Sentencia Penal 111/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 123/2024 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de 29 de junio de 2024 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Primera-- condena al acusado Pablo Jesús como autor de un delito de estafa tipificado en los arts. 248 y 249 CP y a la mercantil Rehabilitaciones Burvisen, S.L. como autora penalmente responsable de un delito previsto en el art. 251 bis b) CP a las penas, responsabilidad civil y costas procesales recogidas en los Antecedentes de la presente resolución, y dada la declaración de concurso de Rehabilitaciones Burvisen, en fase de liquidación, la suma indemnizatoria deberá incluirse como deuda en la masa de acreedores a tenor de lo dispuesto en el art. 242 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

Interponen recurso de apelación Pablo Jesús y la Administración Concursal de "Rehabilitaciones Burvisen, S.L.".

El recurso de apelación del acusado Pablo Jesús se interpone sobre la base del art. 846 bis b), c) LECrim. , y, 849.1 y 851.3 LECrim. , formulando cinco motivos de apelación con los siguientes enunciados: 1º)Al amparo del art. 849.1 LECrim en relación con el art.5.1 LOPJ y art. 24.2 CE al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia. 2º)Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECrim. afectación del interés legítimo del condenado del art. 24.1 CE en tanto que la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de defensa. 3º)Al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c), en relación con el art. 849.1º LECrim, los hechos enjuiciados no constituyen delito de estafa, en su caso deberían inscribirse en las conductas tipificadas en el art. 253 CP por apropiación indebida, no existe acusación por dicho delito a pesar de que las pruebas practicadas, en el caso de que fueran válidas, son conocidas por las acusaciones antes del juicio.4º) Sobre la condena de 10.000 euros por daño moral. Vulneración de los derechos constitucionales a la legítima defensa del art. 24. 1 y 2 CE, en cuanto al derecho a la información sobre la acusación formulada contra el acusado. Por derivación del derecho a la prueba.5º) Sobre la vulneración de las normas jurisprudenciales en materia de reconocimiento de indemnización por daños morales a persona indeterminada.

Sobre esta base solicita la absolución.

El recurso de apelación de la Administración Concursal de "Rehabilitaciones Burvisen, S.L.". realiza alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico, solicitando (se recoge en su literalidad) la revocación de la condena como autor responsable a Rehabilitaciones Burvisen, S.L, manteniendo únicamente la responsabilidad civil subsidiaria de los importes a los que resulte condenado el Sr. Pablo Jesús, caso de confirmarse y ser firmes los mismos ya que, caso de absolución, decaerá la responsabilidad civil, a (sic) con todo lo demás de rigor"

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular impugnan amos recursos de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

Hacemos la siguiente consideración previa: La norma que regula el presente recurso de apelación es el art. 846 ter LECrim y no el art. 846 bis c), ni los arts. 849 y 851 LECrim referentes, respectivamente, al recurso de apelación en el procedimiento de jurado y al recurso de casación.

Recurso de apelación de Pablo Jesús

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim en relación con el art.5.1 LOPJ y art. 24.2 CE al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia

Dicho sintéticamente, el derecho de presunción de inocencia, columna básica de nuestro sistema de Derecho sancionador, es una presunción iuris tantum,que posibilita su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990). Es decir que se condene sin prueba de cargo ilícita o insuficiente para sostener la misma.

La atenta lectura del extenso recurso de apelación y en concreto, del primer motivo de apelación evidencia que la argumentación del recurrente no es sobre la inexistencia de prueba de cargo o ilicitud de la misma, sino sobre su discrepancia con la calificación del tribunal de instancia al considerar que los hechos debidamente probados constituyen un delito de estafa al considerar que el incumplimiento contractual, que no es negado por el recurrente, queda criminalizado bajo la forma de estafa al detectar engaño bastante y dolo por parte del acusado.

Las alegaciones que realiza en este sentido --Está claro que el contrato se firmó para ejecutarlo, que se produjo un principio de ejecución, que la intención de cumplir estaba clara y desde luego, la posibilidad de resarcir el incumplimiento por otras vías más eficaces. --,son meras manifestaciones subjetivas sin apoyo ninguno y contrarias a los hechos declarados probados sobre la base de profusa prueba que describe con todo detalle el tribunal de instancia, sin que estas manifestaciones impugnatorias rebatan argumentalmente en qué se ha vulnerado su derecho de presunción de inocencia (no señala ninguna prueba ilícita ni la insuficiencia de la válidamente obtenida), ni tampoco, por lo que más adelante diremos, en qué consiste el error del tribunal, ya que con esta alegación generalista asertiva no evidencia ninguna desviación en la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia.

Frente a la abundante prueba que sustenta esta condena, el recurrente que no niega el incumplimiento contractual, ni tampoco las circunstancias esenciales en el iter establecido por el tribunal que le llevan a concluir la existencia de ánimo doloso de no cumplir desde el principio de la suscripción del contrato de obra (21 de julio de 2020), ánimo mantenido en el tiempo, tal y como con gran detalle razona el tribunal, el apelante insiste en su irresponsabilidad penal sustentándola también en la alegación del principio de intervención mínima, realizando alegaciones que traslada a la Comunidad de Propietarios la responsabilidad de que se le condene penalmente al acusado, cuando podía haber acudido a la vía civil para resarcirse de las cantidades abonadas al hoy apelante, el cual no niega que no realizó ni siquiera pagos parciales de devolución de las sumas recibidas, exigiendo de la comunidad que aceptara, sin garantía alguna, una propuesta de pago diferida a un futuro incierto y lejano, a cambio de la renuncia "actual" al ejercicio de acciones judiciales, rechazo por parte de la comunidad de propietarios, lógico y razonable, ya que había entregado cantidades importantes de 7.567,56 euros (IVA incluido) del coste del proyecto de obra y 41.180,54 euros para el pago de materiales, ya que de no hacerlo no se iniciaba la obra, pese a lo cual el acusado y la mercantil por él representada no iniciaron las obras pactadas. Fue más tarde, tras diversos requerimientos de la comunidad, cuando en el mes de abril de 2021 se personaron, de manera escalonada, varios empleados que realizaron, tan solo, derribos en el portal y en las escaleras, abandonando escasos días después el inmueble dejándolo en situación de derribo e inseguridad. Todo lo ocurrido después de lo que acabamos de reseñar, es detallado minuciosamente por el tribunal y a cuyo contenido nos remitimos, evidenciando la mala fe del acusado, no sólo porque pretende la rescisión del contrato sin explicación alguna, sino porque, además, pretende que le acepten una promesa de devolución de lo ya recibido (nunca se produjo) con un descuento de la obra de derribo reclamada por un importe de 12.827, 66 euros, superior a la obra realmente realizada por el acusado en representación de la mercantil Burvisen de 10.886,32 euros, pretensión -decíamos-que se hace no solo sin ofrecer ninguna garantía de pago, sino además exigiendo a la comunidad que renunciara al ejercicio de todo tipo de acciones legales que pudieran corresponderle.

Consta documental y testificalmente acreditado que la comunicación de Burvisen de que no puede continuar la obra no es próxima al concurso de acreedores, como mantiene el Sr. Pablo Jesús, sino que se conoce ya en verano de 2021 y ya había disposición de enviar una propuesta de rescisión del contrato que se envía en septiembre, negociación a la que no acude el Sr. Pablo Jesús pese a acudir, con cierta regularidad a la comunidad y a las Juntas de propietarios hasta lograr la firma del contrato, y después para plantear su propuesta de financiación por entidad bancaria (Deutsche Bank) del 30% del importe presupuestado alegando un beneficio a la comunidad que no tenía que adelantar el importe (lo hacía la entidad bancaria) y ellos lo restituían a la entidad en los plazos de la financiación. Además, aseguró a la comunidad que Burvisen se hacía cargo de los intereses del préstamo, estando acreditado (testifical presidenta comunidad) que el mismo Sr. Pablo Jesús redactaba las actas, asegurándose así una redacción acorde con sus intereses. Consigue -promoviendo y orientando a la comunidad-que esta acepte el contrato de financiación con la entidad bancaria, consiguiendo así el Sr. Pablo Jesús que Deutsche Bank le entregara al Sr. Pablo Jesús y Burvisen el 30% financiado, es decir, 41.180,54 euros, sin que este abonara cantidad alguna de intereses ni de suscripción del contrato de financiación que corrían a su cargo. Y, como señala la Audiencia, de acuerdo con el modo de proceder al uso en este tipo de contratos, la mercantil y el Sr. Pablo Jesús habrían recibido de la comunidad de propietarios el importe del anticipo ordinario, próximo al 10%.

De todo ello, se deduce sin dificultad el engaño antecedente, pero además, este engaño se mantiene por el Sr. Pablo Jesús y Bervisen, mediante la petición de licencia de obras y realización de trámites de subvención sin coste alguno para ellos, ya que lo hacen a través de una administración de fincas ajena a las maniobras de los acusados, a quien contratan, pero no abonan sus servicios. De este modo, sin coste alguno para los acusados, mantienen la expectativa de la comunidad de propietarios de que el proyecto progresa, todo lo que está debidamente acreditado con la prueba documental y testifical practicada en el plenario, a lo que se debe añadir, que para dar apariencia de realidad de que el proyecto progresa, solicita la realización de un proyecto al arquitecto Sr. Darío, cuyo pago hubo de efectuar la comunidad; por tanto, nuevamente sin coste para la mercantil. La encomienda realizada de que no resultaran afectados locales ni patio, se cumple en el proyecto realizado por el Sr. Darío, pero, por causas que se desconocen y tampoco afectan al proceso, el proyecto se realiza sin efectuar ni una sola visita a la comunidad y sin conocer las medidas reales del ascensor, puesto que Burvisen no contaba con el presupuesto de Bertako. El proyecto del Sr. Darío fue presentado en Julio de 2021, y tal y como queda acreditado, el proyecto así realizado es inviable ya que la visita al inmueble y toma de medidas era obligada para cualquier profesional (también, por tanto, para el Sr. Darío) al objeto de llevar a cabo un proyecto en condiciones de viabilidad. Ni que decir tiene, que también resultaba obligado que hubiera dispuesto al hacerlo de las medidas exactas del modelo de ascensor elegido por la comunidad, que tampoco obraban en su poder, y estando, asimismo, acreditado, que el proyecto finalmente tampoco resultó viable en tanto en cuanto el ascensor proyectado inicialmente no tenía cabida en el inmueble y tampoco resultaba posible sin afectación de locales y patio.

Frente a todo ello, la invocación del principio de intervención mínima del derecho penal, y solo el derecho del acusado a recibir una respuesta fundada, justifica que este Tribunal de apelación la deniegue explicando que el principio de intervención mínima supone la atipicidad de los hechos denunciados, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la Audiencia justifica con exhaustividad que los hechos sometidos a su enjuiciamiento constituyen la infracción criminal ( art. 248 y 249 CP, y, 251 bis b) CP) por la que el hoy recurrente y la mercantil han sido condenados, al apreciar, sin duda alguna, la concurrencia del engaño bastante -elemento esencial del tipo penal aplicado-, error no solo previo y concurrente sino mantenido en el tiempo hasta el silencio total ante el rechazo de la comunidad de propietarios de la firma de la rescisión contractual en las condiciones expresadas, silencio que se produce a partir de septiembre de 2021, para producir, decimos, error en la comunidad de propietarios, y, beneficio económico para los condenados.

Consecuentemente con todo ello, rechazamos este primer motivo de apelación.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 851-3 LECrim . afectación del interés legítimo del condenado del art. 24.1 CE en tanto que la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de defensa.

La parte recurrente tras recoger extractos de la sentencia apelada y reinterpretar la misma, insistiendo en que no hubo intención inicial de incumplimiento contractual, sino que ante la imposibilidad de cumplimiento del contrato, la decisión de no devolver el dinero percibido convierte este pago recibido de la comunidad en una apropiación en su caso, esta circunstancia no ha sido examinada por el tribunal, más allá -dice-de sostener que se trata de un negocio civil en el que existen medios más que suficientes y eficaces para salvaguardar los derechos de la Comunidad.Considera que, la cuestión que se planteó en su día no ha sido resuelta y genera una natural indefensión en el condenado, que trasciende a la tutela judicial ordinaria puesto que los Tribunales están en la obligación de resolver todas las cuestiones que se susciten de forma expresa o tácita o que puedan extraerse del contenido de la Sentencia, habiéndose propuesto previamente por cualquiera de las partes en Plenario.

Esta alegación ha de ser rechazada:

En primer lugar, porque ya hemos adelantado que cuando se trata del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, no resultan de aplicación ni el art. 846 bis c) LECrim ni el art. 851. En estos casos, el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido por el apartado 3, del art. 846 ter, se rige por lo dispuesto en los arts. 790, 791 y 792.

Por lo tanto, si la alegación que fundamenta la apelación es sobre infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en el escrito de formalización del recurso, conforme a lo establecido por el art. 790.2, resulta obligatorio citar las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas, así como expresar las razones de la indefensión. Al desatenderse lo anterior, dado que no se cita la norma infringida, no resultando suficiente en tal sentido la genérica e inespecífica invocación, a modo de norma atrápalo-todo, del art. 24 CE, y de otro lado, tampoco se argumenta en el recurso sobre las razones de la indefensión, es necesario concluir que el escrito de formalización del recurso no cumple, en este punto, con los requisitos exigidos, por lo que concurre causa de inadmisión que, en este momento, se convierte en causa de desestimación.

Pero es que además, en cualquier caso, resulta claro, por otro lado, que la jurisprudencia sobre el art. 851.3º LECrim, pacífica y reiterada, tampoco ofrece cobertura al motivo. En la Sentencia del Tribunal Supremo 96/2023, de 15 de febrero se recuerda que "precisamente, la doctrina que se cita en el desarrollo del motivo ha de llevar a su desestimación, porque la queja se concreta, no en la omisión de una pretensión, sino que, en todo caso, no se atiende a una de las alegaciones que, en apoyo de una pretensión, presentó la defensa, que es cuestión distinta, pues ésta lo que pretendía con tal alegación era un pronunciamiento absolutorio, que sí obtuvo respuesta, aunque fuera por la vía indirecta del pronunciamiento de condena, que, por ser incompatible con aquél, lo desestimaba implícitamente, y ello lo hizo la sentencia recurrida con una motivación detallada del acervo probatorio puesto a su alcance, como hemos dicho en el primer fundamento, al tratar el primer motivo de casación. La razón para la desestimación del motivo está en que el recurrente confunde dos conceptos que deben ser perfectamente diferenciados, como son el de alegación y pretensión, ya que lo que ha de obtener respuesta en sentencia son las pretensiones, y ello no pasa, necesariamente, por atender las alegaciones que en apoyo de la misma se hagan, sino que el deber de congruencia hay que ponerlo en relación con la pretensión, de manera que si son conocidos los motivos por los que, en el caso, se asumió la tesis de la acusación, por exclusión e incompatibilidad quedaban rechazados los de la defensa, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso penal es el hecho delictivo presentado por la acusación, de manera que, acreditado éste, se asume la pretensión acusatoria y, por incompatibilidad, queda excluida la absolutoria, siendo así como operó el tribunal sentenciador, por cuanto que, con la respuesta que dio en positivo para considerar que se daban cuantos elementos concurrían para apreciar los hechos delictivos por los que acabó condenando, estaba excluyendo las alegaciones o argumentaciones que la defensa ponía como base de su pretensión absolutoria.".

Y, es claro, por todo lo que hemos dejado consignado en precedente fundamento, que el tribunal no acoge ninguna de las alegaciones en las que basa la pretensión de absolución del acusado, sino de la acusación por estafa al haber existido engaño bastante antecedente, concurrente y duradero en el tiempo, así como la intención criminal de conseguir un beneficio económico a costa de la comunidad, por lo que con rotundidad está rechazando las alegaciones del hoy recurrente en su pretensión de absolución, debiendo añadir que el tribunal da contestación a todas y cada una de las alegaciones que objetó el acusado y a cuyo extenso y sustancial contenido nos remitimos expresamente, y que esta pretensión de apropiación carecía y carece de practicidad habida cuenta la responsabilidad punitiva establecida en los correspondientes preceptos penales.

Ninguna indefensión se ha ocasionado al condenado, ni ninguna vulneración de norma legal ni del principio acusatorio se le ha infringido, denuncia esta, que por otra parte, se halla huérfana de argumentación que evidencie desviación alguna en la conclusión condenatoria del tribunal conforme a los hechos enjuiciados y la valoración probatoria que los sostienen.

El motivo se desestima, tal y como anunciábamos.

CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c), en relación con el art. 849.1º LECrim los hechos enjuiciados no constituyen delito de estafa, en su caso deberían inscribirse en las conductas tipificadas en el art. 253 CP por apropiación indebida, no existe acusación por dicho delito a pesar de que las pruebas practicadas, en el caso de que fueran válidas, son conocidas por las acusaciones antes del juicio

El motivo se rechaza:

En primer lugar, porque ya hemos adelantado que cuando se trata del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, no resultan de aplicación ni el art. 846 bis c) LECrim ni el art. 849. En estos casos, el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido por el apartado 3, del art. 846 ter, se rige por lo dispuesto en los arts. 790, 791 y 792. Además, el apartado del precepto del recurso de casación que invoca ( art. 849.1º LECrim) se refiere a la infracción por el tribunal de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, lo que supone partir inexcusablemente de la inamovilidad del relato fáctico de la sentencia apelada y está claro que el mismo se ajusta a la norma aplicada por el tribunal de instancia. Es el apartado segundo del art. 849, el que en casación, permite denunciar el error en la apreciación de la prueba, pero basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, y la simple lectura del motivo que analizamos, no se ajusta, por supuesto, al mismo; lo que hace la defensa es discrepar de la conclusión condenatoria ya consignada extensamente por esta Sala de apelación en precedentes fundamentos.

Pero es que además, desde la limitación de revisión que obliga a este tribunal ad quemen relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, procede recordar ser pacífica la doctrina que, en el ámbito del discurso probatorio, ubica la apelación en el seno del denominado juicio del juicio.Ello conlleva admitir que en la apelación no se desarrolla un nuevo discurso sobre el hecho a partir de una nueva ponderación del material informativo ofrecido por las pruebas -tarea propia del juicio en la instancia- sino, más bien, se ofrece un discurso sobre los argumentos desplegados por el tribunal de instancia para configurar el hecho que se estima probado. Lo que procede que el recurrente cuestione, cuando sostiene que existe un error en la valoración de las pruebas, son las razones que justifican el pronunciamiento que le supone un gravamen, bien por considerar que los argumentos ofrecidos por el Tribunal son contrarios a la lógica, a los conocimientos científicos o técnicos o las máximas de experiencia, bien por estimar que, cumpliendo estos parámetros axiológicos, no arrojan, tratándose de una declaración de culpabilidad, el grado de certidumbre necesario para cimentar una declaración de culpabilidad sin margen de duda razonable. Y ello, en este último caso, bien porque la hipótesis acusatoria no ha resultado probada o bien porque, estándolo, no ha neutralizado una alternativa mínimamente verosímil. Al respecto, no es razonable una hipótesis abstractamente posible construida mediante una inverosímil combinación de circunstancias.

Así lo hemos dejado dicho en múltiples resoluciones siguiendo la doctrina jurisprudencial (por todos, ATS 976/2022, de 10 de noviembre de 2022, inadmitiendo recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de apelación de 31 de enero de 2022 (RAP 4/2022) ) que afirma "ser esta limitación de la facultad revisora, común a todos los órganos de revisión de la prueba salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Y, el Tribunal Supremo es muy claro en este sentido en su reciente sentencia de 14 de abril de 2024 (Nº Recurso de Casación 1614/2022), desestimando recurso de casación contra sentencia de esta Sala de apelación de 26 de enero de 2022 (RAP 86/2019):

"... Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.".

Por eso, hemos iniciado este apartado señalando que nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación. Tal y como hemos expuesto con extensión en muchas de nuestras sentencias anteriores, como, por ejemplo, la de 14 de febrero de 2024 (RAP 13/2024) y de 31 de mayo de 2024 (RAP 73/2024) "...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad", de forma que, "El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...",no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

Conforme a ello, no se puede sino concluir que existe suficiente motivación valorativa por parte del tribunal de instancia, añadiendo ahora que es una alegación impugnatoria que más allá de repetir insistentemente su tesis defensiva, no rebate argumentalmente en qué consiste el error, ya que con tal discurso subjetivo y asertivo no evidencia ninguna desviación en la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia.

Este motivo de apelación se desestima.

QUINTO.- Sobre la condena de 10.000 euros por daño moral. Vulneración de los derechos constitucionales a la legítima defensa del art. 24. 1 y 2 CE , en cuanto al derecho a la información sobre la acusación formulada contra el acusado. Por derivación del derecho a la prueba

La defensa alega que ni la acusación pública ni la acusación particular solicitaron la indemnización por daños morales causados al conjunto de la Comunidad querellante, dando lugar al Auto de apertura de juicio oral en el que tampoco se hizo mención alguna a la existencia de un daño moral y en menor medida, a una reclamación por dicho concepto.

En estos términos, ni el acusado, ni su defensa, obtuvieron conocimiento alguno de que se estaba fraguando una extemporánea solicitud de indemnización en una fase de procedimiento en que ni la Ley lo permite, ni puede subsanarse por la actividad de cualquiera de las partes intervinientes. En menor medida, por el Tribunal sentenciador.

Alega que es una petición sorpresiva en el juicio oral y que rechaza frontalmente el reproche que la Sentencia dirige a la defensa cuando en el párrafo quinto del Fundamento de Derecho V, página 41, asevera que: Ahora bien, la defensa, de haberlo estimado así, no hizo uso de su derecho a proponer nueva prueba o el aplazamiento previsto en el art. 788.5 LECrim , para preparar la defensa en torno a esta cuestión.

Concluye que, la petición sorpresiva en el juicio oral, consentida por el Tribunal, genera una manifiesta indefensión en el acusado que vulnera los principios que informan las garantías del derecho penal desde el punto de vista constitucional y ataca frontalmente las previsiones del art. 24 de la Constitución que prohíben acudir a un juicio saltándose el procedimiento legalmente establecido y situando al acusado en la ignorancia sobre lo que se pretende de él, tanto desde el punto de vista condenatorio, como resarcitorio.

Más allá de estos postulados genéricos e inespecíficos realizados de forma asertiva y a fórmula de estilo, el recurrente no rebate argumentalmente el error que dice cometido por el tribunal y que consigna en su literalidad, ya que no conforma este concepto su única alegación de "Evidentemente la suspensión convalidaría la omisión y significaría que la defensa acepta que se alteren los escritos de acusación, el Auto de apertura de juicio oral y todo lo actuado en instrucción y en el propio juicio oral, materia sobre la volveremos una vez salvada la cuestión tutelar que es el objeto de este motivo.",habida cuenta que si manifestó en el plenario que le causaba indefensión esta petición indemnizatoria de daño moral, debió utilizar el cauce adecuado, tal y como con acierto razona el tribunal, que no es otro que conforme al art. 788.5 LECrim, proponer nueva prueba o el aplazamiento para que la defensa pueda preparar bien sus alegaciones en torno a esta cuestión.

En todo caso, no podemos sino ratificar lo argumentado por el tribunal en el sentido de que esta cuestión ya se encuentra resuelta por la jurisprudencia, al señalar que el daño moral no necesita prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural ( Sentencias de 7 de julio de 1992, 2 de diciembre de 1994, 5 de mayo de 1998, 12 de mayo y 31 de octubre de 2000, 29 de enero, 30 de junio y 29 de noviembre de 2005, 23 de mayo de 2007 y 11 de febrero de 2014), como aquí sucede. Esta Sala de apelación así se ha pronunciado en múltiples resoluciones, entre otras 27 de marzo de 2024 (RAP 28/2024).

Así, "la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur,cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente";es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado,pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero )..

Como razona el tribunal, el daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico. Entiende la jurisprudencia que tales daños morales obedecen a diversas situaciones entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, sensaciones todas ellas de inquietud, pesadumbre o temor.

Conforme a esta pacífica doctrina jurisprudencial, correctamente aplicada por el tribunal de instancia, ninguna irregularidad se ha producido y mucho menos, se ha ocasionado indefensión al acusado, coincidiendo con la Audiencia que la situación de los vecinos de la comunidad, en este caso, fue particularmente gravosa por razón de las circunstancias concurrentes, circunstancias minuciosamente descritas en la sentencia apelada y a cuyo contenido nos remitimos expresamente, pero que en definitiva, consiste en que la conducta criminal de los condenados causó graves perjuicios a la comunidad derivados no solo de postergarse en el tiempo la ejecución de la obra mediante la contratación de otra empresa, sino de una situación de inseguridad habida cuenta el derribo de la escalera y sustitución por una meramente provisional e inestable que dificulta el tránsito de los vecinos con la seguridad necesaria e impide a alguno/s de ellos salir de la vivienda dada su avanzada edad y la inseguridad adicional generada para el acceso al exterior.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Sobre la vulneración de las normas jurisprudenciales en materia de reconocimiento de indemnización por daños morales a persona indeterminada.

La defensa del apelante reitera la ausencia de petición indemnizatoria por parte de la Acusación Particular ni en la instrucción, ni en la fase intermedia ni durante el juicio, siendo el Ministerio Fiscal quien en conclusiones la solicitó sin justificar la cantidad reclamada.

Alega que el daño moral es la compensación por el dolor pero este dolor solo puede manifestarse de forma individualizada y que la incomodidad no puede asociarse con un perjuicio moral, trasladando, de nuevo, a la comunidad la responsabilidad de dejar transcurrir un tiempo excesivo sin adoptar soluciones técnicas, a pesar de que parece ser que conocían el riesgo en que situaban a los copropietarios (en este punto hay que destacar que el riego lo causa quien no actúa adecuadamente). (...)En definitiva, la culpabilidad de D. Pablo Jesús se compensa notablemente con la inhabilidad de la propia Comunidad para resolver el problema de sus vecinos en términos de dificultad de movimiento, cuestión esta que conoce la propia Comunidad pero no el constructor.

Solo desde el legítimo derecho de defensa se puede entender la formulación de tal alegación, la cual rechazamos.

Son todos y cada uno de los miembros de la comunidad de propietarios estafada la que sufre no solo los perjuicios económicos y que no se cuestiona, sino algo más que "incomodidades" como las adjetiva el recurrente.

El tribunal apoya su concesión, además de lo ya consignado en precedente fundamento, y, realizando un análisis valorativo de la prueba que consigna, en el siguiente razonamiento que esta Sala de apelación comparte:

"Hemos dicho que este hecho no puede ser considerado como un delito de daños al estimarse que falta el elemento intencional de dañar, lo que no obsta a la consideración del enorme perjuicio que con ello se ocasionaba a la vecindad, máxime si tenemos en cuenta que el engaño se prolongó en el tiempo, de modo que la comunidad no pudo contactar con una nueva empresa que realizara la obra hasta constatar la certeza de que el acusado Sr. Pablo Jesús y la mercantil Burvisen no completarían la obra ni restituirían el importe recibido. Así, esta dilación en el tiempo también debe ser valorada, dilación que produjo un inevitable encarecimiento en el presupuesto y coste de la nueva obra, cuya causa no es atribuible -como se pretende por la defensa- a la comunidad sino al Sr. Pablo Jesús y a la mercantil. Téngase en cuenta que, finalmente, también se precisó de un nuevo proyecto, ya que el precedente, que fue asumido por la parte acusada, no resultaba viable en el portal de la vecindad.

Otro factor que tenemos en cuenta para valorar el daño moral es que, si bien no podemos considerar que un ascensor constituya un elemento de primera necesidad, vivienda o bien de reconocida utilidad social a los efectos de agravación de la pena prevista en el art. 250.1 CP ; sin embargo, sí podemos afirmar que constituye un elemento que garantiza la movilidad, seguridad y accesibilidad de las personas que habitan o hacen uso de un edificio.

Así, en la legislación vigente, la Ley de Propiedad Horizontal en su art. 10 se establece su obligatoriedad en determinados supuestos que contempla en su apartado b). A su vez, el texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y modificado por la Ley 6/2022, de 31 de marzo, establecía en su art. 23.2 a ) exigencias de accesibilidad de los edificios y entornos, de los instrumentos, equipos y tecnologías, y de los bienes y productos utilizados en el sector o área. En particular, la supresión de barreras a las instalaciones y la adaptación de equipos e instrumentos, así como la apropiada señalización en los mismos. La última modificación, para establecer y regular la accesibilidad cognitiva y sus condiciones de exigencia y aplicación.

De lo anterior se colige que nos encontramos ante un elemento que si bien no llega a ser considerado como bien de primera necesidad sí es considerado como un elemento esencial de accesibilidad.

Por ello, el retardo en su instalación, por causa del engaño sufrido, es valorable a efectos de determinar el daño moral. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, se cifra dicho daño en un importe de 10.000 euros que deberá incrementar la indemnización fijada.".

Recurso de apelación de la Administración Concursal de "Rehabilitaciones Burvisen, S.L.".

SÉPTIMO.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico

Pese a que enuncia distintos apartados conjuntamente, lo que es contrario a la técnica en la formulación del recurso de apelación, sus alegaciones, reiterando lo manifestado en la instancia, se centran en una cuestión jurídica referente a si la sociedad "Rehabilitaciones Burvisen, S.L", que se halla en liquidación desde el 28 de julio del 2023 consecuencia de la declaración de concurso, puede ser objeto de condena en vía penal o se ha producido ya la extinción de la persona jurídica y, de forma similar a la causa de muerte de las personas físicas, se extingue la acción penal.

Como pone de relieve el Ministerio Fiscal esta cuestión ya fue resuelta por el Tribunal a quoen su auto de fecha 30 de noviembre del 2023 de esta Audiencia Provincial (audiencia preliminar resolviendo sobre las cuestiones previas planteadas por la entidad hoy apelante y la petición de prueba del recurrente Sr. Pablo Jesús) afirmando que la mera declaración de concurso no extingue la responsabilidad penal y solo la declaración judicial de liquidación del patrimonio social puede conllevar la extinción de la personalidad jurídica, cuestión que ante las alegaciones de esta parte en el plenario de que lo que se resolvió en el referido auto no es lo que planteó que es la cuestión de las sociedades en concurso y no en liquidación, la Audiencia vuelve a rechazar la cuestión con el siguiente razonamiento:

"La cuestión estriba en dilucidar si procede imponer el pago de la multa a la sociedad cuando se encuentra en liquidación.

A este respecto debe decirse que el art. 131 CP se refiere a la disolución en sentido negativo y no en positivo, lo que conduce a la consideración de que la disolución de una sociedad, como mantiene abundante doctrina, no extingue su responsabilidad criminal. Esta sólo se extingue cuando se procede a la liquidación del patrimonio social y, con ello, a la extinción de la persona jurídica, con la ulterior inscripción en el Registro Mercantil.

Esta afirmación se concilia con las disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital dice expresamente en su art. 371.2 que "La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza". Es una expresión contundente de la continuidad del patrimonio social durante la liquidación. Si el patrimonio social se preserva intacto durante la liquidación - tras la disolución -, entonces el patrimonio puede "soportar" responsabilidad, esto es, los bienes que lo forman ( art. 1911 CC ) pueden ser objeto de ataque por los acreedores de dicho patrimonio para cobrarse. Y, entre esos "acreedores" puede estar, naturalmente, el Estado que impone una multa - como pena o como sanción administrativa - a esa persona jurídica.

Y así, la condena es susceptible de imponerse a la persona jurídica en tanto se trate de cualesquiera empresas, entidades o agrupaciones de personas que ostenten personalidad jurídica, de modo que no existe ningún inconveniente en considerar que la deuda haya de formar parte de la masa de acreedores concursal, pues como ya se indicó en el auto por el que se resolvía la cuestión previa suscitada, habiéndose dictado en fecha 28 de julio de 2023 auto de apertura de la fase de liquidación, ello no implica por sí solo que deba entenderse disuelta la mercantil de manera definitiva.

Incluso una vez liquidada la mercantil, todavía sería posible la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender las relaciones pendientes ( STS 27-12-2011, REC. 1736 de 2008 )».

Contrariamente a lo que sostiene esta defensa, la responsabilidad penal no recae sobre los acreedores sociales del concurso, sino sobre la sociedad en liquidación, por más que una vez que se halla ésta en liquidación, el nombramiento de administrador concursal de la mercantil Rehabilitaciones Burvisen S.L recayera en la persona de D. Juan Luis como legal representante de Lener Administradores Concursales S.L.P., y que la representación en juicio recaiga en la administradora concursal.

Debe, en consecuencia, desestimarse la cuestión previa planteada. Lo contrario supondría la extinción de la responsabilidad penal de la sociedad en liquidación, lo que no se produce por cuanto mantiene su personalidad jurídica. En ningún caso la hipotética condena recae sobre los acreedores de la masa, efectivamente terceros ajenos al proceso penal, sino que, en todo caso, la Comunidad de propietarios perjudicada y/o el Estado, en el caso de imposición de una multa, pasarían a ser nuevos acreedores de la masa concursal con pleno derecho. (...)"

En esta alzada la recurrente reitera que se ha extinguido su responsabilidad penal y que al no acordarla, esta responsabilidad penal recae sobre los acreedores sociales del concurso.

La segunda instancia queda vacía de contenido cuando el recurrente se limita a reiterar las cuestiones ya tratadas y respondidas por la Audiencia en la primera instancia. El recurso de apelación no se concede para repetir lo que ya se dijo en la Audiencia, sino para criticar lo que ha dicho esta y demostrar su equivocación, lo que solo es posible analizando sus argumentos y contraponiendo otros que los desmientan o desvirtúen, algo que la recurrente no ha hecho.

Desde luego, la fundamentación jurídica del tribunal no es desvirtuada repitiendo lo mismo, ni alegando insistentemente que esta condena penal es impuesta a los acreedores de la masa, al aumentar el grueso de la deuda, reducir el capital de la mercantil a repartir entre todos los acreedores, porque como bien dice la Audiencia, si bien, efectivamente, son terceros ajenos al proceso penal, en ningún caso la condena recae sobre los acreedores de la masa, sino que, en todo caso, la Comunidad de propietarios perjudicada y/o el Estado como acreedor de la multa, pasarían a ser nuevos acreedores de la masa concursal con pleno derecho. Como aduce el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, siempre que resulte probada su responsabilidad penal, es obligatorio el dictado de una condena penal contra la misma sociedad, independientemente de las consecuencias que dicha condena tenga en el ámbito mercantil de liquidación de la misma.

Ninguna infracción ni procesal ni sustantiva ni valorativa se ha producido, por lo que se desestima el recurso de apelación de la apelante.

OCTAVO.- Costas de la presente alzada

8.1El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

8.2No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,