tuvieron en cuenta en el auto de imputación, como el impago de las cuotas de empresario individual y las del régimen especial de trabajadores autónomos, por cuanto se modificaría el tipo penal de aplicable que no sería el del 317 sino el agravado de 307 bis 1 a) por sumar toda la deuda más de 120000€. Se llega a la conclusión condenatoria teniendo en cuenta, la documental obrante en autos (atestado, documental de la Seguridad Social debidamente ratificado por los funcionarios de la Seguridad Social, certificación de la deuda por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social debidamente ratificada por los testigos peritos; y documental referido a otras sociedades);testifical de los trabajadores que prestaron sus servicios para el acusado, que manifestaron que el bar que explotaba la sociedad iba bien y tenía ingresos, y debían cobrar en efectivo; las declaraciones como testigos-peritos de los funcionarios de la Seguridad Social y de la TSGS, que ratificaron los informes y el hecho de que no se le pudo cobrar nada vía ejecutiva; y testifical del inspector laboral que expuso la actitud obstruccionista desplegada en todo momento por el acusado. De todos estos medios de prueba se desprende la concurrencia de todos los elementos del delito. En definitiva, al acusado, como administrador único y titular exclusivo de la mercantil Chousa y Palacios SL era el obligado a satisfacer las cuotas de la Seguridad Social de sus trabajadores y no pago estas cuotas en cuantía superior a 50000€, habiendo reconocido el propio acusado que nunca pagó las cuotas de la Seguridad Social de sus trabajadores, lo que además habría quedado acreditado con la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social que el importe de la deuda era superior a 50000€, en concreto 67967,75 € de principal, 18995,16 € de recargo y 22813,94 € de intereses lo que suma un total de 109776,85 €, debiendo desestimar la impugnación de tal certificación realizada por la defensa. Y junto con el elemento objetivo debe de concurrir el elemento subjetivo del injusto,ya que no basta acreditar el impago, sino también que éste sea con ánimo defraudatorio, y, en el presente caso existe mucha prueba, y así la testifical de los trabajadores, que manifestaron unánimemente que el negocio tenía ingresos y que iba bien y que recibieron la indicación de cobrar siempre en efectico; la documental que acredita que el acusado fue titular de otras sociedades por las que nunca pago cantidad alguna, y que generaron una deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social que prescribió de 137989 € la primera, y 116169, 55€ la segunda; además el acusado nunca ha satisfecho sus cuotas como trabajador autónomo desde 1988, ni tampoco cuando he estado de alta en el régimen general, y además detraía de las nóminas de sus trabajadores las cuotas obreras, ni tampoco presentaban los boletines de cotización de sus empleados ni presentaba la documentación obligatoria ante la Agencia Tributaria ni los modelos 347, 110 y 190 ni el impuesto de sociedades, ni las correspondientes declaraciones de IVA y nunca las cuentas en el Registro Mercantil. Y, por último, el ánimo defraudatorio se desprende la actitud obstruccionista del acusado hacia la Inspección, no atendiendo a ningún requerimiento.

Se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como simple, ya que el procedimiento se inició el 3 de agosto de 2018, el 22 de enero de 2020 se dictó el auto por el que se acordaba seguir los trámites del procedimiento abreviado, y se remitieron al Juzgado de lo Penal el 24 de septiembre de 2020, sucediéndose a partir de entonces una serie de incidentes de la más variada naturaleza, y así llegaron a la audiencia el 22 de julio de 2021, se señaló el juicio para el 24 de enero de 2023, el cual tuvo que suspenderse por la aportación de documentación que la defensa necesitaba estudiar, y volvió a señalarse el 19 de marzo de 2024.

El acusado condenado, Rafael, formula recurso de apelación, con base a los siguientes motivos:

-en primer lugar, prescripción del delito contra la Seguridad Social.Siendo una cuestión de orden público que puede resolverse en cualquier momento, en el presente caso nos encontramos con unos hechos que datan del año 2009, por lo que el día a quo debe ser esa fecha y el día ad quem el de la notificación al acusado de la actuación en su contra y su declaración en condición de imputado, en 2019.

-en segundo lugar, infracción del principio acusatorio,al amparo del artículo 5. 4 de la LOPJ y articulo 852 de la LECr, por incongruencia de la resolución impugnada al basar la condena en unos hechos que no fueron planteados por las acusaciones. La acusación modificó los conceptos excluyendo unos e incluyendo otros y modificó las personas afectadas como trabajadores, lo que se traduce en una indeterminación absoluta de la cuota de la deuda, desconociendo qué trabajadores respecto de los que no se ha pagado la cuota se incluyen. Se modifica la certificación y se introduce una nueva suma, que, aunque sea más reducida, no ofrece las debidas garantías. Por ello, se ha infringido el deber de congruencia y el derecho de defensa.

-a continuación, infracción de la presunción de inocencia,ya que no existe una auténtica prueba pericial judicial independiente, y habiéndola denegado, se causa indefensión. Un único documento de la Seguridad Social, que además ha sido rectificado, no es suficiente para desvirtuar tal presunción. Los funcionarios de la Agencia Tributaria no pueden ser considerados peritos.

-en cuarto lugar, infracción del tipo legal del artículo 307 del Código Penal .No existe en la certificación de la deuda, la identificación de los trabajadores concretos que la generan. No es creíble la Tesorería cuando aclara que la reducción de la deuda lo ha sido por correcciones de periodos individuales y reales de trabajadores que se consideraron en alta, cuando en realidad estaban de baja, y habiendo sido analizados alguno de ellos y no la globalidad, se generan duda, máxime cuando la propia sentencia reconoce que a los trabajadores no se les daba de baja pese a no trabajar.

- y, por último, infracción en la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidasregulada en el artículo 21.6 del Código Penal, que debió entenderse como muy cualificada. No sólo debe tenerse en cuenta el transcurso del tiempo sino la afectación personal del acusado.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se estimen los motivos de los recursos, absolviendo al acusado de todos los pronunciamientos.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, y la Tesorería General de la Seguridad Social, se opusieron al recurso,y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - El primer motivo de recurso es el de la prescripción del delito contra la Seguridad Social.Argumenta el recurrente que siendo esta una cuestión de orden público que puede resolverse en cualquier momento procesal, considera que, tanto en el momento de la presentación de la querella, y más aún cuando se dirige la acción penal, los hechos estaban prescritos, y para interrumpir la prescripción no basta la presentación de querella y es necesario un acto de interpelación judicial. En el presente caso, siendo unos hechos que datan del año 2009, el día a quo debe ser esa fecha, y el día ad quem el de la notificación al acusado de la actuación en su contra y su declaración en condición de imputado, y por eso los hechos están prescritos.

Este motivo de recurso debe ser desestimado.Como dice la sentencia de instancia los hechos que se enjuician se concretan al periodo comprendido entre enero de 2015 a diciembre de 2018, y si se tiene en cuenta que el 3 de agosto de 2019 se dicta auto de incoación de procedimiento judicial en la que ya se dirige el procedimiento contra el acusado, que este auto se notifica el 5 de agosto del 2019, y se le toma declaración el 10 de diciembre del 2019, es evidente que no ha transcurrido el plazo de prescripción de 5 años del artículo 131 del Código Penal, que es el de aplicación.

La defensa insiste en que el día a quo debe fijarse en el año 2009, si bien no explica por qué, y claramente se razona en la sentencia que los hechos que son objeto de enjuiciamiento son el impago de las cuotas de trabajadores de la mercantil Chousa y Palacios SL en el periodo comprendido entre enero de 2015 a diciembre de 2018, y por cuantía superior a 50000€, cómo solicita el Ministerio Fiscal; y que se excluye la pretensión de la Tesorería General de la Seguridad Social de que en tal delito pueda comprenderse el impago de las cuotas de empresario individual y las que corresponderían por el régimen especial de trabajadores autónomos. Como también se excluye la deuda generada con la Seguridad Social mientas fue administrador único de las entidades Bachebar S.L y LACAMBAR S.L, ambas dedicadas a la hostelería y con las que el acusado ha explotado otros negocios de bar-restaurante. La primera de las mercantiles citadas adeudaba a la Tesorería General de la Seguridad Social 137.989 € y la segunda 116.169,55 €, por cuotas impagadas a la SS, deudas que han sido declaradas prescritas por la Tesorería.

Siendo el plazo de prescripción que corresponde al delito fraude a la Seguridad Social el de 5 años según establece el artículo 131.1 por tener asignada pena privativa de libertad de hasta 5 años, evidente que no existe prescripción. Además, tal y como establece el artículo 317, a los efectos de determinar la cuantía defraudatoria mencionada en el precepto, se estará el importe total defraudado durante 4 años naturales, lo que escrupulosamente se cumple en el supuesto enjuiciado en el que se reclaman cuotas impagadas referidas al periodo de 2015 a 2018. No se comprende la insistencia del acusado en tratar los hechos en el año 2009, y parece que no ha leído la sentencia, ya que los hechos que también se referencian en el capítulo de hechos probados y que se refieren a otros períodos anteriores han sido excluidos del enjuiciamiento.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se invoca en segundo lugar, infracción del principio acusatorio, al amparo del artículo 5. 4 de la LOPJ y articulo 852 de la LECr, por incongruencia de la resolución impugnada, al basar la condena en unos hechos que no fueron planteados por las acusaciones. Lo cierto es que la Tesorería de la Seguridad Social modificó la certificación de la deuda alterando la cuantía, y se introduce una nueva suma que, aunque sea más reducida, no ofrece las debidas garantías, lo que debe de determinar la anulación de la resolución y la devolución de las actuaciones al estado previo. La acusación modificó los conceptos excluyendo unos, e incluyendo otros y modificó las personas afectadas como trabajadores, lo que se traduce en una indeterminación absoluta de la cuota de la deuda, por cuánto no sabemos qué trabajadores respecto de los que no se ha pagado la cuota se incluyen. Al haberse excluido trabajadores y rebajado la deuda, existen motivos para pensar que la cantidad reclamada es dudosa, y lo que es más importante al excluir unos trabajadores, se modifica los hechos objeto de acusación y se genera una nueva modalidad comisiva distinta. Se ha infringido el deber de congruencia entre la sentencia y la acusación y por tanto al principio acusatorio conforme al cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y se ha podido defender, y por lo tanto también se ha infringido el derecho de defensa.

El recurso debe ser desestimado por cuanto ninguna afectación del principio acusatorio, ni del deber de congruencia, se ha producido.La modificación de la certificación por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social afectó a las cuantías, pero no a los hechos que se imputan, que es precisamente aquellos por los que se ejercita acusación y se genera una condena. Que se modifique la cuantía de la deuda generada a la Seguridad Social no genera ningún conflicto con el principio acusatorio, y ello fue debido a que se tuvieron en cuenta unos trabajadores que realmente estaban dados de baja, razón por la cual se genera una deuda inferior, lo que además es atribuible al incumplimiento palmario y general del acusado de todo tipo de obligaciones con la Seguridad Social, además de otro tipo de obligaciones tributarias y por el entorpecimiento a la labor del ente público. Tampoco es necesario para colmar el principio acusatorio que se establezca expresamente el impago de la cuota de que concretos trabajadores ha dado lugar al cálculo de la deuda. El recurrente pretende generar confusión con unos hechos que claramente se extraen del enjuiciamiento y por los cuales no se ejercita acusación.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución se centra, desde sus primeras elaboraciones en la jurisprudencia constitucional, en la obtención de una resolución fundada en Derecho que resuelva las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ante un órgano judicial. Partiendo de esta concepción inicial ha ido completando su proyección a través de diferentes vertientes: el acceso a la jurisdicción, el derecho al proceso, a la motivación de las resoluciones judiciales, a la congruencia de las resoluciones judiciales, a su efectividad y ejecución....La invocación de vulneración del expresado derecho fundamental se suele acompañar con la vulneración de otros derechos constitucionalmente reconocidos, como del derecho a la prueba, a la defensa o al proceso con todas las garantías. En cualquier caso, cuando se alega en vía de recurso la vulneración de su respeto, debe concretarse la faceta que en cada caso estime la parte que lo alega que ha resultado infringido.

Visto tal planteamiento, podemos afirmar que en el presente caso ninguna afectación ha existido del principio acusatorio.Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 24-03-2017 (rec. 1762/2016 )que "el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio (artículo 24.2 CELegislación citadaCE art. 24.2 ),porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad. Partiendo de lo anterior, es preciso analizar la otra vertiente de la cuestión,la congruencia o correlación entre la acusación y la sentencia,pues también debe admitirse que el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada. Así, la STC 133/2014 , que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005 ), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica.Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".

En el presente caso, los hechos objeto de imputación no varían y son el impago de las cuotas de los trabajadores a la Seguridad Social y las modificaciones introducidas en la cuantía en nada afectan al principio acusatorio ni al deber de congruencia, pues como ya se dijo, el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada y en el presente caso de sobra se cumple tal premisa.Se respeta el factum y la calificación jurídica. No existe vulneración del principio acusatorio, ni del derecho de defensa, ya que el acusado se defiende siempre de unos mismos hechos, que han generado una duda por lo que se refiere a la cuantía, que ha resultado por completo subsanada, y que además es totalmente imputable al acusado, y no se ve de qué manera pueda afectarse su defensa. Otra cosa es la impugnación de la valoración probatoria realizada. Como recuerda la sentencia de 2 de diciembre de 2021 del Tribunal Supremo, refiriéndose a la de 18 abril de 2001: "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala , SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 )".

En tal sentido debe insistirse en que la vinculación del juez con los hechos acusados y la exigencia de correlación de la sentencia con ellos no supone que el órgano judicial no puede introducir modificaciones o alteraciones en el relato fáctico, siempre que la identidad esencial de los mismos resulte respetada. Y como dice la STC 32/2003 ninguna vulneración se habrá producido si las modificaciones no son esenciales para la concreta figura delictiva, porque lo que exige el principio acusatorio es la inalterabilidad de los elementos esenciales de los hechos constitutivos de la infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales. Las recientes sentencias del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, números 195/2021 de 4 de marzo y 479/2021 de 2 de junio dicen que "entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica"( SSTC núm. 4/2002, de 14 de eneroJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-01-2002 ( STC 4/2002 ) ; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo Principio acusatorio. Doctrina constitucional.; 7/2005, de 4 de abril Principio acusatorio. Doctrina constitucional.), y en el presente caso se respeta el factum y las perspectiva jurídica. Por ello, y aplicando escrupulosamente esta doctrina, la sentencia razona por qué se excluye la pretensión de la Tesorería General de la Seguridad Social de que en tal delito pueda comprenderse el impago de las cuotas de empresario individual y las que corresponderían por el régimen especial de trabajadores autónomos, dado que estas últimas deudas no se incluyeron en el auto de imputación que en su día dictó el juzgado de instrucción, considerando que esta omisión vincula el posterior ejercicio de la acción penal, y su adición vulneraría el principio acusatorio y el derecho de defensa del acusado, por cuanto no estaba en la determinación de hechos punibles, y si ahora se añadiría esa deuda además se modificaría el tipo penal de aplicable que no sería el del 317 sino el agravado de 307 bis 1 a) por sumar toda la deuda más de 120000€. El delito se integra exclusivamente con el impago de las cuotas de trabajadores de la mercantil Chousa y Palacios SL en el periodo comprendido entre enero de 2015 a diciembre de 2018 y por cuantía superior a 50000€. En definitiva, se condena por el mismo delito que el solicitado por las acusaciones y no se impone pena más grave que la solicitada por éstas, por lo que es evidente que existe una clara congruencia entre la sentencia y de acusación y en principio acusatorio y el de congruencia quedan incólumes.

CUARTO. - A continuación, se invoca como motivo de recurso, infracción de la presunción de inocencia,ya que no existe una auténtica prueba pericial judicial independiente, lo que priva al acusado de su derecho de defensa, causando indefensión. Un único documento de la Seguridad Social, que además ha sido rectificado, no es suficiente para desvirtuar tal presunción. Los funcionarios de la Agencia Tributaria no pueden ser considerados peritos, y sus declaraciones solo pueden ser tenidas en cuenta a los efectos de ampliar y ratificar los hechos constatados en las actas de inspección, y la constatación de hechos basados en una comprobación de circunstancias fácticas, inclusive las contablemente documentadas, para lo que no requieren especiales conocimientos científicos o artísticos.

En definitiva, viene decir el recurrente que se le ha privado de su defensa, que los funcionarios de la Tesorería General de la Seguridad Social no son creíbles al certificar la deuda, haciendo falta una pericial contable, y en definitiva que no se habría valorado correctamente la prueba practicada.

I. Como es bien sabido, el derecho fundamental a la presunción de inocencia,reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim. , proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Íntimamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocenciasupondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reoactuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junio manifiesta que "el principio " in dubio pro reo"....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010) ,insiste en que "el principio " in dubio pro reo"nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Como se ha dicho, con las pruebas directas pueden concurrir también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir, aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo ha dicho tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que "....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio...." ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que "...no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente..."). Si fuera de otra forma "...se crearían amplios espacios de impunidad" ( STS de 15 de noviembre de 2002).

Por otra parte, y al respecto de la prueba pericial, cabe decir que, de conformidad con lo establecido en los artículos 456 LECRIM, como el 335 de la LEC , la finalidad de la prueba pericialno es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos para fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del artículo 741 de la LECRIM (desde la STS 970/1998, de 17 de julio, hasta la de 8 de marzo de 2024). Es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC) , lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.) . El Tribunal únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.). Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

Por otra parte, y en la medida que se cuestiona el proceso de valoración de la prueba,decir que reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.

Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación.La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

II. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas por el recurrentese llega a la conclusión de que la sentencia hace una valoración de la prueba practicada de lo más lógica, racional y razonable, de la prueba directa e indiciaria practicada, que la prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y se impone la condena más allá de toda duda razonable, por lo que tampoco habría lesión del principio in dubio pro reo. Como dice la STS de fecha 16 de diciembre de 2020, recordando la de 22 de diciembre de 2015, el derecho a la presunción de inocencia, , "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba".

Lo fundamental es determinar si existe prueba suficiente para acreditar la acusación, e indefectiblemente tenemos que expresar una respuesta afirmativa, compartiendo los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Y sin que se observe infracción alguna por la no práctica de una prueba pericial contable, que, por otra parte, nunca fue solicitada por la defensa. Y además existen muchas pruebas que reman en la misma dirección, empezando por el reconocimiento del acusado de que nunca pagó las cuotas de la Seguridad Social de sus trabajadores, y las declaraciones de estos mismos trabajadores, por lo que no es solo la testifical pericial de los funcionarios de la Seguridad Social la que se ha tenido en cuenta para llegar a una conclusión condenatoria.

Estamos de acuerdo con la valoración de la prueba y las conclusiones a las que llega la sentencia, considerando que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penal, siendo los hechos que integran tal delito el impago de las cuotas de trabajadores de la mercantil Chousa y Palacios SL en el periodo comprendido entre enero de 2015 a diciembre de 2018, y por cuantía superior a 50000€, cómo solicita el Ministerio Fiscal. Se excluye, como ya se dijo, la pretensión de la Tesorería General de la Seguridad Social de que en tal delito pueda comprenderse el impago de las cuotas de empresario individual y las que corresponderían por el régimen especial de trabajadores autónomos, dado que estas últimas deudas no se incluyeron en el auto de imputación que en su día dictó el juzgado de instrucción, considerando que esta omisión vincula el posterior ejercicio de la acción penal, y su adición vulneraría el principio acusatorio y el derecho de defensa del acusado, por cuanto no estaba en la determinación de hechos punibles, y si ahora se añadiría esa deuda además se modificaría el tipo penal de aplicable que no sería el del 317 sino el agravado de 307 bis 1 a) por sumar toda la deuda más de 120000€.

Se llega a la conclusión condenatoria teniendo fundamentalmente en cuenta la documental obrante en autos (atestado del Cuerpo Nacional de Policía debidamente ratificado por sus emisores en el que se incluye la documental de las bases de la Agencia Tributaria de la que se deduce que no había atendido a ninguna obligación tributaria ni del IVA ni del impuesto de sociedades; documental de la Seguridad Social debidamente ratificado por los funcionarios de la Seguridad Social de la que se deduce que no pagaba las cuotas de sus empleados ni presentaba sus boletines de cotización a pesar de que detraía de sus nóminas la cuota obrera, lo que acredito con la testifical de trabajadores; certificación de la deuda por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social debidamente ratificada por los testigos peritos; documental referido a otras sociedades que había tenido el acusado y que presentaban semejante forma de actuar por lo que se refiere al impago de impuestos y de cuotas de la Seguridad Social);testifical de los trabajadores que prestaron sus servicios para el acusado, que manifestaron que el bar que explotaba la sociedad iba bien y tenía ingresos; las declaraciones como testigos-peritos de los funcionarios de la Seguridad Social y de la TSGS , que además de ratificar los informes y de que no se le pudo cobrar nada vía ejecutiva, añadieron que el acusado carecía de documentación fiscal por cuanto no pagaba los impuestos, no operaba con cuentas bancarias y los trabajadores declaraban que los cobros se hacían principalmente en efectivo; testifical de su inspector laboral que expuso la actitud obstruccionista desplegada en todo momento por el acusado, que no presentaba ninguna documentación y entorpecía a la labor de inspección, y la propia declaración del acusado, que reconoce ser titular de la sociedad Chousa y Palacios, dedicarse a la explotación de la cafetería restaurante Liris y contar para tal explotación de varios trabajadores, que aunque eran dados de alta en la Seguridad Social nunca satisfizo las correspondientes cuotas.

De todos estos medios de prueba se desprende la concurrencia de todos los elementos del delito. El acusado, como administrador único y titular exclusivo de la mercantil Chousa y Palacios SL era el obligado a satisfacer las cuotas de la Seguridad Social de sus trabajadores y dejó de pagar estas cuotas en cuantía superior a 50000€, habiendo reconocido el propio acusado que nunca pagó las cuotas de la Seguridad Social de sus trabajadores. Además, habría quedado acreditado con las certificaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social que el importe de la deuda era superior a 50000€, en concreto 67967,75 € de principal, 18995,16 € de recargo y 22813,94 € de intereses lo que suma un total de 109776,85 €. La impugnación de tal certificación realizada por la defensa, por el hecho de haber sido modificada de oficio por la propia Tesorería General de la Seguridad Social, dado que se había procedido a dar de baja con efectos retroactivos a algunos trabajadores con posterioridad a la primera de certificación lo cual supuso modificar a la baja el importe defraudado, lo que a juicio de la defensa genera dudas de si no pudo ocurrir lo mismo con otros trabajadores y por lo tanto la cantidad de defraudada sería menor e incierta, no empaña su valor probatorio,considerando al efecto suficientes las explicaciones de la Tesorería para explicar la actualización de la certificación, en el sentido de que fueron dadas de baja con posterioridad por la petición del propio empresario y por haber cursado la inspección una baja de oficio con carácter retroactivo. Son suficientes y creíbles los motivos extensamente expuestos y relatados en la vista por el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en León y la Secretaria Provincial, y por eso en aplicación del principio de libre apreciación de la prueba, se da a esa certificación valor probatorio. En cualquier caso y al respecto de esta impugnación, razona la sentencia que el acusado además de no cumplir con la obligación de pagar, tampoco lo hacía con la de presentar los boletines de cotización, ni tampoco con la de dar de baja a los trabajadores cuando terminaban sus servicios, siendo ello algo a lo que estaba obligado según la legislación de la Seguridad Social ( artículos 22 y 35 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social) , y como no cumplía esta obligación la Tesorería General tuvo que acudir al sistema de estimación indirecta ( artículo 53 de la Ley General Tributaria) . Impugna la certificación, pero no aporta los datos concretos para acreditar la inexactitud de esta, datos que eran conocidos por el acusado puesto que en su poder tenía toda la documentación, y, al contrario, se limita a impugnar genéricamente tal certificación pretendido introducir la duda. De la regulación de la Seguridad Social se desprende que el método empleado por la Tesorería para calcular el fraude es el correcto, dado que el acusado no cumplía su obligación de presentar las bases de cotización de los trabajadores e igualmente la obligación de tramitar la baja cuando dejaban de prestar servicios, lo que hizo no solo antes de iniciar el procedimiento y siguió haciéndolo cuando éste se inició y ello provocó que la Tesorería computará a todos los trabajadores que conforme a sus archivos estaban de alta en dicha empresa en un primer momento, y que luego hiciera la rectificación. Cuando se incumplen estas obligaciones podrá el trabajador instar su afiliación, alta o baja directamente de la Seguridad Social e incluso ésta podrá efectuar tales actos de oficio. La defensa no puede pretender que sea la Seguridad Social la que realice una actividad inspectora general diaria para ver qué trabajadores prestan sus servicios, lo que no es exigible, y teniendo en sus manos la información el acusado no aporta datos concretos. Junto con el elemento objetivo debe de concurrir un elemento subjetivo del injusto,ya que no basta acreditar el impago o el no ingreso de las cuotas, sino también que éste es con ánimo defraudatorio, como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que quiere decir que la conducta de no pago ha de ser complementada con datos que impliquen ocultación de datos relevantes para determinar la cantidad a ingresar, y, en el presente caso, el ánimo de defraudatorio se deduce de un dato directo proporcionado por la testifical de los trabajadores, que manifestaron unánimemente que el negocio tenía ingresos y que iba bien, y a pesar de ello, el acusado no satisfizo las cuotas de los trabajadores de Chousa y Palacio durante los 4 años examinados. Otros datos más indirectos son el hecho que semejante forma de actuar llevó a cabo el acusado en relación con las sociedades Bachebar SL y Lacambar SL, de las que también fue administrador único, y que también se dedicaban al sector de la hostelería y que generaron una deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social que prescribió de 137989 € la primera y 116169, 55€ la segunda, y además el acusado nunca ha satisfecho sus cuotas como trabajador autónomo desde 1988, ni tampoco cuando he estado de alta en el régimen general, y además detraía de las nóminas de sus trabajadores las cuotas obreras. Y no quedan ahí las maniobras de ocultación con ánimo defraudatorio, y así no presentaban los boletines de cotización de sus empleados y dificultaba las labores de inspección y recaudación de la Seguridad Social, tampoco presentaba la documentación obligatoria ante la Agencia Tributaria ni los modelos 347, 110 y 190 ni el impuesto de sociedades, ni las correspondientes declaraciones de IVA y nunca las cuentas en el Registro Mercantil. Otro indicio es el hecho de que tenía expedida la orden a sus trabajadores de que cobraran siempre en efectivo a los clientes, lo que implica una forma de actuar que denota intención de ocultar, y lo que determinó que solamente se pudiera embargar por la deuda ejecutiva por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social 394,30 €; y, por último, la clara actitud obstruccionista del acusado hacia la Inspección, no atendiendo a ningún requerimiento, ni intentando regularizar su situación con aplazamientos o pagos fraccionados, y mostrando una actitud hostil hasta el punto de que los funcionarios de la Seguridad Social tenían que acudir acompañados por agentes de la policía. No nos encontramos con un mero impago administrativo, sino ante una conducta y plan defraudatorio.

QUINTO.- Argumenta como nuevo motivo del recurso, la infracción de norma legal, considerando el recurrente que hay aplicación indebida del artículo 307 del Código Penal .Argumenta la incertidumbre en la concreción de las bases de la deuda, y aunque se redujo, no existe en los hechos una justificación de los trabajadores concretos respecto de los cuales deriva esa deuda. Si que debidamente se suprimieron las cuotas de autónomos, del régimen general y de otras entidades mercantiles. No es creíble la Tesorería cuando aclara que la reducción en la suma reclamada en el actual proceso penal, lo ha sido por correcciones de periodos individuales y reales de los distintos trabajadores en alta, habiendo sido analizado alguno de ellos y no la globalidad. En cuanto reconocido por la propia sentencia que a los trabajadores no se les daba de baja, pese a no trabajar, se crea una situación incierta y una deuda sin periodos efectivos de trabajo.

Al respecto de la impugnación de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social, baste lo ya argumentado en el anterior apartado sobre su valor probatorio, como igualmente nos remitimos a éste a la hora de poner de manifiesto la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito por el cual se condena. Y reiterar que nunca se ha propuesto por la defensa prueba que tuviera por objeto demostrar la incorrección de los cálculos de la Tesorería General de la Seguridad Social, a pesar de que tuvo tiempo para hacerlo, ya que desde que se aportó el segundo certificado, hasta la celebración del juicio, transcurrió un año. Y además en sus manos estaba la facilidad probatoria para poder acreditar que esta certificación tenía errores, por cuanto no se puede exigir a la Administración que realice una inspección diaria del establecimiento para ver qué trabajadores trabajan cada día. A lo que hay que añadir que nunca se impugnó en vía administrativa. Y por último señalar la conducta obstruccionista que en todo momento ha mantenido el acusado, que no solo ha incumplido las más elementales obligaciones que le correspondían como empleador de trabajadores por cuenta ajena, como son dar de alta y baja en tiempo y forma sus trabajadores o presentar los correspondientes boletines de cotización, lo que llevaba a la aplicación de un sistema de estimación indirecta, sino que ha incumplido todo tipo de obligación tributaria. Conducta obstruccionista que también mantenía el acusado cuando se giraba las visitas de inspección.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de febrero de 2023, nos dice que "El delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial, de los denominados de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE , que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad". La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones. El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), y en igual sentido la STS 13/2006, de 20 de enero . Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones, como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta Sala así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre , en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación, a la que nos remitimos. Y como también recuerda la STS 374/2017, de 24 de mayo , referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis, es aplicable al delito contra la Seguridad Social, "el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible". Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1º del Acuerdo del Consejo de 26/07/1995, que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude "cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta".

Y la de 26 de abril de 2023 nos dice"ninguna censura cabe realizar aquí a la administración cuando procedió a determinar en su procedimiento de liquidación la cantidad defraudada a través del sistema de estimación indirecta. El artículo 50 de la Ley General Tributaria ,en el ámbito que le es propio, lo contempla como método de determinación de la base imponible, por más que señala en el número 4 de ese precepto que se acudirá a aquél con carácter subsidiario, es decir, -- artículo 53 del mismo texto legal --,que se empleará la estimación indirecta en aquellos supuestos en los cuales la Administración no pueda disponer de los datos necesarios para la determinación completa de la base imponible por alguna de las causas que dicho precepto cita, entre ellas, la falta de presentación de declaraciones (en nuestro caso, de los documentos de cotización) por parte del obligado. En este contexto, el artículo 62.3. b) del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social determina que, de no haberse cumplido en plazo las obligaciones establecidas en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social "la reclamación de deuda se extenderá tomando como base de cotización la media entre la base mínima y máxima correspondiente al último grupo de cotización conocido en que estuviese encuadrado el grupo o categoría profesional de los trabajadores a que se refiera la reclamación, salvo en aquellos casos en que resulten de aplicación bases únicas", para añadir, seguidamente: "En este supuesto, una vez transcurridos los plazos de ingreso establecidos en el artículo 64 de este reglamento, no producirá ningún efecto en el procedimiento recaudatorio el hecho de que los salarios percibidos por los trabajadores sean inferiores a las bases consignadas en la reclamación de deuda, no procediendo la devolución respecto de dichas bases". Es claro que, en algún momento, normativamente determinado, debe precluir la posibilidad de aportar al procedimiento administrativo de liquidación y recaudación los documentos de cotización correspondientes y cualesquiera otros que pudieran acreditar los salarios percibidos realmente por los trabajadores": Incluso se podría cometer el delito habiéndose presentado los documentos de cotización, ocurriendo que en este caso ni siquiera se presentaron, limitándose el empresario a dará los trabajadores de alta, pero no de baja, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2023 , que se remite a núm. 539/2022, de 31 de mayo , dictada en un caso muy parecido al que ha sido objeto de enjuiciamiento en la presente causa...con referencia expresa a su vez a la sentencia núm. 564/2018, de 19 de noviembre dice" ....que la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude y en la Seguridad Social, dio la actual redacción al precepto citado, introduciendo, entre otras novedades, un párrafo con el siguiente contenido: "La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos".En el presente caso ni siquiera se presentaron.

SEXTO.- Como último motivo de recurso, se alega la infracción en la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas regulada en el artículo 21.6 del Código Penal, que debió entenderse como muy cualificada. La sentencia analiza los hechos y las incidencias del proceso, pero no valoran la prueba personal y las circunstancias personales del afectado a los efectos de calificar la atenuante, y habría de ponderarse la incidencia o perjuicio que se haya podido causar la duración del proceso en los aspectos personales, sociales, laborales y familiares del acusado, y puedo ocurrir que el perjuicio ocasionado sea muy superior al ordinariamente atribuible, y se le puede haber causado gran ansiedad, intranquilidad o incertidumbre. Y esto es más importante que los años transcurridos.

La sentencia aprecia la concurrencia del atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como simple, ya que el procedimiento se inició el 3 de agosto de 2018, el 22 de enero de 2020 se dictó el auto por el que se acordaba seguir los trámites del procedimiento abreviado, y se remitieron al Juzgado de lo Penal el 24 de septiembre de 2020, sucediéndose a partir de entonces una serie de incidentes de la más variada naturaleza, y así llegaron a la audiencia el 22 de julio de 2021, se señaló el juicio para el 24 de enero de 2023 y dicho juicio tuvo que suspenderse por la aportación de documentación que la defensa necesitaba estudiar, y volvió a señalarse el 19 de marzo de 2024. Se entiende que, entre julio de 2021, en que fueron remitidas las actuaciones para el enjuiciamiento, hasta que el juicio finalmente se celebró, ha pasado un tiempo que ha de considerarse dilatorio de forma simple. Y siendo susceptible de imponer una pena de prisión de 1 a 5 años, dado que el artículo 66.1 del Código Penal obliga a imponer la pena en su mitad inferior concurriendo una circunstancia atenuante, se considera que procede la pena de prisión de 1 año y 3 meses, más multa, inhabilitaciones y resto de las penas accesorias y como responsabilidad civil deberá devolver a la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad de 109776, 85€.

La pretensión de solicitar que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificado debe de ser desestimada, por cuanto no se cumple los requisitos que a nivel jurisprudencial son exigidos para que tenga tal conceptuación, y con base al transcurso de los tiempos mencionados su apreciación como simple más que suficiente. La aplicación como cualificada lo es en causas en las que la duración oscila sobre los 10 años. Por otra parte, el recurso del acusado es completamente genérico y no razona porque debe considerarse como muy cualificada, y así se hace referencia por parte del recurrente a la afectación concreta en las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado que deberían ser tenidas en cuenta, pero omite cualquier explicación al respecto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo nos da las pautas interpretativas de esta atenuante, partiendo de la idea de que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables-sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, lo que es considerado como una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Y que esa pérdida del derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena. Como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero de 2022, con invocación de otras muchas: "siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca......En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 .......Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad". Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables".

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso....... En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ). ......En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre , y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. ..... Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

Visto el razonamiento de la sentencia, la doctrina antedicha, y la absoluta falta de razonamiento al concreto de la pretensión de la defensa de por qué debía entenderse la dilación como extraordinaria, ya que no hace sino una invocación genérica, sin mencionar periodos de paralización, ni que concretos daños personales se le pudieron causar al acusado por la duración del proceso, que procede ratificar lo expuesto desestimando este motivo de recurso. La complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, la conducta procesal del recurrente y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles, hace llegar a la conclusión de que la calificación de la dilación como simple es la adecuada.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,