Sentencia Penal 50/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 27/2025 de 04 de junio del 2025

PRIMERO.- La representación procesal de la condenada Dña. Palmira, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2024 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento Abreviado nº 151/2023, que acordó condenarla por un delito continuado contra la Seguridad Social.

Estimando que dicha sentencia no es ajustada a Derecho, al amparo de lo establecido en el artículo 790 de la LECrim alega los siguientes motivos:

PRIMERA.- Infracción de normas del Ordenamiento Jurídico ( STS 133/2004 de 19 de noviembre- STS 374/2017 de 24 de mayo- STS 799/2017 de 11 de diciembre, en relación con la interpretación de los artículos 307, 307 bis y 74 del Código Penal)

SEGUNDA.- Error en la apreciación de las pruebas.

TERCERA.- Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico. Artículos 17.1, 24, 25,1 y 55 de la Constitución Española.

La acusación pública y la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social se opusieron en tiempo y forma al recurso de apelación formulado por la defensa de la condenada en la instancia.

SEGUNDO.- El recurso de la parte recurrente, escueto por cuanto que de las 39 páginas del mismo, solo de la 1 a la 3 condensan los tres motivos de recursos ya expuestos, recogiendo las 36 páginas restantes del mismo la copia íntegra de dos sentencias del Tribunal Supremo.

Los dos primeros motivos, con la misma base fáctica, denuncian el error de derecho y el error de hecho, para dedicar el último motivo a alegar la falta de proporcionalidad de la pena impuesta por la sentencia de la instancia.

Como acabamos de señalar, el primero de los motivos alegados denuncia el «error iuris» y así afirma que la encausada dio de alta a las empresas, dio de alta a los trabajadores en todas las empresas y se realizaron las correspondientes declaraciones a la Tesorería Genera de la SS, a las retenciones correspondientes, sin ocultar a ningún trabajador y sin aportar ningún dato falso, no ocultándose tampoco que la procesada era la administradora, directora y responsable de las empresas.

2.1.- En cuanto a la infracción de ley, tal y como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

Continuando con la denunciada infracción de precepto legal añadir a lo ya expuesto lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre:

El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002 ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es decir, se ha de partir siempre del contenido de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, pues la infracción de ley presupone que se han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

2.2.- Y, en los hechos probados se recoge de forma clara y contundente que la condenada en la instancia constituyó diferentes sociedades de forma consecutiva, las cuales no sólo no hicieron frente a deuda atrasada alguna sino que lo que provocaron, todas y cada una de ellas, fueron nuevas deudas con la Seguridad Social, lo que permitió a la acusada operar desde el año 2015 en el que se genera la primera deuda y hasta el año 2020, sin hacer frente a los pagos a los que estaba obligada a la Seguridad Social en concepto de cuota obrera y empresarial y, lo que es más importante, impidiendo a los órganos de recaudación de dicho organismo cobrar, por vía ejecutiva, el importe de la deuda.

2.3.- En relación al delito contra la Seguridad Social, como se expone en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 551/2022, de 2 de junio, se trata de un delito especial de infracción de deber, y así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, como, por ejemplo, en STS 582/2018, de 22 de noviembre de 2018, en la que decíamos que "ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente.

Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible.

En la exposición de la doctrina general, cabe afirmar que, efectivamente, el tipo delictivo del art. 307 (y su "bis") no es el mero impago de las cuotas de Seguridad Social en cuantía superior a los umbrales que señala el precepto penal (en sus modalidades simple -50.000 euros- o cualificada, como subtipo agravado -120.000 euros- y en el periodo de de cuatro años (uno antes de la reforma operada por la L.O. 7/12) coincidente con el de prescripción de tal obligación ( art. 42.1 LGSS) tal y como se indica en los dos preceptos citados y confirma la doctrina ( STS 25-11-18, nº 582), sino que es preciso que haya una conducta "defraudatoria" ( STS 19-11-18). No basta pues, lo que doctrinalmente se conoce como una primera condición objetiva de punibilidad, sino que es precisa la concurrencia del elemento subjetivo, el "animus" de fraude.

Este tipo delictivo ha sido perfilado por la doctrina jurisprudencial ( SSTS 18-11-97) y esta Sala ha tenido ocasión de recordar la misma en pronunciamientos como los efectuados en fecha de 18-3-22 (rec. 1/22) o 7-4-21 (rec. 5/21), sobre el mismo soporte fáctico que el presente: la sucesiva constitución de empresas a las que se van "pasando" los trabajadores y los clientes, dejándolas sucesivamente insolventes, al menos en lo que respecta al pago de las cuotas sociales.

Efectivamente, los preceptos que tipifican el delito contra la Seguridad Social ( arts. 307 y 307 bis CP, tipos básico y cualificado, respectivamente, según que la deuda exceda de 50.000 o de 120.000 euros) excluyen la tipicidad penal del impago de las cuotas y que, en consecuencia, es impune la conducta de los empresarios cuando no haya ido más allá que la de mero impago, y ofrezca los datos precisos para la actuación de los servicios de recaudación de la TGSS.

Así, como bien afirma la recurrente, es claro que no está criminalizado el impago de cuotas de Seguridad Social (aún, naturalmente, superando el antes citado umbral cuantitativo de 50.000 euros en el tipo básico del art. 307 y 120.000 en el subtipo agravado, que perfilan el elemento objetivo del delito), sino que es necesario colmar ese elemento objetivo con una acción de "defraudación", acción que supone un "plus" como indica la otra de las Sentencias de esta Sala, ésta de 26 de Febrero de 2020, (rec. 61/20), glosando la STS de 19-11-18.

De esta manera, en el tipo penal no encaja la mera actuación pasiva de impago de cuotas, siendo necesaria la concurrencia de un elemento adicional, la "defraudación", en los términos concretos que la STS de 5-10-17 precisa, pero sí la actuación fraudulenta, en particular mediante la acción de trasvase de trabajadores, creación sucesiva de empresas con la misma actividad, e incluso las dos primeras en el mismo domicilio, y el trasvase de trabajadores en la actividad empresarial, que es justamente lo que aquí ha acaecido al igual que en los otros casos -antes citados- en los que la Sala ha tenido ocasión de examinar estos delitos (con resultado condenatorio-confirmatorio).

Este "plus" que criminaliza la acción patronal, convirtiendo en delito lo que no era (antes) más que una infracción administrativa de carácter grave ( art. 22.3 del R.D.-Leg 5/00 conocido por el acrónimo de LISOS con las consecuencias adicionales de los intereses y el recargo del art. 29 LGSS) , ha sido precisado por, entre otras, la antes citada STS de 19-11-18, indicando que:

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz.

El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social.

Esta Sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación.... Esas circunstancias evidencian el impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, pero el tipo penal requiere algo más, el elemento de defraudación que no concurre en este caso, razón que también conduce a la desestimación del recurso.

En el examen del delito referido, conviene citar la SAP Valladolid de 14 de octubre de 2019 (que, pese a su rango no jurisprudencial, es muy expresiva al respecto), que explica:

. la protección penal de la Seguridad Social constituye uno de los objetivos destacados de la política criminal penal del Estado social y democrático de Derecho, hasta el punto que es difícil imaginar elemento alguno más importante en la política social de un Estado moderno.

De ahí que la Constitución Española considere la Seguridad Social como un sistema trascendente para el modelo social español y reconozca textualmente en su art. 41 que: "Los poderes públicos mantendrán un régimen púbico de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo".

La necesidad de la intervención penal en esta materia se justifica por el hecho de encontrarnos ante comportamientos socialmente lesivos que suponen un ataque a la política social del Estado, a la economía en su conjunto y, en especial, a la competitividad de las empresas, así como a los derechos de los trabajadores.

Desde el punto de vista funcional puede afirmarse que la Seguridad Social es equivalente a una Hacienda Pública especializada y por ello mismo el fraude a la Seguridad Social tiene una naturaleza similar al delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal , con el que comparte Título, el XIV del Libro II, diferenciándose básicamente en la institución defraudada y en los conceptos de defraudación.

El bien jurídico protegido es la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales ( STS de 18 de noviembre de 1997).

El sujeto activo de este delito es la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago, y por ello, normalmente, el empresario que es quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el art. 104.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social : "El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad.

Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( art. 28 párrafo primero CP) , queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, persona física o jurídica o incluso entes sin personalidad civil ( art. 1 ET) , además de la posibilidad de derivación de responsabilidad a los administradores sociales, sin perjuicio de la eventual aplicación del art. 31 bis del Código Penal cuando el empresario es una persona jurídica (que es el supuesto más frecuente, como así sucede en nuestro caso).

El objeto material lo constituyen las cuotas y conceptos de recaudación conjunta.

Al hablar el precepto de "cuotas" en general y sin especificar, se demuestra que la voluntad del legislador ha sido incluir tanto la cuota empresarial como la llamada tradicionalmente cuota obrera; y a ello hay que añadir lo que la norma penal denomina "conceptos de recaudación conjunta", que son las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial, y cuotas para formación profesional y desempleo.

Por su parte, la STS 523/2006, de 19 de mayo de 2006, incluyó también en el objeto material los recargos de mora, apremio e intereses.

Ha lugar a profundizar en el concepto de fraude, término sobre el que gira el injusto típico del arts. 307 y sus variantes, en relación sobre lo que se entiende por "elusión".

Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012, la acción típica consistía en defraudar eludiendo el pago de las cuotas y no en no pagar.

Conforme a la explicación contenida en la Exposición de Motivos de la Ley de 1995, se entendía que en el caso de presentar los documentos de cotización y no ingresar las cuotas correspondientes en la forma y plazo procedente, el empresario podría ser sancionado conforme a la legislación laboral, pero no tenía relevancia penal.

La elusión con relevancia penal se ceñía a aquellos supuestos en los que la realización de la concreta pretensión del pago de las cuotas de la Seguridad Social no podía ser llevada a cabo por su titular (la Tesorería General de la Seguridad Social) porque ésta desconocía su existencia real, al no haber presentado el sujeto activo los documentos de cotización o por no haber dado de alta a sus trabajadores.

Con esta forma de entender el tipo, la presentación de los documentos de cotización convertía en atípico el impago de las cuotas.

Sin embargo, el legislador actual ha optado por considerar que la mera presentación de los documentos de cotización no impide la consideración de su impago como fraudulento, y para ello ha adicionado un nuevo inciso en el que se indica que "la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos".

A la vista de esta nueva regulación, es objeto de debate la cuestión relativa a si la pura conducta omisiva (dejar de pagar las cuotas, aunque se presenten previamente los documentos de cotización) cumple ya todos los requisitos del art. 307 del Código Penal , o si es necesario, además, que se dificulte la actividad inspectora de la Administración o que se realicen maniobras de ocultación que perjudique su labor inspectora.

El primero de los criterios es sostenido en la STS nº 523/2006, de 19 de mayo de 2006, al entender que cuando la Ley define la conducta típica hace referencia tanto a la acción como a la omisión, por lo que esta equivalencia de ambas formas de la conducta demuestra que la simple omisión es suficiente, pues, si se exigiera que la omisión fuera acompañada de una maniobra de elusión o defraudación, que sólo puede ser -por definición- activa, la referencia a la omisión sería superflua.

El segundo de los criterios es el sostenido en la STS nº 1333/04, de 19 de noviembre de 2004 . Dice la citada STS:

Conviene analizar aquí la conducta prevista como delito en este art. 307. Utiliza éste el verbo eludir. Aquí habla de defraudación "para eludir" el pago de las cuotas correspondientes. En el art. 305, respecto del paralelo delito fiscal, nos dice defraudar "eludiendo el pago de tributos". Entendemos que son términos diferentes que expresan la misma idea, la que tiene este verbo (eludir) en nuestro lenguaje según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: "huir de la dificultad, esquivarla o salir de ella con algún artificio".

En lo que aquí nos interesa equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social o de los tributos, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no haber la declaración debida (omisión).

También se usa el verbo defraudar, palabra que viene del latín "defraudare" que a su vez procede de "fraus, fraudis" que significa engaño; pero la significación actual no hace necesariamente referencia al engaño. El referido diccionario oficial, en sus dos primeras acepciones, únicas que aquí nos interesan, nos dice que defraudar es: 1) Privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho". 2) "Eludir o burlar el pago de los impuestos".

Si se acoge este segundo significado, defraudar es una redundancia respecto de eludir. Si se opta por el primero -que parece lo más adecuado a fin de conceder algún valor a lo que el legislador expresamente nos dice- el término defraudar lleva al incumplimiento de un deber por infidelidad a las propias obligaciones, con lo que se perjudica a alguien en sus derechos.

En todo caso, ambos verbos, defraudar y eludir, llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.

Insistiendo una vez más en ello, el simple impago de la cotización empresarial o de la parte proporcional de la cuota obrera correspondiente al empresario, carece de relevancia penal. Son necesarios los elementos objetivo y subjetivo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar.

Tal es el criterio seguido por las STS de 5 de octubre de 2017, y de 11 de diciembre de 2017. En esta última se hace alusión a que es preciso que se cumplan tanto los requisitos objetivos como subjetivos del tipo, y con relación a la cita de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2015, relativa al fraude al impuesto del valor añadido, en la que se dice -por el allí recurrente- que se considera fraude cualquier omisión o acción intencionada de que tenga por efecto la disminución ilegal de los recursos de la Unión, indica el TS en su sentencia:

La cita de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de septiembre de 2015, dictada en el asunto Taricco y otros, es un mero trasunto del art. 1 del Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, firmado en Luxemburgo el 26 de julio de 1995 (DOC 316, p. 48); concretamente el apartado 41 de la referida Sentencia, en consonancia con el texto de la norma.

El concepto de "fraude" se define en el artículo 1 del Convenio PIF como "cualquier acción u omisión intencionada relativa [...] a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de [la Unión] o de los presupuestos administrados por [la Unión] o por su cuenta.

Por lo tanto, precisa aquí esta Sala, el concepto de fraude no se identifica con el mero "no pagar", siendo necesario que se haya efectuado una "maniobra", en los términos que antes hemos indicado.

Es de citar, "ex abundantia" la STS 657/2017, de 5 de octubre de 2017, que establece unos parámetros para medir la defraudación, debiendo estarse en cada supuesto al caso concreto. Así esta Sentencia indica los siguientes modos o ejemplos de actos defraudatorios:

a) Altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo.

b) Diversificación artificial de las actividades entre las diversas entidades controladas por el recurrente, en establecimientos y centros comerciales simultánea o sucesivamente por el conjunto de las empresas de la trama.

c) Diversos procedimientos empleados para generar confusión patrimonial y a la sucesión entre grupos empresariales; y así la adquisición de la práctica totalidad de las participaciones sociales de unas entidades por otras del mismo grupo.

d) Incumplimiento sistemático de los requerimientos de la ITSS para la presentación de la documentación empresarial.

Como conclusión, hay que compartir con la apelante que el tipo penal no criminaliza la mera actuación pasiva de impago de cuotas, siendo necesaria la concurrencia de un elemento adicional, la "defraudación", en los términos concretos que la última transcrita (la de 5-10-17) precisa, en particular la acción de trasvase de trabajadores, diversificación artificial de actividades entre empresas controladas por los mismos socios, confusión patrimonial y sucesión de empresas,

2.4.- Proyectando tales razonamientos al caso, deben descartarse las excusas presentadas por la parte apelante para excluir el fraude. En las presentes actuaciones entendemos que la encausada no se limitó solo a no pagar. Su conducta encaja en el tipo penal por cuanto que de la prueba practicada se desprende el ánimo defraudatorio de su conducta.

El art 307 castiga a quien, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros.

En el art 307 bis 1 a) establece un subtipo agravado cuando el importe de la defraudación supere los 120.000 €.

En el caso de autos la acusada reconoce la constitución de las tres entidades, reconoce igualmente los cargos de administradora y representante que en ellas ostentaba, e igualmente no discute el importe de 159.916,49 € que adeuda en concepto de cuotas defraudas.

Sostiene sin embargo que el mero impago de cuotas de Seguridad Social no constituye delito alguno.

En las presentes actuaciones entendemos que la procesada no se limitó solo a no pagar. Su conducta encaja en el tipo penal por cuanto que de la prueba practicada se desprende el ánimo defraudatorio de la conducta. Y así consta de la prueba practicada en el plenario tal afirmación.

2.5.- El Tribunal a quo ha razonado que la conducta de la recurrente fue voluntaria, consciente y premeditada para defraudar a Hacienda, creando diferentes sociedades, con reparto de funciones entre ellas, utilizando trabajadores para todas las actividades del grupo empresarial, no derivando los beneficios obtenidos por las actividades mercantiles al pago de las cuotas a las que venía obligada, dejando sin capacidad patrimonial a las empresas que debían pagar las cuotas a la Seguridad Social por su trabajadores dados de alta, e incluso intentando que le fuera admitido un concurso de acreedores, sin éxito por su propia culpa.

Asimismo, la citada resolución argumenta y motiva que la estructura generada con ánimo defraudatorio por la acusada no sólo era para defraudar a la Seguridad Social con el impago de las cuotas de sus trabajadores, sino también para crear una dificultad a la hora de la reclamación de esas cuotas, pues las empresas que tenían los trabajadores dados de alta en la Seguridad Social eran insolventes, ya que los beneficios generados por el entramado de empresas de la procesada nunca llegaban a las empresas deudoras de la Seguridad Social.

Ello es conforme con la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal y así en STS 1046/2009, de 27 de octubre, se señala que partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica "defraudar eludiendo" exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración, o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación.

Por tanto, el mecanismo defraudatorio aqui empleado por el recurrente ha sido la creación y sucesión de empresas mediante una huida hacia delante, dejando morir a las empresas societarias deudoras y continuando la actividad mediante nuevas sociedades mercantiles ("limpias") que encubren la misma actividad de la misma empresaria real y sin proceder a abonar las cantidades que las entidades anteriores habían generado para con la Seguridad Social.

Es de indicar que procede analizar la incidencia de la reciente STS de 24-11-24 (nº 1050) precisamente porque, perfilando la doctrina jurisprudencial anterior, revocó una Sentencia de esta Sala de apelación que confirmó la condena impuesta en la instancia. Se hace preciso, pues, comparar el supuesto de hecho de tal Sentencia, que casò la de esta Sala, con el presente caso.

Tal análisis se efectuará al término del siguiente fundamento.

A la vista de los hechos probados, este primer motivo ha de decaer.

TERCERO.- El segundo de los motivos, como ya se ha dejado constancia, denuncia el error en la valoración de la prueba pues considera la recurrente que la creación de nuevas empresas fue con el fin de poder seguir generando ingresos para así poder continuar con su actividad mercantil, pero que en ningún caso, ocultó, falsificó o alteró las circunstancias para determinar su responsabilidad social y fiscal.

3.1.- En cuanto a la facultad revisoria de esta segunda instancia, cuando mediante el recurso de apelación se impugna la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, aunque el Tribunal ad quem puede valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y examinar, ponderar y corregir, en su caso, la valoración efectuada por el Tribunal a quo, debe tenerse presente la privilegiada posición en la que se encuentra éste, ante el que se celebra la vista oral, que, en virtud de la inmediación, puede percibir de modo directo las pruebas que se practican y apreciar la mayor o menor credibilidad de las diversas declaraciones o manifestaciones que en el mismo se realizan, y puede formar en base a ellas su convicción en conciencia de los hechos enjuiciados.

Es por ello que este colegio ha de revisar el análisis probatorio realizado por la instancia y resolver si se han cumplido las exigencias de la doctrina legal, ad exemplum la STS 254/19 de 21 de mayo, pues nuestra actividad jurisdiccional de la apelación se ha concretado "en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: 1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. 2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. 3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia".

Así, el ATS 5 de octubre de 2023, Recurso 1131/2023 concluye:

Por tanto, la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; STS 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

3.2.- En las presentes actuaciones entendemos que la apelante no se limitó solo a no pagar. Su conducta encaja en el tipo penal por cuanto que de la prueba practicada se desprende el ánimo defraudatorio de la conducta de la procesada, tal y como expuesto en el Fundamento anterior, dando por reproducido lo expuesto en el mismo.

3.2.1.- Consta acreditado en las actuaciones a través de la prueba documental, concretamente a los folios 231 a 238, la existencia, constitución, titularidad y representantes de las siguientes entidades: ENNEDI TUSCANY S.L., EXPLOTACIONES BRAVO DE RESTAURACIÓN S.L. y LATAM-TUSCANY S.L..

La primera de dichas entidades fue constituida por la acusada, Sra. Palmira, entidad unipersonal detentando esta la totalidad de las participaciones sociales y siendo además la administradora única de la misma. El domicilio se encontraba ubicado en la calle Montesdeoca 10 de Las Palmas y su objeto social era el de servicios de restauración.

La segunda, Explotaciones Bravo de Restauración S.L, fue constituida por la también entidad L&L CANARIAS LTS., compañía de nacionalidad británica, siendo ésta la administradora única de la misma, representada por la persona física de doña Palmira. Se trata igualmente de una sociedad unipersonal, con la misma dirección y el mismo objeto social.

La tercera y última, la entidad LATAM-TUSCANY LTD, es exactamente igual que la anterior a excepción del domicilio, ubicado en la calle Emilio Castelar 4 de Las Palmas.

Las tres sociedades se encuentra cerradas en el Registro Mercantil de Las Palmas.

La primera solamente presentó las cuentas anuales en el año 2015, no constando depositadas las relativas a los ejercicios 2018 a 2020.

La segunda y la tercera exactamente igual en cuanto a que se encuentran cerradas pero sin haber presentado nunca cuentas anuales, concretamente no consta las relativas a los años 2018 a 2020.

La entidad L&L Canarias LTD. no ha podido ser identificada por parte de la Agencia Tributaria (folio 213 de las actuaciones), desconociéndole domicilio, cuentas, actividades declaradas, etc.

Luego, ninguna duda le ofrece a esta Sala el que en las tres sociedades la administradora real era la acusada, utilizando ésta la entidad L&L Canarias LTD. como tapadera para poder continuar con su actividad empresarial pero eludiendo el pago de sus obligaciones ante la Seguridad Social, pues ningún dato existe en España respecto de esta empresa, con sede en el Reino Unido.

3.2.2.- No se discute por parte de la apelante la realidad ni tampoco el importe que adeuda a la Tesorería de la Seguridad Social, por lo que ello no es motivo del presente recurso de apelación, al ser expresamente admitido por ésta.

3.2.3.-. El capital social de cada una de las tres sociedades era del mínimo establecido, concretamente, 3.000 €, 3.010 € y 3.000 € respectivamente, lo cual no constituía garantía suficiente para el pago de las deudas sociales, entre ellas, las contraídas con la Seguridad Social, no constando en las actuaciones que las entidades citadas fueran poseedoras de patrimonio alguno, como tampoco la deudora, doña Palmira.

3.2.4.- Afirma la recurrente que intentó realizar pagos a cuenta de la cantidad adeudada, interesando a la entidad acreedora la solicitud de pagos parciales, sin embargo también afirma que no pudo hacer frente a ellos, por lo que ninguna repercusión -respecto del dolo- puede ser entendida. Como tampoco su afirmación acerca de que interesó el concurso voluntario pues el mismo Procurador de la procesada, igual que el de las tres entidades reseñadas, presentó escrito en fecha 19 de abril de 2021, es decir muchos meses después de que la acusada tuviera conocimiento de las actuaciones penales que contra ella se dirigían, pues efectivamente en fecha 23 de septiembre de 2020 le fue tomada declaración en las dependencias policiales. Aun así, tampoco presentó la documentación que le fue requerida a tal fin por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria a fin que prosperara este procedimiento, por lo que el concurso interesado no fue siquiera admitido a trámite.

3.2.5.- La propia encausada ha admitido que el motivo por el cual se encuentra en esta situación, ya sea como titular, ya sea como representante de las dos últimas -al ser la administradora de ellas una persona jurídica y además extranjera, sin dato alguno en España-, es que carecía de medios económicos para por sí misma para continuar con su actividad empresarial, la restauración, debido a las deudas inicialmente de la primera y luego de la segunda, por lo que según dice fue ayudada por una entidad extranjera, la cual no ha comparecido a acreditar dicho motivo, y además ayudada por una persona física, don Heraclio, que fue quien le prestó el capital. Sin embargo tampoco esta persona fue localizada ni traída a declarar por la acusada a fin de dar veracidad a sus afirmaciones.

Lo que sí consta es que doña Palmira era conocedora de las cantidades que le adeudaba a la Seguridad Social debido al impago de las cuotas de sus trabajadores y a fin de eludir dicha obligación y para seguir trabajando, creó -ya por sí misma, ya a través de un tercero-, dos entidades más, siendo la propietaria de estas dos últimas una entidad extranjera, y así continuando con los impagos y generando también más deuda a la inicial, pues consta como hemos visto, que todas tenían la misma actividad y el mismo domicilio, salvo la tercera, y que además compartían trabajadores.

3.2.6.- Tal y como consta en las actuaciones -diligencias policiales y testificales ante el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Las Palmas de Gran Canaria-, así como en las declaraciones prestadas en el plenario, muchos de los trabajadores de las citadas entidades eran los mismos, es decir, que estos empleados trabajaban en el mismo restaurante ubicado en el mismo domicilio, pasaban de una entidad a otra sin que les dieran explicación alguna acerca de ello, teniendo conocimiento de ésto por lo que aparecía en sus nóminas.

Y así tenemos las declaraciones de don Simón el cual declaró que trabajó para la Sra. Palmira en las tres empresas como camarero.

En el mismo sentido declaró el testigo don Juan Ignacio el cual también afirmó haber trabajado para las tres sociedades, estuvo en Casa Montesdeoca de camarero unos seis meses, dejó de trabajar y luego trabajó en el café.

D. Cristobal trabajó para las dos de las empresas.

D. Urbano manifestó que era trabajador de la acusada, que trabajó para las tres sociedades y que le respetaron la antigüedad.

También declaró en la vista del juicio oral la contable doña Margarita, la cual depuso en el sentido de manifestar que trabajó para la acusada en las dos primeras sociedades, aunque había una asesoría que le llevaba los papeles, y se dedicaba a ordenar albaranes, contabilizar las facturas y no sabe porqué se cambió de una empresa a otra.

D. Ruperto, asesor laboral para la empresa Explotaciones Bravo de Restauración, encargado de las nóminas, afirmando que realizó los contratos respetando las antigüedades por datos que le daba la acusada, que además le presentó el certificado digital de la empresa en el que aparecía que Dª Palmira era la administradora, así como que le dio de alta a todos los trabajadores en la Seguridad Social.

3.2.7.- Además se cuenta con la declaración de D. Alfonso, subinspector de trabajo, que se ratifica en su informe que obra a los folios 99 a 103 de las actuaciones y que manifiesta que citó a la administradora de la empresa deudora, también citó a la empresa sucesora a través de los gestores sin éxito, a través del asesor le facilitó los datos del restaurante Montesdeoca en le que aparecía la acusada, que sabe que recibió las citaciones porque en el servicio de correos aparecía que había sido citada, nadie hizo alegaciones, ni tampoco posteriormente. Se trataba de dos sociedades controladas por la misma persona, un mismo restaurante, trasvase de trabajadores de una sociedad a otra.

Que su actuación iba encaminada a derivar responsabilidad, por sucesión empresarial la deuda de la primera sociedad se deriva a la segunda y se entiende fraudulenta porque no se comunica a la Seguridad Social, la sucesión empresarial y después no explicaron nada.

3.2.8.- No es causa para tener en consideración a efectos del tipo penal por el que ha sido condenada en la instancia, el hecho de que la acusada estuviera atravesando dificultades económicas debidas a la falta de clientes, a los desahucios o las supuestas pérdidas de su bodega o material a causa de los impagos de las rentas, pues la constitución de una entidad, supone la obligación de atender los pagos que ella conlleva, ya sea de sus trabajadores, como los fiscales o administrativos, por lo que si la situación económica propia o la de las empresas creadas no podían soportar dichas cargas, lo racional hubiera sido cerrar las entidades evitando así mas impagos.

Sin embargo los datos obrantes no señalan tales dificultades económicas por cuanto que aparece que el número de trabajadores dados de alta en la Seguridad Social a nombre de Ennedi Tuscany fue de 81 trabajadores, 13 trabajadores la entidad Explotaciones Bravo, y 25 la entidad Latam-Tuscan, lo cual no guarda relación con las dificultades alegadas, a menos que las altas de los trabajadores en la Seguridad Social fuesen ficticias y no respondiesen a la realidad, motivo por el cual se levantó acta en fecha 15 de marzo de 2019 y después de tramitado el procedimiento de inspección donde pudo constatarse que la acusada solo había procedido a un cambio formal mediante la constitución de la segunda entidad que se dedicaba a la misma actividad económica que la primera, en el mismo espacio físico y con los mismos trabajadores, de hecho de los once trabajadores que tenía Ennedi en el mes de julio de 2017, último de actividad, nueve pasaron a Explotaciones Bravo sin solución de continuidad. Los nueve causaron baja en CCC de Ennedi el 10/7/2017 y alta en Explotaciones Bravo el 11/7/2017.

3.3.- La sucesión artificiosa de empresas como instrumento defraudatorio de las obligaciones contraídas con la Seguridad Social para dificultar la labor inspectora y/o ocultar al verdadero de deudor, ha sido catalogada como constitutiva del delito que estamos analizando de forma constante por la jurisprudencia.

En este sentido SSTS 1505/2005, 801/2008, 625/2015, de 22 de diciembre y 1057/2017, de 5 de octubre, esta última en un caso en que el acusado en su condición de propietario, único o mayoritario de una serie de empresas y administrador de la mayoría de ellas, era conocedor de las deudas con la Seguridad Social y conscientemente dejó de abonarlas, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial.

En el caso, la precaria situación patrimonial de la apelante no es ni puede ser motivo para exonerarle de responsabilidad penal por ausencia de dolo ( arts. 12 y 307 CP) porque ésta era plenamente consciente de sus obligaciones para con la TGSS y la situacion a la que llegó podía perfectamente haber sido evitada mediante los mecanismos antes indicados, en especial los concursales, en lugar de realizar maniobras elusivas y de engaño tales como las antes descritas, utilizando como tapadera a una entidad extranjera, sin acreditar su verdadera existencia y colocándose como simple representante de ellas, cuando lo cierto era que la Sra. Palmira, tal y como declararon los testigos, y así es recogido en el Fundamento Primero de la sentencia de la instancia, era la principal responsable de la actividad comercial a la que se dedicaba.

3.4.- Ningún error se aprecia en la valoración que de la prueba ha llevado a cabo el Tribunal sentenciador, puesto que ha contando con material suficiente, interpretado conforme a los principios de inmediación, contradicción, oralidad, publicidad e igualdad de armas, para dar por acreditada no solo la existencia de la deuda, la cual como reconoce la recurrente, no ha sido discutida, sino el dolo subsiguiente que requiere el presente tipo penal, dando por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias, el Fundamento Primero de la resolución recurrida, el cual afronta la valoración de la prueba y de cuya práctica se desprende que doña Palmira iba creando sucesivas sociedades a la par que dejaba sin pagar a la Seguridad Social las cantidades que le correspondían como consecuencia de los empleados de las distintas entidades que constituyó, sustituyéndolas por otras que continuaba realizando las misma actividad, con los mismos trabajadores e incluso con dos de estas empresas en el mismo local y utilizando para ello a una entidad extranjera de la que no existe rastro alguno en España.

Por lo tanto, ha quedado acreditado que no se trata, simplemente, de que hayan dejado de abonar las cuotas correspondientes a sus trabajadores a la Seguridad Social, sino que tal y como exige el tipo penal, doña Palmira puso en marcha un entramado societario a través del cual lograba dificultar la determinación del autor del delito y del patrimonio del obligado frente a la seguridad social. Que existió una sucesión empresarial. Que la deuda de la primera sociedad se deriva a la segunda y que es fraudulenta por cuanto que no se comunica a la Seguridad Social la sucesión empresarial ni se dedican los beneficios obtenidos a pago de la deuda pendiente y como tal sucesión fraudulenta es declarada formalmente por la Administración Pública denunciante.

3.5.- Es ahora el momento de analizar la STS 20-22-24 (nº 1.050) a la que antes se aludió, ya que, perfilando o modulando la jurisprudencia anterior, casó la Sentencia de esta Sala, de 18-3-22 (nº 15/22) que había confirmado la condena en un supuesto parecido. Y se dice "perfilando o modulando" porque la anterior jurisprudencia ( STS 5-10-17, nº 657, como muestra, antes reproducida) estimó que era uno de los supuestos de fraude, ardid o engaño, la sucesión fraudulenta de empresas (es decir, el encadenamiento de empresas societarias que se van dejando "morir" cuando se cargan de deudas de SS, constituyendo otras empresas societarias "limpias", con la misma actividad, trabajadores, òrganos de direccion y hasta domicilio social).

Para razonar esta modulación de la doctrina jurisprudencial, razonó la citada resolución del Alto Tribunal, que en el caso que examinó, no hubo, respecto de la primera sociedad, (la inicialmente deudora) "ninguna clase de ardid o conducta engañosa orientada a falsear o disimular la deuda contraída." y que, mediante la constitución de las sucesivas sociedades, "completó la realización de las obras y convino la realización de otras nuevas. Esta nueva empresa..se mantuvo desde su creación al corriente del pago de sus obligaciones de S.S., sin ardid o engaño alguno en su gènesis, por las empresas del Grupo Siverio, a las que sucedía. Sin embargo, descubierta por la Administración la continuidad de la empresa a través de Obras Ricardo, S.L., se determinó..la derivación de la deuda generada por las empresas del Grupo Siverio a Obras Ricardo. Derivación de la deuda que.impidió, ante la imposibilidad del pago, que la nueva empresa pudiera continuar con el desarrollo de su actividad".

En síntesis, razona el TS que la empresa originaria sólo impagó cuotas, sin ardid o engaño, y que la nueva que se constituyó lo hizo para poder continuar con la actividad, pagando desde su constitución las cuotas, sólo que, cuando la Administración descubre la sucesión fraudulenta (misma actividad, trabajadores, órgano de dirección y demás elementos) y deriva la deuda a ella, ya se vè imposibilitada de seguir con actividad, y entonces, se reproduce la maniobra: se crea otra nueva sociedad empresaria.

Para el TS, por tanto, estas maniobras no son un fraude a los efectos penales (desde luego sí lo son a efectos laborales y administrativos).

En ese caso, pues, el soporte fáctico es diferente del presente, pues se trataba de una sociedad que dejó de pagar las cuotas de S.S. por dificultades económicas y constituyó sucesivas sociedades que sucedieron a la primera, con la práctica totalidad de sus cuadros directivos, igual administrador real o de hecho, igual actividad y domicilio (hasta ahí, igual que el presente caso, con la excepción, irrelevante, de utilizar un testaferro como administrador formal) pero la causa de la maniobra sucesoria se debió a la exigencia legal, en la contratación de la obra pública, de encontrarse al corriente en el pago de cuotas de S.S.

Y, sobre todo, la diferencia entre tal supuesto y el presente, radica en algo más relevante, puesto de relieve en la STS que se analiza, y tal diferencia se afinca en que en aquel caso, las sucesivas sociedades que continuaron con las obras no generaron deuda alguna de cuotas de S.S. hasta la derivación de responsabilidad, es decir hasta que la Administración, descubierta la fraudulenta (desde el punto de vista laboral y administrativo) maniobra sucesoria, cargó la deuda de la primera empresa societaria a la segunda.

En el presente caso, las circunstancias fácticas son diferentes: ni existe una causa externa que impida la actividad de la empresa cargada de deudas (allí era la imposibilidad legal para contratar o subcontratar con la Administración cuando hay deudas de S.S.) ni el impago de las cuotas de S.S. se debió a la derivación de responsabilidad de unas sociedades a las sucesivas que se iban constituyendo.

Así, sintetizando los hechos probados, la primera sociedad Ennedi Tuscany, impagó las cuotas desde 2.015 a 2.017, por importe de 68.279,84 euros; la segunda, Explotaciones Bravo de Restauración, desde 2.017 a 2.018, por importe de 33.136,45 euros y la tercera, Latam Tuscany, desde 2.018 a 2.020, por importe de 31.435,45 euros; incluso solapándose algunos meses (por ejemplo desde Junio a Diciembre de 2.018 se solapan las dos últimas), y, naturalmente, con la mayoría de los trabajadores (que pasan de unas a otras) con igual domicilio y actividad, (el mismo restaurante), e igual dirección efectiva (la acusada y condenada, hoy apelante).

Por tanto, sí que hay un engaño en esta maniobra fraudulenta sucesoria, engaño que, unido a la deuda superior al umbral legal, colma los dos requisitos objetivos del tipo delictivo del art. 307 CP.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- Alega el recurrente como último motivo de recurso, la infracción de ley por vulneración del principio de proporcionalidad e incursión en agravio comparativo, en relación a los arts. 17.1, 24, 25.1 y 55 de la CE.

Sostiene que la pena de 4 años y un día de prisión impuesta vulneran lo alegado en relación a otras sentencias dictadas por nuestros tribunales ante hechos y circunstancias similares, citando a tal fin una sentencia aparecida en el periódico La Provincia de esta Capital, por lo que interesa la minoración de la pena.

Consecuencia de lo expuesto por la recurrente es que ésta solo recurre la pena de prisión de 4 años y 1 día, no la multa, las accesorias, o la falta de motivación de ella.

4.1.- El art. 307 del CP dispone lo siguiente:

1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo. La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años. 2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales. (.) 5. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.

El art. 307 bis del CP preceptúa:

1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros. b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal. c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito. 2. A los supuestos descritos en el presente artículo le serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 307. 3. En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años

4.2.- Tal y como expone la reciente STS 205/2025, de 4 de marzo:

De este modo, el hecho de que se contemple el mismo reproche penal para todas las actuaciones defraudatorias abordadas con medios de pago distintos del efectivo, con independencia del importe de la defraudación y sin otro mecanismo de ajuste para el caso concreto que la discrecionalidad que tienen los jueces a la hora de individualizar la extensión de la pena, determina que sean también aplicables los condicionamientos normativos de punición establecidos en el artículo 74 del Código Penal para supuestos de reiteración delictiva, siempre que se trate de supuestos en los que sea apreciable el dolo unitario inherente al delito continuado.

Dicho de otro modo, la reiteración de conductas antijurídicas como las que aquí contemplamos, cuando se dan los presupuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74 del Código Penal, quedan integradas en una unidad jurídica de acción que, por su intensificación del injusto merecen una pena agravada con respecto al delito único, pero en todo caso inferior a la que resultaría de una consideración aislada de cada comportamiento típico.

Desde esta consideración, resulta plenamente aplicable a estos supuestos de estafa el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007, refrendado en una invariable jurisprudencia posterior, que dispuso que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena". Y que puntualiza que sólo en aquellos supuestos de delitos patrimoniales que contemplen como agravación específica que el objeto del delito exceda de una determinada cantidad o importe y que este importe se sobrepase exclusivamente como consecuencia de una reiteración delictiva englobada en el concepto de delito continuado del artículo 74 del Código Penal (porque ninguna de las acciones individuales posibilite por sí misma la aplicación de la exacerbación penológica), la sanción deberá evaluarse conforme al perjuicio total causado ( art. 74.2 del Código Penal) , sin poder imponerse además la exacerbación de la pena correspondiente al delito más grave prevista en el artículo 74.1 (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, que podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado).

Exclusión excepcional que se justifica para evitar una doble agravación asentada en la misma reiteración delictiva, pues resultaría contrario al principio de proscripción del bis in idem. Por ello el acuerdo fijaba en sus párrafos segundo y tercero que "Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado"; añadiendo "La Regla Primera del artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Dicho de otro modo, y como indicábamos en nuestra reciente Sentencia 250/2015, de 30 de abril, "en principio la pena del delito continuado patrimonial se calculará sumando la cuantía de las infracciones y si no existe precepto específico que intensifique la penalidad por la adición de las cuantías deberá aplicarse la regla general del 74.1º, después de aplicada la regla 2ª de ese mismo artículo".

QUINTO.- Estas exigencias normativas de punición no pueden ser abrogadas o desactivadas mediante la apelación al principio de proporcionalidad que realiza la sentencia impugnada, pues el Tribunal Constitucional ha expresado que el juicio de proporcionalidad respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, es potestad exclusiva del legislador al configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, o la adecuada correspondencia entre las conductas que pretenden evitar y las penas con las que intenta conseguirlo; añadiendo que esta potestad del legislador goza de un amplio margen de libertad, pues deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática.

Y respecto de la relación de proporción o correspondencia que debe existir entre un comportamiento penalmente típico y la sanción que se le asigna, la doctrina constitucional proclama que se trata de un juicio de oportunidad que ha de realizar el legislador, atendiendo no sólo al directo ámbito de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que puedan perseguirse con la pena y a las diversas formas en que la misma opera, como puede ser la intimidación, la eliminación de la venganza privada, la consolidación de las convicciones éticas generales, el refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento jurídico o la resocialización del delincuente, esto es, a todo aquello que se clasifica doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial.

Efectos de la pena que dependen a su vez de factores que también pueden condicionar la respuesta del legislador, como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, la importancia del bien jurídico que pretende protegerse, las posibilidades fácticas de su detección y sanción o las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena ( SSTC 55/1996, de 8 de marzo; 161/ 1997, de 2 de octubre; 136/1999, de 20 de julio o 161/1997, de 2 de octubre).

Sin eludir que la función de determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas, por introducir un sacrificio constitucionalmente innecesario o desproporcionado, excede de la función jurisdiccional ejercida por el Tribunal de apelación y sólo compete al Tribunal Constitucional, sin perjuicio de la facultad que a aquel otorga el artículo 163 de la Constitución Española.

4.3.- La sentencia de la Sala a quo en su fundamento tercero recoge:

En relación con las penas, el delito contra la seguridad social, en su subtipo agravado del art. 307 bis c), prevé una pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía defraudada. Al tratarse de un delito continuado en aplicación del artículo 74 del Código Penal, debe imponerse la pena en su mitad superior que, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se impone en el mínimo legal, esto es cuatro años y un día de prisión y multa del cuádruple de las cuotas defraudadas que hacen un total de 159.916,49 euros y multiplicadas por cuatro supone una multa de 639,665,96 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión en caso de impago de la multa conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal, además se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de seguridad social por tiempo de cuatro años y un día.

4.4.- En atención a todo lo expuesto anteriormente en el presente fundamento, la resolución recurrida ha aplicado la pena dentro de los parámetros que la norma establece, no solamente la referida al art. 307 y 307 bis del CP, sino también teniendo en cuenta que la recurrente ha sido condenada como autora responsable de un delito continuado, art. 74 del CP, contra la Seguridad Social.

Y, en atención a tal condena, la pena a imponer se encuentra en una horquilla que abarca de los 4 años y un día a los 6 años.

La Sala sentenciadora ha impuesto el mínimo de la estipulada.

Luego, ninguna minoración puede efectuarse a la mínima, toda vez que ha sido impuesta la pena privativa de libertad mínima.

Lo que da lugar a la desestimación del motivo.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,