Sentencia Penal 125/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 89/2025 de 15 de diciembre del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia, aplicando la excusa absolutoria del art. 268 del CP, absuelve 103 y 252 al acusado Sr. Alberto, del delito continuado ( art. 74 CP) de apropiación indebida del art. 253 CP, si bien, declarando probados los hechos, condena por responsabilidad civil ex delicto, ( arts. 268 y 119 y ss. CP) , condenándole al pago de la indemnización correspondiente, que alcanza el montante de 167.367,20 euros, por los varios actos defraudatorios cometidos, cuyo detalle se indicará luego.

El recurso es, adecuadamente, impugnado, tanto por el Ministerio Fiscal como, especialmente, por la acusación particular ejercida por la hermana del condenado, la Sra. Doña Lourdes, quien, mediante querella, inició el procedimiento, contando con el respaldo de la acusación pública, tanto en la instancia como en este trámite del recurso de apelación. No recurre la absolución ninguna de estas partes, si bien la querellante, resignada ante el mandato legal del art. 268 CP (en relación con los arts. 103 y 252) alude que "es una patente de corso para delinquir y seguir delinquiendo" queja dirigida a la norma y no a la Sentencia de instancia y, por ende, inútil a los efectos de conseguir la condena penal que perseguía mediante la querella, que, a la postre, ha devenido en un procedimiento civil encauzado por un procedimiento penal, si bien éste con mayor celeridad y simplicidad que el regulado en la normativa adjetiva iusprivatista.

Es de indicar que el signo de la Sentencia de instancia aquí recurrida coincide con el resuelto en su día, mediante anterior Sentencia de instancia de 29 de Abril de 2.024, que fue anulada por Sentencia de esta Sala de data 30 de Septiembre de 2.024, por razones meramente formales, toda vez que, desde ahora se adelanta, esta Sala de apelación comparte con la de instancia la decisión absolutoria penal y la condenatoria civil, antes resumida en el introito de la presente Sentencia, si bien con un ajuste, a la baja, de la cuantía y ello debido a un examen detallado que esta Sala ha efectuado sobre la documental aportada; y ello por las razones que se expondrán seguidamente.

Para finalizar el prefacio de la presente sentencia, es de resumir el marco económico en el que se ubican los hechos, que parten de la actuación, mediante varios hechos, del acusado, en su condición de administrador social único de la entidad mercantil Apartur, S.A., dedicada a la actividad de explotación inmobiliaria, siendo el acusado titular de la cuarta parte de las acciones, y sus tres hermanos en igual proporción (si bien solo se querella una); tales hechos (actos) del acusado, se sintetizan indicando que dispuso de una parte del patrimonio de la sociedad para fines particulares, o sea suyos propios, que, en resumen y siguiendo el orden sistemático de la sentencia: Tales hechos son los siguientes:

.- Detrajo de la caja social, mediante extracciones fraccionadas, de un total de 47.420,16 euros, sin justificación de destino a fines de la sociedad.

.- Abonó, con cargo al patrimonio de la sociedad, sus cuotas de Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (conocido por su acrónimo, RETA) cuya alta y pago le correspondían, a él individualmente por disposición legal ( art. 305.2.b de la LGSS) por su condición de administrador social, pero sin respaldo de acuerdo social alguno, durante dos años, sumando, este concepto defraudado, la cantidad total de 6.347,04 euros.

.- Que, con motivo de la ejecución de una Sentencia civil contra la sociedad, fue preciso enajenar cinco inmuebles (operación de venta no fraudulenta) cuyo importe total ascendió a la cantidad de 256.364,95 euros, de los cuales se destinó a la ejecución sólo 134.864,95 euros, apropiándose del resto.

.- Que a lo largo de los años 2.018 y 2.019, detrajo, mediante salida de cajeros bancarios, dieciocho salidas de 1.000 euros, más dos de 4.000 y una de 6.000 y más el cobro de cheques de 20.000 euros.

Tal Sentencia fue objeto de aclaración mediante Auto de fecha 16 de mayo de 2024 y dispuso a tenor literal siguiente:

.- Se aclara la sentencia dictada en el presente procedimiento de modo que al folio 12, último párrafo del Fundamento Jurídico Cuarto: donde dice (...) "125.525 euros" (...) debe decir "167.367,20 euros".

.- En el fallo donde dice (...) "En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar y reintegrar a "Apartur S.A.", en la cantidad de 125.525,37 euros por las cantidades indebidamente apropiadas referidas a los hechos numerados con las letras A), B ) y D ),del relato de hechos probados y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los derivados del apartado C) del citado relato de hechos probados, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil" (...) debe decir (...) " En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar y reintegrar a "Apartur S.A.", en la cantidad de 167.367,20 euros por las cantidades indebidamente apropiadas referidas a los hechos numerados con las letras A), B ) y D ),del relato de hechos probados y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los derivados del apartado C) del citado relato de hechos probados, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

.- Se aclara el fallo de la sentencia dictada el 6 de mayo de los presentes de modo que donde dice " que contra la misma solo podrá interponerse recurso de casación, debe decir que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Sobre este soporte fáctico de la sentencia, que sirve de base para aplicar la normativa penal, el apelante alza un único motivo de apelación, que rotula como de infracción de Ley del art. 790.3 LECr. aunque por su contenido, más bien se trata de un motivo de revisión de hechos probados (error en la valoración de la prueba) precedido de una indicación sobre un error material que achaca a la sentencia apelada.

El recurso pretende justificar los hechos antes numerados, es decir, la disposición de dinero del patrimonio social, defendiendo que eran realmente gastos de la misma, sin que hubiera apropiación de las cantidades.

De entrada, los esfuerzos del recurrente se limitan a los tres primeros hechos antes resumidos, sin que siquiera aluda al último, por lo que, ya con eso, la condena debería mantenerse, si bien, en caso de acogerse las explicaciones del apelante, sólo en cuantía inferior:

Procederá, en ese orden, analizar las justificaciones que presenta en su afán de justificar los gastos efectuados:

.- Respecto a este primer ordinal, la apropiación de dinero en cuantía de 47.420,61 euros, el esfuerzo del apelante se basa en la existencia de un contrato de préstamo, que contiene una garantía mobiliaria en las propias acciones sociales del apelante, que motiva el desplazamiento patrimonial de la sociedad a su peculio particular.

Efectivamente, el acusado aportó un contrato documentado el 31 de Diciembre de 2.016 (folios 618 y ss.) al que la Sentencia apelada no dio eficacia probatoria exoneratoria, ya que ni había sido aprobado, ni había sido conocido por los demás socios, ni individualmente ni a través del máximo órgano social, la Junta General, ni, en especial, contar con soporte contable, ni en los Libros de Contabilidad ni en los estados financieros auditados, ni, añade la Sentencia "haberse cumplido formalmente con las condiciones de ejecución del mismo".

Incluso prescindiendo de la primera y de la última de las razones aducidas por la Sentencia a las que luego se hará referencia (en el eventual caso de que entre las facultades del acusado, como administrador único, hubieran estado las de autocontratación y prescindiendo también del obvio conflicto de intereses), lo que es más revelador, según esta Sala, sería la ausencia de todo rastro contable de la pretendida operación de préstamo (con o sin garantía, extremo en el que insiste el apelante y que se analizará luego por esta Sala) de la sociedad a su administrador único.

Pero, pese a la contundencia de este razonamiento, el apelante invoca la probanza pericial en la que se afirma la existencia de una cuenta (la n.º NUM007), en la contabilidad social, que refleja tal préstamo y, además, complementa esta probanza con la aportación de documentos (folios 623 a 637) acreditativos de ingresos del acusado para pagos parciales de tal préstamo, siete de valor de 903,07 euros, y otros dos de igual cuota, solo que, éstos dos, abonados fraccionadamente y otro más, éste último abonado duplicadamente, sumando un total de 17.719,35 euros, con lo que el saldo deudor (a favor de la sociedad) suponiendo que el préstamo fuera real, en vez de ser una operación artificiosa urdida por el apelante prevaliéndose de su privilegiada condición de administrador único, ascendería sólo a 32.719,35 euros, según sus cuentas (no impugnadas de adverso) en vez de los 47.420,61 que suma la Sentencia de instancia.

De ser así, efectivamente habrá que convenir con el apelante que tal impago parcial no supone reproche penal ( STS 13-6-17, n.º 424, "no puede confundirse la falta de pago con la apropiación indebida" o STS 7-1-14, n.º 805 "las cantidades entregadas en préstamo no pueden constituir un delito de apropiación indebida en caso de no devolución"), lo que conduciría a excluir de la condena, (al margen de operar la excusa absolutoria) este apartado primero, para que la sociedad, por vía civil reclamara el saldo deudor y lo ejecutara sobre la garantía mobiliaria constituida por las acciones de las que es titular el apelante o, de no alcanzar suficiente valor para saldarlo, sobre su patrimonio de acuerdo con el art. 1.911 CCiv.

Ahora bien, la propia dinámica del "préstamo" apunta a indicios de fraude: en primer lugar, el que no se haya acreditado la concurrencia de facultades de autocontratación en el acuerdo social que designó administrador único al apelante; en segundo lugar, el extraño hecho de la firma del documento justo el último día del año, y, encima, sábado; en tercer lugar, la omisión de toda dación de cuenta a los demás socios, (al menos en las sucesivas Juntas Generales) de la existencia de este "préstamo", de especial relevancia no sólo por su alta cuantía, sino por haberse efectuado siendo prestamista la sociedad y prestatario el propio administrador social único y, por último, porque la garantía mobiliaria de la que se enorgullece, al afirmar que el valor de sus acciones es muy superior al de la cuantía del préstamo, recae, en parte, sobre acciones que no son de su titularidad, sino de su hermana Lourdes, la aquí acusadora privada, concretamente las acciones n.º 251 a 350, con lo que la garantía abarcaría, caso de ser cierto el contrato, sólo las acciones 350 a 500, sólo 150 acciones y no 250.

Estos indicios cumplen con los requisitos jurisprudenciales que permitirían erigirse en prueba plena, (interconectados lógicamente entre sí, plurales y acreditados, los hechos indiciarios, por prueba directa), como señala la doctrina ( STS 4-11-19, n.º 532, por citar sólo una), con lo que la probanza del carácter fraudulento del contrato se confirmaría.

A ello opone, en segundo término, la defensa aquí apelante, que concurre "la cosa juzgada (non bis in ídem)" aludiendo a la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 5 de los de esta Capital, en causa penal seguida por este mismo delito e iguales partes, (folios 145 a 150 y 6112 a 617) que declara, sobre estos mismos hechos, que "si bien el acusado, como ha reconocido, (y también lo contempla el referido perito Hugo), en el año 2015 hizo unos gastos a cargo de la cuenta de la sociedad de 10.379,83, cantidad que habría que descontar el pago de la cuota de autónomo de esos dos años, que no ha devuelto, tanto es así, que hizo un contrato de préstamo con garantía inmobiliaria de 47.420,61 euros concedido por la empresa a él mismo de fecha de 31 de diciembre de 2016, y que conforme a la documental aportada por la defensa ha ido pagando".

Hay coincidencia de hechos, personas y materia, con lo que es de aplicar el instituto de la res iudicata o cosa juzgada (que la apelante complementa con el principio non bis in ídem) dado que concurre la triple identidad (eadem res, eadem personae atque eadem causa petendi), ya que el signo de tal sentencia de instancia, confirmada por la misma Sala de apelación, (que en el presente litigio actúa como Sala de instancia) declaró no probado (en virtud del principio in dubio pro reo) el mismo hecho que aquí se declara, por la Sala de instancia, probado. Un desajuste que la parte apelante señala enérgicamente.

Por tanto, la conclusión del carácter fraudulento de esta primera acción del acusado debe revisarse, respetando lo allí decidido por Sentencia firme, que afirma lo contrario, por más que, como antes se vio, concurran indicios de tal fraude que hubieran podido permitir llegar a la distinta conclusión.

En esta valoración, es de ver que la parte adversa, la querellante, en su escrito impugnatorio del recurso, insiste (y extensamente) en los indicios de fraude, pero, en contraste, nada opone a este segundo y decisivo argumento. Ni tampoco opone nada en relación a los pagos parciales que efectuó el condenado.

La conclusión de todo ello debe ser la modificacion de los hechos probados mediante, exclusivamente, eliminación de este primero de los hechos en el relato fáctico de la sentencia apelada, que está señalado con la letra "A)"

Ello conlleva la consiguiente eliminación de este concepto de la cantidad total objeto de indemnización civil; y se dice eliminación y no reducción porque, al no existir delito en este concreto hecho, no puede incluirse en la condena resarcitoria, precisamente porque deriva de tal delito, aunque realmente la cantidad sólo debería reducirse, y no eliminarse. Esta cantidad resultante (32.719,35 euros, salvo error en las operaciones aritméticas de adición y de sustracción) derivada de la diferencia entre la cantidad objeto del préstamo y los pagos parciales de amortización, debe ser reclamada en vía civil, pero no aquí como consecuencia del delito, ya que, se repite, no se declara probado en este primero de los cuatro hechos que se atribuyen al apelante.

Por tanto, en este concreto aspecto, el motivo ha de ser estimado, con la reducción consiguiente de la totalidad de la condena del importe derivado del primero de estos hechos, que es de 47.420,61 euros.

.- El segundo hecho, es el de cargar al patrimonio social las cuotas de Seguridad Social por el RETA (acrónimo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos) que es una obligación legal ex art. 305.2.b de la LGSS y art. 1.2.e del R.D. 2064/95, su Reglamento de desarrollo) dado que tal obligación recae sobre el autónomo, es decir, sobre el aquí apelante, frente al Régimen General en el que las cuotas de seguridad social constituyen una obligación del empresario.

El desplazamiento patrimonial injustificado es, en principio, obvio, sin que, frente a lo alegado, tenga relevancia que, como enseña la praxis laboral, se suele abonar por la empresa societaria, dado que este desplazamiento de la obligación legal requiere acuerdo social y éste, en el caso presente, no existe, sino sólo el de su retribución mensual de 800 euros, en la Junta General celebrada el 13 de Noviembre de 2.013.

La doctrina que invoca el apelante ( STS 21 de Mayo de 2007, n.º 418) no es aplicable al caso, ya que se refiere a la obligación legal de alta en el RETA, pero no al desplazamiento de la obligación personal de pago, que gravita sobre él mismo, a la sociedad, y sin que incida el que el gasto sea tributariamente deducible (Consulta a la Dirección General de Tributos V1142/17 de 5 de Mayo), pues tal posibilidad de deducción depende, se insiste, del acuerdo de la Junta General o del órgano social derivado expreso de tal desplazamiento, que no consta exista.

Ahora bien, en este caso podría concurrir igualmente la institución de la res iudicata, con la única diferencia que la sentencia absolutoria (la misma que la indicada en el apartado anterior) se refiere a otras mensualidades, diferencia suficiente para eludir la aplicación de esta figura, y ello porque no concurre la más perfecta identidad entre los elementos comparativos de ambas sentencias (ambas de la misma Sala, allí como Sala de apelación y aquí como Sala de instancia) y ello permite, liberado este Tribunal Superior del acatamiento a la sentencia absolutoria dictada en su día, para confirmar la sentencia condenatoria de esa misma Sala de la Audiencia Provincial (allí actuando como órgano de apelación y aquí como órgano de instancia). Y ello por las razones antes indicadas.

Por tanto, esta cantidad, a diferencia de la anterior, sí ha sido objeto de apropiación indebida, al desplazar la obligación legal de pago, (que recae personalmente sobre el acusado), al patrimonio social, sin acuerdo social, acuerdo que debe ser expreso, y que, por ende, no se adoptó en la Junta General de 26 de Junio de 2.015, que, se repite, sólo acordó el pago de la retribución de 800 euros como administrador único, nada más.

.- El tercer hecho constitutivo de la apropiación indebida (que vendría a ser el segundo, al ser estimado el motivo del recurso que excluye al primero) es el más relevante cuantitativamente, y se refiere a la acción de hacer suyas las diferencias entre las cantidades obtenidas por la venta de cinco inmuebles para el pago de la obligación (impuesta judicialmente) de pago, de la cantidad total de 256.365,95 euros, y las efectivamente ingresadas en el haber social, ya que de ese monto el acusado sólo ingresó 134.864,95 euros, quedándose con el resto.

Es pacífico el carácter no fraudulento de las operaciones de venta, al haber sido acordadas en Junta General de 20 de Noviembre de 2.017, para cumplir lo ordenado por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de los de esta Plaza, (de fecha 21 de Junio de 2.013 en el P.O. 1084/12) pero sí de la falta de justificación de la diferencia antes indicada.

En pro de tal justificación, el apelante indica que el hecho de que no se justificara el destino de esa diferencia no implica que el apelante hiciera suyas las cantidades, argumento que esta Sala no comparte, pues era el apelante el único administrador y, por ende, la no justificación del destino de la diferencia no aplicada al pago de la deuda judicial implica la atribución a él de esa diferencia.

La justificación efectivamente la efectúa el apelante mediante la acreditación, de una parte, del ingreso de la cantidad de 20.010 euros en la cuenta del Juzgado ejecutante y, de otro lado, de la relación de otros ingresos en la cuenta judicial, a lo largo de los meses transcurridos entre el 30-9-2019 hasta el 6-2-23, que suman 156.374,90 euros, con lo que, acreditando ello, las cantidades justificadas ascenderían, desde los 134.864,95, a los 156.374,90 euros, con lo que la diferencia, no justificada, quedaría, en este tercero de los hechos, a la cantidad de 99.991,05 euros.

La justificación de que esta cantidad resultante se ha destinado también a gastos sociales la deriva el apelante al siguiente hecho, el último, referido a la retirada de cantidades en efectivo de los cajeros bancarios y el cobro, también en efectivo, de cheques bancarios.

Sin embargo, pese a tal cuantificación (que ha hecho esta Sala) la sentencia de instancia no cifra la condena indemnizatoria por este apartado, razonando que "no ha sido posible establecer con exactitud el importe total retenido ni su destino social", por lo que remite a la ejecución de Sentencia ( art. 111 CP) . Y, por ende, no lo suma al total de cantidades objeto de apropiación, excluyéndola del fallo.

El apelante se opone no sólo invocando la doctrina penal restrictiva de tal proceder ("no puede imponerse una condena penal con reserva de liquidación cuando lo que se pretende es resolver sobre hechos no enjuiciados en este procedimiento o cuya cuantía depende de actuaciones seguidas en otra jurisdicción", SAP Madrid, secc. 6º, de 5 de Febrero de 2.021, n.º 92), sino que acredita que precisamente esa cuestión, el destino de las cantidades producto de la venta de los inmuebles, se ventila en el orden civil, en la ejecución 202/15 del antes citado Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de esta Plaza.

De esta manera, este hecho, tercero, debe quedar excluido de la ejecución de la presente sentencia., debiendo continuarse donde ya se está ejecutando, en el litigio civil citado ut supra.

.- El último hecho (o conjunto de hechos, más bien) consistente en estas sacas de dinero efectivo (84.000 euros) más la diferencia del apartado anterior (99.991,05 euros), pendiente de justificar en el presente apartado, se pretenden justificarse en una serie de facturas que amparan los pagos en efectivo por diversas causas, como reparaciones de puertas y otras reparaciones menores (bombillas, reparación de techos, etc), cuyas facturas aparecen a nombre de la Comunidad de Propietarios de los Apartamentos, y no de la sociedad, defendiendo el apelante que son, en realidad, gastos de la sociedad.

No comparte esta Sala tal justificación, genérica, muy en especial por cuanto el montante que queda por justificar (183.991,05 euros) no puede atribuirse a una especie de "gastos menores", carentes de respaldo documental o contable; y así lo reconociò el apelante en el juicio ("no tengo documentación ahora mismo..no tengo respaldo documental de muchos de esos pagos") sin que esta falta de justificación pueda calificarse, como pretende el apelante, en el delito de administración desleal, del art. 252 CP, del que no fue acusado. Y tal cantidad, alta, se extrae de las cuentas bancarias de la sociedad en el corto período de tiempo comprendido entre el 28 de Marzo de 2.018 al 17 de Abril de ese mismo año (la mayoría de las extracciones en los cajeros automàticos bancarios) a excepción de algunas detracciones de Mayo y Junio del 2.019, lo que muestra un contraste que no encaja en la excusa de gastos (que deberian ser de pequeña cuantía, segùn lo que alega y no en la alta cuantía extraída) pagados en efectivo.

La extracción de dinero efectivo, en cantidad tan alta y en tan corto período de tiempo, sin justificar el destino societario, es suficiente para colmar el elemento objetivo del tipo delictivo del art. 253.1, en relación con el 250.5, ambos del CP.

En resumen, este último conjunto de hechos que constituyen el apartado 4º del relato fàctico, debe ser mantenido, lo que motiva el adecuado ajuste a Derecho de la Sentencia, al calificar tal conducta como delito de apropiación indebida del art. 253.1 en relación con el 250.5 CP, y en continuidad delictiva del art. 74 CP, vista la dinámica de los hechos, sólo que la cantidad de indemnización civil derivada del delito debe reducirse, desde los 167.367,20 euros objeto de la condena (que ya excluye la cantidad derivada de la conducta descrita en el tercer hecho, la venta de los inmuebles), a los 119.947 que resultan de la estimación parcial del recurso al excluirse, derivando al orden jurisdiccional civil, el hecho numerado como primero (el préstamo) y manteniendo, como hace la Sentencia apelada, la exclusión de la condena civil al hecho numerado como tercero (destino de la diferencia entre el precio recibido de la venta de los cinco apartamentos y la consignación judicial en el litigio civil), si bien la ejecución de éste no debe realizarse en el presente orden jurisdiccional penal, sino en el civil en el que ya se está ventilando.

El recurso queda, pues, parcialmente estimado.

TERCERO.- Conforme con los arts. 239 y ss. LECr. las costas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.