Sentencia Penal 9/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 327/2025 de 13 de enero del 2026

PRIMERO.- Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; con adhesión del Partido Socialista Obrero Español (PSOE), adhesión parcial de la empresa municipal de Servicios Funerarios y Cementarios de Madrid, S.A en cuanto al primero de sus motivos y adhesión parcial del Excmo Ayuntamiento de Madrid.

Inicia el Ministerio Público su recurso, con un primer motivo que denuncia la indebida inaplicación de los arts. 392, 390.1.2.° y 3.° y 74.1, todos ellos del Código Penal, en relación con la comisión por los acusados de un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

El Ministerio Fiscal retoma el contenido del factum de la sentencia que recurre, para reproducir que el acusado Sr. Bernardino remitió, mediante correo electrónico, a D. Basilio, Director de la sucursal de la entidad Caixabank, C/ Estrella Polar de Madrid, varios documentos, con la finalidad de acreditar el origen de las cantidades que le fueron transferidas por LENO a su cuenta corriente: Acuerdo de exclusividad titulado como "Non-Disclosurel,~Circumvention & Working Agreemenr suscrito aparentemente entre el Sr. Bernardino y LENO el 29 de agosto de 2019; y Contrato de agente exclusivo suscrito aparentemente por ambos, el día 12 de septiembre de 2018.

El acusado Sr. Bernardino, o persona a su ruego, confeccionó los dos primeros documentos sin que conste que hubieren sido efectivamente suscritos por un representante de LENO en la fecha referida en su texto. La finalidad del acusado al simular los referidos documentos, fue la de justificar ante su entidad financiera y, eventualmente, ante los responsables del control de blanqueo de capitales, el origen de las cantidades recibidas.

Continúa reproduciendo el Ministerio Fiscal recurrente, que el acusado Sr. Eloy, el día 27 de marzo de 2020, remitió correo electrónico a Dª Salome, Directora de la sucursal de Deutsche Bank en C/ Génova nº 18 de Madrid, donde aquél tenía una cuenta corriente, los siguientes documentos: Acuerdo de exclusividad titulado "Non-Disclosure, Non-Circumvention & Working Agreement" suscrito aparentemente entre el Sr. Bernardino, el Sr. Eloy y LENO el 29 de agosto de 2019; Contrato de agencia exclusivo suscrito aparentemente el 12 de septiembre de 2018 entre los citados. Dichos documentos habían sido remitidos minutos antes al. Sr. Eloy por el Sr. Bernardino, también mediante correo electrónico.

El acusado Sr. Bernardino, o persona a su ruego, con la colaboración del Sr. Eloy, que proporcionó copia de su pasaporte, confeccionó los dos primeros documentos sin que conste que hubieren sido efectivamente suscritos por un representante de LENO en la fecha referida en su texto.

La finalidad del acusado al presentar los referidos, documentos fue la de justificar ante su entidad financiera y eventualmente ante los responsables del control de blanqueo de capitales, el origen de las cantidades recibidas de LENO, que coincidía realmente con lo alegado por el acusado.

Reproduce, del mismo modo, el Ministerio Fiscal el fragmento del factum que reseña que el Sr. Bernardino u otra persona a su ruego, y con la colaboración necesaria del Sr. Eloy confeccionó cuatro documentos. Dos con la apariencia de un acuerdo de exclusividad titulado 'Non-Disclosure, Non Circumvention & Working Agreement" suscrito uno entre el Sr Bernardino y LENO; y otro, entre el Sr. Bernardino, el Sr. Eloy y LENO, el 29 de agosto de 2019; y otros dos, que aparentaban ser contratos de agencia suscritos el 12 de septiembre de 2018 entre el Sr. Bernardino y LENO y entre el Sr. Bernardino, Sr Eloy y LENO. La finalidad de la falsedad era presentar los documentos en las entidades financieras de los acusados pera justificar el origen de la cantidad recibida en su cuenta bancaria, origen que era lícito y derivado de una operación real y existente.

Pues bien, retoma la aludida reproducción, y argumenta el Ministerio Fiscal, para hacer notar que el reseñado lícito origen y su entronque en una inicial operación real y existente, no ha de significar que los documentos vinculados reflejen, también, operaciones reales y existentes, sin que el hecho de no haberse derivado perjuicio para tercero, hubiere de excluir la tipicidad penal, al contrario de lo que sucede con la falsedad en documento privado.

Discrepa, así, de la consideración efectuada por la Sala de instancia cuando esta entiende que los documentos, pese a ser mercantiles "en el entendimiento tradicional de este término", al reflejar contratos típicamente mercantiles de confidencialidad y de agencia, entre una empresa, Leno, y los particulares, Sres. Eloy y Bernardino, no lo son, realmente, en interpretación restrictiva, a los efectos del art. 392 del Código Penal.

Y discrepa el Ministerio Fiscal de la conclusión judicial que, pese a reconocer cierta que la manipulación tuviera por fin la presentación en una entidad financiera, fuera ajena a otra forma de fraude; por cuanto entiende el recurrente que existió la análoga finalidad de evitar que los departamentos de prevención de blanqueo de capitales existentes en todas las entidades bancarias, activaran los mecanismos previstos en caso de operaciones sospechosas y, en particular, pudieran acordar el bloqueo de la operación; remitiéndose a determinados preceptos de la Ley 10/2010, de 28.0,00, de prevención del blanqueo de capitales y a la Memoria de Reclamaciones del Banco de España de 2020.

Frente a la afirmación del tribunal en torno al desconocimiento de lo que pudieran hacer las entidades financieras con los documentos aportados -y a los referidos fines de control y prevención del blanqueo- se argumenta que tal desconocimiento obedecería a una omisión del examen de documental obrante en la causa, vgr. Informe del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias del Banco de España, en el que se aludirá a la entrega por los acusados, a sus respectivas entidades bancarias, varios documentos: Carta de presentación de los Sres. Bernardino y Eloy, como agentes de la mercantil LENO (M) SDN BHD de Malasia, de fecha 12.09.2018; Acuerdo de confidencialidad de fecha 29.08.2019.

Concluye el Ministerio Fiscal, que el destinatario final de los documentos falsos elaborados por el acusado Sr. Bernardino, con la cooperación necesaria del acusado Sr. Eloy, fue el SEPBLAC, unidad de inteligencia financiera en España y máxima autoridad en materia de prevención del blanqueo de capitales. Por ello, entiende que los documentos no puedan quedar "desnaturalizados" en una suerte de configuración residual como documentos privados, en cuanto se han incorporado a un informe de inteligencia financiera.

Culmina el Ministerio Público su discrepancia, al concluir que, frente a la consideración del tribunal de que los documentos se falsearan para lograr el fraude fiscal, justificando así su naturaleza privada, uno, al menos, habría sido presentado por el acusado Sr. Bernardino a la Agencia Tributaria durante la tramitación del, expediente que daría origen a la condena por un delito fiscal, que aparece fotografiado en 4021 y 4022, y 4052 y 4053, (tomo VIII) de la causa. Añade que los documentos llegaron a influir en la seguridad del tráfico mercantil al poner "en acción", los mecanismos de prevención de blanqueo de capitales de dos entidades financieras distintas y motivaron la elaboración del aludido informe de inteligencia financiera remitido a la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada.

SEGUNDO.-Expuestas en los términos anteriores las alegaciones que sustentan las discrepancias del Ministerio Público, desde el respeto observado por el mismo al relato de hechos probados, hemos de iniciar nuestro análisis con la exposición de lo que constituye primer fundamental escollo para la prosperabilidad de la pretensión anulatoria y futura de condena, frente a un pronunciamiento absolutorio, con especial alcance en lo que respecta al coacusado Sr. Eloy, absuelto de todos los delitos que le venían siendo imputados.

La posible revocación en segunda instancia de una Sentencia penal (parcialmente) absolutoria y su sustitución por una Sentencia condenatoria requeriría que la nueva valoración de medios de prueba se efectúe a través de un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Forzoso es recordar que, como viene señalando esta Sala, el régimen de impugnabilidad mediante apelación de las sentencias absolutorias está regulado tras la modificación legislativa introducida por ley 41/2015, de 5 de octubre, en los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de cuya conjunta lectura resulta que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria habrá de justificar, bien la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, bien el apartamiento de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que la sentencia de apelación pueda condenar al absuelto ni agravar la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo de aquél, no obstante su posible anulación devolviendo en tal caso las actuaciones al órgano a quo con indicación de los términos y alcance de la nulidad.

De otra parte, la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se han pronunciado en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias, y en concreto, la ya invocada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017 razona lo siguiente:

"...este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3, STS número 350/2015, de 6 de mayo).

La sentencia 374/2015, de 28 de mayo, señala que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

La posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios y en especial ahora, en lo que respecta al coacusado absuelto de toda responsabilidad penal; en lo que a nuestra competencia se refiere y en trance de resolver en el recurso de apelación- se reduce a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013; de 24 de febrero de 2014; de 25 de marzo de 2014; y de 19 de diciembre de 2014, entre otras).

Y, en segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios sería posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1º, 9.3º y 120.3º, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014) .

En nuestro obligado trance de valorar si el Tribunal de instancia ha motivado con arreglo a los mencionados parámetros, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia su decisión, dando respuesta en Derecho a las diferentes cuestiones suscitadas en el debate procesal, y ponderando las pruebas conforme a la sana crítica, en términos razonables y sin orillar alguna fundamental para la decisión; no gozamos de una competencia sin límites; y tampoco en orden a mutar la valoración que aquél órgano colegiado de instancia efectuara.

En realidad, a través de los reproches de que hemos hecho reseña al inicio de esta fundamentación, es inevitable concluir que, al menos en relevante medida, el Ministerio Fiscal pretende sustituir criterios judiciales en la apreciación de las pruebas de naturaleza personal y pretende, tras la obtención de una decisión anulatoria, una futura condena, lo que es difícilmente viable.

Y ello es así, en cuanto la pretensión de obtener un pronunciamiento anulatorio por patente error, constituye un reto en cuanto no nos encontramos ante una valoración esperpéntica, de irracionalidad en el discurso judicial. Por el contrario, el privilegio de que ha gozado el tribunal a quo, le ha facilitado la mejor posición, para, mediante una apreciación directa de la declaración de los acusados y otros testimonios, sometidos a contradicción, emanar su conclusión absolutoria en uno de los acusados, y con calificación diversa del tipo penal, en otro.

En definitiva, una vez más, la cuestión no es si el acervo probatorio admite otra exégesis sino la razonabilidad de la duda expresada por la Sala.

Tal posible alternativa interpretativa, insistimos, es posible y legítima. Muestra de ello es el brillante contenido del recurso interpuesto y los argumentos desplegados con loable esfuerzo e intención. Ahora bien, cuestión diferente, es que tal esfuerzo argumentativo consiga arrumbar o enervar, en lo relevante, el análisis, valoración y conclusión absolutoria, al no acreditar que el mismo contradiga reglas de experiencia, o aparezca como irracional, ilógico o arbitrario.

Insiste la Sala en que una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

El tribunal explica con razonamientos no exentos de racionalidad y lógica no haber podido alcanzar la certeza necesaria para sustentar una condena cuya petición en la alzada, y para el acusado Sr. Eloy, insiste en sostener el Ministerio Fiscal por el delito de falsedad en documento mercantil con la adhesión de la Empresa Municipal de Servicios Funerarios y Cementerios De Madrid, S.A. y la acusación popular del Partido Socialista Obrero Español, aquietadas todas las partes en lo que al pronunciamiento absolutorio por el delito de estafa que venía siendo imputado a ambos. Analizada la versión exculpatoria de los acusados absueltos del referido delito, no sólo no ha sido desmontada por pruebas contradictorias e inculpatorias, sino que aparece reforzada por las dudas racionalmente observadas y motivadas.

TERCERO.-Pese a lo expuesto, no va a eludir este tribunal revisor una respuesta de fondo.

Resulta oportuna la remisión al contenido del ordinal segundo del mismo al aludir a dos documentos aportados a las entidades bancarias, titulados "IMFPA" ("Irrevocable Master Fee Protection Agreement"-IMFPA-), relativos a la venta de mascarillas de Grapheno (1 millón) a la entidad "Empresa Municipal de Servicios Funerarios y Cementerios de Madrid, SA" (SFM), documentos que justifican el origen real de las cantidades recibidas de la mercantil con sede en Malasia "LENO (M) SDN BHD" (LENO).

Los ingresos bancarios se efectuaron directamente desde LENO a los acusados y respondieron a una real actividad de mediación en los analizados contratos de venta de productos sanitarios; y como se recoge en el factum: "(...) 5. La mercantil LESO en virtud de un acuerdo previamente alcanzado con los acusados, abonó en pago por su mediación en las referidas operaciones, las siguientes cantidades, que fueron transferidas desde su cuenta en el Maybank: (...)"

La conclusión del tribunal de instancia es lógica, racional y -como veremos- acorde a la doctrina jurisprudencial al estimar que los documentos no podían tener la estricta y penal consideración de mercantiles, a los efectos de encajar en el tipo previsto en el art. 392 del Código Penal.

Siendo cierto que su manipulación tuvo por finalidad su presentación en una entidad financiera, en justificación de unos ingresos cuyo origen y causa se declaró y que además venia documentada en otro contrato, el IMPFA, cuya falsedad no se ha acreditado como no lo ha sido que fueran presentados para defraudar a la hacienda pública, no es posible compartir las consecuencias que el Ministerio Fiscal anuda a su invocación, al señalar que los documentos pusieron en acción los mecanismos de prevención motivando la elaboración de un informe de inteligencia financiera por parte del SEPBLAC, no es hecho que figure en el factum, ni, en cualquier -y relevante- caso, no ha sido aportado a la causa; sin que quepa concluir que tales documentos hubieran de tener el potencial riesgo de lesionar la seguridad jurídica del tráfico mercantil en un sentido colectivo; eje central de la argumentación que sustenta el recurso.

La sentencia de instancia recoge en el ordinal segundo del relato fáctico los documentos que los acusados aportaron a las entidades financieras para justificar el origen de los fondos transferidos a sus respectivas cuentas:

"2. Resulta así que el Sr. Bernardino aportó los siguientes documentos en formato .pdf y como adjuntos al correo remitido al Sr. Basilio:

a) Acuerdo de exclusividad titulado como "Non- Disclosure, Non- Circumvention & Working Agreement" suscrito entre el Sr. Bernardino y LENO el 29 de agosto de 2019.

b) Contrato de agente otorgado por LENO al Sr. Bernardino el 12 de septiembre de 2018.

c) Documento titulado "Irrevocable Master Fee Protection Agreement (IMFPA)" firmado el 24 de marzo de 2020 entre el Sr. Bernardino y LENO relativo a la venta de mascarillas de Grapheno (1 millón) a SFM en el que aparece como "SELLER's AGENT" el Sr. Bernardino (pág. 72).

El Sr. Eloy remitió a la Sra. Salome en formato .pdf, adjunto a un correo electrónico los siguientes:

d) Acuerdo de exclusividad titulado "Non-Disclosure, Non Circumvention & Working Agreement" suscrito entre el Sr. Bernardino y el Sr. Eloy y LENO

e) Contrato de exclusividad suscrito el 12 de septiembre de 2018 entre el Sr. Bernardino y el Sr. Eloy y LENO

f) Documento titulado "Irrevocable Master Fee Protection Agreement (IMFPA)" firmado el 24 de marzo de 2020 entre el Sr. Bernardino y LENO relativo a la venta de mascarillas de Grapheno (1 millón) a SFM en el que aparece como "Buyer's Facilitator" el Sr. Eloy y como "SELLER'S AGENT el Sr. Bernardino.

"5. No se consideran falsos los IMPFA aportados por ambos acusados (documentos que hemos indicado como c) y d). Estos documentos se refieren a una relación real y en ellos consta la firma del Sr. Balbino que coincide aparentemente con la que autoriza la transferencia que, en buena lógica, habrá sido comprobada y dada por buena por la entidad donde LENO tenía su cuenta".

Fueron tres, por tanto, los tipos de documentos que los acusados remitieron a sus entidades financieras: un contrato de exclusividad; un contrato de agencia y un contrato de comisiones (IMFPA). El Ministerio Fiscal no menciona el documento en donde figura el acuerdo entre LENO y los acusados sobre las comisiones que percibirán por su intermediación en la venta de material sanitario a la Empresa Municipal de Servicios Funerarios de Madrid. En el caso del Sr. Eloy 1.000.000 $ como "Buyer's Facilitator", a diferencia del Sr. Bernardino que actuaba como "Seller's Agent"; documento relevante en cuanto idóneo y ser presentado en voluntad de acreditar ante las entidades financieras el origen e importe de los fondos recepcionados en sus cuentas. Los otros dos documentos son un contrato de agencia y un acuerdo de exclusividad con LENO, que el tribunal ha considerado falsos por simulados.

Pues bien, partiendo de lo anterior, siendo cierto que el artículo 392 del Código Penal sanciona la falsedad en documento mercantil cometida por particular, no lo es menos, que nuestroTribunal Supremo ha reiterado que no todo documento usado en el tráfico económico es mercantila efectos penales.

Con carácter general, solo se consideran "documentos mercantiles" aquellos que: tienen una relevancia jurídica propia; generan derechos u obligaciones; poseen trascendencia en el tráfico económico;y están directamente relacionados con actos de comercio regulados por la legislación mercantil.

El TS viene estableciendo que no bastacon que el documento se use en una operación económica o bancaria, señalando que el artículo 392 CP debe interpretarse de forma restrictiva, evitando ampliaciones analógicas desfavorables, en consonancia con los principios de aplicación del Derecho Penal de taxatividad y mínima intervención.

Un documento solo será "mercantil" si está directamente vinculado al tráfico mercantil regulado por el Código de Comercio. De este modo, el TS ha excluido del concepto penal de documento mercantil varios documentos que, aunque intervienen en relaciones económicas, no encajan en el tipo penal. Así, los extractos bancarios, que no generan obligación y, como documentos que únicamente informan, serán documentos privados o contables, pero no mercantiles a efectos penales; los certificados de saldo, que justifican movimientos bancarios.

Tampoco tendrían tal carácter los documentos aportados por el cliente al banco para analizar su solvencia, vgr, nóminas falsificadas, declaraciones de ingresos, cartas de empresa, documentos contables internos, balances no presentados oficialmente y justificantes de ingresos no acreditados. Como viene estableciendo la jurisprudencia, se trataría de documentos privados, porque no tienen por sí mismos efectos en el tráfico jurídico mercantil, sino que sirven para que el banco valore un riesgo.

CUARTO.-De otra parte, el Tribunal Supremo ha afirmado, igualmente, que sin ánimo de perjudicar (animus nocendi) no existe falsedad penal. Por ello, si un documento se presenta en un banco sin intención de causar perjuicio, sino para justificar una operación financiera sin engaño bastante, Y además no es un documento mercantil a efectos del artículo 392 CP , no se comete falsedad en documento mercantil.

Así, en lo relevante y afectante al objeto sometido a revisión, no concurriría el tipo penal de falsedad en documento mercantil, ante una documentación presentada a una entidad financiera en cumplimiento de la normativa de prevención y represión del blanqueo de capitales, sin intención de fraude; como no concurriría en los casos en que se aportan para cumplir la normativa de identificación o diligencia debida, que no son documentos mercantiles ni generan por sí mismos un riesgo típico penal. Faltarían el ánimo de perjudicar y la propia idoneidad del documento para producir un perjuicio real o potencial. No crearía efectos jurídicos, cumpliendo solo con obligaciones de identificación, conforme a la Ley 10/2010 de prevención de blanqueo; sin producir engaño idóneo. Se trata de documentación auxiliar, "de acompañamiento", que no participa de la naturaleza del acto mercantil, ni del régimen del Código de Comercio.

El banco no actúa en base a ese documento para conceder créditos u obligaciones, por lo que no se cumple el desvalor de acción ni el desvalor de resultado requerido por el delito.

Por exigencia de la mencionada Ley, los bancos están obligados a identificar a los clientes; verificar el origen de fondos y, tales efectos, solicitar documentación justificativa, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 4, 5, 7 de la Ley 10/2010. Se cumplen así requisitos de compliance pero los documentos no han provocado efectos en el tráfico jurídico ni han generado obligaciones mercantiles.

Salvo que pasemos por alto los reseñados principios del derecho penal, no podemos sino compartir con el tribunal de instancia la interpretación de que la documentación fue entregada para dar cumplimiento a la normativa de prevención del blanqueo, sin que de la misma pueda desprenderse el ánimo fraudulento o de causar perjuicio, elemento subjetivo esencial del tipo penal de falsedad.

La jurisprudencia viene a avalar meritada conclusión. La sentencia del TS 1177/2024, de 30 diciembre 2024reafirma la doctrina del Pleno , ST 232/2022 (14 de marzo ),que define de manera restrictivael concepto penal de documento mercantil y afirma que no basta que un documento se utilice en el tráfico mercantil: en muchos casos el documento tiene "una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado" para ser considerado mercantil a efectos del art. 392 CP.

En STS 216/2024, de 7 de marzo de 2024 , señala que no es suficienteque se trate de un documento usado en el tráfico económico para que sea "mercantil" a efectos de falsedad penal: debe "tener una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado" para justificar la aplicación del art. 392 CP.

En STS 244/2022, 16 de marzo de 2022 , seanaliza un "pantallazo" de una prueba de fondos (proof of funds) supuestamente emitido por un banco. El Tribunal examina si es "documento mercantil": concluye que su mera denominación no es suficiente, y que debe analizarse si tiene la eficacia suficiente para ser considerado mercantil. Se trata de un documento bancario presentado ante entidad financiera para "justificar fondos"), y el TS advierte que no puede considerarse documento mercantil si no tiene esa eficacia jurídica elevada.

En STS 849/2023, 20 de noviembre de 2023 , elTS absuelve a la recurrente del delito continuado de falsedad en documento mercantil ( art. 392 CP) por falta del elemento subjetivo: no consta "conocimiento previo" ni intención de falsificar con ánimo de producir un perjuicio en el tráfico mercantil, sino simplemente cumplir con obligaciones de cumplimiento normativo.

La STS 232/2022, Pleno, 14 de marzo de 2022 , reorienta lainterpretación del art. 392 CP. En ella se dice que solo ciertos documentos deben ser penalizados con falsedad mercantil, pero otros, aunque tengan apariencia "mercantil", pueden no serlo si no tienen la idoneidad para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en sentido colectivo.

Se hace referencia a contratos bancarios, de financiación, seguros, etc., como posibles documentos mercantiles, pero solo si su falsedad puede generar un riesgo real colectivopara el tráfico económico, no simplemente en la relación bilateral. También se afirma que muchos documentos "mercantiles en sentido ordinario" pueden calificarse penalmente como documentos privados si no cumplen ese "grado de confianza para terceros" que justifica la intervención penal intensificada.

En la STS 232/2022 (14 de marzo ), elTribunal Supremo aborda directamente la cuestión de los contratos de agencia. El Pleno afirma que, aunque se trate de contratos de agencia mercantiles, por estar regulados por la Ley 12/1992, de agencia, no todos deben tratarse como "documento mercantil" a los efectos del art. 392 CP ,si no tienen la idoneidad para lesionar la "seguridad del tráfico mercantil" en sentido colectivo. La mera mercantilidad formal no implica automáticamenteque sea un "documento mercantil" para este tipo penal, si su falsedad no pone en riesgo un bien jurídico colectivo relevante.

No podemos afirmar, en el presente caso, la conciencia y voluntad de producir un engaño con potencialidad lesiva relevante. Los contratos no se presentan con intención de perjudicar a terceros,sino simplemente para cumplir con la normativa de prevención de blanqueo (Ley 10/2010).Dicha normativa impone obligaciones de identificación y verificación a las entidades financieras. Cuando un cliente presenta un contrato al banco para justificar actividad económica, acreditar origen de fondos, validar relación profesional, siendo su finalidad estrictamente administrativa y regulatoria.

En tal sentido, son de compartir el análisis y conclusión del tribunal de instancia, que destaca el hecho de que las acusaciones no asocian la falsedad atribuida a los acusados a ningún ánimo de perjuicio. Es cierto que la SFM, PSOE y MÁS MADRID mencionan como elemento del engaño que atribuyen al aludir a un delito de estafa, descartado con aquietamiento, que los acusados se presentaran como agentes exclusivos de LENO, pero sin afirmar que los documentos fueran utilizados ante la Sra. Lourdes o al propio SFM para sostener meritado elemento.

Todas las acusaciones asocian la confección falsaria de los documentos a la necesidad de justificar ante la entidad financiera el origen de las cantidades percibidas. Solo MÁS MADRID, fuera de sus alegaciones, y al referirse a la calificación jurídica, argumenta que el engaño se produjo "exhibiendo algunos -de estos documentos- para justificar el engaño".

La conclusión es lógica: ni se acredita y ni siquiera se introduce el debate por las acusaciones, que los documentos se falsearan con el ánimo de ocasionar "perjuicio de tercero"; intención que no cabe deducir de la mera referencia a la intención de presentar los documentos al banco para aparentar ante SEPBLAC puesto que se asume que el origen de las cantidades que los acusados querían justificar era verdadero y lícito, por lo que ningún perjuicio se pretendía causar a la colectividad.

Reiteramos una vez más que la finalidad de la falsedad fue en este caso acreditar ante los servicios de fiscalización del blanqueo de capitales el origen de las sumas abonadas por LENO y el motivo del pago, siendo así que las dos cosas, origen y causa, fueron alegados correctamente por los acusados en términos coincidentes con la realidad. Por cuanto se refiere a la virtualidad de los documentos para conformar y reforzar el engaño a la entidad compradora, hemos de considerar que no constan aportados ni al Ayuntamiento ni a la SFM antes de la celebración de los contratos, siendo así que la voluntad de la SFM se formó en sendos consejos de Administración de la entidad anteriores a la fecha de confección que atribuimos a los documentos.

Lo que, en el presente caso, sitúa la conducta a extramuros del artículo 392, es esa finalidad administrativa y regulatoria, en cuyo estricto ámbito es difícil afirmar que la documentación buscara generar efectos jurídicos para terceros ni integrarse en el tráfico mercantil. No existe el ánimo típico exigido para la falsedad penal.

La finalidad de los acusados era, exclusivamente, acreditar el origen e importe de los fondos que LENO transfirió a sus cuentas, esto es, las comisiones pactadas por su intermediación en la venta de material sanitario (mascarillas KN95, guantes de nitrito y test de anticuerpos para el COVID-19), y eso ya se lograba con el IMPFA, resultando irrelevantes los otros dos documentos, que tuvieron ninguna otra trascendencia exterior, más allá de documentar relaciones privadas entre las partes.

Nada contradice que la operación de compraventa de material sanitario fuera real y los fondos transferidos por LENO a las cuentas bancarias del Sr. Bernardino y Sr. Eloy, fueran las comisiones pactadas por su intervención en la operación descrita en el factum, siendo su origen lícito y la aportación a las entidades bancarias de tres tipos de documentos con los que se pretendía acreditar esa realidad, resulta ajeno al esgrimido ánimo -elemento nuclear de la alternativa propuesta por el Ministerio Fiscal ecurrente- de influir negativamente en la seguridad del tráfico jurídico.

Así lo ha estimado el tribunal de instancia al señalar que la finalidad de los acusados al presentar los referidos documentos fue la de justificar ante su entidad financiera y eventualmente ante los responsables del control de blanqueo de capitales, el origen de las cantidades recibidas de LENO, que coincidía realmente con por él alegado.

Estos documentos fueron creados por el Sr. Bernardino, a fin de proporcionárselos al Sr. Eloy y que este pudiera apartarlos a su entidad financiera con la finalidad de justificar el origen de las cantidades percibidas de LENO, origen que no se cuestiona y que era coincidente con la realidad. No se vislumbra otra intencionalidad excedente de aquella limitada al fin de acreditar el origen lícito de los fondos percibidos, vinculados con comisiones por intermediación abonadas por LENO, empresa que figuraba como emisor de las transferencias, identificando la operación real de la que dimanaban.

Por ello, el motivo primero es de obligado rechazo.

QUINTO.-El segundo motivo del recurso denuncia la indebida aplicación de los arts. 392, 390.1.2.° y 3.° y 74.1del Código Penal, en relación con la comisión por uno de los acusados, Sr. Bernardino, al no haberse apreciado la continuidad delictiva.

Vuelve el Ministerio Público a retomar el relato de hechos probados de la sentencia, extrayendo el contenido que, de igual modo, reproducimos literalmente:

- Un documento con la apariencia de una identificación agente del Centro Nacional de Inteligencia (CNI), en el que el acusado o persona a su ruego, había insertado los datos de identidad del Sr. Bernardino y su fotografía.

El documento reproduce la apariencia externa y formato de la identificación auténtica. Sin embargo existen también diferencias, puesto que el original se emite en un soporte de PVC mientras que el intervenido estaba confeccionado mediante dos cartones unidos y plastificados, en el documento original figura un chip y el número de identificación de su titular, así como el holograma del Departamento de Certificación Española (CERES) que lo expide, mientras que en el intervenido no había chip, ni número de identificación, el holograma había sido simulado mediante impresión y aparecía la leyenda "asesor de seguridad". El documento original y el auténtico difieren también por la técnica de impresión.

Se considera que el documento intervenido tiene une, apariencia susceptible de generar error sobre su autenticidad a un observador medio al que se le exhiba en un contexto común propio de una identificación ordinaria. Por el contrario, no tenía capacidad de producir error en un observador conocedor de las características del documento original, o en un contexto oficial.

- Un documento confeccionado por el acusado o persona a su ruego, a partir de otro emitido el 11 de mayo de 2020 por D. Pedro Jesús, Director de Gestión del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda, en el que se justificaba la necesidad de desplazamiento del acusado a dicho hospital ese mismo día y en que el acusado incluyó detrás de su nombre la frase "Agente Oficial del Gobierno Chino".

Este documento estaba en posesión del acusado en papel, con la configuración, logos y apariencia del original y en él constaba el Código de Consulta y Verificación (CCV) que correspondía al documento auténtico firmado con el certificado digital de su autor en formato pdf

- Un documento confeccionado por el acusado o persona a su ruego, a partir de otro auténtico emitido el 15 de abril de 2020 por D. Manuel, Director General de Emergencias y Protección Civil del Ayuntamiento de, Madrid, en el que justificaba la necesidad del desplazamiento del acusado hasta el Hospital Ruber Internacional, en el que el acusado realizó las modificaciones precisas para que en el texto figurara la autorización para "todo el territorio nacional" y "durante todo el tiempo que dure el confinamiento", añadiendo además su supuesta condición de "agente oficial del Gobierno Chino".

Este documento fue impreso por el acusado en papel, respetando la configuración, logos y apariencia del original y aún con la leyenda "firmado digitalmente" junto al nombre de su autor, fecha y hora de la firma, pero no constaba CCV, que tampoco aparecía en el original".

Como apunta el Ministerio Fiscal recurrente, el tribunal, con apoyo jurisprudencial cuya aplicación al caso no comparte, califica los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial, no considera sean cometidos en continuidad, al desconocerse la fecha de manipulación, ("en fecha no acreditada").

Afirma el recurrente que, si bien entre los dos primeros documentos se puede apreciar cierta analogía, fueron emitidos por distintas personas y en fechas distintas; afirmación apodíctica posteriormente matizada al reconocer la certeza expuesta por el tribunal: "asumida su falsedad, la fecha no es un elemento fiable", y que "también ignoramos la fecha de su emisión como documento impreso", para, a continuación, concluir la "imposibilidad" de inferir que fueran falsificados en unidad de acto.

Entendemos, en nuestra función revisora, que la afirmada "imposibilidad", constituye talón de Aquiles en la argumentación del Ministerio Público recurrente, si bien así expresado parece constituir el único cauce potencialmente adecuado a los efectos de demostrar -punto relevante en el trance de apelación- la absoluta falta de lógica y racionalidad en el análisis del tribunal. Por el contrario, no podemos compartir el término imposibilidad, planteado como la cerrada puerta a un razonamiento judicial ajeno a todo reproche de irracionalidad o apartamiento de máximas de experiencia o lógica, que, por el contrario, no atisbamos.

Rechaza el Ministerio Fiscal que exista "ninguna explicación lógica" para que, si la falsedad se realizó en unidad de acto, un documento esté fechado el 11 de mayo y otro lo esté el 15 de abril; que los anteriores documentos se falsificaron en unidad de acto con el carné del CNI, fechado uno y dos meses antes, respectivamente. Alude a que tuvo que emplearse un relativamente sofisticado sistema que requeriría "una máquina destinada al efecto que únicamente suele existir en establecimientos especializados", lo que excluiría el poder considerar que hubiera existido unidad de acto entre todas las falsedades.

Añade lo "significativo" del hecho de que el acusado pudiera haber falsificado el carné del CNI con la simple finalidad de facilitar su circulación por el territorio nacional en momentos de confinamiento, fuera, precisamente, el motivo que impulso al Ministerio Fiscal recurrente a la calificación de los hechos como constitutivos de un solo delito continuado.

Consecuente a la argumentación expuesta, impetra el Ministerio Público la imposición al acusado Sr. Bernardino, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a las penas de dos años de prisión y diez meses de multa, con una cuota de cincuenta euros diarios y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Es sabido que la figura del delito continuado exige cumulativamente: Pluralidad de acciones; unidad de propósito delictivo o plan preconcebido y proximidad temporal y unidad objetiva o de ocasión. El Tribunal Supremo lo ha reiterado de forma constante, destacando que sin unidad temporal no puede apreciarse continuidad delictiva.

Así, la STS 500/2015, de 24 de julio, recuerda que no puede presumirse en contra del acusado la existencia de distintas acciones de falsificación sin pruebas que acrediten una separación temporal o una multiplicidad real de actos, afirmando expresamente que "nada indica que los actos de falsificación se realizaran en fechas diferentes ... por lo tanto ... no puede ser apreciada la existencia de un delito continuado". En igual sentido, la STS 3518/2015 sostiene que el delito continuado no puede abarcar actuaciones "manifiestamente diferentes, separadas por un lapso relevante de tiempo", ni tampoco cuando no está acreditado ese marco temporal que permita identificar una unidad de acción.

Finalmente, la doctrina jurisprudencial reciente sintetizada en las crónicas de la Sala II establece que, si no puede descartarse que los documentos se confeccionaron en una sola ocasión, o si no existe constancia de fechas o intervalos, no procede apreciar delito continuado. La apreciación de un delito continuado agrava la pena. Por ello, su aplicación exige estricta prueba de los elementos que lo integran. De lo contrario, se produciría una extensión analógica in malam partem, contraria a los arts. 1 y 4 CP y al art. 25 CE.

SEXTO.-Sentadas las anteriores premisas básicas, será preciso detenernos en el análisis acerca de la corrección, lógica y racionalidad de la motivación del tribunal de instancia para concluir el rechazo a la aplicación de la continuidad impetrada. Ya hemos reseñado anteriormente el esquema de dicho análisis, al exponer el propio hilo argumentativo que el Ministerio Fiscal discrepante despliega. Procede añadir, en lo esencial y en literales términos el propio análisis del tribunal al explicitar en el ordinal octavo de su fundamentación:

" .....La infracción no se considera continuada. No sabemos en efecto cuándo se manipularon los documentos referidos y si lo fueron en un solo acto o de forma sucesiva. Ciertamente los documentos llevan fechas distintas, pero, asumida su falsedad, la fecha no es un elemento fiable. No consta que se hubieren hecho circular, por lo que también ignoramos la fecha de su emisión como documento impreso. En este punto debemos considerar que nuestra jurisprudencia ha declarado que "la continuidad del delito, a los efectos de aplicar el art. 74 de nuestro CP , viene ligada a que haya varias acciones u omisiones delictivas que se consideran una sola por haberse realizado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando una idéntica ocasión cuando además concurre la identidad o similitud de precepto penal infringido.

Desde luego, tal continuidad no se ocasiona por el hecho de que en un mismo acto se falsifiquen varios documentos, del mismo modo que tampoco cabe aplicar el mencionado art. 74.1 cuando se causan lesiones con varias puñaladas o varios disparos de arma de fuego o cuando se injuria mediante la repetición de insultos. ( SSTS núm.521/2006 de 11 de mayo y 993/06 de 6 de octubre )."

El argumento reactivo frente a meritado análisis no está exento -irremediablemente- de valoraciones subjetivas y en alguna medida especulativas que contradicen el relato fáctico. Semejante construcción presenta la dificultad de superar los límites de nuestra propia función revisora, función encomendada a un tribunal de apelación que no podrá establecer conclusiones modificadoras del análisis valorativo del tribunal de instancia y su consiguiente decisión, a salvo apreciar en ellos las consabidas fallas de irracionalidad, arbitrariedad o apartamiento de la lógica y las máximas de experiencia; escenario difícilmente compatible a un análisis basamentado en argumentos que, plausiblemente lógicos y admisibles como alternativa, no demuestren, sin embargo y de modo suficiente, que el tribunal incurrió en aquellas fallas.

No se ha contado, ciertamente, con una prueba pericial que pudiera servir de auxilio judicial acerca de metadatos en la documentación al fin de establecer exacta fecha de manipulación. La conclusión del tribunal, incluso compartida por el Ministerio Fiscal, deviene lógica: "asumida su falsedad, la fecha no es un elemento fiable".

Ante una alternativa de valoración e interpretación plausible decae el planteamiento del recurso que habrá de convencer al tribunal revisor- de que aquella valoración motivada en la sentencia y la conclusión de rechazar la continuidad delictiva son arbitrarias y carentes de toda racionalidad, amén de apartarse de la doctrina jurisprudencial. Puede no compartirse la concusión alcanzada, pero no puede tacharse de ilógica o arbitraria. Por otra parte, no podrá discutirse si, conociendo el principio básico de nuestro sistema penal que aconseja inclinarse en casos de dudas por la interpretación -siempre lógica y razonablemente plausible- más favorable al acusado, el tribunal optó por entender que las conductas falsarias, se realizarían en unidad de acto, concibiendo como alternativamente plausible que los certificados COVID se editaran e imprimieran sin solución de continuidad y se confeccionara el "carnet CNI" con inmediatez temporal, máxime si disponía el acusado, en una oficina de empresa, de los medios adecuados para su confección.

Los tres documentos se incautan simultáneamente y por primera vez en la causa con ocasión de las diligencias de entrada y registro practicadas en el domicilio familiar del acusado Sr. Bernardino, el día 22 de septiembre de 2022; apareciendo fechados en el año 2020, en el mismo contexto circunstancial vinculado a la situación de confinamiento producido por el COVID-19.

Al margen del difícil reto de superar el reto que supone acreditar aquella esencial pugna con la lógica y racionalidad, el recurso interpuesto habrá de acompasar su análisis a lo que es doctrina del Tribunal Supremo.

En STS 2809/2017, de 12 de julio de 2017, se rechaza que concurran diversos delitos de falsedad de forma continuada, cuando la acusación no logra demostrar un "plan preconcebido" ni unidad de propósito. En concreto, declara que los hechos no responden a una estructuración planificada, sino a varias falsificaciones ocasionales que no pueden integrarse en un delito continuado. No bastaría con la pluralidad de documentos, sino que debe acreditarse la unidad subjetiva (un plan) y la unidad temporal para considerar la continuidad.

En STS 520/2016, de 16 de junio de 2016, se distingue entre unidad natural de acción y delito continuado, señalando que cuando varios documentos falsos se elaboran de forma sucesiva, pero con un propósito común, no siempre cabe la continuidad. En concreto, la Sala habla de "una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente ... aunque deba después proyectarse ... en distintos actos o fases ulteriores".

Señala también que, si no está acreditado un "espaciamiento claro temporal" entre actos falsarios, puede recurrirse a la figura de la unidad natural de acción en lugar del continuado, lo que implica una calificación menos gravosa y compatible con el principio pro reo.

En STS 756/2018 (13 de marzo de 2019, recurso 1666/2017), distingue el escenario en que aparece unidad natural de acción (documentos falsos creados con inmediatez temporal, espacio común y mismo objetivo) frente a aquél en el que hay un delito continuado que exige disgregación temporal real entre los actos. Se apoya en precedentes amplios (por ejemplo, STS 486/2012), para afirmar que no todo acto múltiple de falsedad comporta automáticamente un delito continuado: es necesario analizar si existe proximidad temporal o desconexión entre los hechos.

En STS 416/2017, de 8 de junio de 2017, se rechaza la continuidad cuando el relato fáctico no permite afirmar que los documentos falsos fueron creados en momentos claramente separados ni con un plan estructurado distinto, sino que se produjeron "en un breve espacio temporal con el mismo propósito delictivo". No bastaría con la falsedad repetida, debe corroborarse que hubo "solución de continuidad" relevante para justificar la continuidad. La modalidad de delito continuado conlleva una mayor punición y gravedad, por lo que debe exigirse una base probatoria sólida para su aplicación.

En STS 486/2012, de 4 de junio de 2012, muy citada en otras sentencias posteriores, el TS sostiene que varias falsificaciones pueden constituir un único delito si se hicieron en un mismo momento ("unidad natural de acción"), cuando existe inmediatez temporal y unidad espacial, junto con un objetivo común.

En consecuencia, en el caso presente, ante la ausencia de información cronológica concreta, no puede presumirse ni plan ni unidad temporal suficiente para justificar un delito continuado, siendo más ajustado al Derecho considerar que los posibles actos falsarios respondieron a una única acción. En el presente caso, más allá de alternativas interpretaciones, no hay certeza respecto de las fechas exactas de cada manipulación; intervalo temporal entre ellas; no existe pericia técnica que determine cuándo se introdujo cada alteración en los documentos.

Por tanto, el Ministerio Fiscal no supera los reseñados límites que nos afectan en nuestra tarea revisora para compartir con certeza el sostenimiento y existencia de acciones separadas. Si no hay separación temporal acreditada, la continuidad delictiva deviene improcedente.

Tampoco se ha acreditado con dicha suficiencia, la "unidad de propósito" o "plan preconcebido". Como señalábamos, el TS ha explicado en múltiples resoluciones que cuando varios documentos se manipulan en proximidad temporal incierta, pero no se acredita separación ni pluralidad real de actos, la figura que corresponde no es el delito continuado, sino la unidad natural de acción: STS 520/2016; STS 756/2018; STS 416/2017 y STS 486/2012, entre otras.

Todas ellas coinciden en concluir que cuando no se puede demostrar que hubo varios actos autónomos, el Derecho penal exige optar por la calificación menos gravosa, esto es, la unidad natural de acción, so pena de contradecir el principio de legalidad ( arts. 1 y 4 CP) y el principio in dubio pro reo.

SÉPTIMO.-Un tercer motivo denuncia la indebida aplicación del art. 127.1 y 3 CP, relativo al decomiso de las ganancias del delito y el decomiso por equivalente.

Siguiendo el orden observado por el propio Ministerio Fiscal recurrente, retomamos la literal reproducción del factum de la sentencia que constituye el punto de partida de la argumentación que sostiene el motivo.

La sentencia considera como hecho probado:

"El acusado Sr. Bernardino, con el propósito de eludir el pago de parte de la cuota tributaria que habría de resultar del IRPF correspondiente al ejercicio de 2020, como consecuencia de los rendimientos obtenidos por su actividad profesional personal en las operaciones descritas, decidió imputar mendazmente tales rendimientos a la mercantil TAKAMAKA INVEST, S.L. (en adelante TAKAMAKA), dejando, así, de ingresar a la Hacienda Pública la cantidad de 1.350.516,29 euros.

El acusado obtuvo, como consecuencia de su actividad profesional como agente de la mercantil LENO, los rendimientos a los que se ha hecho anterior referencia, derivados del pago de las comisiones pactadas con dicha entidad y que fueron efectivamente abonados entre el 31 de marzo y el 23 abril de 2020".

Con el dinero pagado por LENO, como consecuencia de las operaciones descritas, el acusado Sr. Bernardino adquirió una serie de relojes y vehículos, así como una vivienda, que en la resolución se describen.

La decisión del tribunal, con la que el recurrente discrepa, desatiende la petición otrora formulada de resolver sobre el decomiso de "todos" los bienes descritos en la sentencia, así como de cualesquiera otros en poder del acusado, hasta alcanzar el límite de la responsabilidad civil que solicitada y cuantificaba, así como que el dinero que se obtuviera de su realización, para ser destinados con carácter prioritario al pago de dicha responsabilidad civil.

El eje central del rechazo judicial en la instancia es explicado por el tribunal al considerar la improcedencia de acordar el decomiso de ningún bien y concluir que no derivan de los hechos que han integrado el delito contra la Hacienda Pública, objeto de condena. Muestra frontal desacuerdo el recurso y esgrime que el dinero es una ganancia del delito y, en consonancia con lo establecido en el art. 127.1 CP, procedería su decomiso, cualesquiera que fueren las transformaciones que ese bien, el dinero, hubiere podido experimentar.

Asimismo, se reprocha la omisión, que el Ministerio Fiscal considera indebida y contraria a derecho, que supone no haber acordado en la sentencia el subsidiario decomiso de "otros bienes" por una cantidad que corresponda al valor económico de la cuota defraudada, para el caso de resultar imposible o insuficiente el decomiso de la aquellos expresamente descritos.

Cabe, en primer lugar, despejar toda duda relativa a la primera formal objeción planteada por el acusado frente a la alegación del Ministerio Público. No procedería siquiera entrar en el análisis de la cuestión planteada, en cuanto afirma la representación letrada del acusado que ni por el Ministerio Fiscal, ni por la Abogacía del Estado, en representación de la Agencia Tributaria, se interesó la aplicación de un "decomiso" vinculado al delito contra la Hacienda Pública, ni en sus escritos de acusación, ni en sus conclusiones definitivas, ni tampoco, finalmente, en su Informe oral en Sala.

Continua afirmando que "la única petición formal de decomiso que se formuló por el Ministerio Público contra los dos acusados consta únicamente circunscrita a la imputación del delito continuado de estafa, por el que además ambos acusados han sido absueltos", pronunciamiento que ha alcanzado firmeza en esta fase de apelación, constatado que no ha sido objeto de impugnación por ninguna parte acusadora, y -con especial relevancia- cifrada exactamente por ello en la cantidad íntegra percibida por el acusado en concepto de comisiones por la venta efectuada de material sanitario, por importe de 4.623.350,05.

El valladar así planteado no es cuestión baladí, y, en lo fáctico, no exactamente clarificado en el presente caso. El principio acusatorio exige que toda consecuencia penal o medida que afecte derechos del acusado sea solicitada por alguna de las partes acusadoras y no pueda ser acordada de oficio por el juez si no ha sido pedida. Ciertamente, el decomiso debe ser solicitado por la acusación.

Con redacción manifiestamente mejorable en cuanto a precisión conceptual, en antecedentes de hecho de la sentencia consta la petición formulada por el Ministerio Fiscal:

"El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos atribuidos a ambos acusados Bernardino y Eloy, como constitutivos de un delito continuado de estafa, en la modalidad prevista en los artículos 248.1 , 250.1 10 , 2 °, 5 ° y 6 ° y 2 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal y continuado de falsedad en documento mercantil previsto el art. 392 del código penal en relación con los artículos 390.1 y 74 del código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a cada uno de los acusados las penas de siete años de prisión y multa de veinte meses con una cuota diaria de 500 euros día e inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y del sufragio pasivo, por el primer delito, y de dos años de prisión y multa de diez MESES, con una cuota de 500 euros día, en todo caso con pena sustitutoria en los términos del art. 53.1 del Código Penal .

Calificó además los hechos atribuidos al acusado Bernardino, como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto en el art. 392 en relación con los art. 390.1 y 74 del CP y, de forma subsidiara al delito de estafa, como un delito contra la hacienda pública previsto en el art. 305 bis del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas respectivamente de dos años de prisión y multa de diez meses, con una cuota de 500 euros día con pena sustitutoria en los términos del art. 53.1 del Código Penal y de cuatro años de prisión y multa de 5.000.000 de euros.

Solicita, asimismo, el decomiso de los bienes embargados en la causa hasta alcanzar la cantidad de 4.623.350,05 euros en el caso del Sr. Bernardino y de 912.700 para el caso del Sr. Eloy, debiendo aplicarse el dinero obtenido mediante la realización de los bienes al pago de la responsabilidad civil con carácter preferente".

La anterior redacción y el visionado del plenario no permite compartir que la solicitud no exista, entendiendo este tribunal revisor que debe entrar en el fondo de la cuestión planteada sin que exista objeción derivada de haber desatendido el principio acusatorio, siendo destacable que ninguna indefensión se ha podido ocasionar al acusado que ha tenido cumplida oportunidad de responder y objetar en la instancia y, ahora, en la alzada el referido planteamiento.

Expuesto nuestro propósito, hemos de adelantar la imposibilidad de compartir las alegaciones del Ministerio Fiscal que sustentan el motivo de su recurso. Por más que pueda existir algún precedente jurisprudencial favorable a la solución de segregar del patrimonio del deudor la cuota defraudada y considerarla "efecto" o 'bien" procedente del delito, no es menos cierta la exigencia de razonar la procedencia del mismo, estableciendo su alcance y la procedencia delictiva de los bienes, efectos o ganancias que se pretenden decomisar.

No lo es menos, la existencia de una diferencia conceptual y procesal del decomiso y la responsabilidad civil "ex delicto", cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal.

Se ha alegado por la representación del acusado que los bienes cuyo decomiso interesa el Ministerio Fiscal distan de ser de procedencia "ilícita" e ingresan en el patrimonio de la mercantil TAKAMAKA antes de la presunta consumación del delito fiscal que se consumaría al concluir el periodo voluntario de declaración del IRPF, más de un año después de la percepción de los fondos por parte de TAKAMAKA.

Alude, así, a la dificultad de afirmar que sean efecto o producto del delito. Así lo considera el tribunal de instancia. Nada se contiene en la argumentación del Ministerio Fiscal que contradiga tal aserto, que es conclusión derivada, por otra parte, de la constatación de que las rentas estaban en la sociedad antes de la consumación del delito fiscal, con origen no considerado ilícito en la sentencia impugnada que emitió un pronunciamiento absolutorio -aquietado- por la acusación del delito de estafa.

OCTAVO.-Amén de lo expuesto, estimamos la necesidad de avanzar algo más en la controversia relativa a la improcedencia de acordar el decomiso impetrado. Máxime si, en esta concreta cuestión, la respuesta del tribunal se emite tras una motivación realmente escueta, siquiera suficiente.

Resulta acreditado que la conducta enjuiciada se subsume en el artículo 305 del Código Penal, cuya estructura típica se basa en la omisión dolosa del ingreso tributario debido. La cuota tributaria defraudada constituye, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, el daño patrimonial directamente irrogado a la Hacienda Pública. El Tribunal Supremo ha insistido de manera constante en que la cuota tributaria impagada no constituye un beneficio ilícito, sino la cuantía correspondiente a una obligación legal incumplida. En la STS 221/2016, de 16 de marzo, se declara: «La cuota tributaria defraudada constituye el perjuicio causado a la Hacienda Pública, y su exigencia forma parte de la responsabilidad civil derivada del delito, no del decomiso regulado en el art. 127 CP .»En idéntico sentido, la STS 154/2019, de 26 de marzo señala: «La cuota fiscal defraudada es el daño directamente causado al ente público y no puede considerarse ganancia o beneficio del delito.»

La misma doctrina se sustenta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en especial la STC 76/1990, en la que se afirma que: «La función de la responsabilidad civil en el proceso penal es la estricta reparación del daño, manteniendo su autonomía respecto de las consecuencias jurídicas penales.»

De este modo, la cuota tributaria es un elemento del daño y no un efecto del delito susceptible de decomiso. La responsabilidad civil persigue la reparación íntegra del daño, mientras que el decomiso es una consecuencia penal accesoria dirigida a privar al autor de ganancias o efectos ilícitos. Esta diferenciación ha sido ampliamente recogida en doctrina y jurisprudencia que viene afirmando que el decomiso no tiene finalidad resarcitoria, sino de neutralización de beneficios ilícitos, sin que pueda utilizarse para compensar daños, pues su finalidad es evitar que el delito resulte rentable, debiendo distinguir entre objetos del delito, ganancias del delito y perjuicio derivado del delito, siendo este último completamente ajeno al decomiso.

El Tribunal Supremo, en sentencia 503/2015, de 9 de septiembre, declara: «El decomiso persigue privar al autor de los instrumentos, efectos o ganancias ilícitas, mientras que la responsabilidad civil tiene por finalidad reparar el daño causado. Su naturaleza, fundamento y régimen jurídico son distintos». La STS 116/2017, de 23 de febrero, añade: «El decomiso exige que exista un beneficio real e incorporado al patrimonio del autor. La ausencia de ingreso debido no constituye ganancia ilícita.»

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha afirmado de forma reiterada que las consecuencias accesorias de carácter penal tienen un régimen propio y no pueden confundirse con la responsabilidad civil. Así, en la STC 185/2014, se sostiene: «Las medidas de decomiso no pueden operar como instrumentos alternativos de resarcimiento, pues responden a una finalidad distinta y no pueden desconocer la autonomía de la responsabilidad civil.» De igual modo, la STC 133/1987 recuerda que la reparación del daño integra un componente esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, con un régimen propio y diferenciado.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha distinguido claramente entre medidas de decomiso y mecanismos de recuperación de ingresos públicos. En la STJUE de 2 de marzo de 2021 (asunto C 790/19), el Tribunal declaró: «El decomiso tiene por finalidad neutralizar la ventaja obtenida mediante una conducta delictiva, sin que pueda confundirse con la obligación de restitución de recursos públicos previamente adeudados.»

Asimismo, en el asunto C 524/15, Menci, el TJUE precisó que la recuperación de impuestos impagados forma parte de la sanción administrativa o penal específica del ámbito tributario, no siendo equiparable a una medida de decomiso. Estas resoluciones refuerzan la tesis de que el decomiso no puede extenderse a la cuota tributaria, que representa exclusivamente el perjuicio económico causado.

Consideramos, en línea con tales pronunciamientos, que la cuota tributaria defraudada constituye el daño directamente producido al Erario Público y no un beneficio ilícito incorporado al patrimonio del penado. La vía adecuada para su restitución es la responsabilidad civil derivada del delito, siendo improcedente su tratamiento como objeto del comiso que no puede funcionar como mecanismo de recuperación de ingresos públicos dejados de ingresar. Su función es privar de ganancias ilícitas, no sustituir la acción resarcitoria que corresponde a la responsabilidad civil.

De otra parte, hemos de hacer referencia a la Disposición Adicional 19ª de la Ley General Tributaria y la vía de apremio como mecanismo de exigencia de la deuda derivada del delito fiscal. Dicha Disposición regula expresamente la interacción entre el proceso penal por delito contra la Hacienda Pública y los procedimientos administrativos de gestión y recaudación tributaria, estableciendo que, aun en caso de existencia de un procedimiento penal, la deuda tributaria derivada del delito no queda paralizada, salvo en lo relativo a la determinación definitiva de la cuota.

El apartado tercero de dicha disposición dispone que: «Si en el seno del proceso penal se determina la existencia de una deuda tributaria derivada del delito, su exacción se realizará con arreglo a los procedimientos recaudatorios regulados en esta Ley.»

En consonancia con dicha previsión normativa, no faltan pronunciamientos jurisprudenciales. El Tribunal Supremo, Sala penal, en sentencia 29/2019, de 24 de enero de 2019, señala que "la deuda que se declara en la sentencia penal, aun cuando sea tributaria, debe ser exigida mediante el procedimiento recaudatorio correspondiente, sin que el decomiso pueda sustituir la acción administrativa de cobro."

Ello es así en cuanto, insistimos, la vía penal del decomiso no sustituye el procedimiento recaudatorio, trasluciendo las diferencias entre responsabilidad penal (decomiso) y responsabilidad tributaria (cobro administrativo).

En sentencia TS, Sala Penal, 1246/2019, de 25 de septiembre de 2019 se afirma que: "... la liquidación que en su caso derive de aquellos conceptos y cuantías ... vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública ... seguirá la tramitación que al efecto establezca la normativa tributaria, sin perjuicio de que finalmente se ajuste a lo que se decida en el proceso penal. ... La existencia de proceso penal por delito contra la Hacienda Pública no paralizará la acción de cobro de la deuda tributaria ... salvo que el Juez ... hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución...".

La liquidación tributaria de los conceptos relacionados con el delito sigue su curso de acuerdo a la LGT. En sentencia 89/2019, 19 de febrero de 2019, en un supuesto de delito por solicitud indebida de devoluciones de IVA, se afirma en la parte dispositiva la obligación de responder por "la responsabilidad civil derivada del delito", lo que incluye la devolución de cantidades indebidamente percibidas: "... el responsable debe responder civilmente por las cantidades ... incluidas en la deuda tributaria, conforme a lo que disponga la sentencia penal."

Consecuentemente, la deuda que se declara en la sentencia penal, aun cuando sea tributaria, debe ser exigida mediante el procedimiento recaudatorio correspondiente, sin que el decomiso pueda sustituir la acción administrativa de cobro.

NOVENO.-La responsabilidad civil derivada de una infracción penal consiste en la obligación de restituir el bien o reparar o indemnizar por los daños o perjuicios que los hechos hayan podido provocar. Su finalidad es compensar a la víctima por los daños causados, por lo que persigue un interés privado.

Obvio resulta afirmar que las sentencias condenatorias por delitos contra la Hacienda Pública llevan aparejada la obligación de indemnizar al Estado en la cuantía de las cuotas defraudadas más sus intereses de demora. De este modo, una vez firme la sentencia condenatoria, el órgano judicial competente debe proceder a la ejecución de la responsabilidad civil conforme a las reglas generales de la ejecución dineraria de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es en este punto de inflexión normativa cuando cobra sentido la apuntada diferencia y naturaleza específica del decomiso.

Ajeno al decomiso, aparece como relevante la prevista existencia de un procedimiento de ejecución que busca la celeridad y la necesidad de proporcionar al órgano judicial una relación de bienes y derechos susceptibles de embargo, evitando la sobrecarga de los juzgados y tribunales, etc, razón por la cual el legislador consideró ventajosa la aplicación del procedimiento administrativo de apremio en la exacción de la responsabilidad civil, residenciando su ejecución en los órganos de recaudación de la AEAT, tanto para facilitar las posibilidades de cobro como para liberar a los órganos judiciales de la carga de trabajo que implica esta clase de ejecuciones.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2016 (rec. casación 805/2015): "...es cierto que a partir de la entrada en vigor de la Ley General Tributaria la ejecución de la responsabilidad por delito contra la Hacienda Pública no se hace de forma directa por los órganos del orden jurisdiccional penal, como ocurría con anterioridad, pero ello no supone que se haya desapoderado a estos últimos de toda potestad en este orden".

Se ha establecido una fórmula de colaboración de la AEAT con los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal para el tipo de ejecución al que nos venimos refiriendo, lo que viene autorizado por el artículo 118 de la Constitución y no es contrario al artículo 117.3 de la Constitución, en el que se dispone que "El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establecen.

A partir de la Ley 34/2015 y hasta la actualidad la redacción de la Disposición adicional décima de la LGT es la que sigue: "Disposición adicional décima. Exacción de la responsabilidad civil y multa por delito contra la Hacienda Pública 1. En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la Administración Tributaria no haya liquidado por prescripción u otra causa legal en los términos previstos en esta Ley, incluidos sus intereses de demora, junto a la pena de multa, se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio. Una vez que sea firme la sentencia, el juez o tribunal al que competa la ejecución remitirá testimonio a los órganos de la Administración Tributaria, ordenando que se proceda a su exacción.

Por todo ello, consideramos -viniendo a confirmar, en definitiva, la solución adoptada por el tribunal de instancia- que, amén de confirmar el motivo de fondo -siquiera escueto- expuesto en la sentencia, se tratará de una decisión conforme a la previsión normativa ajena al empleo del decomiso penal para la exacción de la deuda tributaria derivada del delito.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1182/2024, de 7 de enero de 2025, de oportuna cita pese a contemplar un problema de prescripción, afirma que la Hacienda Pública no puede perseguir por vía penal deudas tributarias prescritas. Se pone de manifiesto la exigencia de límites a la intervención penal, vinculados con el decomiso, cuando hablamos de obligaciones tributarias esclarecidas en una causa penal.

Asimismo, la Resolución del TEAC de 17 de febrero de 2022 señala que la deuda derivada de la responsabilidad civil por delito se acumulará al procedimiento administrativo de apremio y "no podrá incrementarse en los recargos del periodo ejecutivo". Todo ello, en combinación con la STS 130/2023, que delimita la naturaleza instrumental de las liquidaciones vinculadas a delito, y hablan de una normativa y jurisprudencia reciente que consolida la conclusión final, que junto a todo lo expuesto, nos llevan a afirmar la exclusión del decomiso, y a la desestimación del motivo de recurso examinado.

DÉCIMO.- Recurso interpuesto por el acusado Sr. Bernardino

Combate el recurso su condena como autor de dos delitos, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal: un delito de Falsedad en Documento Oficial y un delito contra la Hacienda Pública

En desacuerdo con el contenido del relato fáctico, considera, igualmente, que el tribunal erró en la apreciación de la prueba practicada, y en la determinación de las consecuencias jurídicas emanadas; denunciando, en el primero de los motivos desplegados, quebrantamiento de forma y de garantías procesales que determinan la nulidad del auto del juzgado de instrucción n° 47 de Madrid, de fecha 13.09.2022, que fuera subsanado por autos de fechas 19.09 y 21.09.2022, así como del acta y pruebas obtenidas en su ejecución.

Consiguientemente, denuncia la "vulneración del Derecho Fundamental a la inviolabilidad del domicilio, y del derecho a la intimidad personal y familiar ex artículo 18 de la Constitución Española, en conexión con el Artículo 579 bis LECrim. , el Derecho de Defensa ( art. 24.2 CE) , el Derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y al proceso debido, y a los artículos 47 y 48.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea".

A través de esa diligencia, se procedió a la práctica de las Diligencias de entrada y registro en la vivienda familiar del acusado, y en la sede social de la Empresa "Takamaka Invest, SL", en la que figuraba como Administrador Único. La nulidad que el recurrente postuló y continúa postulando, con sustento en el artículo 11 LOPJ que considera aplicable, deriva, de una parte, de la ausencia, que el recurrente estima, de los presupuestos legales habilitantes de la diligencia judicial de entrada y registro, que tilda de "prospectiva"; y de otra, de una extralimitación en la incautación de efectos y documentos en soporte papel en los domicilios objeto de registro que, como afirma, no se integraría en el ámbito de expresa autorización para llevar a efecto la diligencia.

Se centra el inicial reproche en un elemento temporal. Sitúa el arranque en la incoación por la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, por Decreto de fecha 19 de noviembre de 2020, de las Diligencias de Investigación n° 19/2020 (preprocesales), al efecto de investigar las compras de material sanitario en marzo y abril de 2020 a una empresa de Malasia por la Empresa Municipal de Servicios Funerarios y Cementerios de Madrid, S.A, en las que el recurrente aportó documentación y que fueron seguidas de la interposición de querella por parte de dicha especial fiscalía.

Con fecha 12 de septiembre de 2022 la Fiscalía Especial interesa la autorización judicial para llevar a efecto dos registros domiciliarios. El auto discutido, no cumpliría "el estándar de prevalencia cualificado exigible ante diligencias que implican una injerencia nuclear en los derechos fundamentales" (sic). Se reprocha así el tiempo transcurrido lo que, vinculado por el recurrente con los consabidos requisitos de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, hubiera requerido una "motivación reforzada más allá de meras suposiciones subjetivas"

Frente a ello, el respectivo análisis del tribunal no parece convencer -por insuficiente- al recurrente. No lo hace cuando el tribunal -con remisión a una reiterada doctrina jurisprudencial- expresa que el reconocimiento del derecho a la inviolabilidad del domicilio como un derecho fundamental, consagrado tanto en el artículo 18.2 de la CE, corno en tratados internacionales, no es, sin embargo, absoluto en cuanto debe ceder en determinas circunstancias que vincula con los necesarios elementos de obligada concurrencia: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, e) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su z proporcionalidad, f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Tras una impecable cita jurisprudencial, por atinente al caso que nos ocupa, el tribunal alude a una investigación avanzada que se "judicializa" en el mes de abril de 2022, aportada documentación, expedientes administrativos de contratación, movimientos de cuentas analizados pericialmente y evacuadas las declaraciones de los investigados y testigos, y viene a compartir los motivos del Ministerio Fiscal que impetrara la diligencia ante la sospecha de falsedad de algunos de los documentos aportados a las respectivas entidades financieras, con la pretensión o finalidad de la que hablábamos en anteriores ordinales de esta fundamentación.

La autorización concedida, estaría sustentada, en criterio motivado del tribunal de instancia, en los elementos relacionados y derivados del cabal análisis de aquella documentación, para concluir su proporcionalidad en relación con la naturaleza y alcance, siquiera estimado provisoriamente, de unos hechos que se investigaban, y con el mismo provisional y plausible, argumentar un criterio de futura subsunción en un posible delito de estafa agravada a esclarecer.

El tribunal ofrece respuesta, de igual modo, al reproche -reiterado ahora en esta alzada- de que las diligencias practicadas fueron excedentes del ámbito del auto autorizante. El exceso argumentado se vincula con la autorización para analizar equipos capaces de almacenar datos informáticos, ordenadores, dispositivos de almacenamiento y de telecomunicaciones, que, a la postre, se sobrepasó al ocupar efectos en papel" que habrían servido, finalmente, a efectos incriminatorios; argumento débil que es relativizado o minusvalorado para concluir que la falsedad documental puede cometerse mediante una manipulación realizada con medios informáticos, sin desconocer la finalidad de generar un documento falso en un soporte físico.

Destaca que, además de la genérica autorización para acceder al domicilio para localizar indicios relativos a la comisión del delito de falsedad documental, se autorizaba a aperturar, en presencia del Letrado de la Administración de Justicia, los documentos que pudieran contener comunicaciones, en soportes físicos o digitales.

ÚNDÉCIMO.-Frente a dicho análisis judicial hemos de constatar que los argumentos que lo combaten no inciden en aspectos sustanciales que lo arrumben. Se tilda de irrazonable y desproporcionado al auto y se enfatiza sobre el hecho de que la medida afectó, no sólo al investigado, sino también a su núcleo familiar con él conviviente.

Como tiene señalado este tribunal, vgr. Sentencias de 4 de julio 2023 y 21 septiembre 2023, entre otras, hemos de considerar "Investigación Prospectiva", aquella que se desarrolla sin concreción material en su origen, o sin justificación en la persecución subjetiva. Constitucionalmente es contraria a los principios que rigen nuestro proceso penal, y su amparo supondría la consagración de una arbitrariedad en la persecución dirigida contra cualquier persona cuando se carece de dato alguno o indicio que soporte su relación o participación con unos hechos que revisten caracteres delictivos.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha explicado en numerosas sentencias los requisitos que de acuerdo con la doctrina constitucional debe reunir la autorización judicial de entrada y registro. Sin apartar nuestra mirada de dicha doctrina, constatamos que la resolución, cuya nulidad -y sus derivadas ambiciosas consecuencias- se impetra, ha especificado las razones concretas que motivaban la entrada y registro y la gravedad -en un inicial juicio provisorio- de los hechos investigados.

En aquella fase de instrucción, no se requerían sólidos indicios racionales en la misma medida que se exigen para conformar con efecto incriminatorio una prueba indiciaria tras un plenario, pero sí era exigible una notitia criminis que se fundara en circunstancias objetivas de que pudo haberse cometido un delito. Y ello no parece discutible en el caso, en el que se justificaba la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, y el órgano judicial explicitó las sospechas fundadas al respecto.

Una vez más, hemos de aludir a la abundante la doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que ha examinado los requisitos de la validez de las entradas y registro acordadas judicialmente en el seno de un proceso penal, en cuanto tal actuación afecta a un derecho fundamental como es el de la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE ), interpretación que siempre se articula desde el criterio restrictivo propio de toda limitación de derecho fundamental. Precisamente, es esta interpretación restrictiva la que conduce a la exigencia constitucional de motivación del Auto acordando la entrada en un domicilio. Para que pueda considerarse adecuadamente fundamentado el auto de entrada y registro, es preciso que éste contenga la justificación judicial de los siguientes elementos:

a) Determinación expresa de las circunstancias espaciales (lugar en el que se debe de llevar a cabo la diligencia de entrada), temporales (fecha y hora en la que la entrada se debe producir) y, a ser posible, personales (de los propietarios u ocupantes de los domicilios);

b) Expresión de la "noticia criminis", bastando la sospecha fundada de que se podría cometer o se está cometiendo un determinado delito;

c) La justificación de la idoneidad y la necesidad de la medida en relación con el fin perseguido en la investigación. En este sentido, procede destacar -con el Ministerio Fiscal- que, en contra de lo afirmado, no puede compartirse que el acusado recurrente prestara "total colaboración" durante la investigación en fiscalía e instrucción judicial.

La documentación voluntariamente aportada no sirvió a los fines de esclarecer el modo en que las comisiones y precios se fijaran. Si bien es cierto que el recurrente aportó algunos documentos, estos no fueron entonces idóneos a tal fin. Fue, precisamente, la discutida diligencia la que surtiría efectos en cuanto permitió fueran encontrados los mensajes de correo electrónico intercambiados que -a diferencia del coacusado- el recurrente no aportó de modo voluntario; mensajes intercambiados entre sí y con los representantes de la empresa vendedora. Algunos de los documentos aportados voluntariamente, resultarían, a la postre, ser falsos, pese a que el recurrente viniera sosteniendo su autenticidad.

d) La expresión, en su caso, de las sospechas que justifican que se puedan encontrar pruebas o que la no práctica de la diligencia de entrada pueda dificultad la obtención de pruebas por mecanismos menos onerosos para los derechos constitucionales;

e) La expresión del riesgo real de otros bienes constitucionales que puedan resultar dañados en caso de no producirse la entrada y

f) La proporcionalidad de la medida en relación con las personas objeto de investigación, es decir la relación de conexión entre las personas afectadas por la medida de entrada en el domicilio y la investigación del delito.

En el presente caso, no concurren los presupuestos de una investigación prospectiva. Esa alegación debe desestimarse. Existe una delimitación exacta del domicilio; hechos concretos y referidos a hechos delictivos; indicios objetivos, no meras sospechas vagas; justificación de la necesidad de acceso al domicilio para asegurar la obtención de la prueba, dada la posible destrucción o inaccesibilidad de la documentación y autorización expresa para incautar información, en soporte digital y papel.

La Sala Segunda del TS ha precisado que la intervención de dispositivos electrónicos está permitida cuando el auto judicial lo habilita. En dicha línea, la jurisprudencia reciente indica que la mera mención genérica a "documentación o información" comprende los soportes electrónicos y la documentación en papel. El auto autorizó expresamente "incautación de información" sin distinguir soporte; por tanto, tanto documentos en papel como archivos digitales quedan comprendidos. El artículo 546 LECrim, establece que el objeto de la diligencia de entrada y registro es per se el descubrimiento y aprehensión de "efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación", si bien dispone la misma ley que, ''cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos" ( art. 588 sexies aj.1 LECrim) , que es precisamente lo que hizo el auto de entrada y registro. Si el auto no refiere de forma expresa que la autorización que confería comprendía la aprehensión de papeles u otros objetos materiales, obedecía a lo superfluo de la inclusión, al ser objeto propio, notorio y consustancial de la diligencia.

Resulta indiscutible que la documentación intervenida guardaba relación directa con los hechos investigados, sin que se hubiera incautado material irrelevante, ajeno o excesivo. La diligencia se circunscribió al ámbito autorizado, sin extralimitaciones. La medida se limitó al objeto concreto, con alcance delimitado, minimizando la invasión al derecho fundamental, y el reproche vinculado a los efectos causados y extendidos a terceros que formaban parte del núcleo familiar, a falta de una mayor concreción sobre el concreto alcance y perjuicio realmente causado, es mero enunciado. En las actas, garantizadas por la fe del letrado de la administración de justicia, no se recoge hecho o dato alguna que evidenciando extralimitación -en medida alguna- de los agentes policiales que supusiera una injerencia indebida en los derechos fundamentales del recurrente ni de ninguno de sus familiares.

No más extenso recorrido presenta el argumento que apunta a un exceso temporal hasta que la medida fue adoptada. Olvida el recurrente que, constante investigación en fiscalía, obviamente no podía acordarse la diligencia.

El Ministerio Público señala como punto de inflexión que determinó la necesidad de acordar la medida, la apreciación de lo que fue indicio de alteración de pruebas, en el intento de predeterminar la declaración del testigo Balbino, observado con el envío al mismo de un conjunto de respuestas escritas para informar su interrogatorio, unida a la "advertencia de que modificara el mensaje para que no se pudiera identificar a través de los metadatos, que el documento había sido creado por el recurrente", extremos que, una vez, la diligencia vendría a confirmar. Meritada declaración contradecía tanto la versión ofrecida por los investigados como las conclusiones del informe de Policía Científica sobre los metadatos de alguno de los documentos incorporados a la causa, afirmando (así, por ejemplo, en esa declaración se afirmaba que la designación de los investigados como agentes exclusivos fue firmada por el propio Balbino en el año 2018 y el acuerdo de confidencialidad en el año 2019, mientras que los informes periciales acreditaban que ambos documentos habían sido elaborados en marzo de 2020 con una licencia de Word registrada a nombre de " Bernardino"

DUODÉCIMO.-De otra parte, en orden a analizar si existió indefensión generadora de la nulidad impetrada, no podrá orillarse el propio comportamiento procesal de quien la invoca. Y en este punto resulta oportuno y esclarecedor la inicial nota puesta de manifiesto por el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso al recordar el contenido del artículo. 240.1 LOPJ cuando establece que "la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales".

Recuerda al respecto el Ministerio Fiscal que, si bien el auto de entrada y registro fue recurrido en reforma, el auto que resolvió dicho recurso no fue impugnado en apelación y devino firme.

No es difícil compartir la conclusión: la alegación de nulidad presentada en el trámite de cuestiones previas, y ahora reiterada resulta extemporánea e inoperante. No puede alegar indefensión quien, pese a tener conocimiento pleno del acto procesal y de los medios de impugnación disponibles, se aquietó voluntariamente al no recurrir en tiempo y forma. La indefensión constitucionalmente relevante exige una situación real y efectiva, no meramente formal, y no puede amparar a quien, por su propia pasividad procesal, consintió la resolución.

El Tribunal Constitucional ha señalado que para que alcance relevancia constitucional el contenido de la indefensión, es necesario que sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan, o concurran estos en relevante medida (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio; 237/2001, de 18 de diciembre; 109/2002, de 6 de mayo; 87/2003, de 19 de mayo; 5/2004, de 16 de enero; 160/2009, de 29 de junio; o 179/2014, de 3 de noviembre).

Conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 9 de octubre de 1979 [TEDH 1979 , 3] caso Airey , y de 25 de abril de 1983 [TEDH 1983, 6] caso Pakelli, desde la perspectiva constitucional, quien alegue indefensión no ha de haber provocado o coadyuvado a dicha situación con su falta de diligencia, así como que dicha indefensión debe ser real y efectiva. En suma, resulta preciso que se haya producido un menoscabo real y efectivo de su derecho de defensa (por todas, SSTC 216/1988, de 14 de noviembre [ RTC 1988, 216] , FF. 2 y 3; 208/1992, de 30 de noviembre [ RTC 1992, 208] , FF. 1 y 2; 276/1993, de 20 de septiembre [ RTC 1993, 276] , FF. 3 y 5; 22/2001, de 29 de enero [ RTC 2001, 22] , F. 2; 125/2002, de 25 de noviembre [ RTC 2002, 125] , FF. 4 y 5; 222/2002, de 25 de noviembre [ RTC 2002, 222] , F. 2); STC 215/2003".

No existe, por tanto, lesión del derecho de defensa cuando el eventual perjuicio deriva o ha sido tolerado por la pasividad o consentimiento tácito del propio interesado. el silencio o falta de recurso equivale a consentimiento, y por tanto excluye la posibilidad de alegar indefensión. STS, Sala Primera, 5/11/2013: "La parte que se aquieta frente a una resolución consiente sus efectos y no puede posteriormente invocar indefensión." Sala Segunda, sentencia de 27/2/2001: "La indefensión queda descartada cuando el interesado dispone de medios procesales para reaccionar y no los utiliza."

DÉCIMOTERCERO.-En relevante medida, las consideraciones anteriores sirven para ofrecer respuesta al reproche incardinado en el "Bloque B" del primer motivo del recurso que analizamos, referido a la "extralimitación" en la incautación de efectos y documentos en soporte papel en los domicilios objeto de registro, no autorizada expresamente en la diligencias judiciales de entrada y registro por el Auto del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, de fecha 13.09.2022; referido concretamente a la ocupación, durante el registro en la vivienda del acusado recurrente, de un bloc de notas con el letrero "Oliva-Ayala Abogados", con anotaciones manuscritas.

Se produciría, a criterio del recurrente, una "flagrante vulneración del derecho de defensa", en cuanto conteniendo el cuaderno manuscritas conversaciones con sus abogados, estuvo a disposición policial "para su examen" pese a haberse acordado su posterior expurgo, en cuanto aquella ya se había "consumado". Ello, generaría, nada menos que la nulidad del Acta de la concreta Diligencia de entrada y registro, de los efectos incautados en la misma y de todo lo actuado en el presente procedimiento desde la incautación por la Policía Judicial.

El argumento se enfrenta a un inicial reto en modo alguno pequeño y así, viene a reconocerse por el recurrente: el bloc de notas fue devuelto al recurrente cuando así se solicitó, sin que nadie hubiera tenido acceso a su contenido previamente ni, como lógica consecuencia de lo anterior, nada de ese contenido hubiera quedado reflejado en la causa, pues lo único que se sabe del mismo es que contenía "anotaciones manuscritas". Así lo pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, con lógica conclusión, que por ello compartimos. No ha podido influir la incautación de ese bloc en la condena penal porque ninguna mención al contenido del mismo se hizo ni durante la instrucción de la causa; ni en el transcurso del juicio oral; ni, en lo relevante -y evidente- en la sentencia recurrida.

El sugerido acceso por parte de la policía antes de proceder a la devolución a consecuencia del expurgo ordenado y la derivada vulneración denunciada, es conjetura, sospecha y afirmación en el vacío, que, incluso otorgándole pábulo, sería irrelevante, sin constancia procesal y sustantiva alguna, como decíamos, de su influencia en la decisión judicial, y sin que pueda comprenderse en qué medida o con qué alcance pudo ser vulnerado o no respetado el derecho a la confidencialidad de las relaciones entre cliente y abogado.

Al contrario, nos encontramos con indiscutibles muestras de que el riesgo fue conjurado. Se actuó de forma proactiva para evitar el peligro de afectar al derecho, toda vez que, llegando al conocimiento del órgano judicial instructor la existencia del cuaderno, por este fue ordenado el expurgo del mismo en la diligencia y su entrega inmediata al, entonces, investigado y ahora recurrente, sin que el cuaderno, o por mejor decir, su contenido, haya sido utilizado como elemento probatorio en ninguna de las sucesivas fases del procedimiento.

Para apreciar la existencia de una posible indefensión con relevancia constitucional, la doctrina del Tribunal Constitucional, por todas, Sentencia 95/2020 de 20 de julio, de su Sala Primera, señala que la indefensión de alcance constitucional es algo diverso de la indefensión meramente procesal y que como en los casos referidos en el fundamento anterior debe alcanzar una significación material produciendo una lesión efectiva.

La mera inicial incautación y la "disponibilidad" por la policía del cuaderno durante un tiempo -nueve días- hasta la meritada orden no pasaría de ser, a lo sumo, mera irregularidad. Cuestión diferente es, si en las circunstancias del caso, puede alegarse y compartirse haya podido existir indefensión. Ningún dato existe, como decimos, en las resoluciones judiciales obrantes en la causa hasta la sentencia final, que acredite mínimo atisbo de perjuicio real y efectivo para el recurrente en sus posibilidades de defensa y sí un absoluto silencio acerca del cuaderno y/o su contenido. La indefensión que prohíbe el art. 24.1 CE, no nace, de la sola y simple posible irregularidad. Esto es evidente en el caso analizado y no es baladí que el recurrente no acierte a explicitar y acreditar la afectación concreta del derecho de defensa y el derecho a la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado-cliente, mediante la inicial y momentánea ocupación de ese bloc de notas con la carátula de un despacho de abogados que, además, no ostentaba su defensa en esta causa.

La indefensión constitucionalmente relevante es la que tiene carácter material, es decir, aquella que produce un perjuicio real y efectivo y, pese a admitir pudiera existir una aparente irregularidad en la inicial ocupación, el afectado ha podido ejercer sus derechos sin merma efectiva y sin padecer ese efectivo daño.Si el documento incautado en un registro se devuelvey ha sido absolutamente silenciado en la causa, no hay indefensión alguna.

DECIMOCUARTO.-En lo que respecta al delito contra la hacienda pública objeto de condena, se denuncia error en la valoración de la prueba y vulneración de los artículos 305 y 305 bis del código penal, en conexión con el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva del artículo 24 de la constitución española.

El tribunal de instancia ha declarado probado que el acusado recurrente, con el propósito de eludir el pago de parte de la cuota tributaria que habría de resultar del IRPF correspondiente al ejercicio de 2020, y como consecuencia de los rendimientos obtenidos por su actividad profesional personal en las operaciones descritas, decidió imputar mendazmente aquellos a la mercantil TAKAMAKA, dejando así de ingresar a la Hacienda Pública la cantidad de 1.350.516,29 euros; derivados del pago de las comisiones pactadas con dicha entidad y que fueron efectivamente abonados entre el 31 de marzo y el 23 abril de 2020,

De igual modo, ha considerado probado que TAKAMAKA emitió el 1 de julio de 2020 cuatro facturas a la mercantil LENO por importe total de 4.623.350,05 euros por la prestación de servicios derivados de las operaciones antes aludidas. En consecuencia, dicha sociedad presentó declaración del Impuesto de Sociedades en el que declaró ingresos procedentes representados en las facturas, acogiéndose al tipo impositivo del 15% previsto en la Ley del Impuesto de Sociedades para entidades de nueva creación, resultado una cuota de 659.515,29 euros, efectivamente abonada.

Concluye el tribunal que el acusado presentó declaración del IRPF relativo a dicho ejercicio en la que omitió declarar los rendimientos profesionales obtenidos mediante la actividad descrita. De haberlo hecho y de haberse acogido a la modalidad simplificada del método de estimación directa, resultaría una cuota a ingresar de 2.010.031,58 euros (de no haberse acogido a la modalidad simplificada de la estimación directa la cuota habría ascendido a 2.010.901,58 euros). Considerando la cuota ya abonada por TAKAMAKA, el acusado dejó de ingresar la cantidad de 1.351.386,29 euros.

Estima el tribunal a quo que existió una simulación al imputar el acusado los ingresos de su actividad a una sociedad mercantil que no estaba constituida al tiempo de realizar la actividad, y que no había intervenido para obtener dichos rendimientos, entidad que no aportó ni personal ni medios materiales ni de ningún tipo. No pudo atribuirse el rendimiento a la sociedad y el recurrente nunca pudo acogerse al mecanismo de tributación de sociedades vinculadas. Estimo así, que existió una ocultación de la verdadera realidad tributaria, sorteando, en definitiva, la legalidad mediante el mecanismo distorsionador de la simulación negocial.

Pues bien, muestra el recurrente desacuerdo con todo ello, al tiempo que niega la existencia de un engaño a la Hacienda Pública sobre el fáctico presupuesto de ser realmente la sociedad la que prestó los servicios facturados.

Los argumentos se centran en el intento de demostrar la real existencia de una sociedad en formación al tiempo que el acusado recurrente ingresó en sus cuentas corrientes el importe de las comisiones devengadas, y la consiguiente y suficiente idoneidad de la sociedad el punto de prestar sus servicios de mediación, contando -en contra de lo que el tribunal considera acreditado tras valorar y asumir el criterio pericial de la Inspección tributario- con los oportunos y necesarios medios materiales y humanos al efecto.

DECIMOQUINTO.-En el mismo punto del discurrir en la senda argumental trazada en el motivo de recurso, y una vez expuesto en el anterior ordinal el punto básico discrepante, hemos de hacer un alto para señalar que -indefectible e imperativamente- habría de desdeñarse toda alegación basada en el documento "contrato de sociedad" que, como se afirma en el recurso, formalizaron el recurrente, Sr. Bernardino, su cónyuge y sus hijos, y que, como con naturalidad afirma el recurrente, "une a su escrito de apelación".

Se afirma por el recurrente que meritado documento es de fecha anterior a que la Empresa Municipal de Servicios Funerarios y Cementerios de Madrid, S.A, suscribiera los correspondientes contratos de adquisición de material sanitario, entre el día 26 de marzo y el 7 de abril de 2020 y antes de que se abonaran las cantidades correspondientes a la mediación en la cuenta personal del acusado, los días 31 de marzo y el 24 de abril de 2020.

En el presente caso, ninguna de estas circunstancias concurre: el documento aportado existiría, por su fecha, con anterioridad; el recurrente pudo obtenerlos y presentarlos en el momento procesal oportuno, y no ha acreditado causa alguna que justifique la no aportación previa. Se impide a las partes acusadoras someterlo a contradicción, examinar su autenticidad, solicitar prueba complementaria o practicar interrogatorios relacionados con ellos. Ello resulta incompatible con el principio de contradicciónrecogido en el artículo 24 CE ,así como con el principio de inmediaciónen materia probatoria consagrado en el artículo 741 LECrim .

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante y consolidada. STS 455/2014, de 4 de junio :inadmite la prueba aportada en apelación por ser "tardía y contraria al principio de preclusión procesal". STS 117/2015, de 26 de febrero :exige justificar la "imposibilidad absoluta"de aportar antes los documentos. STS 310/2018, de 28 de junio :reitera que la apelación penal no es un nuevo juicio y prohíbe reabrir la fase probatoria. STS 533/2020, de 27 de octubre :la Sala de apelación "no puede fundar su fallo en material probatorio nuevo introducido ilícitamente".

En la misma línea, el Tribunal Constitucional sostiene que admitir documentos no sometidos a contradicción en la instancia vulneraría el derecho de defensa y la igualdad de armas. Entre otras: STC 37/2000 :prohíbe introducir en apelación pruebas no valoradas por el juez de instancia, por afectar a las garantías del art. 24 CE. STC 167/2002 :recuerda que el derecho a la doble instancia no implicala posibilidad de abrir un nuevo debate probatorio.

Al margen del relevante escollo, el recurso añade, en cualquier caso, que la realidad jurídica de esta sociedad irregular ha de inferir de la declaración del Director de la Sucursal de la Caixa en la que se ejecutan las transacciones objeto de enjuiciamiento, cuando refiere que el acusado le explicó provisionalidad del ingreso en la cuenta y su posterior aplicación a la cuenta de la nueva sociedad, TAKAMAKA, que se iba a constituir. Añade que la especial situación del COVID-19 y la declaración del estado de alarma impedían formalizar la creación de la compañía;

Partiendo el recurrente de la existencia de una sociedad irregular, invoca sus consecuencias, acudiendo al tenor del artículo 1679 del Código Civil, para afirmar que el ente comenzó a operar desde el momento mismo de la celebración del contrato. Así, las transacciones efectuadas por el acusado, desde la fecha de firma del pacto constitutivo de la sociedad al que ya nos hemos referido, deben imputarse, desde una perspectiva mercantil, contable y fiscal a la sociedad TAKAMAKA. una vez inscrita esta sociedad, es decir, con fecha 6 de junio de 2020, según consta en la propia escritura de constitución de la sociedad que encontramos en el expediente administrativo remitido por Hacienda.

Ya hemos analizado el alcance que ha de darse al extemporáneo documento unido al recurso. Junto a ello, no cabe olvidar la dificultad de que las tesis expuestas por el recurrente hayan de prevalecer sobre las conclusiones extraídas por el tribunal enjuiciador tras un examen más objetivo y desinteresado sobre el material probatorio, que hace inevitable apreciar desmedida la aspiración en las pretensiones revisoras que se impetran, en relación con los límites competenciales que, al respecto, este tribunal revisor dispone.

Y ello es así, en cuanto que es cierto que el recurso de apelación previsto en el artículo 846 ter de la LECrim , tiene un carácter ordinario, tanto en su tramitación, -por remisión a los artículos 790 a 792 de la LECrim -, como a su contenido; no queda concernido por motivos tasados (como el de casación) ni afecto a las singularidades que para la apelación, en materia del Tribunal del Jurado, dispone el artículo 846 bis c) de la LECrim ; y nos otorga plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al permitir un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995); y que, en esta dirección, el TC tiene asimismo declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Ahora bien, no es menos cierto que, cuando el Tribunal ad quem ha de entrar en el examen del contenido de la prueba subjetiva practicada en el proceso; la desmesurada relevancia que constitucionalmente se otorga al principio de inmediación, limitan sobremanera la posibilidad de que el Juez "ad quem" entre y revise la propia valoración de la prueba practicada en la primera instancia; jurisprudencialmente ( STC de 21 de diciembre de 1989 , citada por la STS de 24 de mayo de 1196 ) esta limitación viene sustentada en que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas de un proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán.

En definitiva, este órgano de apelación sólo podrá interferir en el proceso valorativo, en caso de apreciar un error notorio en dicha valoración y se excedería al hacerlo ex novo, prescindiendo de dicha premisa respecto de actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12); no pudiendo revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003 ).

DECIMOSEXTO.-Dichos límites no han de ser traspasados en trance de dar respuesta al reiterado argumento que niega exista una atribución mendaz de rendimientos a la sociedad TAKAMAKA y que esta fuere una sociedad meramente instrumental carente de medios personales y materiales.

Las circunstancias que se dan alrededor de la operación analizada sirven al recurrente a los fines de descartar la idoneidad del engaño y su voluntad defraudatoria, para situar fuera de la lógica que unos altos ingresos bancarios, de aproximadamente cinco millones de euros, generados en la cuenta de una persona física, y que provenían de Malasia no fueran a ser comunicados a la Autoridad Supervisora del Banco de España, careciendo de sentido imaginar el dolo del acusado, y/o, en definitiva, como expone, que pretendiera engañar a la Haciencia Pública, lógicamente sabedor de que esta dispondría necesariamente de la información.

Alude a la constancia en las actuaciones que el SEPBLAC dio noticia de la operación a la Fiscalía Anticorrupción, que presentó investigación contra el encausado por malversación de caudales públicos y blanqueo de capitales, inicialmente. Y, luego, presentó denuncia por delito de estafa agravada, falsedad en documento mercantil y blanqueo de capitales. Descarta así el recurrente toda intención de ocultamiento.

El recurrente viene a admitir que pudo existir un error en la forma de tributar por los ingresos derivados de la mediación en la compraventa de material sanitario, pero descarta una conducta dolosa o un engaño idóneo para inducir a error a la AEAT.

En línea con lo anterior, niega que TAKAMAKA sea una mera sociedad interpuesta y, por tanto, una mera simulación negocial. Señala al efecto que, para la identificación de potenciales oportunidades de negocio, contactar con potenciales clientes e identificar necesidades de mercado, las labores propias de un intermediario, no son precisos "medios humanos o materiales adicionales al intelecto y experiencia del administrador de la sociedad", como un ordenador o un vehículo; sin perjuicio de que, como afirma, a lo largo del ejercicio 2020, TAKAMAKA dispuso de medios materiales y humanos para ejercer su actividad.

No podemos compartir tales argumentos. Para ello, habría de ser preciso compartir la amplitud conceptual y jurídica de la figura de la sociedad en formación que el recurrente sugiere; dificultad no superable incluso dejando a un lado el importante escollo que pretende basamentar su realidad en documentos extemporáneos inasumibles y no valorables en la alzada, como vimos. El concepto es realmente restringido, en cuanto contempla aquellos entres de capital respecto de las cuales se ha otorgado escritura pública de constitución, artículos 21 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, pero que todavía no se ha inscrito en el Registro Mercantil. El otorgamiento de la escritura pública de constitución determina la adquisición de personalidad jurídica por la sociedad. Hasta ese momento tendrá la consideración de sociedad en formación.

Como vimos, amén del desdeñado documento privado en la alzada, se alude a la declaración del Director de la sucursal de CaixaBank, que, referida al momento de gestión de los ingresos correspondientes a los servicios litigiosos, manifiesta que la intención del recurrente era constituir una persona jurídica.

Se alude también a documentos relativos a las relaciones entre este y la mercantil LENO o sus representantes, en cuanto a la obligatoriedad de realizar la transacción a través de una persona jurídica. Ahora bien, no existiría esa voluntariedad o espontaneidad en el acusado, al tratarse de documentación que la Agencia Tributaria recabó en el marco del procedimiento de inspección, después de que se hubiera presentado la declaración del impuesto de sociedades. Significativo es, por tanto, que ya se habían realizado los hechos que eran objeto de inspección y en esta causa, de instrucción y posterior enjuiciamiento.

Se descartará, de igual modo, la existencia de un mero error en la forma de tributar los ingresos, como sugiere el recurso, cuando lo que se aprecia es que el recurrente imputa de modo expreso aquellos al ente creado y con los fines de ocultación y elusión del especifico sistema de impuesto sobre la renta de las personas físicas.

La cronología de los hechos, escrupulosamente transcrita por la Abogacía del Estado, y plasmada en el factum, desmiente el presupuesto fáctico de las tesis del recurrente e impide compartir sus conclusiones:

Con fecha 24 y 25 de marzo de 2020, el acusado recurrente presta un servicio de intermediación comercial para la venta por parte de la mercantil LENO a la Empresa Municipal de Servicios Funerarios y de Cementerios de Madrid SA, de mascarillas de grafeno KN95 y de Kit Test Rapid COVID 19.

Con motivo de dicha prestación de servicios de intermediación comercial, LENO, con la que el acusado tenía un acuerdo de representación firmado el 12 de septiembre de 2018, reconoce el pago de comisiones a favor de aquel por un importe en dólares de 5.100.000 USD. Abonando en fechas 31 de marzo de 2020, 13 y 23 de abril de 2020 en la cuenta bancaria personal de aquél, el importe correspondiente en euros que ascendía a un total de 4.623.350,05€.

La prestación de los servicios de intermediación tiene lugar los días 24 y 25 de marzo de 2020 y se abonan los días 31 de marzo de 2020. 13 y 23 de abril de 2020 en la cuenta personal del recurrente.

Será con posterioridad, en fecha 26 de mayo de 2020, cuando se constituye la mercantil Takamaka Invest S.L. por el recurrente, su esposa e hijos, en las proporciones de participación ya reseñadas, siendo aquél su administrador único, procediendo a la emisión de las facturas por los servicios de intermediación comercial prestados por el prestados en el mes de marzo, siendo registrados como ingresos contables de la mercantil y declarados como ingresos de la actividad de dicha mercantil en el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2020.

La sociedad será una sociedad en formación hasta su inscripción en el Registro Mercantil. En lo relevante, en el momento de prestación y abono de los servicios de intermediación que han sido objeto de enjuiciamiento, 24 y25 de marzo de 2020; 31 de marzo de 2020, 13 y 23 de abril de 2020, no existía ninguna sociedad en formación a la que atribuir los servicios, dado que Takamaka Invest S.L. se constituye, insistimos, el 26 de mayo de 2020; con independencia de la intención del recurrente de constituir en el futuro una sociedad, y de las exigencias de LENO de que las operaciones fueran realizadas por persona jurídica.

La atribución de la artificiosidad que da lugar a la imputación y a la valoración judicial que culmina en el fallo condenatorio resulta lógica y fruto de un cabal análisis que ha llevado a estimar que de dicho modo mendaz se han tributado los rendimientos obtenidos por sus servicios de intermediación comercial a través de una sociedad que, a la postre, se constituyó varios meses después, y , que, era inidónea e insuficiente, a la sazón y en las correspondientes fechas, para prestar los servicios de mediación.

DECIMOSÉPTIMO.-La utilización de sociedades sin sustancia económica, carentes de actividad real y creadas con finalidad meramente instrumental, constituye un mecanismo típico y de fraude tributario, que no solo desvirtúa la apariencia formal del tráfico jurídico, sino que incide directamente en la determinación de la obligación tributaria, subsumiéndose en el tipo penal del art. 305 CP, cuando concurren los demás elementos estructurales del ilícito.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado esta doctrina en multitud de resoluciones, entre otras, en sentencia 735/2015, de 26 de noviembre, que califica la interposición societaria artificiosa como un "mecanismo idóneo para desfigurar la realidad económico-tributaria". La STS 502/2016, de 10 de junio, declara que "la sociedad carente de actividad real y utilizada como mero soporte formal evidencia un designio inequívoco de ocultación". La STS 221/2019, de 2 de mayo, donde se afirma con rotundidad que la simulación societaria es un "instrumento defraudatorio prohibido por el ordenamiento jurídico". La STS 372/2021, de 29 de abril, que considera típica la derivación de ingresos personales hacia sociedades sin sustancia real.

El recurrente creó una apariencia jurídica falsa, para ocultarse como verdadero sujeto pasivo del tributo, produciendo un perjuicio patrimonial a la Hacienda Pública. Ha pretendido ocultar los ingresos de las comisiones desviándolos artificialmente hacia una aparente sociedad en formación sin justificación económica real, que no poseía estructura organizativa, carecía de actividad económica, sin posibilidad de fiscalización.

La falta de actividad y organización empresarial constituyen indicios del ánimo defraudatorio. En contra de las alegaciones del recurso, no es posible orillar el hecho de que una sociedad en formación no puede constituir un ente autónomo generador de ingresos reales hasta que no se formaliza su inscripción y organiza su estructura básica,

En casos como el presente, la interposición de una sociedad en formación revela una estrategia intencional. Insistimos, la sociedad carecía de medios materiales, humanos y financieros; no existía actividad mercantil real; las comisiones procedían directamente de la intervención personal del recurrente y, en definitiva, se simula la atribución a esa sociedad en formación para eludir la tributación en el IRPF, sin una explicación alternativa sólida.

El estado preinscripto de una sociedad facilita la simulación,no la excluye; y no puede ser considerada como se argumenta en el recurso, como un ente autónomo generador de renta, en cuanto carece de autonomía patrimonial plenay solo adquiere verdadera existencia con su inscripción.

En tal sentido, se comprende y comparte el análisis del tribunal de instancia, al descartar exista una alternativa de elección del en su obligación de tributar rendimientos profesiones como persona física o a través de una persona jurídica, en cuanto ello habrá de vincularse con la efectiva intervención de la persona jurídica en la obtención de los rendimientos mediante la aportación de medios personales o materiales.

Subraya y enfatiza así el tribunal a quo que la sociedad TAKAMAKA no se constituyó hasta después de prestados los servicios profesionales de los que se obtuvo el rendimiento y aun después de que este trabajo se cobrara. Los argumentos del recurso aparecen tensados en lógico interés, pero no pueden ocultar, o al menos convencer mediante la prueba de un juicio arbitrario, ilógico o irracional, de una realidad que aparece clara: los servicios fueron prestados personalmente por el acusado. Los presta en coincidencia cronológica con el pleno confinamiento vivido en nuestro país, el 24 y 25 de marzo de 2020, declarado ya el Estado de Alarma con los medios materiales con los que el recurrente contaba como persona física, teléfono y ordenador, desde su domicilio.

Es el recurrente quien, efectivamente, aparece como como intermediario comercial (Seller's Agent) en los cuatro acuerdos IMFPA de fechas 24 y 25 de marzo de 2020, aportados sin que se haga referencia alguna a la tantas veces citada Takamaka Invest SL que, por él, son firmados, ingresándose en su cuenta bancaria las consiguientes comisiones acordadas.

El recurrente llega a poner en duda el daño causado a la Hacienda Pública. En primer lugar, no cabe dudar que se obstaculizó de manera relevante la actuación de comprobación por la Hacienda para la efectividad de la recaudación, en cuanto se ha visto obligada a realizar una exhaustiva investigación, que ha incluido el acopio de numerosa documentación, para poder desentrañar la realidad de las operaciones y, en particular, los esfuerzos para evidenciar que Takamaka Invest SL constituía mera sociedad instrumental o artificio creado con el descrito propósito defraudatorio; esfuerzos destinados a identificar al verdadero sujeto obligado y despejar toda incertidumbre sobre la titularidad efectiva de los bienes y derechos implicados, sorteando los escollos en el análisis de la trazabilidad de las operaciones y deshacer la apariencia documental creada.

En consecuencia, dicho artificio inequívocamente hubo de producir una perturbación significativa del ejercicio de las funciones de control tributario, comprometiendo la eficacia de la recaudación y vulnerando el principio de colaboración exigible a los contribuyentes en los procedimientos de gestión e inspección.

Finalmente, sugeriría el recurrente que cabría hablar de un mero "diferimiento" de la imposición, en el hecho de haber declarado unos ingresos por el impuesto de sociedades en lugar de hacerlo por el impuesto sobre la renta de las personas físicas. Esta afirmación se refiere fundamentalmente al hecho de que, si se hace una aportación a una sociedad en concepto de capital, esa operación no tributa, pero si tributa el posterior reparto de dividendos como renta personal del socio. Pero lo cierto es que, en el caso enjuiciado, el dinero aportado a la sociedad se declaró como rendimiento de su actividad y tributó en el momento de su percepción, sin que se produjese ningún diferimiento de la tributación, y si la consecución, entonces, de que fuera aplicado un tipo sensiblemente más reducido.

De este modo, el recurrente conocía las diferencias y consecuencias. La declaración de ingresos a través del Impuesto sobre Sociedades cuando en realidad corresponden a una persona física y deberían tributar en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas no puede calificarse como un mero diferimiento temporal de la carga impositiva. Por el contrario, implica una distorsión sustancial en la determinación del sujeto pasivo, en la calificación de las rentas y en el gravamen aplicable, lo que entraña consecuencias muy superiores a las propias de un desplazamiento temporal de la tributación.

La utilización de una sociedad para canalizar rentas personales no produce un simple desplazamiento temporal del tributo, sino que modifica la carga fiscal de manera estructural:

En el IRPF se aplican tipos progresivos, que pueden superar el 40-45% según la Comunidad Autónoma. En el IS opera un tipo fijo del 25% (o incluso reducido en casos particulares: entidades de nueva creación, ERD, etc.). Tributar en el IS cuando la renta pertenece a una persona física reduce artificialmente el tipo efectivo, generando una minoración del impuesto que no se corregiría en el futuro; por tanto, no es diferimiento, sino minoración indebida de la deuda tributaria.

El uso irregular de una sociedad implica además: obligación de depositar cuentas sin reflejo real de la actividad, riesgo de infracciones por falta de veracidad contable, exposición a la responsabilidad del administrador ( art. 236 y ss . LSC). La afectación se extiende a ámbitos no fiscales, lo que excluye aún más la idea del simple diferimiento.

Frente al argumento apuntado por el recurrente al exponer que Takamaka Invest SL no es una sociedad vacía de contenido en cuanto, además de la intermediación comercial, también desarrollaría actividades de alquiler de inmuebles y compraventa de vehículos, sale al paso el Ministerio Fiscal que impugna su recurso y apunta que tal objeto comercial no precisaría, de igual modo, la constitución de un ente social. Respecto del alquiler de inmuebles, porque el único inmueble propiedad de Takamaka fue alquilado al recurrente, que lo usa como vivienda; y, en cuanto a la compraventa de vehículos, porque, de todos los vehículos adquiridos a nombre de la entidad, ninguno fue transmitido a tercero distinto del propio concesionario donde había sido previamente adquirido y nunca por un precio superior al de la venta inicial; concluyendo con compartible lógica, que no fue obtenido ningún beneficio comercial con la sugerida actividad de compraventa de vehículos, que, además, como vino en reconocer el recurrente a la Agencia Tributaria se llevó a cabo por vía telefónica, por medios telemáticos y por correo electrónico, desde el domicilio particular/profesional .

DECIMOCTAVO.-La culpabilidad del acusado recurrente no ofreció duda razonable al tribunal de instancia, y no la ofrece a este tribunal revisor, en la forma de autoría, a pesar de la intrínseca relativa complejidad del mecanismo planificado, vistas las pruebas pericial y documental aportadas al juicio l; constituyendo todo ello material incriminatorio diríamos más que excedente respecto de los parámetros de suficiencia necesarios para destruir el principio constitucional de inocencia ( art. 24.2 CE) .

Ha sido relevante la prueba pericial practicada.

Peritos de la Agencia Tributaria también han aclarado que la comprobación fue exhaustiva. La Sra. Natividad, ratificando su informe previo, refirió y concretó las declaraciones realizadas por el acusado en su IRPF y la declaración realizada por la mercantil TAKAMAKA en el impuesto de sociedades, especificando las cuotas resultantes. También refiere la presentación por el acusado de declaración complementaria el 12 de mayo de 2022, después de que se le notificara el inicio de la actividad inspectora el 9 de mayo.

Se especificaron los motivos que llevaron a la Agencia Tributaria a concluir que fue el acusado, y no la entidad, quien generó con su trabajo los rendimientos percibidos sin que, al tiempo del devengo, TAKAMAKA ni tan siquiera había sido constituida. Comprobaron, del mismo modo, que esta no tendría actividad posterior ni contaría con personal ni medios para desarrollar actividad. También que la actividad de mediación del acusado se realizó a partir de un contrato de agente concertado con LENO a título personal.

Precisa que se ha realizado la liquidación del IRPF conforme al régimen de estimación directa simplificado, que resulta más favorable al acusado, aunque él usó en su declaración complementaria el de estimación directa normal.

La perito también informó que el acusado no podía deducir de su IRPF el importe de la donación de mascarillas realizada por LENO, al ser esta la onanteto y porque los donatarios no cumplen los requisitos legales, no emitiendo la certificación requerida por el art. 69 y concordantes de la LIRPF en relación con la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.

Concluye el tribunal estimando acreditada el importe de la cuota defraudada coincidente con el importe referido por la acusación, ajustado a la liquidación aportada conforme al régimen de estimación directa simplificado, más favorable al contribuyente.

Recordemos que el Tribunal Supremo de forma casi unánime otorga e

l carácter de prueba pericial al informe y ratificación de los Inspectores de Hacienda ( SSTS 29-7-02, 11-3-04 y 15-7-04). Sin perjuicio de no haber sido los peritos recusados en la presente causa, cabe de igual forma significar que la jurisprudencia ha establecido con claridad que no cabe dudar de la imparcialidad de los técnicos de Hacienda, determinada por su condición de funcionarios públicos, cuya actuación debe estar dirigida a servir con objetividad los intereses generales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo 2001).

En consecuencia, deviene ineludible desatender las tesis del apelante.

Culmina el recurrente su discrepancia señalando la procedencia de "aplicar el tipo reducido" en contra de lo que fue decidido otrora por la Inspección de los Tributos. No comparte el recurrente la decisión basada en su consideración que, tras comprobación, con anterioridad a la constitución de la mercantil TAKAMAKA INVEST SL, el acusado era socio del 50% de la mercantil FLY FISHING S.L. así como administrador solidario de la misma, sociedad cuyo objeto social recoge, entre otras actividades, la intermediación mercantil. Por tanto, en la medida en que la actividad económica para la que fue creada TAKAMAKA INVEST S.L. y que genera los principales ingresos de explotación en el ejercicio 2020, (intermediación comercial) venía siendo realizada por otra entidad vinculada, como es el caso de FLY FISHING SL, no procede aplicar el tipo reducido previsto para las sociedades de nueva creación.

El recurrente estima no estar acreditado que, de modo efectivo, FLY FISHING haya ejercido mediación en el comercio internacional de mercancías, y señala que la diferencia de tributación por aplicación del tipo general del impuesto sería de 439.676,80 euros cantidad resultante de aplicar un 10% (diferencia entre el tipo general del 25% y el tipo reducido del 15%) de tipo diferencial sobre la base imponible del impuesto de sociedades de TAKAMAKA, según Modelo 200 unido al expediente fiscal, por importe de: 4.396.768,60 euros X 10 % = 439.676, 80 euros: importe que no alcanzaría la cuota de delito, 600.000 euros, que excluiría la aplicación del tipo agravado del 305 bis, tipo en el que se ha subsumido la conducta objeto de condena en la sentencia impugnada.

Sin mayor argumentación, no puede ser compartido el argumento y su insteresada conclusión. Efectivamente, como apunta el Ministerio Fiscal con acierto, consistiendo la defraudación en haber tributado por el impuesto de sociedades en lugar de por el impuesto sobre la renta de las personas físicas, resulta irrelevante cuál sea el tipo aplicable al primero de estos impuestos, dado que sería siempre muy inferior el del impuesto sobre la renta y generaría, en todo caso, una cuota defraudada superior a 120.000 euros.

Si ha sido descartada la alternativa sugerida conforme a la cuál sería correcta la tributación por el impuesto de sociedades, resulta superflua -o incoherente, por mejor decir- toda consideración de que la defraudación hubiese consistido únicamente en pretender la aplicación del tipo reducido.

DECIMONOVENO.-Finalmente, se denuncia error en la valoración de la prueba respecto al delito de falsedad en documento oficial, con vulneración de los Artículos 390.1.1° Y 392 del Código Penal, en conexión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del Artículo 24 de la Constitución Española.

Se centra el recurso en dos distintos "documentos en soporte papel" que como afirma al inicio, son los que fundamentan finalmente su condena por el reseñado delito.

De una parte, dos "Certificados COVID", expedidos en calidad de "salvoconductos" que permitían la circulación fuera de su vivienda del acusado ante las obligadas restricciones de movilidad en el año 2020, de conformidad con lo que disponía el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el Estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID; a saber, Certificado del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda, documento en formato papel y en digital; y Certificado de la Dirección General de Emergencias y Protección Civil del Ayuntamiento de Madrid, en formato papel.

El tribunal concluye que ambos, que califica como documentos oficiales, fueron elaborados a partir de otro Certificado verdadero, emitido correctamente a favor del acusado y en el que se justificaba su necesidad de desplazarse en determinadas fechas concretas durante el citado Estado de Alarma.

Se estima errónea la valoración judicial considerando -con cita de sentencias- desoye numerosa jurisprudencia que exige que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para incidir en su normal eficacia en el tráfico jurídico, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

Vincula la afirmada nula incidencia en el tráfico jurídico con el principio de presunción de inocencia, incompatible con la mera "presunción" de alguno de los elementos constitutivos del delito en contra del acusado, para afirmar que no ha habido demostración más allá de toda "duda razonable".

De otra parte, concreta el objeto del motivo de recurso en el documento con "carnet del CNI", para discrepar de la valoración y conclusión del tribunal de instancia que reseña y reproduce, la simulación era "adecuada para producir error en un ámbito privado, aunque es cierto que no lo era en el ámbito administrativo que le es propio", trasladando al factum que el documento reproduce la apariencia externa y formato de la identificación auténtica.

El recurrente apunta a la existencia de diferencias. Así, señala que el original se emite en un soporte de PVC mientras que el intervenido estaba confeccionado mediante "dos cartones unidos y plastificados"; que en el documento original figura un chip y el número de identificación de su titular, así como el holograma del Departamento de Certificación (CERES) que lo expide, mientras que en el intervenido no había chip criptográfico en un lateral del anverso, ni número de identificación; el holograma había sido simulado mediante impresión y parecía la leyenda "asesor de seguridad". El documento original y el auténtico difieren también por la técnica de impresión.

Atribuye así el error de valoración probatoria considerando fallido sostener que el documento intervenido tuviera una apariencia susceptible de generar error sobre su autenticidad a un observador medio al que se le exhiba en un contexto común propio de una identificación ordinaria; error grave estima el recurrente en cuanto el documento estaba "físicamente muy deteriorado", era burda simulación del original y resultaba desconocido en la vida cotidiana del "observador medio", único ámbito al que la Sala sentenciadora admite finalmente reducir esa "apariencia susceptible de generar error", desconocimiento notorio que impediría afirmar eficacia falsaria de simulaciones por su burda factura, "más propia de una fiesta de disfraces que de una presunta "identificación oficial"en ningún ámbito" (sic).

Una vez más, indefectiblemente hemos de diferir de las tesis planteadas por el recurrente. Insistamos -y así lo recoge el relato fáctico- el acusado recurrente alteró los denominados documentos "salvoconductos", sobre la base de certificados auténticos, recoge su texto e imprime en papel ambos documentos modificados, con la configuración, logos y apariencia del original, y la correspondiente referencia a su firma digital.

Uno de esos documentos sirve al acusado al fin de justificar la necesidad de desplazarse el día 16 de abril de 2020 hasta el Hospital Ruber Internacional. A tal efecto, realizó las modificaciones precisas para que en el texto figurara la autorización para "todo el territorio nacional" y "durante todo el tiempo que dure el confinamiento" añadiendo además su supuesta condición de "agente oficial del Gobierno Chino".

La simulación no era inocua. El recurrente alteró elementos esenciales para conseguir su fin. Hizo constar su identidad, fecha relevante, contenido generador de su derecho o autorización para deambular y, en definitiva, datos que afectaban a la validez del documento. El documento ofrecía apariencia de autenticidad suficiente y era oficial en cuanto expedido aparentemente por autoridad o funcionario público.

En cuanto a la escasa familiariedad del ciudadano con el documento, que parece destacarse por el recurrente al aludir al caso del carnét del Centro nacional de Inteligencia (CNI), es argumento que más bien demuestra lo contrario a lo pretendido. Ciertamente, su mera exhibición a quien no conoce los detalles del original, no hará desconfiar de que quien lo porta es realmente quien a tráves del documento dice ser y se identifica.

El informe pericial de documentoscopia, constata que, en cuanto al aspecto y formato general (tamaño 113-1, cromatismos, disposición de los elementos y leyendas escritas), que el documento tiene semejanza con los auténticos; y que, solo después de hacer un estudio en detalle con material especializado (microscopio estereoscópico binocular, comparador video-espectral y cotejo con la serie de documentos de referencia a disposición de la Sección de Documentoscopia), se constatan las diferencias existentes con el original.

De manera similar, la sentencia afirma que "el documento reproduce la apariencia externa y formato de la identificación auténtica", y que "el documento intervenido tiene una apariencia susceptible de generar error sobre su autenticidad a un observador medio al que se le exhiba en un contexto común propio de una identificación ordinaria".

Destaca el Ministerio Fiscal que en la fecha que consta en el documento, marzo del año 2020 y meses posteriores, en que estaba decretado el confinamiento domiciliario, eran frecuentes esos contextos de identificación ordinaria y la exhibición del documento falsificado era, por tanto, susceptible de generar en la persona a la que era mostrado (un agente de policía local, p. ej.) la creencia de que su portador era en realidad un agente del CNI, con facultades para no verse afectado por las restricciones de movimientos impuestas a todos los ciudadanos con carácter general.

No deja de ser paradójico y curioso -y huero añadiríamos- que para relativizar su fuerza de convicción y lo burdo de la simulación se aluda a que la factura del documento y su fin, eran más propios de una "fiesta de disfraces", en un momento en que ya no solo era imposible organizar fiestas de disfraces, sino que incluso estaba prohibido abandonar el propio domicilio.

VIGÉSIMO.-El documento reunía, en primer lugar, su condición de soporte material sin intervención real de autoridad emisora que incorporaba datos con eficacia probatoria. Se trataba de un documento oficial, en cuanto emanado de autoridad o en apariencia de tal, se integraba en la actividad administrativa o produce efectos frente a ella. Como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia 742/2016, de 6 de octubre, la oficialidad deriva tanto de la autoría como de la "apariencia seriamente construida de emanar de la Administración". En la sentencia 121/2017, de 24 de febrero, afirma el tribunal que lo determinante es que el documento "condicione la actuación administrativa, especialmente en procedimientos de inspección y control".

Los certificados de movilidad COVID-19 como documentos oficiales, durante la pandemia, cumplían funciones de habilitación para desplazamientos restringidos; acreditación ante la autoridad policial, amén de exoneración de sanciones administrativas. Tenían, por ello, condición de documentos oficiales, de relevancia jurídico-administrativa clara. Las Audiencias Provinciales, en resoluciones dictadas durante los años 2020-2022, han confirmado esta naturaleza (v., entre otras: AP Barcelona, Sección 10ª, Sent. 392/2020, 11 diciembre; AP Madrid, Sección 30ª, Sent. 18/2021, 17 febrero).

En el caso enjuiciado, el recurrente reprodujo apariencia externa, logos institucionales y referencias a firma digital, lo cual incrementa la percepción de oficialidad y confirma su carácter típico.

Tampoco se puede calificar como falsificación burda, pues esta es la que se detecta a simple vista. En el caso, los peritos reflejan en su informe que "a primera vista [...] el documento tiene semejanza con los auténticos". Que los carnés originales del CNI son de PVC y no de cartón plastificado o que tienen un chip criptográfico, es algo que solo saben los que usan o ven habitualmente esos carnés, y, por eso, la sentencia reconoce que el documento elaborado por el recurrente "no tenía capacidad de producir error en un observador conocedor de las características del documento original o en un contexto oficial", pero ello en modo alguno lo convierte en una falsificación burda, en el sentido que a esta expresión da la jurisprudencia, al efecto de excluir la tipicidad de la conducta.

El Tribunal Supremo reconoce, excepcionalmente, el concepto de "falsedad grosera" en casos en los que la falsificación es tan burda; tan carente de apariencia de veracidad, y tan manifiestamente deficiente, que no podría engañar a nadie razonable, ni siquiera en un examen superficial.

De este modo, el Alto Tribunal ha impuesto criterios extremadamente restrictivos para admitir esta figura. Así, en sentencia 453/2007, de 29 mayo: sólo cuando la falsedad sea "absolutamente inidónea para afectar la fe pública". En sentencia 633/2012, de 17 julio: debe tratarse de una falsificación "tan primitiva que excluya cualquier margen de duda razonable". En sentencia 450/2020, de 15 septiembre: la falsedad grosera "constituye una excepción reducidísima, inaplicable cuando exista mínima apariencia formal".

La idoneidad exigida por la jurisprudencia se vincula con un estándar abstracto, pero claro a la vez. Desde la sentencia TS 450/2020, el criterio es nítido: "No se exige perfección técnica, sino simple aptitud abstracta para inducir a error. Basta que el documento pueda ser tomado por verdadero en condiciones ordinarias." Este estándar supone que no se requiera engaño efectivo; no se exige examen técnico y, basta, en definitiva, con una apariencia razonable de autenticidad.

En tal sentido, la misma jurisprudencia citada por el recurrente se refiere a una falsedad que puede ser detectada sin esfuerzo alguno por cualquiera que se acerque al objeto falsificado. Pero en el caso enjuiciado, ha sido precisa la realización de un informe pericial y el despliegue de instrumentos especializados para detectar las diferencias entre el documento falso y el original que pretendía imitarse. Y en tal pretensión, el acusado imitó tipografías similares, logos institucionales, diseño general del documento oficial, membretes administrativos y configuración de encabezados y apartados.

La deficiente o irregular elaboración del documento no puede equipararse a una simulación burda o grosera. En la prueba pericial, agentes del Cuerpo Nacional de Policía ratificaron su informe que señalaban, insistimos, la constancia, en cuanto al "aspecto y formato general, tamaño ID-1, cromatismos, morfología, disposición de los elementos y leyendas escritas, la tarjeta de identificación acriminada tiene semejanzas con las auténticas. Sin embargo, en un estudio de detalle, haciendo uso del material referenciado, se han detectado una serie de irregularidades que le hacen discrepar de los carnés auténticos".

Por tanto, el propio informe pericial hace notar que, para apreciar las irregularidades y diferenciarlo del original, hubo de realizar un estudio utilizando material específico, matizando expresamente que, una cosa es la apariencia formal que el documento pueda presentar en cuanto a su conjunto y elementos que la componen pudiendo así ofrecer aspecto de ser una tarjeta genuina o autentica, y otra que, tras realizar un estudio pormenorizado con instrumental - lupa, diferentes fuentes de luz, videosprecto y microscopio- pudiera, como en el caso, detectarse irregularidades como que el soporte no era, ciertamente, de material PVC. Y así manifiestan que el carnet hallado en el domicilio del acusado podía generar confusión con los auténticos.

Durante la pandemia, la circulación de documentos impresos simples, habitualmente sin medidas de seguridad especiales, incrementó la importancia de su mera apariencia gráfica. El documento cuestionado encajaba plenamente en dicho contexto.

Finalmente, se enfatiza en el recurso el hecho de no haber llegado a usarse el documento, olvidando que, para la consumación del delito de falsedad documental, no es necesaria su utilización, siendo suficiente la confección falsaria, aun no acreditándose entrara, posteriormente, en el circuito del tráfico propio de control. En el delito de falsedad documental cometido por particular, art. 392, en relación con el art. 390, ambos del Código Penal, que correctamente ha sido calificado en el presente caso, no es necesario el uso posterior del documento falsificado para que el delito se considere consumado.

La falsedad documental es un delito de mera actividad que se consuma en el momento en que se realiza la falsificación, siempre que, como en el caso, la falsificación recaiga sobre elementos esenciales, la alteración tenga aptitud para inducir a error y el documento sea oficial (si aplica art. 390/392). Se consuma cuando concurren los elementos típicos, mutatio veritatis sobre elementos esenciales y aptitud para inducir a error, sin que sea preciso probar un uso posterior efectivo del documento para castigar la falsedad. La falsedad se valora desde la confección/simulación con vocación de ser utilizada, no desde un uso posterior.

Ello cobra sentido en cuanto lo que se protege es la fe pública, la confianza en la autenticidad de los documentos, y la seguridad jurídica en el tráfico documental. El simple hecho de crear un documento falso ya supone un riesgo suficiente para el bien jurídico protegido.

Si constara acreditado el posterior uso del documento falsificado para obtener un beneficio, inducir a error a la administración o cometer otro delito, dicha utilización podría ser punible en cuanto pudiera integrar otra conducta autónoma ( art. 392.2 CP) , o integrarse como medio para cometer otro delito, como por ejemplo el delito de estafa del que ambos acusados en la estafa resultaron absueltos. Pero la falsedad enjuiciada ya estaría consumada antes.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

VIGÉSIMOPRIMERO.-De conformidad con lo expuesto resulta obligada la desestimación de los recursos y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.