Sentencia Penal 68/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 45/2024 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Carlos Daniel, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2024 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento abreviado nº 103/2022, en la cual don Carlos Daniel ha resultado condenado como autor criminalmente responsable del delito contra la Seguridad Social, previsto y penado en los artículos 307. 1 y 2 y 307 bis 1 a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y accesorias.

Siendo absuelto del resto de los delitos que le fueron imputados.

Estimando que dicha Sentencia no es ajustada a Derecho, alega los siguiente motivos:

Primero: Error bastante en la valoración de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Segundo: Al amparo del art. 790.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba al omitir la Sala de instancia elementos fácticos de descargo y apreciar de forma equivocada otros incurriéndose en error.

Tercero: Al amparo del artículo 790 LECrim, por infracción de normas del ordenamiento jurídico, en este caso artículos 307 y 307 bis del Código Penal, fundamentándose el motivo en no darse aquí los requisitos objetivos ni subjetivos del tipo.

Cuarto: Al amparo del art. 790.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba al errar la Sala en el cálculo de la responsabilidad civil, imponiendo otra vez la condena al pago de sumas que ya han sido satisfechas.

Quinto: Al amparo del artículo 790 LECrim, por infracción de normas del ordenamiento jurídico en este caso art. 21.5º del Código Penal referido a la atenuante de reparación del daño.

Sexto: Al amparo del artículo 790 LECrim, por infracción de normas del ordenamiento jurídico en este caso el artículo 53 del Código Penal referido a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa, toda vez que, la Sentencia objeto del presente recurso, impone a mi defendido, como pena, entre otras, una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de no ser satisfecha la pena de multa impuesta, siendo así que estamos en un supuesto en el que la multa no viene establecida, en cuanto a su determinación, por el tipo penal que se dice cometido, sino que es proporcional al importe defraudado y, por lo tanto, queda al arbitrio del Tribunal establecer la responsabilidad personal subsidiaria.

Séptimo: Al amparo del artículo 790 LECrim, por infracción de normas del ordenamiento jurídico referido en este caso a la imposición a mi defendido de la condena al pago de 1/4 parte de las costas procesales frente a la acusación ejercida por la Seguridad Social.

1.1.- Por su parte, la representación procesal de la acusación particular, Tesorería General de la Seguridad Social, ha interpuesto recurso de apelación al amparo de los arts. 846 bis c) apartado b) de la LECrim. , por entender que dicha resolución no es ajustada a Derecho, por cuanto que las entidades MILLENIUM ORIENTE S.L. y NICLAL,2016 S.L. no han sido declaradas responsables penales, vulnerándose así el principio acusatorio, que tiene encaje constitucional en el 24.2 de la Constitución, no persiguiendo, como primera medida, la declaración de nulidad de la sentencia dictada, sino la subsanación de la falta de extensión de la condena a la responsabilidad civil en los términos solicitados a las dos mercantiles, MILLENIUM ORIENTE S.L. y NICLAL ,2016 S.L. y, subsidiariamente, si la Sala estimara que procede declarar la nulidad de lo actuado, dicha nulidad bastaría con que afectase a la sentencia dictada, no siendo extensiva a la celebración del juicio.

1.2.- La representación del Ministerio Fiscal no formulado recurso, no se ha adherido a ninguno de los presentados y tampoco ha presentado escrito de impugnación a los formulados de contrario.

1.3.- La TGSS ha presentado escrito impugnando el recurso de apelación formulado por don Carlos Daniel.

1.4.- La representación de las entidades MILLENIUM ORIENTE SL y NICLAL 2016 SL han impugnado el recurso de apelación del Letrado de la TGSS y se han adherido al recurso de apelación de don Carlos Daniel.

SEGUNDO.- En un esfuerzo de síntesis de los hechos, analizados profusamente a lo largo de la muy detallada y extensa Sentencia de instancia, podremos resumirlos, según lo recogido en los Hechos Probados de la resolución recurrida, en que el principal acusado, don Carlos Daniel como Administrador de facto y gestor de las entidades que diremos a continuación y su entonces esposa, doña Adoracion, en calidad de Administradora, fundaron dos entidades, la primera denominada Millenium Oriente SL, constituida por ésta y por don Luis María en fecha 21 de enero de 2011 con un capital de 3.200 €, vendiendo en fecha 19 de junio de 2017 el Sr. Luis María sus participaciones sociales a don Carlos Daniel. Y la segunda creada por la Sra. Adoracion en unión de sus tres hijos en fecha 19 de agosto de 2016 con un capital de 3.200 €. En ambas doña Adoracion aparecía como administradora única. El objeto social de dichas dos compañías mercantiles era la explotación de bares y restaurantes, ejerciendo la primera su actividad en la calle León y Castillo nº 253 con el nombre de Cafetería Ayuntamiento, dándosele de alta a su primer trabajador el día el 6 de junio de 2016 y la última baja el día 20 de septiembre de 2017. Durante este periodo generó una deuda para con la Tesorería de la Seguridad Social por el impago voluntario de las cotizaciones del año 2016 de 26.847,44€ y en el año 2017 de 6.972,10€. Respecto de la segunda, el alta inicial en la Seguridad Social fue en fecha 27 de octubre de 2016 y por reinicio el día 17 de enero de 2017, fecha del alta del primer trabajador, causando baja en fecha 15 de febrero de 2021 por carecer de trabajadores y generando una deuda para con la TGSS de 115.876,15 € en concepto de principal y de 144.512,29 € incluyendo capital, recargos e intereses. El representante de esta entidad era don Carlos Daniel, y el objeto social era la explotación de bares, restaurantes, cafeterías y pubs.

Don Carlos Daniel acudió en fecha 5 de diciembre de 2017 a las oficinas de la Inspección de Trabajo y SS en relación a la entidad NICLAL 2016 SL a fin de comprobar las posibles actas ficticias de los trabajadores, siendo informando no solo de la deuda que en dicho momento mantenía sino de la posibilidad de solicitar un aplazamiento para el pago de ella, lo que no llevó a cabo.

Existiendo una entidad dedicada a la explotación de una cafetería bar, constituyó una segunda con un desembolso económico muy reducido, pues ambas tenían de capital social la suma de 3.200€, con la misma actividad, existiendo cuotas pendientes de la primera, apareciendo identidad de trabajador y teniendo ambas sociedades el mismo autorizado Red en el mismo domicilio.

TERCERO.- RECURSO DE LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Como ya hemos expuesto en el primero de los Fundamentos, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social ha formulado recurso, con erróneo sustento procesal en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim. , (en vez de en el art. 846 ter y 790. 1 y 2 de la citada Ley Procesal Penal), al entender vulnerado el principio acusatorio que ampara el art. 24 de la CE por cuanto que se opone a la absolución de las entidades Millenium Oriente SL y Niclal 2016 SL en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria de dichas entidades, pues afirma que basta una lectura del escrito de acusación del Ministerio Público de fecha 16 de mayo de 2022 para llegar a la conclusión de que sí se solicitaba la condena al abono de la responsabilidad civil de las mercantiles Millenium Oriente SL y Niclal 2016 SL, junto con las penas privativas de libertad allí interesadas para los dos acusados, el Sr. Carlos Daniel y la Sra. Adoracion, Conclusiones Tercera y Quinta del mencionado escrito.

Por cuanto atañe al escrito de calificación del órgano recurrente, éste se adhirió a expresamente a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación final.

Por ello interesa que se subsane la falta de extensión, y subsidiariamente, la nulidad de la sentencia, no siendo necesaria la celebración de un nuevo juicio.

3.1.- Comenzar señalando que la sentencia recurrida absuelve a las entidades Millenium y Niclal de cualquier condena o responsabilidad por los hechos cometidos por don Carlos Daniel en su calidad de administrador de facto y gestor de ambas entidades, y de doña Adoracion, administradora única de las entidades antes citadas.

Y, ante tal situación, la parte recurrente interesa, ya la subsanación de la condena por la absolución respecto de la responsabilidad civil, ya la nulidad, sin necesidad de llevar a cabo un nuevo juicio.

3.2.- Por cuanto atañe a la nulidad parcial interesada de forma subsidiaria por el organismo estatal, hemos de partir de la base de que nos encontramos ante una sentencia absolutoria.

Y así, el art. 790.2 de la LECrim. dispone que: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

La doctrina aplicable en los recursos de apelación contra sentencias absolutorias de primera instancia establece que se debe seguir un criterio restrictivo al examinar tales fallos. Solo cabe anular el pronunciamiento absolutorio de la instancia si se demuestran cumplidamente los vicios establecidos por la ley (insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada). Además, que la valoración de las pruebas de carácter personal, al depender en gran medida de la percepción directa, corresponde al tribunal de primera instancia.

La reciente STC (Pleno), S 07-05-2024, nº 72/2024, rec. 2228-2020, aborda el alcance de la facultad de impugnación de las sentencias penales absolutorias basadas en la existencia de duda razonable y, también, en su caso, la posibilidad de revocarlas en atención a las posibilidades de impugnación que, en favor de los acusadores, se especifican en los arts. 790 y 792 LECrim según la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, cuando la eventual impugnación, o la revocación, vienen fundamentadas en la discrepancia sobre el juicio fáctico que expresan.

Parte dicha sentencia del reconocimiento de una posición asimétrica de las partes en el proceso penal de manera que si bien las partes acusadoras gozan de las garantías del art. 24 CE, sin embargo, no tienen un derecho invertido a la presunción de inocencia, clave de bóveda de la posición del denunciado o acusado.

Analiza seguidamente la cuestión -nuclear en el caso de autos- de la determinación del alcance y límites constitucionales de la facultad de impugnación y revisión del juicio fáctico de una sentencia absolutoria que se basa en la apreciación de duda razonable.

Y señala, en primer lugar, que si bien es posible invocar el error en la valoración de la prueba, no es admisible que «se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida, y a la fundamentación de su valoración.» Y añade: «Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, y que, sintetizando jurisprudencia anterior, han sido oportunamente recogidos en el art. 790.2 LECrim tras su reforma por Ley 41/2015.»

Es decir, el tribunal de segunda instancia no puede introducir hechos o establecer nuevas conclusiones probatorias pero sí revisar el juicio sobre la prueba realizado en la instancia, de modo que «el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009).»

En definitiva, lo que corresponde al tribunal de segunda instancia es «supervisar externamente la suficiencia, coherencia y razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria con el relato fáctico resultante» sin revaluar las pruebas practicadas en la instancia hasta el extremo de alcanzar conclusiones propias que difieran de las que se reflejan en la sentencia apelada y que pretendan imponerse como fundamento de la revocación.

3.3.- En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, hemos de tener presentes los siguientes artículos del Código Penal:

Artículo 31 bis.

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquellas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Artículo 31 ter.

1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente.

A la vista de la normativa transcrita, la persona jurídica será responsable de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho, así como de los delitos cometidos, en el ejercicio de sus actividades, por su cuenta y en su provecho, por quienes, estando sometidos a la autoridad de sus representantes legales o administradores de hecho o de derecho, han podido realizar la actuación delictiva por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

Por tanto, la persona jurídica aún cuando resulta obvio que no puede ser objeto de pena de privación de libertad, sí que puede ser objeto de otras penas de las previstas en el Código Penal, tales como la pena de multa, disolución de la propia persona jurídica, suspensión de sus actividades, clausura de sus locales y establecimientos, prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social y por último, intervención judicial total o parcial.

Además, a título de responsable civil ex delicto, podrá ser condenada a reparar, restituir o indemnizar el daño causado con el delito cometido, del modo y manera que para las personas físicas ya preveía el Código Penal, antes de la reforma.

3.4.- En cuanto a la jurisprudencia aplicable al caso en lo que atañe a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, citar la STS 89/2023, de 10 de febrero expone: En cualquier caso, ya se acepte que la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento punitivo se asienta sobre criterios de atribución o trasferencia, vicarios de la que resulta de la persona física? ya se considere que el fundamento de aquella descansa en la responsabilidad propia de la persona jurídica como "entidad social real", lo cierto es que nuestro legislador se ha preocupado de limitar aquélla, al menos, en un doble (o triple) sentido. Exige, por una parte, como presupuesto fáctico, que se constate la comisión de un hecho delictivo por parte de la persona física integrante de la organización? y, como presupuesto normativo, que se trate de alguno de los delitos previamente seleccionados por la ley como aptos para acoger la responsabilidad penal de las personas jurídicas ("En los supuestos previstos en este Código", comienza diciendo el artículo 31 bis). Y junto a ello, dicho precepto establece también, como elemento determinante para que aquella responsabilidad pueda ser exigida, que las conductas de las personas físicas se hayan realizado "en nombre o por cuenta" de la persona jurídica y "en beneficio directo o indirecto de la misma".

(...) Queda sentado, por tanto, que no es preciso para que pueda predicarse la responsabilidad penal de la persona jurídica, colmadas todas las demás exigencias para ello, que los hechos delictivos hubieran producido efectivamente un beneficio para ésta. Pero sí debe ser exigido, a partir del texto legal vigente, que la conducta delictiva imputable a las personas físicas que actúan en representación o por cuenta de aquéllas, se realice en beneficio directo o indirecto de las mismas. Resulta indispensable así que la conducta delictiva resulte beneficiosa, contemplada ex ante y enmarcada en el proyecto delictivo de su autor, directa o indirectamente, para la persona jurídica, con independencia de que dicho beneficio llegue o no a materializarse.

Por tanto, la persona jurídica solamente responderá penalmente cuando además de acreditarse la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a las que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del Código Penal, se pruebe también que la persona jurídica no adoptó las medidas de control adecuadas y necesarias para la evitación de la comisión de delitos. Y, la acreditación de tales extremos corresponde, inequívocamente, a las acusaciones, pública y/o privada. No nos hallamos, por lo tanto, ante una responsabilidad objetiva sino ante una responsabilidad penal por la comisión de un hecho delictivo en donde no caben presunciones iuris tantum en el sentido de que una vez acreditado el particular delito cometido por la persona física no cabe presumir de manera automática que ha habido un defecto de organización o que no se han adoptado las necesarias medidas de control, sino que necesariamente y por imperativo del principio de culpabilidad se han de probar esos defectos organizativos o la ausencia de medidas de control, prueba que, insistimos, corresponde a las acusaciones.

Y como dice la Sentencia 221/2016 de 16 de marzo "La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan "... incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso". Los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos".

Y, en el caso que nos ocupa, no ha sido acreditado por las Acusaciones que las entidades Millenium Oriente SL o Niclal 2016 SL hayan incumplido gravemente los deberes de supervision de las actividades de dichas mercantiles, pues ninguna prueba se ha llevado a cabo a fin de demostrar tales irregularides. Y, por otro lado, tal y como expone la resolución recurrida, <>.

3.5.- Y por cuanto atañe a la responsabilidad civil de las personas jurídicas, el artículo 120 del Código Penal preceptúa que: Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

1.º Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia.

2.º Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212.

3.º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

5.º Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas.

Por lo que respecta a la intelección de este artículo, la STS 348/2014, de 1º de abril, expone: Esta Sala ha tendido a interpretar el art. 120.4 de forma expansiva. No olvidemos que nos enfrentamos a una cuestión de responsabilidad civil que consiente interpretaciones extensivas a diferencia de las materias de responsabilidad penal.

Y, como también recoge la STS 647/2021, de 19 de julio: Por supuesto que es posible que se niegue la responsabilidad penal de la entidad por la presencia de un programa de cumplimiento eficaz, sin que esa exclusión arrastre la de la responsabilidad civil. El régimen del art. 120.4º no se ha visto alterado en nada por la introducción del art. 31 bis. Ninguna trascendencia tiene, por tanto, a estos efectos que se excluyese en la fase de instrucción toda posibilidad de aplicar el art. 31 bis. No hay contradicción entre ambos pronunciamientos. Responsabilidad penal y responsabilidad civil de empresas por delitos cometidos por ellos son instituciones diferentes con premisas y requisitos muy distintos.

Y continuando al hilo de la responsabilidad civil, la STS 467/2018, de 15 de octubre, nos enseña que: La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenido, relación de causalidad que deber ser probada ( STS 1095/2005, de 28 de septiembre).

Rige el principio de justicia rogada y no el principio acusatorio, por ello, para medir la congruencia de la sentencia con la pretensión hay que acudir a los criterios del proceso civil y no a las especialidades del proceso penal.

(...) En STS 10367/2007, de 12 de diciembre se dice que: Los principios dispositivo y de rogación exigen de expresa declaración de voluntad dirigida al Tribunal sobre lo que se pide en relación con la petición en sí misma y con su contenido.

3.6.- En el caso de autos, al margen de la responsabilidad penal de las mercantiles reseñadas, que es lo cierto que salvo la acusación efectuada respecto de las mercantiles por parte del Ministerio Fiscal, a cuya acusación se adhirió la TGSS, ninguna prueba acredita que éstas hayan incurrido en la conducta que viene tipificada en el art. 31 del CP ya reseñado. La fijación de responsabilidad penal de la persona jurídica en estas condiciones supondría una traslación automática de la responsabilidad penal de la actuación llevada a cabo por su administrador único, lo cual, tal y como hemos expuesto por la doctrina jurisprudencial expuesta, no tiene cabida en el art 31 bis del CP.

Sin embargo, como efectivamente se ha hecho constar por parte del organismo recurrente, éste no interesó condena alguna para las entidades citadas en su escrito de calificación provisional pero sí en sus conclusiones definitivas, según consta en la grabación del acto del juicio oral (hora 12:49:59 de la grabación), por lo que a tenor de lo que es recogido en la STS 467/2018, de 15 de octubre, está legitimada para interesarla: El derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma.? Y, en este caso, la TGSS procedió a adherirse a la peticiones del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Y, por su parte, el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal recoge lo que sigue: QUINTA.- Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

1º.- 5 AÑOS DE PRISIÓN, 705.060,75 EUROS DE MULTA (quíntuple de la suma de la cuotas debidas y no abonada por "Millenium Oriente, SL" y "Niclal 2016, SL" que asciende a 141.012,15 euros) PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS E INCENTIVOS FISCALES O DE SEGURIDAD SOCIAL POR TIEMPO DE 5 AÑOS, por el delito contra la Seguridad Social cometido a través de "Pancho Damián, S.L."

Será de aplicación lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal relativo al arresto sustitutorio para caso de impago. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL: los acusados y las mercantiles "Millenium Oriente, SL" y "Niclal 2016, SL" indemnizarán conjunta y solidariamente a la TGSS en la cantidad de que 179.919,18 euros suma de las cuotas con recargos e intereses no abonadas por las citadas mercantiles hasta junio de 2020, con la aplicación de lo dispuesto 307 bis 2 en relación con el 307.6 del CP.

En sus conclusiones, el Ministerio Fiscal las eleva a definitivas (hora 12:49 de la grabación)

También en el Antecedente Primero de la sentencia de la instancia de forma expresa se recoge lo que sigue: Asimismo, el Ministerio Público solicitó la condena de ambos acusados y de las mercantiles "Millenium Oriente, S.L" y "Niclal 2016, SL", a indemnizar conjunta y solidariamente a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 179.919,18 euros, suma de las cuotas con recargos e intereses no abonadas por las citadas mercantiles hasta junio de 2020 con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 307 bis 2 en relación con el artículo 307.6 del Código Penal.

Luego, ninguna duda se le plantea a esta Sala que se haya dirigido acusación contra las dos entidades, como tampoco que en el cuerpo del escrito se haya recogido la relación existente entre la conducta ilícita llevada a cabo por los acusado y las entidades antedichas, lo que ha traído como consecuencia que se haya interesado la condena al pago de la responsabilidad civil conjunta y solidariamente con los acusados, siendo igualmente cierto que no se ha interesado penalidad contra ellas, es decir, tan solo se solicitaba penalidad para las personas físicas a las que se consideraba responsables. Consecuencia de tales acusaciones es el contenido del Auto de apertura de Juicio Oral de fecha 26 de mayo de 2022, folios 726 a 727, en el cual la causa se dirige no solo contra las personas físicas sino también contra las dos personas jurídicas, requiriéndoseles igualmente a fin que aporten fianza conjunta y solidaria para asegurar las responsabilidades que pudieran serles impuestas.

3.7. Por lo tanto, el problema que se plantea es si cabe la condena a la responsabilidad civil sin que exista condena penal y así la STS 837/2012, de 18 de octubre recoge: Se niega la posibilidad de declaración de responsabilidad civil subsidiaria de "ROMAPI, S.L." al no haber sido oída ni ser parte en el proceso.

El motivo no puede prosperar.

El escrito de calificación de la acusación particular se dirigió contra el recurrente como acusado y contra la sociedad "INVERSIONES ROMAPI, S.L.", como responsable civil subsidiario, y al tratarse de una sociedad unipersonal propiedad del recurrente, puede afirmarse que dicha entidad tuvo conocimiento al mismo tiempo que el acusado, dada esa identidad, de todas las actuaciones y pudo alegar lo que estimara conveniente en defensa de los intereses de la sociedad.

Ese es el criterio de esta Sala que ha negado indefensión en supuestos similares. Así, en la Sentencia 630/2010, de 29 de junio, se declara que se considera subsanado la falta de citación de la entidad a la que se acusa como responsable civil subsidiario por la citación, como acusado, del consejero delegado, negándose indefensión y se dice que la más reciente jurisprudencia se inclina por no declarar la nulidad cuando tal omisión pueda entenderse suplida por la citación de la persona que la representa de manera que pueda entenderse correctamente formulada la citación en la persona de su representación legal y pueda articularse la defensa de los intereses del acusado como responsable civil subsidiario como se hizo y lo ha hecho en el recurso de casación.

Y, en el mismo sentido se ha pronunciado la STS STS 467/2018, de 15 de octubre que recoge la condena por responsabilidad civil, independiente de la responsabilidad penal, de la que fue absuelta: Lo anteriormente expuesto supone una absolución con respecto a la responsabilidad penal imputada a las personas jurídicas, sin perjuicio de la responsabilidad civil subsidiaria por el delito cometido por su administrador único, que recoge el art. 120.4º del CP, en la redacción dada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, aplicable al momento de los hechos, y en este sentido la STS 467/2018 condena como responsable civil subsidiaria a la empresa, la cual no ha sido condenada penalmente.

No obstante lo anterior en el caso concreto, dado que todas las acusaciones solicitaron en la instancia la condena de la entidad mercantil RIVERDUERO como responsable civil subsidiario del delito cometido por el responsable penal, presidente y consejero delegado de la misma, que la instancia ni absuelve ni condena a aquella, sino que omite pronunciarse sobre tal responsabilidad que ha quedado, por ello, imprejuzgada, y que en todo caso el Ministerio Fiscal, como acusación, ha apoyado expresamente el motivo interpuesto por el acusado, puede esta Sala pronunciarse sobre referida petición.

En este sentido el art. 120.4 del C. penal, establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios". A primera vista podría pensarse que la relevancia criminal del empleado la aleja, normalmente de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones ( STS. 47/2006 de 26.1). Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa)? temporal (en el horario o tiempo de trabajo)? instrumental (con medios de la empresa)? formal (con el informe de la empresa)? o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece.

Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP, es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario? y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia -se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en segundo -la funcionalidad- la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente.

Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007 de 9.2, 51/2008 de 6.2). Aún más, como precisa la STS. 28.5.2014: "Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales".

Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( Sentencias 525/2005 de 27.4? 948/2005 de 19.7), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

La STS nº 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007 de 26.1).

Por tanto, la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no solo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.

En definitiva para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS. 348/2014 de 1.4, precisa que "el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.

3.8.- Luego, es posible que exista condena al pago de una responsabilidad civil, en este caso subsidiaria a tenor del primer párrafo del art. 120, aún cuando la entidad mercantil, en este caso, las dos entidades mercantiles, no hayan sido condenadas por el delito contra la Seguridad Social que prevé el art. 307 del CP. , pues ninguna indefensión han sufrido estas entidades toda vez que tuvieron conocimiento de las actuaciones penales que se iniciaban en su contra, estuvieron debidamente personadas en las actuaciones y, por tanto, pudieron alegar y contestar lo que hubieran tenido por conveniente en defensa de sus intereses. Su representante legal ha sido citada a declarar, doña Adoracion, al igual que lo ha hecho el administrador de facto, don Carlos Daniel, pudiendo haber sido ambos interpelados por las Acusaciones o por las Defensas acerca de lo que hubieran estimado oportuno a fin de acusar o defender las diferentes posturas. Luego ninguna indefensión respecto de ellas se ha producido, siendo además que como consecuencia de las diligencias abiertas se dictó Auto de apertura de Juicio Oral de fecha 26 de mayo de 2022, folios 726 a 727, en el cual la causa se dirigió no solo contra las personas físicas sino también contra las dos personas jurídicas, requiriéndoseles igualmente a fin que aportaran fianza conjunta y solidaria para asegurar las responsabilidades que pudieran serles impuestas.

3.9.- Y, el segundo problema a resolver es si ello daría lugar a la nulidad o simplemente a una subsanación, como en primer lugar interesa la parte recurrente.

Pues bien, la STS nos aclara este particular cuando habla de la motivación de las penas (entre las que se encuentra la responsabilidad civil) para afirmar que cabe subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada. Esta opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP. y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado.

En este caso no estamos ante una penalidad de las que contiene el art. 66 del CP, pero sí que estamos ante una pena cuyo montante ya ha venido fijado desde el inicio, pues las actuaciones siempre han sido dirigidas contra las dos entidades, estas entidades fueron acusadas en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, elevado a definitivo en el

plenario con la adhesión en dicho momento del Letrado de la Seguridad Social, el propio Auto de apertura de Juicio Oral también los tiene por acusados y, finalmente, la persona que actuaba como representante y gestor de dicha entidad, don Carlos Daniel, declaró en el Juicio Oral, así como la Administradora Única de ambas entidades, doña Adoracion. Es mas, de la sentencia se extraen los elementos necesarios que permiten a esta Sala ad quem la individualización de dicha pena, toda vez que no solo su cuantía viene interesada por el Ministerio Público, sino que también la misma proviene de las documentales obrantes en las actuaciones pues es y corresponde a la misma suma a la que ha sido condenado el procesado, don Carlos Daniel.

3.10.- Ello da lugar a la estimación del motivo sin necesidad de modificación de los Hechos Probados, por lo que se procede a acordar que las entidades MILLENIUM ORIENTE SL y NILCLAL 2016 SL habrán de indemnizar conjunta y subsidiariamente con el condenado en la instancia don Carlos Daniel, a la TGSS en la cantidad de 179.919,18 euros, suma de las cuotas con recargos e intereses no abonados por las citadas mercantiles hasta junio de 2020, con la aplicación de lo dispuesto en el art. 307 bis 2 en relación con el art. 307.6 del mismo Cuerpo Legal.

CUARTO.- RECURSO DE DON Carlos Daniel:

El primero, segundo y cuarto de los motivos alegados por la representación del condenado en la instancia, denuncian el error en la valoración de la prueba.

El primero solo y exclusivamente copia los Hechos Probados.

El segundo considera omitidos en la resolución recurrida los elementos fácticos de descargo y aprecia de forma equivocada otros incurriéndose en error. Y el cuarto, en cuanto al error de la Sala sentenciadora en el cálculo de la responsabilidad civil, imponiendo otra vez la condena al pago de sumas que ya han sido satisfechas.

Respecto a la omisión de elementos fácticos de descargo expone la parte recurrente que se ha omitido la absoluta insolvencia y bancarrota del acusado de lo que deriva la total inexistencia del dolo inherente al delito por el que ha sido condenado, alegando que no ha pagado porque le ha sido imposible hacerlo, relatando todos los infortunios económicos padecidos desde el año 2002 al año 2018, situación que se vio avalada en el plenario con la declaración del testigo don Jose Pedro, autorizado Red de Millenium Oriente SL y Niclal 2016 SL, manifestando éste que la situación del procesado era de absoluta necesidad.

Esta ausencia de dolo viene asimismo alegada en el motivo tercero del recurso bajo el título de infracción de ley de los arts 307 y 307 bis del CP al no darse, en su opinión, en este caso, los elementos objetivos ni subjetivos del tipo penal por el que ha sido condenado en la instancia.

Y, finalmente, el error que se denuncia en el apartado cuarto de los motivos de recurso hace referencia, como hemos adelantada, al cálculo de la responsabilidad civil por la que el acusado ha sido condenado, siendo ésta fijada en la suma de 171.359,73€ relativa a los años 2016 a 2020.

Expresa el recurrente que la cantidad por tal concepto ascendería a 125.977,60€, toda vez que con anterioridad a la certificación emitida por la TGSS había abonado la suma de 45.382,13€.

4.1.- En cuanto a la facultad revisoria de esta segunda instancia, cuando mediante el recurso de apelación se impugna la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, aunque el Tribunal ad quem puede valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y examinar, ponderar y corregir, en su caso, la valoración efectuada por el Tribunal a quo, debe tenerse presente la privilegiada posición en la que se encuentra éste, ante el que se celebra la vista oral, que, en virtud de la inmediación, puede percibir de modo directo las pruebas que se practican y apreciar la mayor o menor credibilidad de las diversas declaraciones o manifestaciones que en el mismo se realizan, y puede formar en base a ellas su convicción en conciencia de los hechos enjuiciados.

Es por ello que este colegio ha de revisar el análisis probatorio realizado por la instancia y resolver si se han cumplido las exigencias de la doctrina legal, ad exemplum la STS 254/19 de 21 de mayo, pues nuestra actividad jurisdiccional de la apelación se ha concretado <>.

Así, el ATS 5 de octubre de 2023, Recurso 1131/2023 concluye que: Por tanto, la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; STS 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

4.2.- Por cuanto se refiere al denunciado error referido a la falta de consideración de la situación personal del procesado, denominándolos elementos fácticos, no le asiste razón a éste, toda vez que la resolución de la instancia, y que esta Sala comparte, ha tenido en cuenta los citados particulares y éstos son recogidos de forma expresa en la sentencia, por lo que se da por reproducido lo que al respecto viene recogido en el Fundamento Cuarto de la resolución recurrida.

Y en cuanto a la inexistencia del dolo a fin de rechazar el tipo penal, igualmente se rechaza según se expondrá en el Fundamento Quinto de la presente resolución.

4.3.- El segundo y último error que plantea el encausado viene referido al importe en el cual se cifra la responsabilidad civil a la que fue condenado el recurrente, 171.359,73 €, y en este caso efectivamente se ha producido el error denunciado.

Por un lado, consta en las actuaciones la primera certificación expedida en fecha 14 de julio de 2020 por don Antonio, Director Provincial de la Seguridad Social, en la cual se cifra la deuda para con la Seguridad Social de la entidad Millenium Oriente SL, al amparo del documento obrante al folio 366, en la suma de 35.406,89€. Y al folio 365 la certificación expedida por la misma persona relativa al importe de las cantidades adeudadas a la TGSS por todos los conceptos de la entidad Niclal 2016, SL, ascendente a 144.512,29€.

Por otro forma parte de las actuaciones la certificación emitida por la Recaudadora Ejecutiva de la TGSS, doña Ángela de fecha 27 de septiembre de 2022 y entrada a la Audiencia Provincial el 11 de octubre de 2022, folios 22 al 24 del Rollo de la Sección Sexta de la AP, acreditativa de las cantidades embargadas en la nómina de doña Adoracion, las cantidades embargadas de las cuentas corrientes, y las cantidades embargadas al TPV de las entidades citadas. Concretamente: Importes embargados a doña Adoracion, 26.297,07€; a la entidad Niclal 2016 SL, 22.372,57€ ; y a la entidad Millenium Oriente SL, 35.208,48€.

Y asimismo documental acreditativa de las cantidades embargadas al TPV, documento emitido por la entidad Santander España Mechant Service, de fecha 4 de enero de 2023, folios 56 al 89 del citado Rollo, fichero con clave que según comunica la Audiencia, resulta imposible abrir (folio 104), enviandose la contraseña en un nuevo correo y constando en las actuaciones todo tipo de inconvenientes y reparos tanto respecto a la apertura de los archivos remitidos, como del contenido de los mismos (folios 102 a 109; 155 a 157; 159; 162, 164 y 197) a fin de dar cumplimiento a la prueba interesada y acordada.

Igualmente, al folio 197 del señalado Rollo consta escrito de fecha 18 de septiembre de 2023 presentado por la representación letrada de doña Adoracion, interesando aclaración y nueva documentación a la vista de esta última documental bancaria recibida

De toda esta documentación, es decir, la recibida con posterioridad a la certificación obrante a los folios 365 y 366, nada se menciona en la sentencia recurrida, lo que da lugar a que efectivamente haya de ser admitido el error interesado por cuanto que la prueba en cuestión no ha sido valorada por la Sala sentenciadora lo que, en consecuencia, habrá de ser en ejecución de sentencia donde se acredite por las partes interesadas el montante real de las cantidades satisfechas/adeudadas, y el tribunal de instancia fije en base a ellas el importe al que habrá de ascender la responsabilidad civil.

En consecuencia, se admite el motivo de recurso, quedando para ejecución de sentencia la fijación del montante de la misma.

QUINTO.- Con fundamento en el art. 790 de la LECrim. , rotula el recurrente la infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente de los arts. 307 y 307 bis del CP, por cuanto que a su entender no se cumplen los requisitos del tipo de los artículos citados ni objetivos ni subjetivos, pues no solo se requiere no pagar sino que ha de existir un dolo una voluntad de no pagar y eludir sus obligaciones para con la Seguridad Social.

Añade que tampoco concurren en este caso los elementos del tipo tales como: a) No dar de alta a los trabajadores por cuenta ajena; b) No dar de alta a la propia actividad empresarial; c) Ocultar la deuda por cuotas y conceptos de recaudación mediante la no presentación de documentos de cotización situando a la administración en una posición de desconocimiento de la deuda exigible; d) Declarar mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto y e) Simplemente no declarar.

5.1.- La parte apelante sustenta el presente motivo de recurso en la infracción de ley, y ello supone que como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 17 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5.2.- Por razones metodológicas, el motivo tiene que respetar los hechos probados en toda su significación y, a tenor de la jurisprudencia expuesta, en los Hechos Probados se recogen expresamente la actividad defraudadora del condenado en la instancia y las maniobras llevados a cabo a fin de defraudar a la Administración.

El art 307 castiga a quien, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros.

En el art 307 bis 1 a) establece un subtipo agravado cuando el importe de la defraudación supere los 120.000 €.

En el caso de autos el acusado reconoce la existencia de la deuda reclamada por la TGSS. Sostiene sin embargo que el mero impago de cuotas de Seguridad Social no constituye delito alguno, sin perjuicio de que sea reclamada y/o sancionada en vía administrativa.

Como señala el TS en sentencia de 22 de noviembre de 2018: " Es cierto que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal. De ahí que la sanción típica no es el no pagar sino el "defraudar" eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa.

Así pues, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias. La acepción "defraudar" significa engaño pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto "el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho" como "eludir o burlar el pago de los impuestos", ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre).".

De forma mas concreta en cuanto al presente delito se refiere, la STS 564/2019, de 19 de noviembre, subraya que el delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito

especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 de la CE, que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad". La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones. El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) , en igual sentido STS 13/2006, de 20 de enero".

5.3.- En las presentes actuaciones entendemos que el acusado no se limitó solo a no pagar. Su conducta encaja en el tipo penal por cuanto que de la prueba practicada se desprende el ánimo defraudatorio de la conducta del condenado en la instancia. Así, éste era deudor para con la Seguridad Social por las anualidades que comprendían los años 2004 a 2015 en la suma de 176.870,64€, motivo por el cual don Carlos Daniel no podía darse de alta en la Seguridad Social, habiéndose dado de alta ante este organismo el día 5 de mayo de 2016 la entidad Millenium Oriente SL. Asimismo por la explotación del mismo negocio mediante la utilización de dos sociedades mercantiles interpuestas, que tenían el mismo domicilio social, el mismo autorizado Red y un empleado que, sin solución de continuidad, causó baja en la entidad Millenium Oriente, S.L. y al día siguiente pasó a ser dado de alta a nombre de Niclal, 2016, S.L., tal y como consta en las actuaciones. Añadiendo la utilización simultánea de las dos sociedades para dar de alta en la Seguridad Social, durante un determinado período de tiempo, a trabajadores a cargo de ambas mercantiles, y finalmente no habiendo procedido el Sr. Carlos Daniel a solicitar aplazamiento de pago, pese a que, en su momento, tuvo posibilidad de hacerlo, en atención al importe de la deuda, respecto de las dos mercantiles. Además de lo anterior, es necesario tener en cuenta que el capital social de ambas sociedades era muy bajo (3.200 euros), por lo que no constituía garantía suficiente para el pago de las deudas sociales, entre ellas, las contraídas con la Seguridad Social, no constando en las actuaciones que las entidades citadas fueran poseedoras de patrimonio alguno.

No es causa para tener en consideración a efectos del tipo penal por el que ha sido condenado en la instancia, el hecho de que el acusado estuviera atravesando durante los años citados y los anteriores a los impagos, por dificultades económicas, pues la constitución de una entidad, además a nombre de su esposa y de sus hijos, los cuales no participaban en absoluto en la gestión de las mismas, supone la obligación de atender los pagos que ella conlleva, ya sea de sus trabajadores, como los fiscales o administrativos, por lo que si la situación económica propia o la de las empresas creadas no podían soportar dichas cargas, lo racional hubiera sido cerrar las entidades evitando así mas impagos. Sin embargo los datos obrantes no señalan tales dificultades económicas por cuanto que aparece que el número de trabajadores dados de alta en la Seguridad Social a nombre de Niclal, 2016, S.L. durante el año 2017 era de 22 trabajadores, y el exponencial crecimiento de las cuotas adeudadas a la Seguridad Social durante ese año y los dos siguientes, años 2017: 9.157,80 €, año 2018: 38.557,91 € y año 2019: 57.964, 71 €, no guardan relación con las dificultades alegadas, a menos que las altas de los trabajadores en la Seguridad Social fuesen ficticias y no respondiesen a la realidad, motivo por el cual se realizó una primera inspección a Nical, 2016, S.L., y que de haber sido cierto supondría igualmente la existencia de la voluntad defraudatoria.

La sucesión artificiosa de empresas como instrumento defraudatorio de las obligaciones contraídas con la Seguridad Social para dificultar la labor inspectora y/o ocultar al verdadero de deudor, ha sido catalogada como constitutiva del delito que estamos analizando de forma constante por la jurisprudencia. En este sentido SSTS 1505/2005, 801/2008, 625/2015, de 22 de diciembre y 1057/2017, de 5 de octubre, esta última en un caso en que el acusado en su condición de propietario, único o mayoritario de una serie de empresas y administrador de la mayoría de ellas, era conocedor de las deudas con la Seguridad Social y conscientemente dejó de abonarlas, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial.

En el caso, la precaria situacion patrimonial del apelante no es ni puede ser motivo para exonerarle de responsabilidad penal por ausencia de dolo ( arts. 12 y 307 CP) porque el condenado era plenamente consciente de sus obligaciones para con la TGSS y la situacion a la que llegó podía perfectamente haber sido evitada mediante los mecanismos antes indicados, en especial los concursales, en lugar de realizar maniobras elusivas y de engaño tales como las antes descritas. Y la situacion de penuria personal que alega carece de incidencia en el ámbito de responsabilidad penal, a salvo de la atenuante del art. 21.5 en relacion con el art. 21.1 CP, aquì inaplicable porque el estado de necesidad, de ser cierto, no guarda relacion alguna con los hechos cometidos por el acusado, ya condenado y hoy apelante, es decir, no delinquió por encontrarse en el alegado estado de depauperación económica.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.- Alega el recurrente que existe infracción de ley por aplicación indebida del art. 21.5º del CP en relación con el art. 790 de la LECrim. , por cuanto que éste ha procedido a hacer entrega de diversas cantidades, discrepando con las que por tal efecto recoge la sentencia recurrida.

Sostiene que no han sido tenidas en consideración las cantidades que constan en la certificación emitida por la Administración acusadora con fecha de registro de entrada de 11 de octubre de 2022, en la que se recoge que anticipadamente al juicio se realizaron pagos por valor de 83.878,13 €, relativos a la suma de los embargos por nómina a doña Adoracion (10.261,70€), y el resto, embargos en los TPV y en las cuentas de empresas.

?6.1.- En cuanto a la atenuante de reparación del daño, el art. 21.5 CP establece la atenuante relativa a la reparación o disminución por parte del culpable de los efectos del delito con anterioridad a la celebración del juicio oral.

La jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal en sentencias tales como la 293/2018, de 18-6; 916/2021, de 24-11; 741/2022, de 20-7; 764/2022, de 15-9; 984/2022, de 21-12, viene recordando que el artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril, se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

Pero, aun así, precisa esta resolución, con cita de la STS 1028/2010, de 4 de noviembre, que la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel. La citada STS 1028/2010, indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas. Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable.

Pero también hace hincapié el TS que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima..

?6.2.- De lo actuado se desprende que la parte apelante interesa la aplicación de la atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21.5º del CP el cual recoge la aplicación de la misma cuando el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

El recurrente constando efectivamente en los Hechos Probados que éste había procedido a abonar antes de la vista oral la suma de 251.229 euros, con el fin de reparar en parte, que no total, el daño económico llevado a cabo, no respecto de una persona concreta y determinada, sino respecto de una entidad pública, como es la Tesorería de la Seguridad Social.

Y si bien es cierto que no se trata de la cantidad total, tampoco puede decirse que se trate de una cantidad nada desdeñable si partimos de la base de que la responsabilidad civil a la que fue condenado asciende a la suma de 767.559,64 €.

Así, el ATS de fecha 16 de marzo de 2023 (Rec 6836/2022) recoge: Como recordábamos en STS 9/2023, de 19 de enero, esta atenuante tiene especial significación para analizar si se aplica la misma en delitos patrimoniales con respecto a cuál es la suma entregada, ya que, si se trata de delitos como estafa, apropiación indebida etc. debe existir una adecuación máxima al perjuicio de la víctima económica. Debe tratarse de un pago relevante del daño causado.

En la citada resolución se rechaza tal aplicación por cuanto que la cantidad que dice haber sido abonada no lo ha sido de forma voluntaria con el fin de reparar el daño causado, en este caso a las arcas públicas, sino que dichas cantidades bien le han sido embargadas a la ex esposa absuelta, bien le han sido embargadas al procesado a través de diferentes mecanismos, tales como los provenientes de sus ingresos por cobros a través del TPV, bien en las cuentas de las dos empresas.

Y así, la STS 733/2012, de 4 de octubre, señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen.

Y, la STS nº 1006/2006, se señalaba que "Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta "personal del culpable". Ello hace que se excluyan: 1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.- conductas impuestas por la Administración. 4.- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

En este caso, haciendo caso omiso a las cantidades embargadas a doña Adoracion, el resto se trata igualmente de <>, o lo que es lo mismo, no abonadas por voluntad del apelante a fin de reparar el daño causado, por lo que el motivo ha de decaer.

SÉPTIMO.- Entiende el recurrente, al amparo del art. 790 de la LECrim. , y del art. 53 del CP que existe falta de motivación de la pena de multa impuesta, tal y como exige el art. 120 de la CE, así como el art. 24 del citado texto.

7.1.- Pues bien, la resolución recurrida condena en el fallo de la misma a (...) don Carlos Daniel como autor criminalmente responsable de un delito contra la Seguridad Social, previsto y penado en los artículos 307.1 y 2 y 307 bis 1 a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de doscientos cuarenta y dos mil trescientos veintiuno euros con treinta céntimos (242.321,3 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales derivadas de la persecución de dicho delito incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.

7.2.- Como viene siendo reconocido de forma pacífica por la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, la pena de multa está llamada a satisfacer la previsión del incumplimiento o insatisfacción de una pena, y que en su art. 53 se recoge.

En este caso, por un lado, la extensión del arresto sustitutorio, que para el caso de multa proporcional como el que nos ocupa, puede llegar al año, se ha fijado en tres meses y, por otro, dicha condena viene amparada en el Fundamento OCTAVO de la resolución recurrida juntamente al resto de las penas impuestas, no teniendo que serle exigido que la motivación se realice para cada una de las penas que conlleva el citado artículo. La pena por la comisión del ilícito que aparece previsto y penado en el art. 307 y 307 bis del CP se encuentra motivada, por lo que el motivo decae.

OCTAVO.- En último lugar recurre la representación del condenado en la instancia la condena en costas, concretamente discrepa que se le haya impuesto en la proporción de una cuarta parte de las mismas, pues sostiene que la regla general es que las costas procesales en la jurisdicción penal se asumirán de oficio, máxime cuando el resto de las partes, doña Adoracion y las entidades Millenium y Niclal, han sido absueltas.

Tampoco le asiste razón al apelante en cuanto a la imposición de oficio de la costas procesales penales.

El art. 123 del CP impone, por el contrario, la condena en costas a los autores criminalmente responsables de un delito, como es el caso.

Es mas, en este caso, dichas costas le han sido impuesta en una cuarta parte en atención a que el resto de las partes, las otras tres, han sido absueltas, por lo que al haber resultado condenado como autor de un delito contra la Seguridad Social, la condena en costas resulta consecuencia de la mentada condena.

Y, aún cuando es lo cierto que en esta segunda instancia han sido condenadas las entidades Millenium y Niclal como responsables civiles subsidiarias, ello no da lugar a que dicha sociedades mercantiles deban abonar las costas, pues tal y como expone la STS, ya citada, 467/2018, de 15 de octubre: Pero lo regla general ya desde la STS. 8.7.83, es que la condena en costas abarca a todos los coparticipes, nunca a los responsables civiles subsidiarios. En este sentido en STS. 1074/2010 de 27.12, se recuerda que del tenor literal del art. 123 CP, las costas, en principio deben ser impuestas al responsable criminalmente de un delito. En su caso, pueden ser imputadas al querellante o al actor civil. Como responsable civil solo se puede responder de los daños y perjuicios directos ocasionados por los hechos delictivos, y de forma subsidiaria cuando concurren todos los elementos necesarios para declarar esta responsabilidad civil subsidiaria y nunca al pago de las costas. El responsable civil subsidiario no ha acudido al proceso de forma voluntaria, sino de manera forzosa al solicitar alguna de las partes la declaración exclusiva de su responsabilidad civil. El responsable civil subsidiario no puede ser condenado al pago de costas. La responsabilidad civil alcanza o la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, sin que alcance al resto de las responsabilidades pecuniarias declaradas en la sentencia que competen al condenado como responsable criminalmente ( SSTS. 2167/2002 de 23.12, 298/2003 de 14.3.

NOVENO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LEcrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.