Sentencia Penal 436/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1699/2021 de 07 de junio del 2023

RECURSO Serafin

PRIMERO.- El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim al haberse vulnerado en el presente procedimiento los derechos fundamentales del recurrente a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3, 18.1 CE) así como a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, contenidos en el art. 24.2 CE y de consuno, el derecho fundamental del mismo a la tutela judicial efectiva sin indefensión, contenido en el art. 24.1 CE.

Argumenta que se había accedido a los correos electrónicos del recurrente y del resto de los empleados de la CAM para la redacción del informe realizado por un empleado de Deloitte, denominado "informe de fecha 19-12-2011 enviado a los administradores provisionales CAM" acompañado de un Anexo y 84 documentos y que trata de las relaciones entre la Sociedad Tenedora de Inversiones y Participaciones y Valfensal SL.

Dicho acceso a los correos se realizó sin para ello se recabase con carácter previo ni posteriori, la autorización para su acceso a los mismos, o el conocimiento o uso del contenido de los mismos y sin la existencia previa de una advertencia del carácter contractual o laboral que posibilitase el acceso a dichas conversaciones. Informe que basa sus afirmaciones en aspectos fundamentales en una determinada interpretación que extrae de los correos electrónicos analizados de los ordenadores y cuentas de correo que tenía asignadas el Sr. Serafin.

El recurrente muestra su disconformidad con la decisión del Tribunal que al resolver esta cuestión previa planteada al inicio del juicio oral, pese a considerar ilegítimo el acceso a estos correos electrónicos corporativos de los directivos del Banco que constituyeron la base principal del informe Deloitte y declarar la nulidad del contenido de dichos correos electrónicos y de las pruebas derivadas que fueran consecuencia de las mismas, declara que deben conservar validez las demás pruebas que no tengan conexión directa con la prueba declarada nula.

a) Los datos de carácter fáctico que obran en el informe pericial de Deloitte y que no sean expresamente los correos electrónicos a los que se refiere dicho informe, tales como la prueba documental y las manifestaciones obrantes en dicho informe.

b) El informe pericial de los agentes de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil realizado a petición del Juzgado Central de Instrucción cuyo contenido es el análisis de las operaciones financiadas por la CAM a Valfensal SL, que hace mención no solo a los correos electrónicos, sino también a otro tipo de documentación y a otros correos electrónicos obtenidos en los registros que contaban con la pertinente autorización judicial. De la misma forma, mantienen validez los elementos de prueba obtenidos a raíz de los registros autorizados judicialmente en la sede de la mercantil y en los domicilios de los querellados, así como los obtenidos del volcado de los soportes informáticos incautados en los referidos registros.

c) La información facilitada posteriormente por el Banco de Sabadell consistente en: información bancaria de Valfensal SL en la Caja de Ahorros del Mediterráneo; préstamos concedidos por la CAM al grupo Mar Confort; propuesta de participación de la TIP en los proyectos investigados; propuestas de financiación realizadas por el gestor de Marina Baja; las tasaciones realizadas por Tabimed en relación con los hoteles y suelos adquiridos por Valfensal; informes de la asesoría jurídica de la CAM en relación con dichos proyectos; certificaciones de los avances de obra en los proyectos investigados; documentación relativa a las ampliaciones de capital social de Valfensal.

Sostiene el recurrente qué, declarada la nulidad de la obtención de los correos electrónicos corporativos de ambos acusados, la única conclusión plausible era, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, declarar la nulidad de la prueba derivada, concretamente, del propio informe Deloitte, porque no es posible escindir el examen de los correos electrónicos ilícitamente obtenidos de la documentación correspondiente a las operaciones realizadas por Valfensal, y como quiera qué dicho informe constituye el único documento en el que se apoya la querella presentada, era necesario declarar la nulidad de las restantes actuaciones practicadas que derivan, única y exclusivamente, de dicho informe: las diligencias de entrada y registro en la sede de la mercantil y en el domicilio de los distintos implicados, la información obtenida de los dispositivos de almacenamiento electrónico y comunicaciones ocupados en dichos registros, los propios informes de la Guardia Civil, así como las declaraciones prestadas ante los agentes que toman su base del informe de Deloitte y la documentación remitida por el Banco Sabadell que deriva directamente de las operaciones que se cuestionan en el referido informe o el propio informe de seguimiento de la inspección del Banco de España que contiene continuas referencias al contenido de los correos electrónicos ilícitamente obtenidos.

1.1.- El contenido de estas alegaciones hace necesario recordar la doctrina de la conexión de antijuridicidad, siguiendo la jurisprudencia más reciente de esta Sala, SSTS 86/2018, de 9-2; 23/2019, de 19-9; 655/2020, de 3-12; 1025/2021, de 15-3-2022; 322/2022, de 31-3; 891/2022, de 11-11, que tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4; 49/1999, FJ 14; 94/1999, FJ 6; 171/1999, FJ 4; 136/2000, FJ 6; 28/2002, FJ 4; 167/2002, FJ 6; 261/2005, FJ 5; y 66/2009, FJ 4).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril, una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7; y 66/2009, FJ 4).

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Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera -la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva -la jurídica- la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( art. 11.1 LOPJ), y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

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En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2015 como surgida a partir de la STC 81/1998, se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no -se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( STC 81/1998).

En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar la necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas" ( STS 322/2022).

También se ha dicho por esta Sala (vid. SSTS 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; 963/2013, de 18-12; 73/2014, de 12-3 y 489/2018, de 23-10, que la llamada doctrina del "fruto del árbol envenenado", admite una corrección a través de otra teoría "descubrimiento inevitable". Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido, aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición.

1.2.- Y no resulta ocioso destacar como las SSTS 811/2012, de 30-10; 650/2016, de 15-7, constatan que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32), el denominado "efecto-a-distancia", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá" de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la "inutilizzabilitá derivata" se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal, pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose Los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina ("fruits of the poisonous tree"), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la "exclusionary rule". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece, en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuricidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno.

1.3.- Expuesto lo anterior, la sentencia recurrida basa su decisión (fundamento de derecho primero, apartado tercero) en la doctrina sentada por esta Sala 2ª, ss. 528/2014 y 489/2018, de 23-10, al entender que el acceso a los ordenadores personales de los acusados se efectuó por parte de los técnicos de Deloitte con autorización de los administradores provisionales de la CAM, pero sin el consentimiento ni expreso, ni tácito de los acusados, ni con la autorización judicial pertinente necesaria en estos casos, ni consta en las actuaciones que los acusados hubieran firmado algún documento en el que prestaban su consentimiento a que los ordenadores propiedad de la entidad bancaria pudieran ser inspeccionados en cualquier momento, no habiéndose acreditado tampoco que en su contrato de trabajo o documento contractual que regulará su relación laboral con la CAM figure alguna cláusula en la que pudiera apoyarse la inspección de los ordenadores que estaban utilizando, sin que concurran, por tanto, los presupuestos señalados por la doctrina jurisprudencial en la que apoya su decisión, que legitiman la intromisión en los derechos fundamentales de los acusados, al carecer de título habilitador para realizar el acceso inconsentido a la información contenida en los equipos informáticos.

Pronunciamiento éste que no ha sido recurrido por las acusaciones pública y privada y que se ha visto refrendado por la sentencia del Pleno de esta Sala 2ª, 328/2021, de 22-4, posterior a la sentencia recurrida, 15-12-2020.

1.4.- La cuestión a dilucidar es si el contenido de los correos electrónicos, cuyo acceso ha sido declarado ilícito por el Tribunal sentenciador, constituye la fuente exclusiva de la investigación iniciada con la interposición de la querella y de la que derivan los restantes medios de prueba, como sostienen los recurrentes o por el contrario, como precisan el Ministerio Fiscal y la acusación particular Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) estaríamos ante fuentes de pruebas independientes que no guardan una relación directa con el contenido de los referidos correos electrónicos, conforme la doctrina jurisprudencial ya expuesta en orden a la denominada conexión de antijuricidad.

Pues bien, esta cuestión es analizada en el fundamento de derecho tercero "Nulidad de los correos electrónicos", de la sentencia recurrida, en cuyo apartado 3.5. concluye:

"que pueden valorarse aquellos datos de carácter fáctico que obran en el informe pericial de DELOITTE, cuya fuente de información no sean expresamente los correos electrónicos a los que se refiere el informe y conseguido ilegítimamente, tales como otro tipo de prueba documental existente y aportada con el informe, así como las posibles referencias a manifestaciones de personas, que posteriormente haya sido ratificadas en el plenario por las mismas.

Igualmente debemos declarar la validez del informe pericial de la Guardia Civil, folios 1177 y ss de las actuaciones, que es realizado a petición del Juzgado Central de Instrucción y entregado el día 31 de octubre de 2013, informe cuyo contenido es el análisis de las operaciones financiadas por la CAM a VALFENSAL SL., y que, si bien hace referencias múltiples y en varias ocasiones a correos obrantes en el informe de DELOITTE, también hace mención a otros correos electrónicos y otro tipo de documentación, que puede valorarse, pues tales registros contaban con la pertinente autorización judicial, y no han sido impugnados por las defensas de los acusados.

Y así, en el folio 3 del citado informe, folio 1179 del Tomo 4 de las actuaciones, la Guardia Civil confirma que la querella interpuesta tiene como base un informe de auditoría (debe referirse sin duda al informe al que hemos aludido anteriormente de DELOITTE) donde se hace referencia a las operaciones de financiación a la entidad VALFENSAL SL a través de diversos préstamos y créditos hipotecarios concedidos por la CAM. La "habilitación" del Juzgado Central 3 a la Guardia Civil, según ésta, tiene como finalidad la de investigar y rastrear los fondos a los que se alude en la querella presentada en las citadas diligencias... ".

En el marco de esta actuación policial, se realizaron, previa autorización judicial, el día 16 de octubre de 2012, folios 277 y ss de las actuaciones, varias diligencias de entrada y registro en el domicilio de dos de los acusados, Sres Carlos Miguel y Luis Andrés, en el domicilio social de VALFENSAL SL. en España, procediéndose al volcado de varios soportes informáticos y de las cuentas de correo electrónico de dichas personas. Igualmente y a partir de la documentación encontrada en dichas diligencias de entrada y registro, se solicitaron nuevas diligencias al Juzgado Central consistentes en la entrada y registro en el domicilio de Alicante de los acusados Sres Serafin y Urbano en fecha 6 de marzo de 2013, folios 855 y ss de la causa, en el que también se clonaron diversos soportes informáticos y se procedió al volcado de las cuentas de correos de dichas personas (página 8 del informe, folio 1 181 de las actuaciones), añadiendo que el análisis de esta información está en los distintos apartados del informe pericial. También hay que destacar que la Guardia Civil recibe información facilitada posteriormente por el Banco de Sabadell (entidad bancaria que adquirió por 1 euro la Caja de Ahorros del Mediterráneo en subasta competitiva), consistente en a) información bancaria de VALFENSAL SL en la Caja de Ahorros del Mediterráneo (cheques, trasferencias, apuntes bancarios, etc..); b) préstamos concedidos por la CAM al grupo MAR COFORT; d) propuesta de participación de la TIP en los proyectos investigados; c) propuestas de financiación realizadas por el gestor de MARINA Baja; e) tasaciones realizadas por TABIMED a los hoteles y suelos hoteleros adquiridos por VALFENSAL SL; f) informes de [a Asesoría jurídica de la CAM en relación con los proyecto investigados; g) certificaciones de los avances de obra en [os proyectos investigados; h) documentación relativa a las ampliaciones del capital social del VALFENSAL SL."

1.5.- Siendo así, tal como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo, un examen de las actuaciones que autoriza el art. 899 LECrim avala las conclusiones del Tribunal.

En efecto, formalmente el procedimiento se inicia con la interposición de la querella por la Caja de Ahorros del Mediterráneo ante el Juzgado Central de Instrucción número 3 de la Audiencia Nacional que tramitaba las diligencias previas 170/2011, instando la formación de pieza separada (Folio 5 a 73 del Tomo I). La lectura de la querella revela que la imputación de los delitos de administración desleal, apropiación indebida, blanqueo de capitales, falsedad y contra la Hacienda Pública se fundamentaba en el informe elaborado por la firma Deloitte a petición de los administradores provisionales de la CAM y en el informe a la Comisión Ejecutiva del Banco de España elaborado por los servicios de inspección, informes que estaban ya incorporados a las mencionadas diligencias previas, aunque únicamente se acompañaba a la querella el primero de dichos informes. Por tanto, no es cierto que la querella se base exclusivamente en el informe Deloitte, sino que con anterioridad a la elaboración de dicho informe ya se había producido la intervención de la CAM como consecuencia de las irregularidades en la gestión de la entidad bancaria que se habían detectado en el expediente incoado con carácter previo.

Los informes y propuestas del Banco de España obran incorporados a los Tomos II y XII de las actuaciones. Comenzando con el primero, denominado "informe de inspección y seguimiento continuado" de fecha 28 de noviembre del 2011( folios 4184 a 4238 del Tomo XII), informe que fue la base de la propuesta de incoación de expediente disciplinario de 25 enero del 2012 (folios 672 a 717 del Tomo II) y del pliego de cargos contra directivos de la CAM de fecha 20 de abril del 2012 (folios 4246 a 4285 del Tomo XII), es de fecha anterior al informe Deloitte, datado el 19 de diciembre de 2011 (folios 75 y siguientes del Tomo I). Si el informe es de fecha anterior al elaborado por Deloitte, no se acierta a comprender la relación de los correos electrónicos de los directivos de la entidad bancaria qué, con autorización expresa de los administradores provisionales de la CAM, examinó el perito de Deloitte y cuyo acceso ha sido declarado ilícito por el Tribunal, con un informe de seguimiento e inspección de la entidad bancaria que se inició en el año 2008 y que no toma en consideración el contenido de los citados correos electrónicos.

El informe contiene una compilación de las deficiencias en la gestión de la entidad bancaria detectadas por la inspección del Banco de España en el expediente incoado en 2008. Así, se recogen los problemas de liquidez, la baja calidad de los activos, los deterioros de márgenes y riesgo de incurrir en pérdidas, la delicada situación de solvencia, la deficiente gestión de los riesgos y la falta de control, la insuficiencia de recursos propios, la indebida rehabilitación de créditos, el incumplimiento de los requerimientos del Banco de España y en relación a la entidad Tenedora de Inversiones y Participaciones (TIP) se afirma que ha podido incurrir en pérdidas por importe de 1011millones de euros. En concreto, y por lo que se refiere a TIP, participada al 100% por la CAM y que disponía del 30% del capital social de Valfensal SL, mercantil a la que se concedieron sucesivos préstamos que constituyen el núcleo de la comisión del delito de administración desleal, se afirma en el apartado cuarto del informe que la gestión del riesgo de crédito ha sido paradigmática en cuanto a malas prácticas bancarias y en todos los casos analizados se han supeditado los intereses del socio a los de la caja; la gestión ha sido personalista a cargo de Urbano y Serafin, mientras el resto de la estructura de la caja o se inhibía o tenían una actitud puramente formal, de manera que todas las operaciones propuestas por TIP fueron aprobadas por los órganos decisorios de la caja (página 15 del informe, Folio 4198); se describen las malas prácticas bancarias, en concreto las relativas a las operaciones de Valfensal, y en el apartado 6.1.4.1, páginas 32 y 33 del informe, folios 4215 y 4216, se pormenorizan las irregularidades y deficiencias en la financiación crediticia de las operaciones de la citada mercantil. La única referencia que se contiene en el informe a los correos electrónicos aparece reflejada en dicho apartado con la denominación de "otros temas aportados por Deloitte", en el que se dice textualmente "el análisis por Deloitte de los correos electrónicos cruzados entre responsables de la Caja ha confirmado lo que sospechaba la inspección. Esto es, en la Caja las operaciones de financiación al grupo Valfensal eran decididas y controladas por Serafin y Urbano.

Esta breve referencia al contenido de los correos electrónicos, que no han sido analizados en los informes elaborados por el Banco de España, no puede tener el efecto invalidante que pretende el recurrente. Se trata de una fuente de prueba absolutamente desligada del contenido de los citados correos electrónicos y que no guarda conexión ni directa ni indirecta con los mismos.

Lo mismo debe predicarse del informe Deloitte que, a juicio del recurrente, tiene como base exclusiva el contenido de los correos electrónicos. No le asiste la razón al recurrente porque si se prescinde del contenido de los correos electrónicos que se transcriben parcialmente en el informe, él mismo no queda huérfano de contenido. En efecto, basta para ello analizar las fuentes de conocimiento utilizadas para la elaboración del informe que aparecen reflejadas en el apartado quinto del mismo, páginas 18 y 19 , folios 90 y 91. Así, se reseña como fuentes de conocimiento: las entrevistas con los representantes de TIP; el examen de las actas del Comité de Dirección de la CAM y del Manual de Procedimientos de la entidad bancaria; el examen de las propuestas de inversión, de las escrituras de préstamo, de las actas de las participadas del grupo Valfensal, la documentación soporte aportada por los socios de la mercantil en las inversiones, los contratos de compraventa de sociedades, terrenos y hoteles, el informe sobre fondos propios consolidados de las sociedades del grupo, los contratos de adquisición de derechos de comercialización hotelera, la propuesta de ampliación del capital social de las sociedades vinculadas al grupo, las certificaciones del arquitecto técnico, las facturas correspondientes al pago de una parcela en DIRECCION000 México o el estudio de los estados financieros de diversas sociedades o de su accionariado. Fuentes de conocimiento que no guardan relación alguna con el examen de los correos electrónicos y constituyen fuentes de prueba independiente de la declarada nula.

Por consiguiente, al tratarse de fuentes de prueba independiente o que mantienen un vínculo atenuado con la declarada nula siguiendo los parámetros de la doctrina jurisprudencial, es evidente que la investigación iniciada por el Juzgado Central de Instrucción no aparece afectada por la declaración de nulidad del contenido de los correos electrónicos analizados en dicho informe, de suerte que las posteriores diligencias acordadas en relación con la mercantil y sus administradores, incluidas las diligencias de entrada y registro practicadas tienen su fundamento lógico en la información aportada sobre las irregularidades en las inversiones financiadas por la CAM, medidas de obligada aplicación en la investigación de la financiación irregular por la entidad bancaria de las operaciones inversoras de Valfensal, al margen de la existencia de los correos electrónicos.

Tampoco se observa irregularidad alguna en la investigación realizada por orden de la autoridad judicial por la Unidad Adscrita a la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada de la UCO, ni en el principal de sus informes denominado "Análisis de las operaciones financiadas a Valfensal" obrante a los folios 1177 a 1497 de las actuaciones. Se trata de un informe que se elabora tras recabar la documentación relativa a las operaciones de financiación crediticia de la mercantil a la CAM y al Banco de Sabadell, examinando las actas del Comité de Dirección y del Consejo de Administración de la entidad bancaria, la intervención de la sociedad Tenedora de Inversiones y Participaciones SL, propiedad de la CAM, con la toma de declaración de los directivos de dicha entidad, la participación de la CAM en la concesión de los préstamos con especial incidencia en la intervención de la Comisión de Riesgos del Banco y las declaraciones prestadas por los que fueron máximos responsables de la Comisión y el examen concreto de las operaciones realizadas por Valfensal financiadas con los préstamos concedidos por la CAM, que incluye un estudio individualizado de las empresas asociadas al grupo Valfensal. Es evidente, sin necesidad de especiales esfuerzos argumentativos, que un informe de estas características no guarda relación directa con el contenido de los correos electrónicos examinados por el perito de Deloitte, por más que contenga referencias a dichos correos, referencias siempre complementarias de las investigaciones realizadas.

Igual de infundada resulta la solicitud de nulidad de la documentación aportada por el Banco de Sabadell, cuando se trata de documentación que soporta las operaciones crediticias y no se acierta a entender que relación guarda con los correos electrónicos cruzados entre directivos y empleados de la CAM o con los administradores de Valfensal.

SEGUNDO.- El motivo segundo al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa.

El recurrente muestra su disconformidad con la decisión del Tribunal resolviendo la cuestión previa planteada en relación con los informes elaborados por el inspector del Banco de España, los atestados realizados por los agentes de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil y el informe elaborado por Deloitte, por entender que los mismos carecen de la aptitud necesaria para su consideración como prueba pericial.

Señala por un lado que el inspector del Banco de España no podía intervenir como perito, ni siquiera como testigo-perito como propuso el Ministerio Fiscal, en el marco de un procedimiento judicial en la medida que en su persona está ausente la nota de imparcialidad objetiva por haber intervenido en el expediente administrativo previo que determinó la intervención de la CAM y porque mantiene una relación de dependencia con el Banco de España que, como es públicamente conocido, integra la cúpula de una de las acusaciones en el presente procedimiento, el Fondo de Garantía de Depósitos, y carece de la necesaria neutralidad para pronunciarse sobre los hechos, por cuanto el informe y su intervención gira sobre la propia actividad inspectora que realizó como inspector y que dio lugar al procedimiento sancionador. Además, se produce una contaminación adicional, al estar plagado el informe sobre Valfensal de continuas referencias a los correos electrónicos que se transcriben en el informe Deloitte, correos electrónicos que se han declarado prueba ilícita por el Tribunal.

Por lo que se refiere a los informes realizados por la UCO, que en realidad son meros atestados, no han sido realizados por los agentes en calidad de peritos, sino como agentes de policía encargados de la investigación, atestados que tienen un mero valor de denuncia y qué adolecen del mismo déficit de falta de imparcialidad objetiva. Estos informes, en realidad atestados, no pueden tener la consideración de informes periciales cuando se limitan a un resumen y transcripción parcial de los documentos obrantes en la causa y a una interpretación sesgada de su contenido.

Por último, el informe Deloitte no puede considerarse un informe pericial, no solo por la falta de imparcialidad objetiva de sus autores contratados por los administradores provisionales de la CAM, sino también por qué falta el análisis propiamente económico de auditoría al no haberse contemplado la aplicación de procedimientos de auditoría contable, económica y de gestión. A mayor abundamiento, en la fase de instrucción se denegó la intervención de los autores del mencionado informe en calidad de peritos, decisión que no fue recurrida por las acusaciones.

A juicio del recurrente, la consecuencia jurídica de tales vulneraciones es la imposibilidad de utilización de estos informes como prueba de cargo.

2.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

Tal cuestión fue planteada como previa al inicio del juicio oral y rechazada verbalmente y confirmada después en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida razonando que: "está ya admitida por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo la figura del testigo-perito, sobre todo a propósito de los peritos de la Hacienda Pública, entre otras la STS 611/2009, de 29 de mayo, en el sentido de que una persona puede declarar sobre los hechos que directamente, o por referencia, ha presenciado, y a la vez declarar en su condición de perito con la finalidad de ilustrar al Tribunal acerca de una serie de conocimientos específicos en una determinada materia, lo cual no invalida sus manifestaciones ni tiene por qué afectar a su imparcialidad. En todo caso, como testigo y como perito se le toma juramento o promesa de decir verdad y de realizar la pericia según su saber y entender apercibiéndole de que en caso contrario podría cometer un delito contra la Administración de Justicia, y, sobre todo, es el Tribunal el que en la sentencia deberá valorar sus declaraciones en el juicio oral y si son o no incompatibles entre sí dada esta doble condición, dándosele el valor probatorio que se estime conveniente a sus declaraciones, tanto como testigo de los hechos como perito experto en la materia que se propone."

Razonamiento que debe confirmarse en sede de casacional.

Esta Sala Segunda tiene dicho con reiteración, que no se produce la pérdida de imparcialidad de los peritos por el solo hecho de pertenecer a un determinado organismo encargado de la tramitación de expedientes administrativos que preceden a la incoación del procedimiento penal, por haber sido encargados de la investigación judicial en fase de instrucción.

En concreto en relación al valor de los dictámenes periciales emitidos por los inspectores de la Agencia Tributaria, en causas en las que la referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, esta Sala tiene declarado, que la vinculación laboral de estos inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, sin perjuicio del derecho de la parte a proponer otra prueba pericial alternativa ( SSTS 20/2001, de 28-3; 472/2003, de 28-3; 192/2006, de 1-2).

Doctrina, que tal como resaltan las acusaciones al impugnar el motivo, podría ser aplicable al inspector del Banco de España que intervino en la tramitación del expediente administrativo abierto a la CAM que terminó con la intervención de la entidad bancaria y la sustitución de sus administradores.

La STS 636/2012, de 13 de julio, rechaza que afecte a la imparcialidad la relación de los peritos y las acusaciones al margen del procedimiento penal, señalando que: se insiste, incluso para tal hipótesis, en que el motivo no es acogible, pese a que la defensa estima que los peritos que intervinieron en el acto de la vista oral reconocieron haber mantenido entrevistas previas con los representantes del Ministerio Fiscal y con los Letrados de las acusaciones, y que, según aquella defensa, ello habría supuesto una " ...contaminación de la prueba testifical-pericial, que produce una directa indefensión del acusado" y que debería determinar su nulidad, con la consiguiente expulsión del resultado de la misma, al haberse infringido los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la CE). No se acoge el motivo porque el juicio de autoría no se ha fundamentado por el órgano sentenciador a partir de esas entrevistas, desplazando el resultado probatorio ofrecido por los debates del juicio oral. Y, no solamente se descarta cualquier censura por esa práctica, denunciada por el recurrente, sino que se establece que: No parece que el modelo vigente excluya todo contacto previo entre el perito y la parte que lo propone. De hecho, el art. 471 de la LECrim, autoriza a las partes a designar su propio perito, debiendo aportar en tal caso "... los comprobantes de tener la cualidad de tal perito la persona designada" ( art. 472 LECrim). Es evidente que la propuesta del propio perito presupone esos contactos previos, indispensables para concluir la idoneidad del candidato a elaborar el informe ofrecido por la parte. Si bien se mira, lo que sugiere la defensa es que esas entrevistas pudieron alimentar una relación extraprocesal entre el Fiscal, las partes acusadoras y los peritos informantes que habría actuado en detrimento de la imparcialidad de los técnicos que depusieron en el juicio oral. Sin embargo, si ese es el defecto al que el recurrente liga la nulidad de esas pruebas -la parcialidad de los peritos, el art. 467 de la LECrim otorga a los litigantes la posibilidad de activar el instrumento procesal encaminado a eliminar ese riesgo, que no es otro que la recusación. Y si lo que teme el recurrente es que el informe pericial pudo estar sesgado por la parcialidad, tiene a su alcance el ejercicio de las acciones penales previstas en nuestro sistema penal frente a aquellos peritos que "... faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen" ( art. 459 CP) o "... sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterasen con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que les fueran conocidos" ( art. 459 CP). Sin embargo, no existe constancia de que el recurrente haya ejercido acción penal contra aquellos peritos a quienes atribuye entrevistas anticipadas con idoneidad para contaminar su dictamen.

Por su parte, la STS 586/2014, de 23 de julio, avanzando un paso más y con cita de la sentencia anterior, se muestra contundente en rechazar la comparativa de la función auxiliar a la jurisdiscente en términos de imparcialidad objetiva: Si lo que se pretende cuestionar es la imparcialidad del perito, no habría otra trascendencia, derivada de ello, que el reflejo que pudiera tener sobre la credibilidad de su informe. Lo que es ajeno a toda tacha dirigida hacia la validez del medio probatorio pericial.

Por otra parte, ninguno de los reproches expuestos alcanza la tipicidad del artículo 468 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el trance de definir analogías con la situación de los peritos, cuyo informe se rechaza por el recurrente, no parece mayor la que existe con la del juez que instruye y conoce del juicio, que la que existe con la de los funcionarios de que dispone el Ministerio Fiscal en el desempeño de sus funciones (peritos de balística, forenses, toxicología, y en particular los adscritos a la Fiscalía especial anticorrupción) y cuya intervención en los procesos penales es tan habitual como incuestionada.

Resulta inaceptable comparar la función auxiliar a la jurisdicente, es decir la que corresponde al perito con la del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por ello es artificioso todo intento de traslado a esta cuestión del concepto de imparcialidad objetiva, construida en relación con la sucesiva actuación del mismo juez en las fases de instrucción y enjuiciamiento.

Por otra parte, aquella adscripción a la estructura de la Fiscalía de quienes luego intervienen como peritos en la causa penal, no es tipificable en ninguno de los supuestos del artículo 468 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya citado. En efecto, el perito funcionario, pese a esa adscripción, no tiene ningún interés subjetivo en la suerte de la causa. Y está vinculado a la objetividad impuesta por el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La eventual sospecha, sobre quiebra en ese comportamiento imparcial del perito, no puede recibir el mismo trato que la sospecha razonable sobre la parcialidad del juzgador.

La igualdad entre las partes constituye otro argumento deslegitimador del intento de vetar al perito colaborador con la acusación. Y es que la defensa puede libremente designar como perito a quien, eso sí, reuniendo las condiciones profesionales, sea de la más absoluta confianza de la parte acusada.

En fechas más recientes se pueden citar las SSTS 299/2019, de 18 de abril y 212/2021, de 10 de marzo.

La primera contiene una interesante reflexión sobre la valoración de la prueba pericial que, en absoluto, puede depender del carácter corporativo o no del perito o de la condición de perito de parte. Así, señala:

Sobre esta relevante cuestión conviene destacar que en la valoración de la prueba pericial no pueden, ciertamente, aplicarse fórmulas minimalistas que tomen en cuenta solo las singularidades corporativas del perito y no el método o fiabilidad epistémica de las conclusiones alcanzadas. No es aceptable que se descarte el valor de la pericia propuesta por una parte del proceso porque concurran en el cuadro probatorio peritos oficiales y bajo el argumento exclusivo de la condición de funcionarios imparciales de estos últimos. La imparcialidad, que desde luego es un valor muy destacado de la función pericial, sin embargo, no asegura por sí misma la tecnicidad y racionalidad de las conclusiones ni las inmuniza de todo control crítico a la luz de otras periciales practicadas tal vez por peritos apriorísticamente menos imparciales, pero a lo mejor más solventes en el tema técnico-científico que constituye el objeto del dictamen. El simple escrutinio del origen profesional o la simple comparación cuantitativa de títulos académicos no puede resultar suficiente para otorgar o privar de valor a una conclusión pericial. Debiéndose recordar que, en todo caso, los peritos, con independencia de la parte que los haya propuesto, no son los jueces del caso. Su aportación técnica puede resultar decisiva, desde luego, para el proceso de toma de decisión, pero no pueden sustituir al tribunal en la misma. Sobre esta relevante cuestión conviene destacar que en la valoración de la prueba pericial no pueden, ciertamente, aplicarse fórmulas minimalistas que tomen en cuenta solo las singularidades corporativas del perito y no el método o fiabilidad epistémica de las conclusiones alcanzadas. No es aceptable que se descarte el valor de la pericia propuesta por una parte del proceso porque concurran en el cuadro probatorio peritos oficiales y bajo el argumento exclusivo de la condición de funcionarios imparciales de estos últimos. La imparcialidad, que desde luego es un valor muy destacado de la función pericial, sin embargo, no asegura por sí misma la tecnicidad y racionalidad de las conclusiones ni las inmuniza de todo control crítico a la luz de otras periciales practicadas tal vez por peritos apriorísticamente menos imparciales, pero a lo mejor más solventes en el tema técnico-científico que constituye el objeto del dictamen. El simple escrutinio del origen profesional o la simple comparación cuantitativa de títulos académicos no puede resultar suficiente para otorgar o privar de valor a una conclusión pericial. Debiéndose recordar que, en todo caso, los peritos, con independencia de la parte que los haya propuesto, no son los jueces del caso. Su aportación técnica puede resultar decisiva, desde luego, para el proceso de toma de decisión, pero no pueden sustituir al tribunal en la misma.

Los jueces no podemos renunciar a la valoración crítica de las opiniones periciales. Estas no pueden de forma automática sustituir a la convicción judicial. Son fuentes de información imprescindibles para la toma de decisión, pero entre el dato pericial y el dato que se declara probado hay, en ocasiones, un largo trecho que debe recorrerse bajo criterios de racionalidad a los que no pueden ser ajenas las máximas de experiencia común.

En la segunda de las sentencias se reafirma la doctrina anterior, pronunciándose en los siguientes términos: El informe de Hacienda y la declaración de los peritos ha evidenciado la existencia del fraude. Los diferentes informes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria completados con su expediente administrativo, esto es, las diligencias y toda la documentación en la que se sustentan y ratificados en juicio oral, son prueba idónea y más que suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia.

Es el tribunal el que valora esta prueba del testigo-perito del técnico de hacienda en el juicio oral. No se trata de que "la sentencia la ponga la agencia tributaria", porque el perito propuesto por la acusación sigue siendo perito, y en este caso testigo-perito, sin que se desnaturalice su condición por la circunstancia de que se trate de un funcionario de hacienda en el sentido de que su informe sea más aceptado que el de cualquier otro perito en otro procedimiento judicial.

Nótese que es el tribunal el que valora esta prueba de la agencia, sin que tenga la categoría de una especie de prueba tasada. Además, la prueba pericial no consiste en una cuestión de "credibilidad del perito", porque a los peritos no se les cree; se cree, o no, a los testigos, y respecto de los peritos, o los testigos-peritos, la función del tribunal respecto de ellos es la de valorar la explicación técnica.Y en este juego de diversidad de funciones hay que destacar que el perito no califica la culpabilidad del acusado, sino que fija hechos que han ocurrido y los trata de explicar en el proceso penal, sin que su función consista en atribuirse una especie de misión, - que en este caso no ha ocurrido- de ser perito y juez, ya que este carácter bicéfalo no se da en estos casos, y tampoco en el caso de los delitos contra la hacienda pública, ya que, como hemos dicho, el perito no fija culpabilidades, sino que informa del operativo que él mismo ha comprobado. Decir si eso es delito, o no, corresponde al tribunal, no al perito de la agencia.

Lo que se exige, pues en estos casos al tribunal es una adecuada motivación acerca de la prueba de cargo y descargo que le ha llevado a la convicción de la existencia del delito, y del resultado de hechos probados en relación al periodo defraudado y las cuantías objeto del fraude, lo que descansará en la prueba practicada, y que evidentemente se ajusta a la documental aportada y a las pericias llevadas a cabo, habiendo el tribunal dado cumplimiento de forma suficiente al contenido que efectuó la defensa que basó en su propio informe. No hay "ausencia de análisis del informe de la defensa", sino que está suficientemente explicado en la sentencia.

Tiene declarado esta Sala, por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 611/2009 de 29 May. 2009, Rec. 1842/2008 que:

"Hemos señalado respecto al valor que tienen los dictámenes periciales emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria, como es exponente la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero, que dichos informes, en causas en las que la referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, que la vinculación laboral de estos Inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera ni interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, con cita de las SSTS 1688/2000 de 6 de Noviembre, 643/1999, 20/2001 de 28 de Marzo, 472/03 de 28 de Marzo, 3 de Enero de 2003 y 2069/2002 de 5 de Diciembre de 2002. Según esta última sentencia "....la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito Fiscal, no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal...."."

Lo relevante, pues, es que exista un verdadero análisis de la prueba pericial, como cualquier otra y sin preeminencia o mayor valor probatorio por provenir de la agencia tributaria minusvalorando de salida y en condiciones teóricas el informe presentado por la defensa, o que el tribunal deba adoptar una postura de "copiar y pegar" el informe de la agencia, sino que el ser una prueba pericial está sujeta a su análisis y examen. La clave está en la verdadera motivación y explicación dada por el tribunal al resultado de su práctica en el plenario. Y en este caso este análisis es lo suficientemente descriptivo y detallado de las operaciones llevadas a cabo.

A la vista de la doctrina jurisprudencial no se puede sostener que en el perito del Banco de España o en el encargado de emitir el informe Deloitte concurra la alegada falta de imparcialidad objetiva por el simple hecho de que el primero sea funcionario público dependiente del organismo regulador del mercado financiero o que el informe del segundo fuera encargado por los administradores provisionales del FROB que presentaron la querella, máxime cuando las defensas propusieron tres informes periciales que fueron ratificados en el juicio oral y sometidos a la necesaria contradicción.

2.2.- Similar pronunciamiento debe recaer respecto de los informes económicos realizados a instancia del Juez Central de Instrucción por los agentes de la UCO, sometidos a contradicción en el plenario y valorados por el Tribunal.

En efecto, la doctrina más autorizada destaca sobre las características de estos informes que exponen agentes de policía sobre el resultado de una investigación policial en la que exponen sus conclusiones, a modo de inferencias, que:

1º) Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos en donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros habituales de las pruebas periciales más convencionales.

2º) En consecuencia, no responden a un patrón diseñado en la LECrim, no obstante lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan esos conocimientos, como así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia reiterada de esta Sala.

3º) En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente: los informes policiales de inteligencia, aun ratificados por sus autores, no resultan en ningún caso vinculantes para el Tribunal y por su naturaleza no podrán ser considerados como documentos afectos casacionales.

4º) No se trata tampoco de pura prueba documental: no pueden ser invocados como documentos los citados informes periciales, salvo que procedan de organismos oficiales y no hubieran sido impugnados por las partes, y en las circunstancias excepcionales que señala la jurisprudencia para los casos en que se trata de la única prueba sobre un extremo fáctico y haya sido totalmente obviada por el Tribunal sin explicación alguna, incorporada al relato de un modo parcial, mutilado o fragmentario, o bien cuando siendo varios los informes periciales, resultan totalmente coincidentes y el Tribunal los haya desatendido sin aportar justificación alguna de su proceder.

5º) El Tribunal, en suma, puede apartarse en su valoración de tales informes y en la jurisprudencia se ven supuestos en que así se ha producido por los jueces "a quibus".

6º) Aunque se trate de una prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical es, desde luego, más próxima a la pericial, pues los autores del mismo aportan conocimientos propios y especializados para la valoración de determinados documentos o estrategias.

7º) Finalmente, podría el Tribunal llegar a esas conclusiones con la lectura y análisis de tales documentos.

La jurisprudencia de esta Sala, en STS 583/2017, de 19-7, en un asunto en el que se cuestionaba la validez de los informes patrimoniales elaborados por agentes de la autoridad a instancia del juez en una investigación por blanqueo, descartó la nulidad solicitada, argumentando:

"El denominado, probablemente con notoria imprecisión conceptual, informe pericial de inteligencia no es nulo como se arguye. Lo de menos es la nomenclatura usada por la sentencia, o el intento de encasillar ese extenso informe en rígidas categorías procesales. Es lo que es: un informe donde plasman las averiguaciones realizadas por los agentes que lo firman con la base de los documentos y demás fuentes de conocimiento que se recogen y las deducciones que hacen y conclusiones a que llegan que no merecen el calificativo de indiscutibles, sea cual sea el nomen que se dé a la prueba. Podemos prescindir de esa extraña catalogación -informe pericial de inteligencia. Pero de ahí no se deriva la nulidad del informe. Se tratará de dotarle del valor informativo que posee, y de analizarlo con criterios de racionalidad. Lo decisivo no es cómo se le bautice, sino cómo ha sido valorado y si su ponderación se ajusta a criterios racionales. Las partes conocían el informe que fue propuesto como prueba por el Fiscal. Pudieron interrogar a quienes lo elaboraron; estuvieron en condiciones de proponer cuantas pruebas tendentes a desacreditarlo estimaran oportunas e hirieron y reproducen en casación muy precisos alegatos al respecto. Ninguna deficiencia o irregularidad capaz de determinar su inutilizabilidad como prueba se detecta; ni siquiera el hecho, ciertamente distorsionador, de que se diseccionase el interrogatorio del principal de los firmantes en dos facetas (testigo y perito) con demasiada artificiosidad. Era deseable mayor flexibilidad, pero no es una irregularidad invalidante."

También la sentencia TS 104/2019, de 27-2, con afán recopilador:

"Importante es la prueba de inteligencia llevada a cabo, practicada y tomada en cuenta por el Tribunal. Con ello, debemos recordar la admisibilidad de este medio probatorio en atención a que la prueba pericial de inteligencia es admitida jurisprudencialmente como medio de prueba que puede ser debidamente practicada en el juicio oral y valorada por el Tribunal, y así la doctrina admite que cabe entender que dichos informes sí incorporan razón de ciencia, pues sus autores, en cuanto tienen una larga experiencia adquirida durante los muchos años de investigación de las Fuerzas de Seguridad, en el transcurso de los cuales han ido acumulando datos sobre el funcionamiento del crimen organizado y sus miembros, pueden ser calificados como peritos.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo, en varias sentencias (SSTS de 31 de marzo de 2010; de 1 de octubre de 2010; de 29 de mayo de 2003; de 13 de diciembre de 2001 y de 17 de julio de 1998) señalado que "A este respecto debemos destacar nuestras sentencias..., que han declarado que tal prueba pericial de inteligencia policial cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los arts. 456 LECrim como el 335 LEC, cuya finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del art. 741 LECrim.

La prueba pericial es una variante de las pruebas personales integrada por testimonios de conocimiento emitidos con tal carácter por especialistas del ramo correspondiente de más o menos alta calificación científica, para valorar por el Tribunal de instancia conforme a los arts. 741 y 632 LECrim. y 117 CE. Dicho de otro modo: la prueba pericial es una prueba personal, pues el medio debe ser interrogado por la opinión o dictamen de una persona y al mismo tiempo, una prueba indirecta en tanto proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos, pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos".

Esta apreciación se conecta con la petición de prueba llevada a cabo por la defensa y desestimada por el Tribunal como veremos.

Hay que destacar que tanto en delitos relacionados con terrorismo como en tráfico de drogas la articulación de la prueba Pericial de inteligencia ha sido configurada como pericial y testifical en razón a la duplicidad de quien así declara en juicio oral, ya que el agente policial que elabora el informe conoce del contenido de la materia y en consecuencia lo hace por sus conocimientos científicos, pero también actúa como testigo en razón de lo que sabe. Podría llegar a decirse que en estos casos la pericial de inteligencia se puede asemejar a la prueba del testigo-perito que fue incluida en la LEC en los artículos 370 y 380 por razón de la existencia de personas que podrían actuar en juicio de las dos maneras.

En este sentido, la aplicación analógica nos permite llegar, frente a los detractores de considerar la pericial de inteligencia como una prueba mixta testifical/pericial, resolviendo el debate de las dudas que suscita su incardinación dentro del medio probatorio de la pericia en el proceso penal. De esta manera se le puede ubicar dentro de la prueba testifical sin olvidar la esencia de pericia de la que tampoco se puede olvidar su naturaleza en cuanto a que lo que el "testigo" declara lo es porque "lo sabe", y esto lo es por su preparación y conocimiento de este tipo de hechos, por lo que es preferible otorgarle un carácter mixto en orden a ubicarla dentro de los medios de prueba en el proceso penal.

Así, se declara en la STS 1097/2011, de 25 de octubre, en la que tanto el MF como la propia Sala, reconocen la posibilidad de concurrencia en los funcionarios policiales que elaboran los informes de inteligencia de la doble condición de testigo, directo o de referencia, y perito, tal y como ocurre en los expertos en legislación fiscal o de aduana. Que se cuestione, en ocasiones, como pericial esta prueba de inteligencia de los agentes policiales viene por la puesta en duda de la defensa de la imparcialidad de su exposición, pero ante esto hay que recordar la sentencia de la Sala Especial del TS del art. 61 LOPJ de fecha 27 de marzo de 2003, en la que hace una clara exposición de este tema en cuanto a la consideración de los funcionarios policiales como testigos-peritos. Y en esta sentencia se destaca que no cabe plantearse tal disyuntiva de parcialidad o imparcialidad, considerando que el ordenamiento jurídico español alberga un acabado estatuto jurídico de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos policiales de seguridad del Estado en garantía de que en su actividad de colaboración y servicio a la justicia actúan con plena imparcialidad y sometimiento a la Ley.

Así, en aras a garantizar la imparcialidad de la actividad de los agentes policiales a la hora de llevar a cabo estos informes debemos recordar que la LO 2/1986, de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en su art. 5, dispone que son principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes: "Adecuación al ordenamiento jurídico, especialmente: a) Ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico", y además, en lo que ahora importa, "b) Actuar, en el cumplimiento de sus funciones, con absoluta neutralidad política e imparcialidad".

Ello determina que esta Sala haya admitido esta prueba, y debemos hacerlo dentro de ese carácter mixto que proclamamos de pericial y testifical, destacando:

1.- STS 786/2003, de 29 de mayo: El Tribunal sentenciador contó con la denominada "pericial de análisis de información", efectuada sobre una ingente cantidad de documentos incautados a miembros de ETA en diversos procedimientos en los que se marcan los objetivos, acciones a efectuar y estrategias a seguir, por lo que se considera que se contó con prueba de cargo válidamente obtenida, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión no es arbitraria.

2.- En las SSTS 556/2006, de 31 de mayo y 119/2007, de 16 de febrero, sin embargo, consideran que no son prueba pericial, sino que se consideran prueba de indicios testificales. Y ello porque en el proceso, es pericia la que se emite a partir de saberes que no son jurídicos y que tampoco corresponden al bagaje cultural del ciudadano medio no especialista. Consecuentemente, no pueden darse por supuestos y deben ser aportados al juicio, para que su pertinencia al caso y su concreta relevancia para la decisión sean valorados contradictoriamente.

3.- La STS 655/2007, de 25 de junio recupera el concepto de pericial de inteligencia, señalando que: "El conjunto de "informes de inteligencia" aparece emitido por cierta unidad, especializada en PCE y GRAPO, de la Jefatura del Servicio de Información de la Dirección General de la Guardia Civil y firmado por miembros de esa Unidad, uno de los cuales, el nº... ha comparecido como testigo y perito, el nº... como testigo, y los nº... como peritos, habiendo quedado sometidos al interrogatorio de las partes durante el juicio oral y previamente reseñado minuciosamente las fuentes de conocimiento y aportado documentos que citan.

La jurisprudencia admite in genere la prueba de "inteligencia policial", que sirva para ilustrar sobre una realidad no directamente constatable por el Juez, sean los autores de los informes considerados como testigos, incluso de referencia, o peritos, y que queda sometida a la valoración crítica, debidamente explicada y justificada en los términos del art. 741 LECrim, incluida la comprobación de las circunstancias de proposición, admisión y posible quebranto para la defensa".

4.- La STS 783/2007, de 1 de octubre otorga expresamente a estos informes de una serie de notas características.

Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos, en donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros habituales.

No responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan esos conocimientos.

La valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente: los informes policiales de inteligencia, aun ratificados por sus autores no resultan en ningún caso vinculantes para el Tribunal. Por tanto, puede apartarse en su valoración de tales informes, como así ha ocurrido en ciertas ocasiones.

No se trata tampoco de pura prueba documental.

Aunque cuando se trate de una prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical, es más próxima a la pericial, pues los autores del mismo aportan conocimientos propios y especializados, para la valoración de determinados documentos o estrategias.

5.- STS 985/2009, de 13 de octubre considera que el componente pericial de los informes de inteligencia, queda limitado al tratamiento, agrupación y análisis de información con arreglo a experiencia, y, lo que es más importante, los juicios de inferencia alcanzados a la luz de todo ello, resultan fiscalizables en todos sus aspectos por la Sala sentenciadora.

6.- STS 290/2010, de 31 de marzo. Analiza la capacidad de los funcionarios policiales de actuar como peritos, así como su imparcialidad en el proceso.

7.- STS 156/2011, de 21 de marzo. La imparcialidad que se le presume a los funcionarios policiales, y en concreto a los informes por ellos emitidos, salvo acreditación en contrario, especialmente predicable de la policía científica y de los servicios de inteligencia. En definitiva, los informes de inteligencia no son sino unas conclusiones de los expertos a las que llegan los servicios de inteligencia concernidos, a la vista del estudio de unos datos e indicios analizados y de las interrelaciones que puedan apreciarse, y que ante las nuevas formas de delincuencia organizada, vertebradas como se ha dicho alrededor de la clandestinidad y eliminación de toda prueba, aparecen como instrumento de valoración tan importante como necesario para los Tribunales. Tales conclusiones, por otra parte, deberán ser sometidas al principio de contradicción propia de todo proceso penal, siendo el Tribunal quien motivadamente las aceptará o no.

8.- STS 1097/2011, de 25 de octubre. Si se parte de su consideración como testifical donde debe ponerse atención es en el examen de los documentos manejados por los funcionarios policiales y así, a partir de ellos y de los hechos proporcionados de este modo, y como este Tribunal de casación podría controlar la racionalidad de las inferencias realizadas por el Tribunal de instancia.

En definitiva, podemos concluir que se trata de un medio probatorio que no está previsto en la Ley, siendo los autores de dichos informes personas expertas en esta clase de información que auxilian al Tribunal, aportando elementos interpretativos sobre datos objetivos que están en la causa, siendo lo importante si las conclusiones que extraen son racionales y pueden ser asumidas por el Tribunal, racionalmente expuestas y de forma contradictoria ante la Sala.

9.- STS 697/2012, de 2 de octubre. Los funcionarios policiales intervinieron en calidad de peritos, debiendo hacerlo como testigos. La denominada gratuitamente, con mayor o menor corrección, "prueba de inteligencia" es una modalidad probatoria no reglada o mencionada de forma explícita en los textos legales, pero ello no le quita un ápice de virtualidad probatoria, en cuanto constituye un conjunto amalgamado de elementos probatorios nominados y catalogados jurídicamente."

Por último, la más reciente STS 64/2021, de 28-1, concluye que "sobre la pericial de inteligencia elaborada y que lleva a sólidas conclusiones científicas en la misma línea que el resto de pruebas reflejadas por el Tribunal debemos recordar que se trata de una prueba válida y complementaria con el resto de pruebas practicadas. Resulta evidente que por sí sola no puede llevar a una condena, pero sí complementar el arsenal probatorio que puede ponerse encima de la mesa para evidenciar la conclusión acerca de cómo unos hechos pudieron ocurrir en base a la experiencia y conocimientos de los informes que elaboran expertos en periciales de inteligencias, que serán valorados por el juez o tribunal penal como en este caso ha ocurrido."

2.3.- En cuanto al resto de las objeciones del motivo para reclamar la nulidad de los informes periciales o, su consideración como tales, tampoco pueden aceptarse.

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, corresponde al Tribunal la valoración de los informes propuestos por las partes y sometidos a contradicción en el plenario, sin que el hecho de que su informe contenga referencias a unos correos electrónicos que el Tribunal ha declarado prueba nula, tenga el efecto invalidante que se propone: debe tenerse en cuenta que el informe de inspección y seguimiento continuado sobre la CAM elaborado por el inspector del Banco de España es de fecha anterior al informe de uso interno elaborado por Deloitte y su contenido y conclusiones no guardan relación alguna con el contenido de los correos electrónicos, salvo una breve referencia en la pág. 32, ni en la elaboración se manejó la información derivada de dichos correos (ver folios 4184 a 4238 Tomo XII).

En cuanto a la crítica del informe de la UCO por entender que es un mero resumen de documentos obrantes en la causa, con carácter parcial y sesgado, se trata de meras afirmaciones de parte, sin la necesaria y fundada explicación que lo justifique.

2.4.- Finalmente y en relación al informe de Deloitte se insiste en que no constituye verdadera pericia que pueda considerarse prueba de cargo, dado que en su elaboración se ha prescindido de los procedimientos de auditoría contable.

Pretensión inaceptable: el hecho de tratarse de un informe limitado que no se apoya en técnicas de auditoría, no tiene efecto invalidante. La sentencia 583/2017, antes citada, ante una alegación semejante, se pronuncia en los siguientes términos:

"Se alega en relación al mismo informe infracción de ley ( art. 849.1º LECrim) por incorrecta aplicación de la normativa sobre contabilidad en su elaboración (motivo octavo del recurso de Romulo y Saturnino y motivo décimo de los recursos de Transpinelo, Natalia, Simón, Teodosio y Transportes Moreno S.L.).

La normativa reguladora de la contabilidad y auditoría, que se blande, (Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas y anterior Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por RD Legislativo 1/2011, de 1 de julio, y las normas técnicas de auditoría, así como los RD 1514/2007 y 1505/2007, que rigen el Plan General Contable -junto con el Plan General Contable de 1990- y el Balance de Situación) no constituyen normas que hayan de tenerse en cuenta a la hora de calificar penalmente los hechos.

No se citan preceptos penales infringidos como requiere el art. 849.1º LECrim. Y no tratan de revisar la subsunción jurídico penal: no es éste por tanto cauce apropiado para este tipo de alegaciones que a lo más podrían tener incidencia en el valor del informe.

Cita el Fiscal atinadamente la STS 807/2011, de 19 de julio: "la impugnación articulada por la vía de error iuris, precisa que se refiera a "infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal".

Ha de asumirse la conclusión del Fiscal: "Es evidente que la norma que regula el Plan General Contable no es una Ley penal sustantiva. El motivo está combatiendo el informe económico patrimonial de la UCO al apreciar errores por contravenir en su elaboración la normativa contable; pero el hecho de que el perito no siga la metodología aplicada en una ciencia determinada no invalida el dictamen pericial ( STS 842/2009, de 10 de septiembre).

TERCERO.- El motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, por cuanto se ha vulnerado en el presente procedimiento el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE, por la existencia de error patente en la consideración de algunas pruebas, así como por la falta de racionalidad en la argumentación respecto de otras, y la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la defensa, por la admisión como prueba de las declaraciones de coacusados que no pudieron ser interrogados por acogerse a su derecho a no declarar.

3.1.- Este planteamiento inicial del motivo hace necesario analizar la diferencia entre los derechos fundamentales a la tutela judicial y a la presunción de inocencia, partiendo para ello del contenido de las garantías de uno y otro derecho, conforme la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras en SSTS 89/2014, de 2-12; 119/2015, de 12-3; 286/2016, de 7-4; 719/2016, de 27-9; 778/2017, de 30-11:

1º En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1, recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7- que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE, y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 2002/2000).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005).

En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1, con cita SSTS. 151/2011 de 10.3, 1429/2011 de 30.12, 241/2012 de 23.3, 631/2012 de 9.7, la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio, FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre, FJ 5). En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

2º Respecto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

3.2.- Expuestos los términos a los que debe ajustarse el examen del motivo -de 88 páginas de extensión- debemos comprobar si el Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba de cargo obtenida con las debidas garantías y si el discurso valorativo se ajusta a los cánones de racionalidad exigidos por la doctrina jurisprudencial y si ambos factores en su conjunto, permiten proclamar el juicio de autoría en relación con el recurrente.

Siendo así, la sentencia recurrida, fundamentos derecho tercero y cuarto, expone y analiza el material probatorio que acredita la comisión del delito y la participación del hoy recurrente.

El hecho probado recoge como los acusados, Serafin y Urbano, actuando como administradores de hecho de la CAM, y a través de la Entidad Tenedora de Inversiones y Participaciones (TIP), cuyas acciones eran íntegramente propiedad de la entidad bancaria, participaron en el negocio de desarrollo inmobiliario y hotelero, que promovía la mercantil Valfensal SL, a través de sus dueños -los también acusados Carlos Miguel y Luis Andrés-, mediante la financiación de cuatro operaciones cuyas condiciones supusieron un claro perjuicio para la CAM.

El Tribunal analiza para ello:

1) El informe económico elaborado por la Unidad Central Operativa (UCO) en el que detallan pormenorizadamente las operaciones relativas a Valfensal, sirviéndose para ello de la numerosa documentación relativa a aquellas operaciones, del estudio societario del grupo de empresas relacionadas con Valfensal, y de las declaraciones de los directivos de la CAM y de la participada TIP, y reseña las siguientes conclusiones probatorias acreditativas de las vicisitudes de los préstamos otorgados:

a) operación de adquisición del Hotel Caracol, sito en la Riviera Maya (México), con un coste total de 60.400.000 dólares. No consta en la documentación remitida por Banco de Sabadell ni en el informe DELOITTE, ningún informe relativo a la propuesta de inversión que debía haber realizado la TIP. Hay un pago de 870.000 dólares no justificado documentalmente. En la página 143 del informe policial, folio 1319 de las actuaciones, existe un cuadro de la situación actual, la fecha del informe, del importe del préstamo relativo a la operación de compra y modificaciones del Hotel Caracol. Se establecen como conclusiones respecto a esta operación: Primero. Una información muy deficiente previa a la aprobación de la operación facilitada por VALFENSAL SL a 1a TIP. Segundo. El pago a una sociedad no documentado; solamente hay una certificación de obra presentada al efecto, cuando las disposiciones de las cantidades de los préstamos debían corresponder con la entrega de tales certificaciones. Tercero. El periodo de carencia de cinco años concedida en 26 de marzo de 2009 de todos los préstamos de VALFENSAL SL tenía por objeto la financiación indirecta de sus proyectos y planes de inversión en el futuro, siendo lo más probable, que el importe de los mismos no podrá devolverse en el año 2014.

b) operación consistente en la compra de una parcela en Punta Cana (República Dominicana), operación que se aprobó por el Consejo de Administración el 16 de septiembre de 2004, de la que el informe de la Guardia Civil extrae las siguientes conclusiones. Primero. Falta de información precedente antes de firmar la operación, que alcanzó un coste final de 33.105.000 dólares, de los que 16.552.500 dólares correspondían a un préstamo de la CAM para la adquisición de la parcela; 4.965.750 dólares procedían de la TIP (es decir, la CAM), y los restantes 11.586.750 dólares fueron aportados por empresas cuyos representantes eran los acusados Carlos Miguel y Luis Andrés, y cuyo origen y financiación era también otro préstamo concedido por la CAM, por lo que todo el riesgo de la financiación corrió a cargo de la CAM. Segundo. La adquisición de la parcela se articula en dos contratos, uno de primera opción de compra y otro de contrato de compraventa, contratos firmados de forma seguida, de tal forma que el segundo se firmó al día siguiente del de opción de compra, sin que en la compraventa figure el precio total de la misma, ni la intervención que han tenido en ambos contratos las entidades JACKSONPORT Y TULCANl COMERCIAL S.A., siendo de destacar que los pagos asociados al primero de los contratos, el de opción de compra, se efectúan por JACKSONPORT y CARIBBEAN HOLIDAY INVESTMENT CORP, ambas sociedades domiciliadas en sendos paraísos fiscales (Antillas Holandesas y Panamá). Tercero. Hubo un trasvase de fondos entre distintas operaciones que estaba llevando a cabo VALFENSAL SL. de tal forma que parte del dinero otorgado para la adquisición y modificación del Hotel Caracol se dispuso para la adquisición de la parcela en Punta Cana, e incluso con otra operación, adquisición del Hotel Gala, remitiéndose el informe de la Guardia Civil al informe pericial de DELOITTE, que incluye un borrador de propuesta en este sentido. Cuarto. Respecto a la financiación para la construcción del hotel en dicha parcela, en un principio iba existir una financiación directa de 80 M de dólares, de los que 60 M debían ser a través de nuevos préstamos, y sin embargo esta propuesta se modificó y la financiación paso a ser de forma indirecta a través la concesión de un periodo de carencia de cinco años respecto a la totalidad de los préstamos que tenía VALFENSAL SL con la CAM, de tal forma que a la fecha del informe de la Guardia Civil, ni se ha construido el hotel ni se han pagado el principal de los préstamos con el consiguiente perjuicio económico para la CAM.

c) operación de adquisición del Hotel Gala en DIRECCION000 en la Riviera Maya (México). Dicha operación fue aprobada por el Consejo de Administración el 27 de enero de 2005 por un montante total de aproximadamente 41 M de dólares, y financiada por la CAM a través del correspondiente préstamo. Las conclusiones parciales que se señalan en el informe de la Guardia Civil son las siguientes. Primero. La operación estaba supeditada a un informe de la Asesoría Jurídica de la CAM, que fue "sustituido" por otro informe jurídico de un bufete mejicano que también asesoraba a Carlos Miguel y Luis Andrés, por lo que primaron los intereses de VALFENSAL SL frente a los de la CAM. Segundo. El pago por la adquisición del Hotel se articula en dos contratos, uno primero, contrato de explotación por el que JACKSONPORT adquiere tales derechos de la entidad CARIBEAN RESERVATIONS INC., entidad domiciliada en las Islas Vírgenes de Estados Unidos, y un segundo contrato de compraventa del suelo y del Hotel Gala por parte de EPI GESTION MEXICO SA, debiendo destacarse que en ambos contratos no se hace referencia de uno respecto a! otro; Tercero, el contrato de gestión y explotación hotelera se hace entre dos sociedades domiciliadas en territorios "off shore", existiendo realmente una imprecisión en las cifras a pagar en este contrato y la supuesta compensación de ciertas cantidades; Cuarto. Algunas cantidades no están justificadas en ninguno de los contratos. Quinto. Existen dudas acerca de la realidad de la operación de construcción de otras 196 habitaciones más, para lo que se presupuestaron 3.800.000 dólares. Sexto. Se detectan incongruencias graves en cuanto a la disposición de fondos para la nueva ampliación del hotel respecto de las certificaciones de obra que se iban enviando a la CAM, debiendo resaltar una certificación de obra de 24 de enero de 2008, en la que se incrementa el total de lo presupuestado para las obras de reforma por un importe de 3.000.000 dólares, lo que hace dudar a la Guardia Civil de que las certificaciones remitidas obedezcan a certificaciones reales, sino más bien a documentos ficticios con el fin de que la CAM siguiera financiando y poniendo a su disposición el dinero de los préstamos concedidos, no coincidiendo en algunas de ellas la firma del Arquitecto Don Justiniano. Séptimo. Respecto de las trasferencias realizadas por EPI GESTIÓN MÉXICO SA a VALFENSAL SL, lo eran por liquidación de intereses y prestación de servicios, a la vista de las facturas giradas por esta última entidad, significándose que las fechas de las facturas emitidas no se corresponden con la fecha de abono de las transferencias. Octavo. Cuando se unifican los préstamos en febrero de 2007, la CAM sí actuó con diligencia al exigir a VALFENSAL las oportunas garantías y todas las que fueran posibles, realizándose tasaciones periciales por TABIMED para la constitución de garantías hipotecarias sobre los hoteles, debiéndonos preguntar el por qué hasta ese momento no se pidió respecto a las otras operaciones las mismas garantías, asumiendo en consecuencia riesgos innecesarios. Noveno. Lo mismo que en las otras dos operaciones anteriores, ha de situarse la concesión del periodo de carencia de cinco años por la CAM respecto a todos esos préstamos, y la dificultad de devolución del principal de los mismos.

d) La última de las operaciones analizadas objeto del presente procedimiento es la adquisición de varias parcelas en Playa del Carmen (México). En dicha operación también se advierte en el informe pericial que fue realizada sin los correspondientes informes previos, ni tasación ni estudio previo de mercado. En segundo lugar, intervino en la operación una empresa intermediaria denominada CRYSTALCLEAR SERVICES LLC, que también intervino en operaciones anteriormente analizadas, como comisionista de la misma. En tercer lugar, resulta sospechosa la compra por VALFENSAL SL de la entidad mercantil INVERSIÓN CARIVEÑA SA, sospechas que devienen del hecho de que cinco días antes de la referida compra, INVERSION CARIVEÑA SA vendiera sus participaciones que tenía en H10 HOLANDA II B.V. a la empresa GANE PROMOCIONES INTERNACIONALES SA DE CV, habiendo obtenido unas plusvalías de 2.700.000 euros, sin que se incrementara el capital social. Las mismas consideraciones han de hacerse en esta operación de las parcelas de Playa del Carmen respecto al periodo de carencia de cinco años otorgado por la CAM a VALFENSAL SL, con los perjuicios que ello podría traer consigo ante un más que previsible impago de los préstamos.

2) El informe elaborado por el Banco de España, ratificado en el plenario que destaca:

a) Deterioro de márgenes y riesgo de incurrir en pérdidas, delicada situación de solvencia y falta de capacidad de gestión.

b) El departamento de riesgos era una mera comparsa del área comercial de la caja sin que nadie se responsabilizara del riesgo asumido.

c) La documentación estandarizada de la entidad para conocer la calidad crediticia de los acreditados era absolutamente insuficiente, al no existir análisis de la capacidad de pago, ni de las garantías, y el único criterio para la aprobación de las operaciones era la relación entre la financiación y el valor de la tasación de la garantía; no existiendo una política definida del riesgo ni existía una revisión de la vida del crédito, ni se tomaban decisiones en torno a las posibilidades de restringir la financiación en los supuestos de créditos dudosos y fallidos, sin que existiera tampoco un plan adecuado de recuperación de los créditos.

Se indica, en concreto, en el informe, y en lo relativo a Valfensal, en el Capítulo dedicado a las malas prácticas bancarias:

- Permitir disposiciones de fondos aportados por la Caja, sin conocer cuál es el objeto de la financiación y en determinados casos el acreditado ha dispuesto de fondos sin que la caja controle su destino, no solo por la falta de una completa justificación de las entregas iniciales, sino, sobre todo, en las amplias e injustificadas carencias de amortización de principales, mediante las que se permite al acreditado disponer libremente de los fondos que debería utilizar para el pago de los préstamos. La forma de proceder era la siguiente: se financiaba la compra de hoteles en explotación y se concedían carencias injustificadas puesto que los hoteles al estar en explotación generaban recursos. Además, se ampliaba la financiación para la rehabilitación de los hoteles sin que se justificaran de forma suficiente el destino de los fondos (página 15, folio 4.198).

- Valfensal (Grupo Mar Confort) está participada por TIP con un 30%, el 70% restante lo tiene el grupo dedicado al negocio hotelero Mar Confort (perteneciente, a través de un complejo entramado de sociedades, a los señores Carlos Miguel y Luis Andrés). Conviene resaltar que la aportación inicial de capital realizada por Benloix, sociedad del grupo Mar Confort, se efectúa con un préstamo de la CAM de 20 M€, posteriormente cancelado. Esto es, la caja en el momento inicial aporta la mayoría de los fondos.

La propia Valfensal es la sociedad matriz de un complejo grupo de sociedades extranjeras del que no se ha facilitado a la Inspección análisis a nivel consolidado, ni cuentas consolidadas. Se dedica a la promoción de Hoteles en México y Caribe. Así, a través de sus participaciones en otras sociedades, es propietaria de tres hoteles en explotación en la Riviera Maya y de cuatro terrenos, dos en la Riviera Maya, uno en Costa Rica y otro en la República Dominicana.

A pesar de las peticiones hechas por los inspectores del Banco de España en marzo 2009, la caja no suministró la información reclamada en cuanto a consolidación y relaciones intragrupo, aduciendo la opacidad informativa del grupo Mar Confort, alguna de cuyas sociedades estaban domiciliadas en paraísos fiscales.

La Inspección consideró que la forma de financiación del grupo era inapropiada. Así los préstamos se concedían con carencias injustificadas, puesto que los hoteles adquiridos estaban en explotación y generaban recursos. Tampoco se justificaron de forma suficiente el destino de los fondos (por ejemplo: no existían certificaciones de obra en las rehabilitaciones de los hoteles). Debido al alto riesgo asumido, dado que los pagos de principal no comenzarían a realizarse hasta el año 2014, la inspección solicitó que el grupo se calificara como subestándar.

-. El acreditado ha dispuesto de fondos sin que la caja controle su destino, no solo por la falta de una completa justificación de las entregas iniciales, sino, sobre todo, en las amplias e injustificadas carencias de principales, mediante las que se permite al acreditado disponer libremente de los fondos que debería utilizar para el pago de los préstamos (página 32 del informe, folio 4.215).

3) Añade el Tribunal, a estos elementos de prueba acreditativos de la deficiente gestión de la Caja en la concesión de préstamos al Grupo Valfensal para realizar sus inversiones que, pese a que eran financiadas en su práctica totalidad por la CAM, ésta no disponía de la información necesaria para aprobar dichas operaciones de elevado riesgo, información que era facilitada por los administradores de la mercantil, sin control previo o posterior, ni de los órganos de la TIP, que disponía del 30% del capital social, ni de los órganos de control de la CAM, para terminar concediendo una refinanciación de los créditos con la concesión de un periodo de carencia injustificado que ha repercutido de forma negativa en los resultados de la entidad bancaria y en su falta de liquidez que obligó a la intervención de la entidad, los siguientes elementos:

1.- La falta de control existente en los órganos de la Caja evidenciado en las auditorías internas que dependían directamente de la Dirección General de la Caja y se limitaban prácticamente a examinar sus procedimientos administrativos de gestión en la red sin que fuera capaz de evaluar los riesgos en que incurrió la entidad bancaria identificando los no asumidos voluntariamente y posponiendo las medidas correspondientes para eliminarlos, derivada de la gestión personalista que ejercía el acusado recurrente.

2.- La falta de información en relación con los contratos, descripción y explotación de las parcelas y hoteles que constituyen el objeto de la concesión de los préstamos que no podían ser controlados por parte de la TIP, ni por los órganos centrales de la CAM, ausencia de transparencia que impedía también el control por parte de los órganos inspectores del Banco de España. Se acredita por la documentación que acompaña a cada una de las operaciones que estas inversiones eran impuestas por los socios o dueños de Valfensal y aceptadas por la CAM, que ni tenía información, ni adoptaba medidas de seguimiento y, como consecuencia, se han producido los impagos de los préstamos en el año 2009 con el consiguiente deterioro de la entidad bancaria que, junto a otras operaciones de riesgo, condujeron a la intervención de la entidad.

Los informes periciales también ponen de relieve que la CAM nunca tuvo información de las cuentas consolidadas del grupo Valfensal pese a las reiteradas peticiones por parte de las auditorías internas, como así declaró en el plenario el auditor de la TIP Sergio. En los mismos términos se pronunció el perito del Banco de España, que manifestó que pese a retiradas peticiones nunca dispuso de las cuentas consolidadas del grupo, precisamente porque algunas de las sociedades estaban domiciliadas en paraísos fiscales.

3.- La actuación meramente formal del Consejo de Administración de la CAM, que aprobó a todas las operaciones sin un estudio detenido del riesgo asumido y con el simple visto bueno de los dos acusados. Las operaciones estaban decididas de antemano y la actuación del Consejo de Administración era un puro trámite, como lo era él visto bueno por parte del Comité Central de Riesgos, tratándose operaciones de muy alto riesgo. Los peritos que han examinado las actas del Consejo de Administración manifiestan que todas las operaciones de inversión a través de la TIP fueron aprobadas sin discusión alguna y lo mismo sucede con las actas del Comité de Riesgos.

Prueba evidente del carácter meramente formal del control de las operaciones de préstamos concedidos a la mercantil Valfensal es que según se hace constar el informe de la UCO -página 91, Folio 1267- las cinco propuestas de participación que se habían tramitado desde la TIP fueron aprobados por la Comisión de Riesgos de la Central el mismo día en que eran tramitadas o al día siguiente, plazos que para analizar los datos y evaluar el riesgo de la operación parecen insuficientes teniendo en cuenta los importes de las operaciones financiadas a través de los préstamos que ascendieron a la suma total de 194 millones de dólares, cantidad a la que habría que sumar los casi 17 millones de euros del capital social aportado por TIP.

4.- La refinanciación de los créditos y la concesión de un periodo de carencia 5 años supuso que la CAM dejará de percibir por amortización de capital unos 70 millones de euros, dejándose sin efecto sin explicación alguna la cláusula del acuerdo que obligaba a Valfensal a reintegrar el 2% del importe de los créditos. Como acreditan los informes periciales carece de justificación alguna el otorgamiento de un periodo de carencia en el año 2009 en plena crisis económica mundial en favor de una empresa que nunca reportó dividendos a la TIP, que figuraba con pérdidas, que nunca satisfizo el importe de sus créditos, que no controlaba, ni hacía seguimiento de las inversiones que se financiaban recibiendo únicamente la información por parte de la mercantil, operación arriesgada desde el punto de vista financiero y con perspectivas negativas hasta el punto de que no se satisfizo el importe de los créditos a su vencimiento. Además, la operación de refinanciación se aprueba prescindiendo de las recomendaciones del Banco de España que había advertido de la necesidad de tomar medidas drásticas en relación con los riesgos derivados de los créditos concedidos por la entidad bancaria.

En el informe pericial del Banco de España se afirma que la documentación aportada era insuficiente para justificar la refinanciación de los préstamos y se apoya exclusivamente en la información aportada por Valfensal sobre los beneficios que iba a reportar la operación en los años posteriores, sin ninguna justificación al respecto, especialmente cuando existen operaciones de compra en suelo posteriormente fallidas, se ignora el destino de los fondos y no se citaba en las operaciones la existencia de la sociedad Jacksonport que era la que explotaba los hoteles.

5.- La sociedad Valfensal nunca repartió beneficios a la TIP, como sociedad que poseía la propiedad del 30% de las acciones, ni esa participación redundó en beneficio de la CAM a través de ese reparto de beneficios, cuando se ha acreditado que gran parte de los beneficios obtenidos de la explotación de los hoteles fueron ingresados en cuentas propiedad de los coacusados Carlos Miguel y Luis Andrés en Andorra.

6.- En orden a la determinación de los perjuicios, el perito del Banco de España manifestó en el plenario que como quiera que la sociedad Valfensal figuraba con pérdidas se aconsejó una provisión inicial de un 10% del importe de los créditos y, posteriormente, cuando recibieron la información de que las empresas que explotaban el negocio hotelero estaban domiciliadas en las Antillas Holandesas y Bahamas, información que desconocía la CAM pues no controlaba el destino de los fondos, solicitan una provisión adicional de otro 10%. La sociedad Valfensal no recibía beneficios que eran destinados a otras sociedades que explotaban los hoteles y al no recibir beneficios, ni tener dividendos era lógico que tuviera pérdidas continuadas. Valora el Tribunal la venta de TIP a Valfensal por un importe superior al invertido inicialmente, pero considera que la entidad bancaria no recibió nunca el reparto de dividendos, ni el importe del principal de los préstamos que no ha sido satisfecho y que está pendiente de pago por una cuantía relevante.

Entiende que la decisión del Banco de Sabadell de otorgar un nuevo periodo de carencia no guarda relación alguna ni con la concesión de los préstamos, ni con las actuaciones que se imputan a los gestores de la CAM, puesto que lo que pretende el Banco de Sabadell es intentar recuperar los importes de los préstamos para lo cual concede un nuevo plazo de vencimiento para el año 2024.

3.3.- Asimismo, en el fundamento de derecho quinto, analiza diversas testificales y el reconocimiento de hechos por parte de los coacusados, Carlos Miguel y Luis Andrés, que acreditan la responsabilidad personal y directa de los recurrentes Serafin y Urbano en todas las operaciones crediticias relacionadas con Valfensal y de los términos y condiciones en que las mismas se desarrollaron.

- Así, las declaraciones de Alexis y Alvaro, que fueron responsables de la TIP, que señalan como las operaciones de Valfensal fueron decididas por la Dirección General y en concreto por los dos acusados hoy recurrentes. Resulta relevante que el primero de los citados, que fue Director de la TIP hasta 2006, manifieste que solo en una ocasión se reunió con los señores Carlos Miguel y Luis Andrés, pese a que la TIP disponía de propiedad del 30% de Valfensal y como tal formaba parte de su Consejo de Administración. Se pone de relieve que estas operaciones eran dirigidas directamente por los acusados prescindiendo de la normativa bancaria y del necesario control al que deben someterse operaciones crediticias de alto riesgo. En similares términos se expresó Luis Angel, director comercial de la CAM y representante en Valfensal.

Otros testigos como Luis Pablo, que fue Director de Riesgos de la CAM, se pronunció en sentido parecido, al señalar a los acusados Serafin y Urbano como las personas que llevaban las relaciones con los clientes preferentes de la CAM, y en los mismos términos declaró Arsenio que también ejerció el cargo de Director de la Comisión Central de Riesgos.

Estas declaraciones testificales vienen a corroborar el informe pericial elaborado por el perito del Bando de España en el que se señalaba que en estas operaciones se había incurrido en malas prácticas bancarias porque la gestión había sido personalista a cargo del Director General de la CAM y el Director General de Empresas -los acusados Serafin y Urbano- de tal forma que el resto de la estructura de la Caja o se inhibía o se tenía una actitud puramente formal, lo que suponía que la administración la llevaran de hecho, aunque no de derecho, los acusados por ser las personas que negociaban directamente con los representantes legales de Valfensal.

3.4.- En cuanto al reconocimiento de hechos por los acusados Carlos Miguel y Luis Andrés, tal cuestión es analizada por el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero, apartado segundo, que expresamente señala que expresamente señala que "con independencia de que, al no haber existido conformidad plena por parte de todos los acusados, el procedimiento debe continuar y celebrarse el juicio oral, lo cierto es que los acusados confesaron los hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares (Abogacía del Estado y Fondo de Garantía de Depósitos) sin que en dicho razonamiento o asunción de tales hechos se haya apercibido algún tipo de irregularidad procesal o que sea contraria a la ley...", añadiendo que: "En todo caso, una vez abierto el juicio oral, el Tribunal recibió declaración a los acusados "confesos", negándose a contestar a las preguntas de las partes, en ejercicio de su legítimo derecho a no declarar. Y con el fin de que ese reconocimiento de hechos, sin más, no pudiera perjudicar a los dos acusados no conformes, la sentencia, a la hora de analizar y valorar la prueba, no tendrá en cuenta esta admisión de los hechos consignados en sus escritos de calificación provisional elevados a definitivos por las acusaciones, pues entendemos que tal admisión de los hechos, sin más, debe ceñirse y tener efectos solamente en lo que se refiere a la conformidad prestada por los mismos, sin que deba extenderse a otras consecuencias."

3.5.- Razonamiento correcto y que deriva la alegada vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la defensa, a la imposibilidad de interrogar a los condenados Carlos Miguel y Luis Andrés y el rechazo a la consignación de preguntas.

Sobre esta cuestión -como con acierto señala la acusación particular Fondo de Garantía de Depósitos al impugnar el motivo- que incide en el derecho a no confesarse culpable de los acusados, el ATS 260/2018, de 15-1, ya dejó señalado que la negativa a consignar las preguntas que alguna de las partes quisiera haber hecho a aquellos acusados que se negaban a contestar no suponía vulneración de derecho fundamental alguno.

"Pues bien, en primer lugar, respecto de las preguntas que no fueron consignadas, procede recordar el derecho constitucional que ampara a los acusados de no responder a las preguntas que se formulen o de elegir a cuál de las preguntas contestan. La recurrente señala en el recurso las preguntas que hubiera deseado formular a los coacusados y que constaran como consignadas; no obstante, no se puede hablar de un quebrantamiento de forma por este motivo ni de la vulneración de ningún derecho fundamental."

En igual sentido la STS 176/2008, de 28-4, en un caso en que se denunciaba "con amparo en el art. 5.4 LOPJ la vulneración de su derecho a la seguridad y la arbitrariedad con afectación del art. 14 CE por tanto discriminatorio ... por el hecho de que se ha vulnerado el derecho a realizar preguntas pertinentes a los imputados y que consten en el acta las mismas." Petición que fue desestimada dado que "en el acta del juicio oral consta que los acusados se negaron, en el ejercicio de su derecho a no declarar, a contestar a las preguntas formuladas por la acusación. El ejercicio de ese derecho constitucional no puede ser violentado por la acusación, insistiendo en sus preguntas y no es precisa la documentación de las preguntas que realiza, sino la expresión del ejercicio del derecho por parte del acusado."

Criterio reiterado en la STS 292/2021, de 8-4, al confirmar la sentencia A.P. de Alicante, Sección 10ª, de 18-11-2018, que en un caso en que estaba implicado el recurrente en su condición de Director General de la CAM, ya manifestó que existe "el derecho a no contestar a las preguntas formuladas por el resto de las defensas. Ello es una estrategia perfectamente válida y que no supone merma alguna en las posibilidades de defensa del resto de los acusados", afirmando expresamente:

"La negativa de ... y de los miembros del Consejo de Administración a contestar preguntas, no provoca una vulneración de la presunción de inocencia, porque supone un derecho del acusado y ello no comporta vulneración alguna."

Con respecto al derecho a negarse a declarar de un acusado en el juicio a preguntas de determinadas partes, ya hemos señalado en la sentencia de esta Sala del TS 480/2009, de 22-5, que:

"Quien ejercita su derecho a declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS 20-7-2001, una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional aprobado el 17-7-98 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España en el art. 67.1 g y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce "a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia. Otra cosa es que su negativa a declarar haga entrar en juego la opción de la lectura de sus declaraciones sumariales, pero este uso del acusado en el juicio es legítimo y constitucional y no provoca una indefensión en otros coacusados."

3.6.- Siendo así, el conjunto probatorio acredita:

- Las operaciones enjuiciadas fueron hechas sin seguir los protocolos establecidos por el Banco, sin el estudio necesario sobre la capacidad de reembolso (de los acreditados o prestatarios), ni sobre su solvencia, ni se les exigieron garantías suficientes. En particular, las propuestas no incluían el informe de viabilidad de la empresa Tasaciones de Bienes del Mediterráneo, SA (Tabimed) como era obligado en todos los proyectos financiados por la CAM a través de la TIP, y se limitaban a las informaciones aportadas por los administradores de Valfensal.

- Esas operaciones eran altamente arriesgadas y especulativas y supusieron una inversión de elevada cuantía para la CAM, que, sin embargo, no dispuso de información alguna sobre el desarrollo de las inversiones y desconocía que el dinero obtenido de la financiación se destinaba a inversiones diferentes a aquellas para las que estaban destinadas, la participación de otras sociedades que explotaban los hoteles y que los beneficios obtenidos se ingresaban en cuentas particulares de los socios de la mercantil o se desviaban a cuentas de sociedades radicadas en paraísos fiscales sin repartir los dividendos con su socio TIP propiedad de la CAM o emplearlos para la amortización de los préstamos.

- Tales operaciones eran aprobadas por los acusados directivos de la CAM, sin el necesario control de los órganos internos, Comisión de Riesgos y Consejo de Administración que se limitaban a aprobar las propuestas que se les presentaban sin someterlas a examen y debate.

- No se procedió a la reclamación judicial de los préstamos, sino que se hicieron refinanciaciones que resultaron perjudiciales para la entidad bancaria, haciendo caso omiso a las advertencias del Banco de España sobre reducción de créditos clasificados como dudosos o fallidos.

3.7.- El recurrente cuestiona estas conclusiones en base a su propia y subjetiva valoración de la prueba.

En concreto señala diversos apartados:

1º Ausencia de razonamiento sobre la prueba practicada en el plenario, especialmente la de descargo.

En este apartado plantea las siguientes cuestiones:

1.1.- La conformidad irregular prestada por los coacusados Carlos Miguel y Luis Andrés, que repercute directamente sobre el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, porque la ratificación del acuerdo alcanzado suponía reconocer la existencia de irregularidades que dichos acusados habían negado en la fase instructora, sin que el Tribunal permitiera consignar las preguntas que se habrían formulado, ante la negativa de los conformes a responder a dichas preguntas de las partes a los efectos de hacer posible el ejercicio del derecho de defensa. No era posible la condena de los conformes a los que se acusaba como inductores, sin la previa condena de los directivos del banco a los que se acusaba como autores. Además, el supuesto perjuicio que en el acuerdo se fija en 27.528.392 €, se incrementa en el escrito de conclusiones definitivas en 500.000 €, sin ninguna clase de fundamento o justificación.

1.2- En relación con los restantes acusados como partícipes en la comisión del delito de administración desleal se dice en el hecho sexto que su participación en los hechos no ha quedado plenamente acreditada, cuando habiéndose retirado con carácter previo la acusación que pesaba contra dichos acusados su absolución era obligada por aplicación del principio acusatorio, no siendo posible que opere la presunción de inocencia como parece desprenderse de la redacción de la sentencia.

1.3- La sentencia confunde deuda y perjuicio. Las afirmaciones que se contiene en la fundamentación jurídica carecen de fundamento cuando no se ha producido ningún impago y los préstamos no estaban vencidos a la fecha celebración del juicio, y no se ha producido perjuicio alguno para la CAM, ni para el Fondo de Garantía de Depósitos. La actividad principal de cualquier entidad bancaria es la de otorgar financiación y la retribución que percibe por realizar dicha actividad es el interés que se impone sobre dicho capital y, en consecuencia, el hecho de que exista una deuda no implica que exista un perjuicio sino que se trata de un activo productivo para la entidad porque cuando se prolonga el periodo de amortización de un crédito lo que se consigue es obtener una mayor retribución en forma de intereses. La novación de los créditos ha cumplido el objetivo de permitir a Valfensal seguir realizando inversiones sin incrementar el riesgo de la CAM, hasta el punto que se ha obtenido por la inversión más de 134 millones de euros como se consigna en el informe pericial D Fernando que ni siquiera es mencionado en la sentencia como prueba practicada en el plenario, ni se discute su contenido cuando se refiere a las plusvalías generadas en relación con los supuestos perjuicios ocasionados.

1.4- De las actas del Consejo de Administración de la CAM se deduce que el acusado no tuvo intervención alguna en la presentación y propuesta de las operaciones crediticias de Valfensal.

1.5- Valfensal amortizó en concepto de capital la suma de 20.800.800 millones, según se desprende del contenido del CD remitido por el Banco de Sabadell, Folio 8195, documento que contradice las afirmaciones de la sentencia sobre la falta de amortización del principal.

1.6- Se afirma erróneamente que Valfensal realizaba actividades inmobiliarias o especulativas cuando la única actividad que ha desarrollado dicha sociedad y el grupo al que pertenece era exclusivamente hotelera y los terrenos adquiridos tenían como finalidad desarrollar zonas hoteleras.

1.7- Prueba evidente de la ausencia de efectiva motivación es que se transcriben de forma literal pasajes enteros de otra sentencia dictada por la misma Sección en el marco de una causa seguida en relación con el Banco de Valencia, concretamente párrafos enteros en los ordinales 2 y 5 a 8 del fundamento jurídico segundo.

1.8- Se realizan afirmaciones en la sentencia que no aparecen avaladas por la documentación incorporado a las actuaciones, habiendo denegado la Sala la prueba documental interesada por las defensas. Concretamente se echa en falta las propuestas respecto a los distintos préstamos a la mercantil elevadas desde la oficina gestora, tanto a la Comisión de Riesgos, como al Consejo de Administración y los informes complementarios de auditoría de la CAM de los años 2008 y 2009, ni se dispone de las actas de las comisiones de riesgo, de la comisión de recuperaciones, ni del comité de dirección. Para evaluar el supuesto perjuicio producido se carece de información relativa a las provisiones cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos y del estado de los préstamos con el Banco de Sabadell en la que se recoja tanto los pagos en concepto de intereses como de principal de los diferentes préstamos.

2.- Ausencia de actuación del acusado como administrador De hecho de la CAM.

En este apartado el recurrente plantea las siguientes cuestiones:

2.1- El órgano de administración de la CAM era el Consejo de Administración y la gestión operativa de las solicitudes de crédito dependía de la Comisión de Riesgos de la Central y en última instancia del Consejo de Administración, tal como se acreditó con las declaraciones testificales prestadas en el plenario. La sentencia afirma que la actuación del Consejo de Administración en la concesión de los préstamos a la mercantil era meramente formal, afirmación que no se sustenta en prueba de cargo alguna que lo justifique, máxime cuando no ha declarado ningún miembro del Consejo de Administración sobre esta cuestión. El Tribunal acoge acríticamente la opinión de una prueba pericial, prescindiendo de la organización interna de la entidad bancaria. Prueba evidente de la falta de participación del acusado en la administración de la entidad bancaria se obtiene de las resoluciones dictadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias número 906/2016, de 30 de noviembre, en la que se confirma la absolución del acusado por la comisión de los delitos de administración desleal y de apropiación indebida de los que era acusado, y 369/2019, de 22 de julio, en el que es absuelto de un delito societario continuado de falsedad contable.

2.2- La relación del acusado con los administradores de Valfensal fue puramente comercial y conforme a las atribuciones de su cargo de Director General. Dichos clientes eran gestionados por el gestor de empresas y por el director de zona como se acredita con las declaraciones prestadas por Luis Pablo, Jorge y Alexis.

2.3- Es incierto que el acusado no exigiese la documentación necesaria para aprobar las operaciones de crédito por qué no entraba dentro de sus funciones la gestión de las empresas. Tampoco es cierto que tuviera intervención alguna en las auditorías realizadas por la firma KPMG.

3.- Existencia de documentación suficiente para aprobar las operaciones crediticias y para la evaluación del riesgo.

En este apartado señala el recurrente:

3.1- En el informe pericial de Fernando se hace constar que en las inspecciones previas del Banco de España no se cuestionó la documentación de las operaciones, ni la evaluación del riesgo. En el mismo sentido se pronunció el auditor de la CAM, perteneciente a la firma KPMG, en su informe complementario al de autoría de las cuentas anuales, pruebas de descargo que junto a las declaraciones prestadas por el Director General de Riesgos de la CAM han sido ignoradas por el Tribunal.

Con relación a las garantías, el Tribunal prescinde de la valoración de los hoteles realizada por TABIMED que supone un incremento del valor de los activos cuyo montante era un 222 % superior a las deudas contraídas.

3.2- La declaración prestada en el plenario por Severiano pone de manifiesto qué la TIP disponía de la documentación necesaria para el seguimiento de las operaciones realizadas por Valfensal. La sentencia incide en que en ninguna de las operaciones aparecía la tasación de TABIMED, olvidando que el requisito del informe de la tasadora era únicamente aplicable a las inversiones inmobiliarias y no a las inversiones hoteleras, para lo cual era suficiente la propuesta por la comisión de tesorería e inversiones institucionales.

3.3- El informe pericial elaborado por Valentín, que analizó todas las operaciones objeto del procedimiento, concluye con la ausencia de irregularidad alguna respecto de las referidas operaciones tras examinar la documentación completa relativa a las mismas, informe pericial del que ha prescindido el Tribunal.

4.- Inexistencia de perjuicio para la CAM o para el FGD En este apartado señala el recurrente:

4.1- La sentencia prescinde de reseñar los beneficios obtenidos de la inversión de Valfensal acreditados por la prueba pericial de Fernando. Por otro lado, la ausencia de reparto de dividendos benefició fundamentalmente a la CAM porque de esa forma se incrementaba el valor de participación de la CAM, como acreditan las tasaciones realizadas que se reflejen en el informe pericial elaborado por Fernando y Valentín y en la declaración del testigo Severiano. Tampoco contempla la percepción por la CAM de los intereses correspondientes a los préstamos, que constituyen flujos positivos de la inversión en Valfensal que se valoran en 134,7 millones de euros en beneficios, cantidad muy superior a la supuesta provisión realizada por el FROB.

4.2- No se ha acreditado la existencia de las provisiones subestándar en el momento que el Fondo de Garantía de Depósitos realizó la inyección de capital, provisión improcedente al contar dicha inversión con garantías suficientes de conformidad con lo dispuesto en la Circular del Banco de España 3/2010, como así se hace constar en los informes periciales elaborados por Fernando y Cristobal.

4.3- Los flujos positivos de la inversión de la CAM en Valfensal repercute positivamente en la entidad bancaria al reducir las necesidades de capital de la inversión que tuvo que realizar el Fondo de Garantía de Depósitos tras la intervención de la entidad bancaria.

4.4- El acusado no ha tenido participación alguna en la determinación de las condiciones de la venta de la CAM al Banco de Sabadell y no se ha acreditado la relación de la aportación del capital por el Fondo de Garantía de Depósitos y la deuda de Valfensal.

3.8.- Previamente debemos recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala en el sentido de que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006, según la cual la sentencia debe expresar un estudio <C.E. La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E.

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998, entre otras muchas-, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre, en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

La STS. 540/2010, de 8-6, recuerda:

"En similar sentido la STS. 258/2010 de 12.3 precisa que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido pro el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6, 187/2006 de 19.6).

3.9.- En el caso actual -como acertadamente señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- tres de las cuestiones planteadas en el apartado primero del motivo (ordinales 1.1, 1.2 y 1.7) no guardan relación alguna con la valoración probatoria.

En efecto, en primer lugar, tal como razona la sentencia recurrida, no se advierte irregularidad alguna ni en el acuerdo firmado por los letrados, ni en el escrito de conclusiones provisionales en el que se plasmó el acuerdo elevado a conclusiones definitivas, que aceptaron plenamente dos de los acusados. Se trata de una posibilidad expresamente prevista en la LECrim., arts 784.3 y 787.1, si bien no es posible dictar sentencia de conformidad en el supuesto que algunos de los acusados manifiesten su disconformidad. Y en el caso, el juicio se celebró en su integridad respecto de todos los acusados.

En la STS 292/2021, de 8 de abril, dictada en una de las piezas separadas de la CAM y en la que se cuestionaba la conformidad parcial de uno de los acusados en términos similares a las del caso ahora enjuiciado, se rechazó idéntico alegato del recurrente, señalando el Alto Tribunal que "Es preciso destacar que sí que declaró en el acto del juicio, remitiéndose al contenido íntegro del escrito suscrito junto con las acusaciones, si bien, se acogió a su derecho a no contestar a las preguntas formuladas por el resto de las defensas. Ello es una estrategia perfectamente válida y que no supone merma alguna en las posibilidades de defensa del resto de acusados.

El escrito suscrito por este acusado no puede considerarse como una conformidad estricta, inviable en cuanto el resto de acusados no reconoció hecho delictivo alguno, y es solo la plasmación del acuerdo alcanzado con el Ministerio Fiscal que se formalizó en el momento de elevar las conclusiones a definitivas".

La más reciente STS 793/2021, de 20 de octubre, con cita de otros precedentes, considera que no existe obstáculo alguno para admitir los hechos derivados de un escrito de calificación aportado al inicio de las sesiones del juicio oral, con los siguientes argumentos:

Este Tribunal, por tanto, no comparte ni puede acoger la tesis que sirve de fundamento para cuestionar la validez de esas "conformidades parciales", que en realidad no son tales, porque se han producido en el curso de la práctica de la prueba, aun cuando es cierto que venían previamente preparadas y consensuadas con el Ministerio Fiscal, que había modificado su calificación a tal efecto. Entendemos que con ello no se ha afectado el derecho de defensa de los demás acusados ni se minora la virtualidad de su presunción de inocencia en mayor medida en que pudieran haberlo hecho tales acusados con ese mismo reconocimiento de los hechos realizado sin una previa modificación de la calificación por parte del Fiscal o del modo en que se ha producido con relación a otro de los acusados cuya participación ha sido admitida por su defensa en la fase de conclusiones.

Tampoco puede considerarse que se haya producido una afectación del derecho a un juicio justo. Los acusados que no admitieron los hechos objeto del escrito de acusación pudieron utilizar todos los medios de prueba que entendieron debían proponer y fueron admitidos. En este sentido, tuvieron la oportunidad de interrogar absolutamente a todos los acusados enjuiciados; a todos los testigos y peritos propuestos por las diversas partes intervinientes; pudieron alegar vía informe lo que estimaron conveniente en su defensa; y, finalmente, se les concedió el derecho a la última palabra. No es posible sostener, en consecuencia, que no se haya desarrollado el juicio con todas las garantías y en el modo legalmente determinado. A ello, en nada ha afectado el hecho de que unos acusados hayan aceptado el relato de hechos de la acusación y se hallan conformado con las consecuencias penales que se les demandaban. Ha existido oportunidad de debatir tal extremo en cada uno de los casos; eso sí, con efectividad de los derechos de todos los acusados y aplicación de las normas procesales oportunas."

Y concluye el TS, que no es más que la manifestación del derecho de defensa, afirmando La circunstancia de que otros letrados pretendan enfocar su derecho de defensa desde otra perspectiva, propugnando la absolución desde un primer momento y no aceptando en modo alguno la culpabilidad no puede entorpecer que el ejercicio del derecho de defensa de los primeros pueda manifestarse como lo hicieron, y si el Tribunal acepta este proceder de admitir la conformidad no produce indefensión en modo alguno si están presentes los que se conformaron, y se les ofrece la oportunidad a los letrados de los que no lo hicieron, de interrogarles. Aunque, eso sí, los que se conforman pueden ampararse en su derecho a no contestar, y, del mismo modo, pueden interesar del Tribunal que cuando acabe el turno de interrogatorio de los acusados puedan marcharse del lugar donde se sigue el juicio.

En segundo lugar, carece el recurrente de legitimación para cuestionar la absolución de otros acusados. Con independencia de la opinión del recurrente sobre las expresiones contenidas en el apartado sexto del factum, se trata simplemente de plasmar en la sentencia la conclusión absolutoria respecto de los acusados a los que se retiró la acusación como manifestación de la vigencia del principio acusatorio.

En tercer lugar, no existe déficit de motivación cuando se reproducen determinados pasajes de otra sentencia cuando se refieren a la concurrencia de los elementos típicos, desde la óptica de la doctrina jurisprudencial, del delito de administración desleal que era la figura delictiva que se enjuiciaba en ambos casos. Cuestión diferente sería que se hubiera utilizado la valoración probatoria de aquella otra sentencia como fundamento de la sentencia, que no es el caso.

Las restantes cuestiones que plantea el recurrente en este primer apartado no pueden admitirse por las siguientes razones:

a.- La sentencia no confunde deuda y perjuicio como infundadamente sostiene el recurrente. Que los préstamos no estaban vencidos a la fecha de celebración del juicio es un hecho incontrovertido, como lo es el hecho de que se han percibido los intereses de la deuda. Sin embargo, se olvida que lo relevante es que tanto en la concesión de los diferentes préstamos como en su refinanciación con el otorgamiento de un injustificado período de carencia, se ha prescindido de los protocolos de la CAM y del ejercicio diligente en la gestión de una entidad bancaria como ha demostrado la prueba practicada que hemos desarrollado con exhaustividad en los párrafos precedentes, que provocó, junto a otras operaciones no enjuiciadas en esta pieza, una situación de falta de liquidez y solvencia y el posterior salvamento de la entidad bancaria, sin el cual hubiera inviable su funcionamiento en el mercado financiero. Como acertadamente señala el recurrente la vida de los préstamos ha permitido a Valfensal seguir realizando sus inversiones, pero ello ha supuesto el consiguiente detrimento patrimonial para la CAM, obrando los acusados en contra de los intereses de la entidad bancaria que estaban obligados a proteger. Se especula también con las supuestas garantías de los préstamos y las plusvalías generadas con las operaciones de inversión, pero lo cierto es que obra en las actuaciones el informe elaborado por Fructuoso, integrante de la Unidad de Gestión de Activos de la CAM, incorporado al Anexo del Banco de Sabadell y al que se hace referencia en el informe de la UCO, páginas 31 y 71, en el que se afirma que Valfensal SL no va a poder afrontar las cuotas en 2014, cuando acabe el período de carencia, puesto que deberán afrontar un aumento del 792% respecto de las cuotas atendidas durante el pasado ejercicio y resulta imperativo reestructurar los préstamos en vigor, de forma que se acomode el período de amortización a la realidad económico-financiera de la mercantil posibilitando su repago a la Cam. Y sin olvidar que la mercantil presentaba pérdidas continúas, pérdidas que unidas a la ausencia de información de las cuentas consolidadas del grupo, información no disponible al radicar algunas de las sociedades en paraísos fiscales, convertían la refinanciación con un extenso plazo de carencia en una operación extremadamente arriesgada para la entidad bancaria en plena crisis económica mundial y sujeta la entidad financiera a una inspección por el Banco de España en la que se le había advertido de la necesidad de reducir los créditos dudosos (ordinal 1.3).

b.- Carece de trascendencia que el acusado no fuera quien presentara las propuestas relativas a Valfensal ante el Consejo de Administración, cuando se ha demostrado que las decisiones sobre estas inversiones y su plasmación en los préstamos eran adoptadas y decididas por el acusado en su condición de Director General actuando de consuno con el Director General de Empresas y los socios de la mercantil (ordinal 1.4).

c.- Carece de relevancia que se amortizara una parte ínfima del principal en el año 2008 cuando resta por satisfacer la mayor parte del importe de los préstamos (ordinal 1.5).

d..- La sentencia no afirma que Valfensal realizara actividades inmobiliarias o especulativas, pero en cualquier caso dichas afirmaciones no tienen aptitud de modificar la valoración probatoria.

e.- La queja del recurrente sobre la denegación de prueba documental no puede articularse por esta vía y debió articular un motivo por quebrantamiento de forma que no se ha formulado. En cualquier caso, no le asiste la razón al recurrente porque todas las operaciones relativas a los préstamos concedidos a Valfensal están perfectamente documentadas en las actuaciones como se acredita con el examen de los informes elaborados por Deloitte y la UCO en el que se acompañan como Anexos los documentos de las propuestas y las actas de los diferentes órganos del Banco encargados de la tramitación y control. Igualmente, está acreditada la provisión de fondos realizada por el Banco de España mediante la pericia elaborada por el inspector ratificada en el plenario donde explicó la cuantía que se asignó a estas operaciones crediticias. Y en la documentación aportada por el Banco de Sabadell y recogida en los informes periciales se acreditan las cantidades que se han abonado correspondientes a los citados préstamos.

3.10.- Las cuestiones planteadas en el apartado segundo, devienen inaceptables, porque la prueba practicada ha acreditado que el recurrente, con amplio poder de gestión en la entidad bancaria fue responsable, junto al otro recurrente, Director General de Empresas, de las operaciones relativas a Valfensal, actuando la Comisión de Riesgos y el Consejo de Administración, como meros comparsas de la Dirección General, sin ejercer el necesario y obligado control de estas operaciones. Pese a los esfuerzos argumentativos del recurrente, no solo la prueba pericial, sino la prueba testifical a la que se refiere el motivo, acredita que estas operaciones eran decididas en el ámbito de la Dirección General con incumplimiento de los protocolos bancarios.

No se modifica la conclusión obtenida de las pruebas practicadas, por el hecho de que no se dispusiera en el juicio del testimonio de los miembros del Consejo de Administración, queja del recurrente que no puede ser atendida por cuanto pudiendo hacerlo no propuso como prueba testifical la declaración de los miembros del Consejo si consideraba estos testimonios esenciales para la defensa de sus intereses.

Se dice que el acusado no participaba en la administración de la entidad, citando en apoyo de su tesis el contenido de dos sentencias dictadas por el Alto Tribunal, en sendas piezas separadas de la CAM. Al margen de que los efectos de las sentencias en materia de valoración probatoria no pueden extenderse al enjuiciamiento de hechos diferentes, no le asiste la razón al recurrente. En la primera de las sentencias citadas nº 906/2016, de 30 de noviembre, se confirma la absolución del acusado por el delito de apropiación indebida y administración desleal que se le imputaba por la creación de una Comisión de Seguimiento y Control de la TIP cuyo única finalidad sería el cobro indebido de dietas para sus miembros, absolución sustentada en la ausencia de pruebas sobre el carácter injustificado de la creación de dicha comisión como mecanismo para la percepción indebida de retribuciones y de la participación de los acusados en el acuerdo de creación y retribuciones de dicha comisión. En ningún momento, se afirma o se niega que el acusado actuara como administrador de hecho o de derecho de la entidad bancaria, cuestión que no es examinada (FD 1º). En la segunda, nº 369/2019, de 22 de julio, se examinaba la comisión de un delito societario de falsedad contable por el que había sido condenado el acusado y su sucesora en el cargo de Director General. En dicha sentencia se afirma la condición de administrador de hecho del acusado como responsable de la gestión de la entidad y se le absuelve por entender que la prueba practicada no acreditaba la falsedad de las cuentas anuales del ejercicio de 2010 presentadas al Banco de España (FD 1º y 2º). Sin embargo, se confirmó la condena de la Directora General de la CAM respecto de las cuentas de 2011 y del responsable de la confección de las cuentas en el seno de la entidad, considerando que ambos en el ámbito de sus respectivas competencias actuaban como administradores de hecho de la entidad en relación con las referidas cuentas anuales. Por tanto, es evidente que del examen de las referidas sentencias y de la doctrina jurisprudencial que examinaremos en los motivos por infracción de ley, no puede cuestionarse la condición del acusado como administrador de hecho de la entidad bancaria y responsable máximo de su gestión.

3.11.- En el tercer apartado, en cuanto a la documentación de las operaciones que sustentaban las operaciones crediticias, se sostiene que el Tribunal ha prescindido de los informes periciales y la testifical de Severiano. Olvida el recurrente que los informes periciales de las defensas no examinaron la documentación relativa a las operaciones aportadas a la CAM, y la declaración testifical está en contradicción con las testificales y periciales valoradas por el Tribunal acreditativas de la ausencia de información necesaria para la aprobación de aquellos préstamos de alto riesgo que se sustentaban en exclusiva en la información facilitada por la mercantil.

Se afirma, también, que las garantías ofrecidas superaban ampliamente el importe de las deudas contraídas según tasación de TABIMED y que el informe de esta entidad no era necesario para la aprobación de los préstamos porque no se trataba de inversiones inmobiliarias, sino hoteleras. De nuevo se pone el acento en las garantías hipotecarias que se prestaron con ocasión de la reunificación de los préstamos, pero se olvida que se trataba de operaciones no justificadas en beneficio de una sociedad que presentaba pérdidas continuas y que, junto a otras operaciones no enjuiciadas, pusieron en riesgo la viabilidad de la CAM como entidad bancaria y obligaron a su intervención y salvamento mediante la inyección de capital, materializándose el perjuicio que deriva directamente de operaciones negligentes lideradas por los acusados. No se puede sostener que existían garantías suficientes cuando tras la concesión de un primer período de carencia para la amortización del principal, fue necesario conceder otro período complementario del doble de duración por la entidad sustituta de la CAM, ante la imposibilidad acreditada de hacer frente al importe de la deuda. Pero es que, además, se ocultan las deudas que soportan los hoteles y suelos financiados por importe superior al 50% de su valor como se recoge en el informe elaborado por Jesús Ángel sobre recalificación de los créditos de Valfensal.

El informe de viabilidad de TABIMED era obligado para la aprobación de cualquier propuesta de inversión, pese a la opinión discrepante del recurrente. En el Comité de Dirección de 12 de septiembre de 2003 se acordó que TIP podría negociar con promotores de primer nivel cualquier proyecto de inversión relacionado con el sector inmobiliario, contando con el informe favorable de la Dirección General de Empresas y con el informe de viabilidad de TABIMED (Documento D2 del informe Deloitte). En el Comité de Dirección de 14 de mayo de 2004 se acordó la participación de TIP en sociedades inmobiliarias y hoteleras a través de su presencia en los órganos de gobierno de dichas sociedades, debiendo ser aprobada la propuesta de participación en dichas sociedades por la Comisión de Tesorería e Inversiones Institucionales y para el resto de participaciones en proyectos, regirá la misma normativa recogida en el Comité de 12 de septiembre pasado (Documento D3 del informe Deloitte); es decir, era obligado el informe de TABIMED en las participaciones en proyectos.

3.12.- Finalmente en el apartado cuarto insiste el recurrente en la inexistencia de perjuicios derivados de la inversión en Valfensal como se refleja en los informes periciales, porque la falta de percepción de beneficios y el cobro de intereses constituyen flujos positivos de la inversión para la CAM y que el acusado no ha tenido participación en las condiciones de la venta de la CAM al Banco Sabadell. Estas cuestiones ya han sido respondidas en el análisis de la prueba acreditativa del perjuicio producido. Resulta de aplicación los argumentos de la STS 669/2021, de 9-5 (caso Banco Valencia):

"Que el Banco entró en una situación económica insostenible, no es que sea un hecho notorio sino, es más, es que el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) tuvo que venir a su rescate mediante una inyección multimillonaria que llevó a cabo, con cargo a presupuestos públicos, que no se hubieran tenido que disponer de haberse operado con arreglo a los criterios de prudencia que a todo administrador le corresponde, sobre todo cuando administra bienes ajenos, y que tal actuación devino de un abuso de funciones, parece una consecuencia jurídica, a la que llega la Sala sentenciadora de instancia, que es más que razonable.

Si tras la inyección multimillonaria, el banco es vendido por un euro a CAIXABANK, verdaderamente no puede discutirse la inexistencia de pruebas con respecto a este extremo relativo a la insolvencia del banco, por lo que el motivo es difícilmente sostenible en el caso de este recurrente."

De nuevo se insiste en que no hay prueba sobre las provisiones subestándar relacionadas con Valfensal, pero la prueba practicada, como hemos visto, lo desmiente.

Asimismo, que el acusado no interviniera en las condiciones de la venta al Banco de Sabadell carece de trascendencia alguna cuando ya se había producido el perjuicio patrimonial derivado de las conductas delictivas realizadas por el acusado.

3.13.- Por último, no resulta ocioso señalar -como destaca el Fondo de Garantía de Depósitos al impugnar el motivo- que el perjuicio sufrido por el FGD nada tiene que ver con el perjuicio típico sufrido por la CAM. Esta es sujeto pasivo o entidad agraviada u ofendida por el delito de administración desleal (titular del bien jurídico) y el FGD es un tercero perjudicado directo en el sentido del art. 113 CP, cuando actúa por imperativo legal para preservar el sistema financiero o conjurar los riesgos para el sistema financiero. En este último caso, como consecuencia directa de la actividad delictiva contra CAM, el FGD sufrió un perjuicio distinto al de la entidad al tener que cargar con los costes del saneamiento de provisiones de las operaciones de Valfensal recogidas en el relato fáctico. Se trata de un perjuicio debidamente probado e irreversible derivado de la dotación de provisiones.

Por esta razón el perjuicio típico y la correspondiente consumación del delito se produce cuando se dispone de los fondos de la CAM de forma abusiva y fraudulenta, mientras el perjuicio civil del FGD se produce con posterioridad cuando se sanean las provisiones de los créditos deslealmente concedidos dentro del mecanismo de resolución bancaria. Los perjuicios por los que debe indemnizare al FGD son irreversibles desde el momento de la venta a Banco Sabadell y nada tiene que ver dicho perjuicio a efectos civiles con el devenir de los préstamos y de la relación crediticia de los Sres. Carlos Miguel y Luis Andrés con el referido Banco.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado, al estar acreditada la existencia de prueba de cargo de contenido incriminatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia.

CUARTO.- El motivo cuarto al amparo del art. 849.2 LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Designa el recurrente en apoyo de su pretensión quince actas del Consejo de Administración de la CAM, fechadas entre el 17-3-2004 y 29-5-2009, acreditativas de que el acusado no tuvo intervención alguna presentando o apoyando las propuestas de financiación de las operaciones de Valfensal SL, documentos literosuficientes que entran en flagrante contradicción con el hecho probado primero y segundo, en los que se afirma que este acusado llevaba y apoyaba personalmente las propuestas de financiación del Valfensal que el Consejo de Administración aprobaba. Afirmaciones que deben suprimirse de los hechos probados.

4.1.- Dado que los motivos quinto a octavo se articulan por la misma vía casacional del art. 849.2 LECrim, debemos recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala 2ª (SSTS 228/2013, de 12-3; 426/2016, de 19-5; 86/2017, de 16-2; 817/2017, de 13-12; 1521/2018, de 2-4; 438/2019, de 2-10; 407/2020, de 20-7; 552/2021, de 23-6, 394/2022, de 21-4) que precisa que el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por error iuris se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, art. 849.1 LECrim, que a su vez, como ya hemos señalado, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ.

Siendo así, esta vía casacional del art. 849.2 LECrim conforme reiterada doctrina de esta Sala -por todas ss. 72/2021, de 28-1; y 83/2022, de 27-1- exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que la recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

En similar sentido la STS 633/2020, de 24-11, señala en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo:

"Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa."

Y es que para que este motivo de casación pueda prosperar, es preciso que los documentos señalados sean literosuficientes, en los términos expresados por reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia número 860/2013, de 26 de noviembre, a saber:

"(...) la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 (RJ 2002, 6461) y 5.4.99 (RJ 1999, 4842) ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 (RJ 1999, 4676)).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 (RJ 2002, 10514), es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

4.2.- Y respecto a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12).

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

4.3.- Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo debe ser desestimado al carecer los "documentos" de la necesaria literosuficiencia con poder demostrativo directo.

En efecto, las actas del Consejo de Administración de la CAM que según el recurrente acreditarían que el acusado no intervino en las propuestas de financiación del Valfensal, carecen de aquella literosuficiencia, dado que los informes periciales y las testificales que el Tribunal analiza en los fundamentos de derecho cuarto y quinto, acreditan que el acusado fue el impulsor de la Sociedad Tenedora de Inversiones y Participaciones (TIP).

QUINTO.- El motivo quinto señala como documentos:

- Borrador de acuerdo marco relativo a la desinversión de Tenedora de Inversiones y Participaciones SL en las sociedades Valfensal SL y ECO Resort San Blas, fechado a 2-1-2012.

- Borrador de escritura de compraventa de participaciones sociales de Valfensal SL por parte de TIP a la mercantil Benloix SL.

- Escritura de compraventa de participaciones sociales por parte de TIP a favor de Valfensal de fecha 12-9-2013.

Documentos que acreditarían que los administradores del FROB estaban en negociaciones con los socios mayoritarios de Valfensal para la venta de las participaciones de TIP por la cantidad de 24,1 millones de euros y la escritura de compraventa de dichas participaciones por la misma cantidad que llevó a cabo el Banco de Sabadell tras la compra de la CAM, datos relevantes para determinar si las inversiones de Valfensal supusieron beneficios o perjuicios para la CAM y que se omiten en los hechos probados.

Motivo este que debe analizarse conjuntamente con el sexto en el que se señala como documentos: el certificado de aprobación de cuentas anuales de 16-1-2014 al que acompaña informe de auditoría de cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio anual terminado el 31-12-2013, que acredita que aquella venta supuso unos beneficios de 24,2 millones de euros, lo que se omite en los hechos probados.

5.1.- Ambos motivos deben ser desestimados, al no ser documentos literosuficientes, dado que como destaca la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho 4º, apartado 1.9, dicha venta contrasta de manera significativa con la posición de la CAM respecto del importe del principal de los préstamos que nunca se satisfizo por un importe declarado probado de 183.917.181 dólares, sin que recibiera durante la vigencia de los préstamos cantidad alguna la TIP como reparto de dividendos. Pero es que, además, como se declara probado la deficiente gestión de los dirigentes de la CAM, que solamente en relación a las inversiones de la TIP se estima en la cifra de 1011 millones de euros que tuvo que provisionar el FROB de la cantidad global del rescate de la entidad bancaria que ascendió a 5249 millones de euros, justifica sobradamente la producción del perjuicio como consecuencia de la intervención acordada por el Banco de España, sin que la venta posterior de la TIP por el Banco de Sabadell aminore dicho perjuicio ya producido, máxime a la vista de la deuda pendiente de satisfacer.

SEXTO.- El motivo séptimo cita como documentos los informes periciales elaborados por Fernando y Valentín, acreditativos de que la CAM, como consecuencia de la financiación otorgada a Valfensal SL, obtuvo la CAM en concepto de intereses 25,2 millones de euros.

6.1.- El motivo deviene improsperable.

En cuanto al valor como documento a efectos casacionales de los informes periciales nos remitimos a lo ya expuesto en el motivo cuarto, apartado 2, debiendo solo insistirse en que dichos informes no son en realidad documentos sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se tratan de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le correspondan en ordena la valoración de la prueba. Y, por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues el resultado probatorio queda entonces de alguna forma afectado por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

6.2.- En el caso actual, que la CAM haya percibido intereses de los préstamos es un hecho indiscutido, como señala el Tribunal en el apartado 1.8 del fundamento derecho 4º, pero carece de relevancia alguna para modificar el relato de hechos probados, cuando se afirma en el mismo apartado que la concesión del periodo de carencia supuso que la CAM dejara de percibir la cantidad de 70 millones de euros.

SÉPTIMO.- El motivo octavo designa como documentos un correo electrónico de Alvaro de 8-8-2011 al que se adjunta presentación en formato power point que acreditaría que la CAM reconoció resultados como consecuencia de la puesta en valor razonable de la participación de TIP en Valfensal por cuantía de 38,9 millones de euros en la cuentas de 2010, elemento fundamental para acreditar la existencia de perjuicio.

7.1.- El motivo se desestima. Un correo electrónico es un documento privado que como tal no ha sido considerado documento a efectos casacionales del art. 849.2 LECrim ( STS 552/2021, de 23-6), máxime cuando su autor depuso como testigo en el juicio oral, declaración que fue valorada por el Tribunal.

OCTAVO.- Articula, a continuación, cuatro motivos (noveno a decimosegundo) por infracción de ley por aplicación indebida del art. 295 CP, que pueden ser analizados conjuntamente.

El motivo noveno denuncia la aplicación indebida del art. 295 CP por cuanto no se ha valorado a la hora de evaluar si se daba el requisito típico del perjuicio, los saldos positivos que han supuesto tanto la inversión como la financiación de Valfensal para la CAM.

El motivo décimo por inaplicación indebida del art. 295 CP por la existencia de la ruptura del nexo causal entre la actuación atribuida al recurrente en sentencia y la causación del perjuicio que forma parte de la conducta, que se produce como consecuencia de los compromisos adquiridos por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Banco de Sabadell que no guardan relación alguna con la situación de la mercantil en la CAM.

El motivo decimoprimero por aplicación indebida del art. 295 en relación con los arts. 5 y 10 CP por cuanto de los hechos probados de la sentencia no se puede deducir que la conducta del recurrente actuase de forma fraudulenta o que lo hiciese en beneficio propio o de tercero o que actuase con dolo de causar un perjuicio a la CAM y menos aún al FGD al desconocer que dicha entidad iba a realizar una aportación de capital y la imposibilidad de recuperar la inversión realizada tras la venta al Banco de Sabadell.

El motivo decimosegundo por aplicación indebida de los arts. 28 y 29 CP en relación con el art. 295 CP por cuanto el delito de administración desleal es un delito especial propio que solamente se puede imputar al administrador de hecho o de derecho, categorías que no concurren en el acusado sino en el Consejo de Administración de la entidad bancaria. las conductas que se le atribuyen no se le pueden imputar a título de autor sino de partícipe o autor mediato, títulos de imputación por los que no ha sido acusado y no puede ser condenado sin vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, en su vertiente del derecho a ser informado de la acusación.

8.1.- Previamente debemos recordar que formalizados los motivos por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, constante jurisprudencia de esta Sala, por todas SSTS 991/2021, de 16-12; 261/2022, de 17-3; 201/2023, de 22-3, tiene dicho que cuando el motivo se articula por esta vía, se ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

8.2.- Sentado lo anterior, la sentencia de instancia, partiendo del relato de hechos probados, analiza en el fundamento de derecho 2º la concurrencia de los elementos típicos del delito de administración desleal.

Siendo así, señala que los acusados actuaron como administradores de hecho de la entidad llevando la administración real y efectiva de la entidad frente a la actuación meramente formal de los administradores de derecho, en este caso el Consejo de Administración y con abuso de las funciones de su cargo que ejercieron de forma fraudulenta. Se trataría de un ejercicio indebido de sus funciones que pondría en serio peligro la viabilidad económica de la entidad bancaria a través de la realización de una serie de operaciones especulativas y de enorme riesgo, disponiendo fraudulentamente de los bienes (apartado 6º del FD 2º).

En cuanto a la exigencia del que sujeto activo actúe en beneficio propio o de tercero, señala el tribunal que "en el momento de examinar la prueba acerca de los hechos y de la autoría, se apreciará cómo la posición de la Caja de Ahorros del Mediterráneo frente a los socios que formaban la entidad VALFENSAL SL, se fue debilitando con el tiempo, pudiendo calificarse como de desproporcionada en el sentido de que la entidad era la que aportaba la financiación de las operaciones que se realizaban frente a la escasa aportación de fondos propios de dicha entidad mercantil, mientras que los beneficios obtenidos en relación a esas aportaciones eran percibidos de manera íntegra por VALFENSAL SL, que nunca repartió dividendos entre sus socios (la TIP era uno de su accionistas con un 30 por ciento), mientras que los beneficios eras distribuidos entre las sociedades del grupo y buena parte de ellos fueron a parar a cuentas situadas en entidades bancaris andorranas, controladas por los acusados Sres Carlos Miguel y Luis Andrés. Es decir, la CAM, como entidad financiera, aunque ha percibido los intereses de los créditos, no ha recibido ninguna cantidad de VALFENSAL SL en concepto del capital prestado, y como entidad inversora, a través de la TIP, tampoco ha recibido dividendos ni beneficios fruto de la explotación de los hoteles a los que se refieren las operaciones analizadas y objeto del presente procedimiento, de lo que se deduce que con dichas operaciones los beneficiados han sido los dueños y representantes de VALFENSAL S L". (apartado 7º del FD 2º).

Por último, el delito de administración desleal exige, de acuerdo con lo que dispone el artículo 295 del Código Penal, también la causación de un daño o perjuicio directo, perjuicio que ha de ser económicamente evaluable, y al respecto afirma el tribunal que "también, en el presente caso ha existido tal perjuicio para la CAM en la cuantía que ha quedado determinada y exigida por las acusaciones finalmente en el acto del juicio oral. Es cierto y así está plenamente acreditado que la inversión de la TIP en sus inicios fue de alrededor de 16 M de euros, mientras que cuando se vendió a los propios socios y dueños de VALFENSAL S L, éstos pagaron por el 30 por ciento, una cantidad de 38,9 M de euros, pero ello no obsta a que la CAM como entidad financiera se haya visto perjudicada en la falta de cobro de una cantidad cercana a los 140 M de euros, importe de los préstamos concedidos hasta el momento a VALFENSAL S L, y cuyo vencimiento aún no se ha producido en este momento, habiendo aprovisionado, estos créditos con 8 M de euros, que, como luego veremos, se trata de un real y efectivo perjuicio para la entidad bancaria.

En definitiva, ha quedado plenamente acreditado en autos la causación de un gravísimo perjuicio para la entidad bancaria como consecuencia de la actuación fraudulenta de los acusados, mediante una gestión que podríamos calificar de negligente a través de la realización de una serie de operaciones arriesgadas a la vista de las circunstancias de mercado existentes en el momento en el que se desarrollaron los hechos. Estas operaciones han de encuadrarse dentro de lo que fue la intervención de la CAM por parte del Banco de España fruto de la actuación negligente de los acusados que obligaron al FROB a realizar una serie de "inyecciones" de dinero para paliar esa mala gestión. Ciertamente existen discrepancias en cuanto a si realmente ha existido o no ese perjuicio, que las acusaciones evalúan en 28 M de euros, solicitando finalmente esa cantidad como indemnización, del que habría que deducirse el importe consignado antes de la celebración del juicio oral por los acusados que asumieron los hechos, cuestión ésta que se analiza posteriormente con más detalle en el apartado relativo a la responsabilidad civil" (apartado 8º FD 2º).

- Conclusiones del Tribunal de instancia que se ve refrendada por la jurisprudencia de esta Sala más reciente sobre los requisitos necesarios para la comisión del delito de administración desleal.

Así, en la STS 669/2021, de 9-9 ("caso del Banco de Valencia") se analiza una conducta similar a la ahora enjuiciada, y se dice:

"Para aplicar el delito del artículo 295 del Código Penal, se exige que el administrador desleal, al que este artículo se refiere, actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones. "El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador" ( STS 915/2005, de 11 julio), suponiendo, en consecuencia, un exceso extensivo.

Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la comisión del tipo penal del artículo 295 vigente en el momento de los hechos:

1º En cuanto al sujeto activo ha de ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación - conforme la definición legal del artículo 297 CP que incluye a las cooperativas-.

2º La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. De tal forma que el legislador ha previsto dos modalidades alternativas de la acción en las que deben plasmarse la administración desleal, siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo).

En el primer caso, el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas ( SSTS 949/2004, del 26 julio, 402/2005, de 10 marzo).

La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o de un tercero.

3º Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación.

El abuso significa -dice la STS 91/2010, de 15 febrero- una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

4º El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Ahora bien, si bien el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es el patrimonio de aquellas personas, puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo, en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes"), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo ( SSTS 121/2008, del 26 febrero, 374/2008, del 24 junio).

5º Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

La doctrina entiende que "en beneficio propio o de un tercero" representa un elemento subjetivo del injusto y que, por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta desde el ángulo del autor, calificando este supuesto como delito de intención o tendencial ( STS 374/2008, de 24 junio)."

Y referida sentencia concluye con una reflexión que puede ser extensible al caso presente:

"la actuación del recurrente reúne todos los requisitos del tipo penal, toda vez que lo realizó en el ejercicio de su cargo de directivo que ostentaba en el Banco de Valencia y abusando de las funciones propias del mismo, causando un notorio perjuicio para el Banco de Valencia como consecuencia de su actuación fraudulenta, mediante una gestión defectuosa, típica, a través de la realización de una serie de operaciones absolutamente arriesgadas y con un claro carácter especulativo a la vista de las circunstancias de mercado existentes en el aquel momento en el que se desarrollaron los hechos, que perjudicó a la sociedad por él administrada."

Se le ha condenado por anteponer los intereses de terceras personas a las de la entidad, causando con ello un perjuicio patrimonial a la misma. No fue castigado por "una mala o deficiente gestión o un desempeño técnicamente defectuoso, poco prudente", sino por ser desleal frente a su entidad anteponiendo intereses ajenos (del Sr. Jesús Carlos y del Sr. Alfonso) a los de la entidad, con perfecto conocimiento de tal situación. No se trata simplemente de una infracción especialmente grave de la normativa bancaria, sino un abuso desleal de sus funciones como Consejero Delegado en contra de los intereses económicos de la entidad con un efectivo perjuicio para la misma mediante disposiciones fraudulentas. Es cierto que las conductas delictivas concurren con una deficiente gestión bancaria que llevó a la intervención del FROB, pero ello es la base, no suficiente, pero necesaria para poder determinar la deslealtad en su comportamiento, el abuso de funciones, el beneficio propio o de terceros, y poder condenar tales conductas puntuales que han adquirido relevancia delictiva más allá de las irregularidades bancarias.

8.3.- Respecto a las cuestiones planteadas de si los acusados intervinieron como administradores de hecho de la entidad y la existencia de un perjuicio como elemento esencial del delito.

En relación a la condición de sujeto activo del delito que solo puede imputarse a los administradores de hecho o de derecho, la decisión del Tribunal es plenamente acertada al haberse acreditado su intervención directa en las operaciones de inversión de Valfensal que controlaban personalmente con instrucciones directas a los directivos de la TIP y operando al margen del necesario control de los órganos de la CAM (Comisión de Riesgos y Consejo de Administración) que se limitaban a aprobar dichas operaciones a propuesta de los acusados, operaciones que supusieron un claro beneficio para la mercantil en detrimento de los intereses patrimoniales de la entidad bancaria que ni percibió los beneficios derivados de las inversiones a través de la participada TIP, ni exigió el reintegro del principal de los préstamos otorgando un injustificado período de carencia cuando la CAM era objeto de inspección por el Banco de España precisamente por la ausencia de garantías de los créditos hasta la intervención de la entidad y la posterior inyección de capital provocada por la actitud negligente de sus gestores. La responsabilidad es directa de ambos acusados porque aunque no formaban parte del Consejo de Administración de la CAM, a cuyas sesiones asistían con voz pero sin voto, se ha demostrado que la actuación del Consejo era meramente formal aprobando todas las propuestas que presentaban los acusados Director General y Director General de Empresas, responsables directos de las inversiones a través de las participadas y responsables directos de las operaciones de inversión en Valfensal y, por ende, de las consecuencias patrimoniales ocasionadas en la entidad bancaria por su negligente proceder descrito en el factum.

No cabe, por tanto, cuestionar su condición de administradores de hecho en relación con estas operaciones.

En este sentido, en la STS 552/2021, de 23-6, hemos dicho que:

"En el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2-7, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Sociedades de Capital) se dispone que a los efectos de la responsabilidad "tendrá la consideración de administrador de hecho, tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias del administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad". La jurisprudencia de esta Sala, por su parte, ha entendido de forma sustancialmente coincidente con lo que recogió el citado precepto, que es administrador de hecho el que, sin título suficiente, desempeñe, sin embargo, las funciones propias del administrador en la materia que resulte fácticamente de su competencia, adoptando así decisiones que son respetadas y ejecutadas por los demás como si procediesen de un administrador nombrado con todas las formalidades previstas en la ley. En este sentido se decía en la STS 86/2017, de 16-2, que se entenderá por "administrador de hecho a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra. La condición del sujeto activo debe, por ello, vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permitan la ofensa del bien jurídico protegido, la condición de sujeto activo lo define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico penalmente relevante del bien jurídico" ( STS 94/2018, de 23-2).

En este sentido, el artículo 295 del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos, castigaba al administrador de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

El artículo 252 del Código Penal, en su redacción actual, castiga a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

Las reformas legales de los tipos penales, e incluso la supresión de un tipo penal, solamente determinan la atipicidad de los hechos cuando los declarados probados en la sentencia, calificados con arreglo a la norma vigente al tiempo de los hechos, no resulten subsumibles en la nueva redacción de las normas que sustituyen a las anteriores.

Del examen de ambas redacciones resulta sin dificultad que las conductas que antes encontraban acomodo en el artículo 295, pueden subsumirse ahora en el artículo 252. Pues en éste no se estrechan los límites de la conducta típica, sino que, al contrario, se suprime la exigencia de que el autor del hecho sea un administrador, de hecho o de derecho, de una sociedad, por lo que puede serlo todo el que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno con independencia de quien sea su titular; no se exige que actúe en beneficio propio o de tercero, sino que basta con que de la infracción de las facultades resulte un perjuicio para el patrimonio administrado; no se limita la conducta típica a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o a la contracción de obligaciones a cargo de ésta; e incluso desaparece la mención a que el perjuicio sea evaluable. Con independencia del alcance que finalmente se atribuya, por vía de aplicación interpretativa, a cada una de los requisitos exigidos en el artículo 252, lo cierto es que era subsumible en el artículo 295, la conducta del que ocupando la posición de administrador de una sociedad, es decir, teniendo facultades para administrar el patrimonio de ésta, abuse de sus facultades, es decir, las infrinja, excediéndose en su ejercicio, y de esa forma cause un perjuicio al patrimonio administrado. Y lo es ahora en el artículo 252, aunque en éste se haya ampliado el ámbito de la conducta típica y, consiguientemente, se exijan menos requisitos que en aquel."

Igualmente, la STS 369/2019, de 22-7, citada por los recurrentes como apoyo a sus tesis absolutorias, contiene, sin embargo, una serie de afirmaciones que contradicen los argumentos de aquellos, sobre el concepto de administrador de hecho como elemento del delito de administración desleal.

Así, en el fundamento de derecho 1º razona que: "en casos de delitos cometidos en el ámbito de las organizaciones empresariales, no puede limitarse la responsabilidad penal exclusivamente a quienes materialmente ejecutan los actos típicos. La doctrina y la jurisprudencia admiten la responsabilidad del "hombre de atrás" incluso en los casos en los que no interviene en la ejecución y el ejecutor material no es un instrumento irresponsable. El alejamiento del sujeto de los actos típicos, ejecutados por otros, no siempre permite excluir su responsabilidad.

Esta posibilidad no puede interpretarse de manera que el mero desempeño de un cargo suponga la exigencia de responsabilidad penal y la condena por los hechos delictivos ejecutados en el ámbito de sus competencias. Será necesario acreditar alguna intervención o actividad que suponga decisión, dirección, impulso, o cualquier otra modalidad que indique que el acto delictivo depende de aquel o que ha intervenido o participado de alguna forma en el mismo. O, en otro caso, que, desde una posición de garante, su omisión pueda considerarse delictiva. Todo lo cual puede resultar de una inferencia basada en datos objetivos que deben ser reseñados."

8.4.- Y, en concreto, con relación al acusado recurrente, que había sido condenado en la instancia se destaca su posición preeminente en la gestión de la CAM en términos similares a los que se recogen en la sentencia ahora recurrida, valorando los siguientes aspectos: en primer lugar, que el recurrente, como Director General en la fecha de los hechos, era el máximo responsable de la gestión de la entidad. En segundo lugar, que desde 2008 se había desatado una crisis económica que afectaba fuertemente a las entidades financieras, lo que suponía una evidente exigencia en el control de su funcionamiento por parte de los responsables de dirigir el mismo. En tercer lugar, que, como se declara probado, y no ha sido discutido, el Banco de España ya controlaba el funcionamiento de la CAM desde setiembre de 2008. Así, se dice en los hechos probados que, "ante la falta de control de los riesgos de crédito y liquidez, especialmente de los primeros, cuya gestión presentaba deficiencias críticas, la Dirección General de Supervisión del Banco de España, a través del Departamento de Inspección, emprendió a finales del mes de setiembre de 2008 diversas actuaciones de seguimiento y vigilancia de las operaciones de la CAM, que se prolongaron hasta julio de 2011, cuando el Banco de España acordó su intervención y cambio de administración...".

En cuarto lugar, que, aunque la sentencia impugnada podría haber sido más explícita en estos aspectos, en realidad no consta en modo alguno que el recurrente no participara o se desentendiera de la marcha de la entidad incumpliendo las obligaciones resultantes de su cargo de Director General. En este sentido, aunque el correo de 15 de noviembre de 2010 no sea significativo en la línea mencionada en la sentencia, es revelador de que el recurrente se ocupaba efectivamente de los problemas de la CAM, y exigía a otros directivos una actuación tendente a la resolución de los mismos.

Y, en quinto lugar, que en las condiciones que se desprenden de lo hasta ahora dicho, es ilusorio pretender que el recurrente no estaba al tanto de las operaciones cuya relevancia era evidente. Y respecto de las bajas de balance de las titulizaciones no puede dejarse a un lado que, sin perjuicio de lo que luego se dirá, supusieron la consignación indebida de más de 168 millones de beneficios ficticios que daban, inicialmente, a las cuentas una apariencia mejor de lo que se correspondía con el estado real de la entidad.

De todo ello puede deducirse que el recurrente cumplía con normalidad las obligaciones impuestas por su cargo, de forma que necesariamente ha de concluirse su participación en el diseño y ejecución de las operaciones de titulización con el objetivo de contabilizarlas de forma que produjeran efectos positivos en las cuentas de 2010.

Por consiguiente, de la lectura de la sentencia casacional se desprende la condición de máximo gestor del acusado en la CAM, aunque por no considerarse alteradas las cuentas del ejercicio 2010 se le absolviera del delito societario de falsedad contable manteniendo la condena de su sustituta en la Dirección General por su intervención en la confección de las cuentas de 2011 remitidas al Banco de España.

Pero es que, además, en la misma resolución se confirma la condena del Director General de Planificación y Control de la CAM, directivo que, como los recurrentes, no formaba parte del Consejo de Administración y carecía de poder decisorio en la entidad bancaria, por entender que en el ámbito de elaboración de las cuentas alteradas, de cuya confección era el máximo responsable y que se remitieron al banco de España, ejercía facultades de administrador de hecho, con el siguiente razonamiento contenido en el FD 9º de todos estos datos puede obtenerse la responsabilidad del recurrente respecto del contenido de esa información y, en consecuencia, su condición de administrador de hecho en ese ámbito. Aunque puede sostenerse que, generalmente, correspondería a los administradores de derecho la remisión de la mencionada información al Banco de España, de los hechos resulta que ese aspecto de las facultades de los administradores estaba siendo ejercido por el recurrente, pues es él quien comparece ante los administradores provisionales del FROB a defender la exactitud de las cuentas. Y, además, conociendo la discrepancia radical entre la previsión tendencial para ese ejercicio y los resultados que se ofrecen al BdE y que se sostienen como correctos ante aquellos administradores, oculta a estos últimos la previsión antes mencionada.

Por último, en la STS 292/2021, de 8 de abril, dictada en otra de las piezas separadas de la CAM se afirma con relación al ahora recurrente que desempeñaba un control férreo y efectivo sobre toda la actividad de la Caja y que habida cuenta sus amplios poderes de gestión y representación, con independencia de que no fuera formalmente consejero, aunque sí podía acudir al consejo con voz pero sin voto, permite afirmar que tiene un condominio funcional de la acción y puede ser considerado coautor (FD 2º). Para terminar señalando que en cuanto al Director General, aunque dados sus amplios poderes autónomos de gestión y decisión independiente, mantenidos de forma sistemática y continuada y con respaldo de la sociedad, permitiría considerarle administrador de hecho, pudiera argumentarse que en materia de retribución de los consejeros carecía de esas facultades y por tanto no debiera ser considerado como autor o coautor, pero nunca impediría considerarle como cooperador necesario, dada su aportación imprescindible en el éxito de la ideación delictiva.

8.5.- Por último habrá que analizar si es correcta la decisión del Tribunal que consideró probado la producción de un perjuicio patrimonial -que deviene inatacable en esta vía casacional del art. 849.1 LECrim- enmarcado en el perjuicio más amplio sufrido por la CAM, en aquellas inversiones realizadas a través de la participada TIP por un importe total de 1.011 millones de euros, que motivó una inyección de capital, de la que 28 millones se corresponden con las operaciones crediticias de Valfensal.

La cuestión radica en el caso de autos en examinar la actuación del Fondo de Garantía de Depósitos en relación con los delitos imputados para concluir si su actuación fue meramente voluntaria sin relación causal con los hechos objeto de imputación, o por el contrario, directamente derivados, dada su función pública en la preservación del sistema financiero.

Esta cuestión ya fue resuelta en la STS 724/2015, de 17-11, recaída en una de las piezas separadas de la CAM, en la que se analizaba el recurso interpuesto por el FGD que había sido apartado del procedimiento.

Pues bien, referida sentencia decía en el fundamento jurídico octavo que: "el actual Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito fue creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, unifica los anteriores fondos existentes, Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, Fondo de Garantía de Depósitos en Cajas de Ahorro y Fondo de Garantía de Depósitos en Cooperativas de Crédito, precisando en el I apartado expositivo, la evolución de la institución; una primera etapa tras la constitución de esos tres fondos, a partir de 1977, con una finalidad, así explicitada:

Desde aquel momento, los fondos de garantía de depósitos españoles han mantenido como una segunda seña de identidad -junto a la contribución ex ante- su doble objetivo o función: por un lado, garantizar los depósitos en dinero (y más tarde también en valores) constituidos en las entidades de crédito; y, por otro, realizar aquellas actuaciones necesarias para reforzar la solvencia y el funcionamiento de las entidades en dificultades, en defensa de los intereses de los depositantes y del propio Fondo. En definitiva esa doble función se identifica con un objetivo inmediato y eventual, la garantía de los ahorros de los depositantes, y un objetivo mediato y permanente, el mantenimiento de la estabilidad del sistema financiero del país, a través de la confianza de los depositantes. En lo sucesivo, tras el papel desempeñado en beneficio de la estabilidad financiera en la crisis bancaria de finales de los setenta y principios de los ochenta, la doble función de los fondos los consolidará como un elemento indispensable de seguridad de nuestras instituciones financieras, junto a la regulación y a la supervisión financiera.

A partir de mediados de los años noventa, explicita una tercera función, directamente relacionada con nuestra participación en el proceso de construcción europea y, más concretamente, con la integración financiera considerada imprescindible para la consecución de un mercado interior, su inserción en una red de seguridad paneuropea.

Desde cuyos presupuestos históricos, avanza cuales son los principales objetivos de este Real Decreto-ley que viene a culminar la recapitalización y reestructuración del sistema financiero manteniendo los rasgos esenciales del mismo:

- La unificación de los hasta ahora tres fondos de garantía de depósitos en un único Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, que mantiene las funciones y rasgos característicos de los tres fondos a los que sustituye.

- La actualización y fortalecimiento de la segunda función del sistema: el reforzamiento de la solvencia y funcionamiento de las entidades, también conocida como función de resolución, a fin de garantizar la actuación flexible del nuevo Fondo unificado.

Finalidad coincidente con los bienes jurídicos tutelados por el delito de administración desleal: "en este ámbito exclusivo de la administración desleal, es posible distinguir dentro de esta figura penal, a su vez, dos bienes jurídicos especialmente protegidos: el individual, formado por el concreto patrimonio social, y el colectivo, dirigido a la permanencia de toda sociedad mercantil en el tráfico jurídicoeconómico" ( SSTS 279/2007, de 11 de abril ó 769/2006, de 7 de junio).

Dicho de otro modo, la actuación del Fondo en el saneamiento de la entidad financiera, no es consecuencia de decisión discrecional, sino que es la normativamente encomendada a esta entidad, cuando los prepuestos de la misma resulten necesarios para el mantenimiento de la estabilidad del sistema financiero del país; función potenciada tras las crisis de los años ochenta, época en la que se ubica los hechos que contempla la sentencia del caso Banesto antes citada.

Consecuentemente, el FGD, resulta efectivamente directamente perjudicado no ofendido por el delito, del mismo modo, como indica la recurrente, que el servicio de bomberos en un delito de incendio, o quien resulta lesionado en acción de salvamento tras un delito de estragos ( STS 30/2001, de 17 de enero); la relación causal es directa, en cuanto que el saneamiento financiero por parte del Fondo, no deriva de un mero voluntarismo discrecional, sino exigida por la estabilidad financiera del país; ello al margen de que la responsabilidad civil en su caso, se limite al importe concreto que la actividad delictiva imputada haya originado (cuestión sobre la que obra informe pericial y ratificación en la vista) e inclusive de a quien corresponda percibirla, en función de las condiciones de adjudicación del Banco CAM, por parte del Fondo. Refuerza esta conclusión, la consideración que obra en la autorización como ayuda estatal por parte de la Comisión Europea, de la referida adjudicación a favor del Banco de Sabadell, obrante en el DOUE (2013/ C 371/01, de 19 de junio), donde en la casilla correspondiente al objetivo se indica remedio de una perturbación grave en la economía.

Consecuentemente, esos concretos daños patrimoniales, aunque integren una cifra menor en relación con el monto total del saneamiento, resultan originados por la actividad delictiva en la forma que se formula la acusación, de manera directa, pues concurren a generar esa necesidad de saneamiento de la entidad (así ponderado por la propia Comisión de la Unión Europea, que de otro modo no hubiera aprobado la adjudicación al Banco de Sabadell por un euro, operación calificada como de ayuda estatal a los efectos de los artículos 107 y 108 del TFUE), precisa para a la estabilidad financiera, por quien tiene encomendada normativamente esta función.

Desde criterios de imputación objetiva, en la formulación de la relación de causalidad, el peligro generado según la acusación enunciada, por Carlos María, obviamente en concurrencia no consensuada con otros muchos, genera el peligro para la estabilidad financiera, que el FGD debe solucionar por encomienda legal; de modo que los daños originados, en esa tarea de salvamento, deberían ser pechados por quien crea la situación de peligro, en la proporción que su conducta conlleva. La situación de peligro generada es conducta calificada como delictiva, luego quien realiza las tareas de salvamento o saneamiento y reflotación, es perjudicado directo con plena legitimación para actuar como acusación particular."

En definitiva, se afirmaba en aquella resolución que el FGD era perjudicado directo por la acción delictiva y que la relación causal es directa, sin perjuicio de que la responsabilidad civil deba limitarse a las concretas conductas delictivas enjuiciadas.

En los mismos términos se pronuncia la STS 669/2021, ya citada, que señala: "lo que convierte la disposición fraudulenta en un hecho delictivo consumado es la causación de un perjuicio económicamente evaluable ( STS 1351/2009, de 22 de diciembre): "el delito societario por administración desleal es un delito contra el patrimonio que no exige apropiación de la cosa, sino la causación de un perjuicio patrimonial por infracción por parte del administrador de sus deberes de lealtad". El perjuicio en esta figura delictiva se viene entendiendo, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, en sentido amplio, pudiendo consistir tanto en una merma patrimonial como en la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado: "La propia existencia del perjuicio supone, al menos, una disminución de los derechos propios sin una contraprestación que pueda ser considerada adecuada" ( STS 227/2011, de 30 de marzo).

El perjuicio patrimonial causado al Banco de Valencia es evidente, y asciende a muchos millones de euros, conforme se recoge en los hechos probados, intangibles en esta instancia casacional, dada la vía elegida por el recurrente en el motivo que resolvemos, por lo que la concurrencia de este requisito es incuestionable. Nadie puede discutir que el otorgamiento de préstamos y líneas de crédito, sin ninguna garantía, y con la finalidad de financiar unos negocios basados en una supuesta recalificación de terrenos rústicos, es una operación de alto riesgo, que colma el requisito del abuso de funciones al concederlo, así como la notoria fraudulencia de la disposición, que causa un perjuicio a la entidad administrada por el autor directo y principal y con la inestimable colaboración de estas otras entidades que han sido beneficiadas por tan ilícitos actos de fraudulenta administración. Por lo demás, parece del todo punto razonable que quien administra una entidad ajena, lo haga con todo el esmero que tan delicada función exige en quien gestiona lo que no le pertenece, y por tanto, poniendo todo su desvelo en no perjudicarlo, y mucho menos, para favorecer a terceros, como aquí ha ocurrido, sin que en esta causa se haya llegado a determinar la finalidad del hecho, ajena, por lo demás, completamente al tipo, pues dolo y móvil del dolo, son conceptos diversos: el primero, interesa al derecho penal; el segundo, a la reconstrucción histórica del hecho."

Y por lo que se refiere al concepto de perjudicado del FGD, se pronuncia en los siguientes términos: "El citado art. 113 del Código Penal, dispone textualmente:

"La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros".

El perjuicio a que se refiere citado art. 113, tiene dos requisitos:

a) la temporalidad de su causación: es perjudicado quien resultado dañado por la acción delictiva; b) la materialidad de su incidencia: tanto es perjudicado quien ha resultado dañado directamente por la acción delictiva, como indirectamente, pues ambos conceptos están incluidos en el art. 113 del Código Penal.

Así lo declara también la STS 451/2018, de 10 de octubre: "... los que tengan su causa en el comportamiento delictivo, pero tanto de manera directa, como indirecta".

También leemos en la STS 797/2015, de 2 de noviembre, cuando declara que el ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo, es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. Y el perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral por la comisión del hecho delictivo, e incluye tanto a la víctima directa como a los terceros ( art 113 CP).

El art. 113 del Código Penal, como ya hemos visto, permite que un tercero resulte perjudicado por la acción delictiva, aunque no sea el estrictamente agraviado ("... sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros").

El derecho a percibirlo se asienta en los arts. 109 y 113 del Código Penal, en cuya interpretación debemos dar al término "perjudicado", dice la STS 677/2008, de 4 de noviembre, "mayor alcance que al de ofendido directo o sujeto pasivo del delito".

De manera que no solamente se ha infringido tal precepto legal, sino el principio de rogación, por lo que el motivo tiene que ser estimado.

Como dice el Ministerio Fiscal, el FROB es un perjudicado directo, porque la inyección de capital que efectuó constituyó una entrega sustitutiva a la indemnización permitiendo la venta del Banco de Valencia."

8.6.- Doctrina aplicable plenamente al supuesto enjuiciado en el que el FGD se vio obligado a inyectar una importante suma dineraria para el salvamento de la CAM, convirtiéndose en perjudicado directo por la acción delictiva.

Concurren, por tanto, tal como señalan las acusaciones al impugnar los motivos, los elementos típicos del delito de administración desleal, sin que las afirmaciones interesadas del recurrente permitan modificar la calificación delictiva de los hechos declarados probados.

Por un lado, no se describen en el factum los supuestos beneficios para la CAM en su inversión en las operaciones realizadas por Valfensal, desmentidos por las contundentes afirmaciones del tribunal que hemos reproducido en el motivo.

Por otro lado, resulta baldío el intento de desligar la actuación del acusado de la causación del perjuicio que el recurrente sitúa extramuros de los actos ilícitos declarados probados y como consecuencia de los compromisos adquiridos en la posterior venta de la CAM al Banco de Sabadell que desconocía el acusado. Como hemos visto al analizar la doctrina jurisprudencial el perjuicio tiene una relación de causalidad directa con la negligente actuación del acusado y con abuso de funciones de su cargo en las operaciones crediticias que se relacionan en el factum, sin que la posterior venta al Banco de Sabadell y las condiciones de la compra de la entidad bancaria modifiquen en absoluto su responsabilidad individual en la causación del perjuicio que se produce desde el mismo momento en el que se diseñan operaciones de elevado riesgo y sin sujeción a las debidas garantías que, junto a otras similares afectaron a la viabilidad de la entidad y obligaron a la intervención estatal para garantizar la solvencia de la entidad y del propio sistema bancario.

Por último, se acredita en la sentencia que actuaba como administrador de hecho de la entidad bancaria con amplias facultades de decisión, razón por la cual no se produce el error que se denuncia en cuanto a su condición de sujeto activo de la infracción,

Los cuatro motivos deben, por lo expuesto, ser desestimados.

NOVENO.- El motivo decimotercero al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 21.6 CP en relación con el art. 66.1.2ª del mismo texto legal.

Señala el recurrente que el procedimiento ha sufrido dilaciones indebidas que no son imputables al acusado ni a su dirección letrada:

En primer lugar, la causa se tramitaba por la comisión de un delito de administración desleal y de varios delitos fiscales, delitos estos últimos que se imputaban exclusivamente a los acusados que pactaron la conformidad, informa que la instrucción se prolongó indebidamente cuando la investigación del delito de administración desleal estaba paralizada al haberse decretado el sobreseimiento.

En segundo lugar, por la decisión de imputar a los miembros de la comisión de control de de la CAM, 15 personas, con la consiguiente multiplicación de trámites, imputación carente de fundamento, y en la primera sesión del juicio oral se retiró la acusación contra dichas personas.

En tercer lugar, el procedimiento se ha demorado por un tiempo superior a 8 años y ha sufrido paralizaciones relevantes durante la instrucción y durante el periodo intermedio, de los que destaca el recurrente el transcurso de más de un año entre la citación para el juicio oral del día 17-9-2019 y el inicio del citado juicio el 5-10-2020.

Por último, señala el recurrente que la doctrina jurisprudencial en la que se apoya el Tribunal, parte de la aplicación de un precepto que no estaba en vigor en el momento de la comisión de los hechos, y no resulta posible aplicar una jurisprudencia más perjudicial relativa a hechos posteriores, cuando ya estaba en vigor la LO 5/2010, de 22-6, que introdujo la circunstancia núm. 6 del art. 21 del CP.

9.1.- Analizando primeramente esta última objeción, la afirmación del recurrente de que se aplica una jurisprudencia basada en un precepto legal que no estaba en vigor en el momento de comisión de los hechos, aplicación retroactiva en perjuicio del reo, deviene inaceptable.

Con independencia de que esta Sala Segunda ha considerado la jurisprudencia como no retroactiva, sino fruto de la interpretación legal en cada momento, consecuencia del recto entendimiento de la ley ( STS 601/2020, de 12-11), el cambio jurisprudencial a que se refiere el recurrente no se ha producido.

Como hemos dicho en SSTS 817/2017, de 13-12; 152/2018, de 2-4; 528/2020, de 2-10; 370/2021, de 9-5; 499/2021, de 9-6; 46/2022, de 22-6; 201/2023, de 22-3, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22-6, añadió una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía", y que eran como ya se ha indicado, que el retraso en la tramitación sea excepcional, que no guarde relación con la complejidad o dificultad de la instrucción de la causa y que no sea imputable a la conducta del propio imputado.

9.2.- En cuanto al fondo de la cuestión planteada, el motivo carece igualmente de fundamento.

En efecto, hemos dicho con reiteración que tanto el derecho a que la causa se resuelva en un plazo razonable, como el de prevenir dilaciones injustificadas durante su tramitación que constituyen el núcleo esencial y el fundamento del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y, por ende, de la atenuante deben tomar como referencia el procedimiento en su integridad, sin que sea posible diseccionar el procedimiento alegando que se prolongó indebidamente para investigar otros delitos que no se imputaban al acusado o que la imputación se extendió a un número de personas finalmente absueltas al haberse retirado la acusación que pesaba contra ellas.

En este mismo sentido, se pronuncia la STS 163/2019, señalando "la circunstancia que en el desarrollo de la investigación se sobresea parte de la misma frente a alguno de los investigados por no encontrarse pruebas, como indica el Tribunal, ello no puede ser causa de una atenuante de dilaciones indebidas al término del juicio y en el dictado de la sentencia. Y ello, porque la "inversión de tiempo" del proceso de investigación en las "macrocausas" por algunos hechos en donde no se descubran o aprecien pruebas, y en la investigación procesal no aparezcan indicios para continuarla en el juzgado de instrucción, no puede dar como resultado que en cuanto al resto de delitos por los que se ha juzgado y condenado a los acusados se les otorgue una especie de derecho objetivable a contar de salida con una rebaja de la pena por aplicar la atenuante de dilaciones indebidas".

- Además la afirmación del motivo de que la instrucción se prolongó indebidamente, cuando la investigación del delito de administración desleal estaba paralizada al haberse decretado el sobreseimiento, no es cierta, tal como se deduce del examen de las diligencias.

En efecto, como precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, el Juzgado Central de Instrucción mediante auto de 21-12-2017 -folios 6589 y ss. Tomo XVII- acordó el sobreseimiento provisional por los delitos de apropiación indebida y administración desleal y la continuación de la causa por la comisión de un delito fiscal. Interpuesto recurso de reforma y desestimado éste por Auto de fecha 15 de enero de 2018- folios 6839 y ss del Tomo XVIII-, se interpuso recurso de apelación que, tras su tramitación con traslado a las restantes partes personadas, fue resuelto por Auto de fecha 17 de abril de 2018 por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que revocó el archivo y ordenó la continuación de la investigación con relación a los referidos delitos folios 7650 y ss del Tomo XX-. Por consiguiente, ni la fase de instrucción se prolongó indebidamente, ni estuvo paralizada como consecuencia del sobreseimiento acordado teniendo en cuenta que el recurso se resolvió en un breve plazo de tiempo y prosiguió la tramitación de las diligencias como se puede comprobar con el análisis de los más de 1000 folios que median entre una y otra resolución.

9.3.- Descartadas las anteriores alegaciones resta la relativa a la duración del procedimiento (8 años), la existencia de paralizaciones durante la fase de instrucción y el transcurso de un año entre el señalamiento y el juicio oral.

Prescindiendo de esas paralizaciones durante la instrucción, que el recurrente no especifica, la duración del procedimiento y el transcurso de tiempo para la celebración del juicio oral son las razones que conducen al tribunal a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como ordinaria, decisión que se ajusta a los parámetros de la doctrina jurisprudencial y que debe ser confirmada.

Dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial:

a) La existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable".

b) y la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos.

Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Descartado por completo la existencia de paralizaciones o retrasos procedimentales en la tramitación de la causa, que es obligación del recurrente concretar y justificar, procede analizar si la duración del proceso se ajusta a los criterios del plazo razonable a los que alude el Convenio.

Entrando ya a analizar si la causa se ha tramitado en un plazo razonable, no debemos olvidar que estamos en presencia de una causa no sólo voluminosa o compleja, sino de extraordinaria complejidad, y que las circunstancias concurrentes justifican sobradamente el tiempo invertido en su tramitación.

En efecto, la causa está compuesta por 25 Tomos y más de 10.000 folios, 2 Piezas Separadas con un total de 5 Tomos y casi 2.500 folios y 5 Tomos de Rollo de Sala con más de 2.000 folios. Durante su tramitación fue necesario hacer frente al examen de numerosa documentación bancaria y económica en relación con las operaciones delictivas objeto de investigación, que no debe olvidarse que se enmarcan en el seno de la investigación de la quiebra de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, aportándose varios informes periciales por las defensas de los investigados, que dadas las repercusiones de las operaciones en el extranjero lugar donde radicaban varias de las sociedades del grupo fue necesario librar comisiones rogatorias a Suiza, Andorra y Estados Unidos, que se interpusieron numerosos recursos contra las decisiones adoptadas por el Instructor y que fueron imputadas un total de once personas y dos responsables civiles.

La complejidad evidente de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, por más que exceda del deseable. Si la doctrina jurisprudencial como expone el tribunal ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en causas no complejas de duración entre ocho y doce años, las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado que acreditan la complejidad de la causa impiden que se aprecie la cualificación que se pretende.

En la STS 277/2018 (Caso Noos), se dice - FD 55-:

"Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio recalcan que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Sobre las circunstancias específicas de cada supuesto han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...). Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los datos esenciales para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

La complejidad del asunto examinado justifica sobradamente los plazos invertidos que son razonables, aunque excedan de un desiderátum que puede rozar lo utópico".

La STS 163/2019, ya citada, contiene un apartado sobre el cómputo de las dilaciones indebidas en los macroprocesos en el fundamento de derecho undécimo, en el que se pronuncia en los siguientes términos: "No puede, con ello, establecerse un derecho inmanente a la atenuante de dilaciones indebidas objetivando la duración del proceso sin atender a las circunstancias concurrentes.

Además, en casos como el presente donde el cúmulo de circunstancias ajenos al órgano judicial provocan una duración del procedimiento importante, aunque no una paralización del mismo, -que es importante este dato en el análisis- puede llegar a hablarse de una "inevitabilidad de la duración del procedimiento" tomando, en ocasiones, razones excepcionalísimas que suelen darse con las denominadas macrocausas..... Si no hay culpa estructural organizativa en el trámite procesal, y sí solo circunstancias concurrentes y concomitantes en las macrocausas sin retrasos y paralizaciones concretas puede luego contarse "la duración" como un dato a aplicar en el periodo de individualización judicial de la pena ex art. 61.1.6º CP, que es lo que en este caso ha hecho el Tribunal.

Y en la reciente STS 507/2020 (Caso Gurtel), rechazando idéntica pretensión, se afirma -FD 33- que: "En el presente procedimiento el tiempo de tramitación podría considerarse excesivo -aunque el recurrente no señala plazo alguno de paralización- pero no debe servir de cobertura a la atenuante postulada, ni siquiera como ordinaria toda vez que tal duración ha sido motivada por la naturaleza de los delitos investigados, delitos económicos de una gran complejidad, que motivó la división en diferentes piezas separadas, todas ellas con múltiples acusados y un ingente caudal probatorio, testifical, pericial y documental".

- A mayor abundamiento, en cuanto a la consideración como muy cualificada, esta Sala, SSTS 650/2018, de 14-12; 46/2022, de 20-1, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

9.4.- En el caso que se analiza, la atenuante debe ser apreciada al haberse acreditado una duración de causa de 8 años, pero al no constar -el recurrente no los señala- periodos concretos de paralización y tratarse de una causa de gran complejidad que ha exigido el examen de prolija documentación bancaria y societaria y la práctica de pruebas periciales sobre tales extremos, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podrá operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora, entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la gradación que la recurrente postula, reservada, como hemos dicho, para supuestos de extremada y excepcional intensidad. Otra cosa nos avocaría aun desajuste del sistema de penas previsto en el Código Penal para los distintos tipos. "Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias" ( SSTS 668/2016, de 21-7; 355/2018, de 16-7).

DÉCIMO.- El motivo decimocuarto al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 116.1 CP.

Sostiene el recurrente la infracción de dicho precepto cuando por auto de 22-12-2020 se modificó la sentencia eliminando la referencia a la responsabilidad directa y solidaria de los acusados Carlos Miguel y Luis Andrés y de la mercantil Valfensal, de conformidad con el acuerdo alcanzado por el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía de Garantía de Depósitos. Considera que la aplicación de esta norma no es potestativa sino obligatoria, de forma que no es posible limitar la responsabilidad civil mediante un pacto entre las partes.

Previamente debemos señalar que el auto de 22-12-2020 (FD 3º) a instancias de la defensa de los acusados Carlos Miguel y Luis Andrés y la entidad Valfensal, que solicitaron la aclaración de la sentencia en el sentido de que se rectifique la parte dispositiva respecto a la declaración de responsabilidad civil de los mismos, directa en un caso y subsidiaria para la entidad mercantil, solicitando que se suprima dicha responsabilidad dada la asunción de su responsabilidad penal por los hechos cometidos y la responsabilidad civil acordada, dio la razón a los recurrentes por cuanto que de la documentación existente en las actuaciones y del escrito conjunto de fecha 13 de junio de 2019 presentado por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa de los acusados y de la entidad mercantil, se deduce que estos últimos quedaron exentos de la responsabilidad civil dimanante del delito de administración desleal, ya que expresamente en el punto segundo se dice que la cantidad abonada al Fondo de Garantía de Depósitos de 12.528.392 euros, diciendo que "...tal cantidad se ha acordado por ambas partes como equivalente a la totalidad del importe no cubierto o asegurado por CASER hasta alcanzar la cuantía de 27.528.39 euros, identificada por el Inspector del Banco de España como perjuicio por el saneamiento de la provisión derivada de la calificación como subestándar de los créditos otorgados por la entidad a VALFENSAL SL...". Es decir, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, en virtud de lo suscrito y a la vista de a cantidad abonada por los acusados se entiende satisfecha por la cantidad total asegurada por CASER en virtud de la póliza de responsabilidad civil de altos cargos suscrita al efecto.

En consecuencia, procede suprimir la declaración de responsabilidad civil respecto a estos dos acusados y la entidad mercantil VALFENSAL SL.

10.1.- El motivo no debe prosperar.

Es preciso traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala (SSTS. 753/96 de 26.10, 1700/2000 de 3.11, 742/2001 de 20.4, 14.2.2003), y del TC. (SS. 69/2000 de 13.3, 159/2000 de 12.6, 111/2000 de 5.5, 262/2000 de 30.10, 286/2000 de 17.11, 59/2001 de 26.2, 140/2001 de 18.6; 216/2001 de 29.10, 187/2002 de 14.10), que constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado, sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva:

a) aunque la protección de la integridad de las resoluciones judiciales firmes se conecta dogmáticamente con el principio de seguridad jurídica que nuestra Constitución protege en el art. 9.3, (que) no se ha erigido por el Texto Constitucional en derecho fundamental de los ciudadanos, ni se ha otorgado respecto a él la vía del amparo constitucional, existe una innegable conexión entre la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, pues, si éste comprende la ejecución de los fallos judiciales, su presupuesto lógico ha de ser el principio de la inmodificabilidad de las resoluciones firmes, que así entra a formar parte de las garantías que el art. 24.1 CE. consagra ( SSTC. 119/88 de 4.6, 23/96 de 13.2). El derecho a la tutela judicial efectiva asegura, por tanto, a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello, de modo que si el órgano judicial las modificara fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el Legislador quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de eficacia, si se permitiese reabrir un proceso ya resuelto por la sentencia firme. De esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. actúa como limite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, "incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad" ( SSTC. 231/91 de 10.12, 19/95 de 24.1, 48/99 de 22.3, 218/99 de 24.11, 69/2000 de 13.3, 111/2000 de 5.5, 286/2000 de 27.11, 140/2001 de 18.6, 216/2001 de 29.10).

b) el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado, con carácter general, en el art. 267 LOPJ. un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función especifica reparadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial ( SSTC, 380/93 de 20.12, 23/96 de 13.2), aún cuando tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ. y limitarse a la función especifica reparadora para la que se ha establecido ( SSTC. 119/88 de 20.6, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.7, 180/97 de 27.10, 48/99 de 22.3, 112/99 de 14.6). En tal sentido conviene recordar que en la regulación del art. 267 LOPJ. coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro; la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2).

c) En relación con las concretas actividades de "aclarar algún concepto oscuro" o de "suplir cualquier omisión" (que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ), son las que menos dificultades prácticas plantean, pues por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado ( SSTC. 23/94 de 27.1), 82/95 de 5.6, 23/96 de 13.2, 140/2001 de 18.6; 216/2001 de 29.10.

Por lo que se refiere a la rectificación de errores materiales manifiestos se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídicas nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC. 231/91 de 10.12, 142/92 de 13.10). Asimismo ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto que la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es la de cambiar los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial ( SSTC. 23/94 de 27.1, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.6, 48/99 de 22.3, 218/99 de 29.11).

No puede descartarse, pues, en tales supuestos la operatividad de este remedio procesal, aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de un juicio al fallo ( STC. 19/95). En esta línea el Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada es un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legitima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ, aún variando el fallo.

Cosa distinta, es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho en cuyo caso de llevarla a cabo, se habría producido un desbordamiento de los estrechos limites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC. 218/99 de 29.11, 69/2000 de 13.3, 111/2000 de 5.5, 262/2000 de 30.10, 140/2001 de 18.6).

10.2.- En el caso presente el auto se limita a rectificar el error material en el que había incurrido al fijar la responsabilidad civil por la comisión del delito de administración desleal que solamente se imputaba a los acusados Serafin y Urbano, según el escrito de conclusiones elevado a definitivas por las acusaciones.

Con independencia de la opinión que pueda merecer el acuerdo de conformidad parcial, que ya ha sido analizado en el motivo atinente a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, los principios dispositivo y de rogación, vigentes en el ámbito civil, exigen la expresa declaración de voluntad de la parte dirigida al tribunal sobre lo que pide en relación con la responsabilidad civil, de forma que aquél tiene una doble vinculación en relación con la petición en sí misma y con su contenido ( SSTS 1036/2007, de 12 de diciembre y 425/2016, de 19 de mayo).

Lo verdaderamente importante en esta materia es que la sentencia no puede conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios acusatorio y de congruencia, ya que la acción civil ex delicto no pierde su especial naturaleza por el hecho de ser deducida en el proceso penal, por lo cual la misma debe quedar sometida a los principios de rogación y congruencia, lo cual implica la necesidad de determinar su cuantía y la exigencia de no condenar por mayor responsabilidad de la pedida ( STS 701/2001, de 23 de abril).

En el mismo sentido la STS 1036/2007, de 12-12, se dice que si la acción penal es pública, indisponible en cuanto regida por el principio de legalidad, la acción civil, ejercitada conjuntamente con la penal ( art. 109 CP), mantiene sus principios rectores de disposición y rogación. Doctrina consolidada del Tribunal Supremo de la que son exponentes las sentencias 3.5 y 11.12.2001 y 26.10.2002, pudiendo leerse en ésta que: "el tratamiento de la cuestión suscitada debe hacerse desde la perspectiva de los principios que informan la responsabilidad civil como acción que se ejercita en esta caso conjuntamente con la penal por las acusaciones, pero que en modo alguno pierde su autonomía, como se desprende de la regulación de los arts. 109 y ss. Los principios dispositivo y de rogación exigen la expresa declaración de voluntad de la parte dirigida al Tribunal sobre lo que pide en relación con la responsabilidad civil, de forma que aquél tiene una doble vinculación en relación con la petición en sí misma y con su contenido".

RECURSO Urbano

UNDÉCIMO.- El motivo primero al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE.

Argumenta, de forma similar al motivo primero del anterior recurrente, que la única prueba en que se basó la querella origen del procedimiento fue declarada nula por el acceso ilícito a los correos electrónicos utilizados en el informe Deloitte y se siguieron desarrollando diligencias de investigación que devienen nulas por conexión de antijuricidad, de manera que la prueba practicada por la que resultó finalmente condenado el acusado se obtuvo, igualmente, con vulneración de derechos fundamentales.

El recurrente reproduce pasajes de las declaraciones prestadas en el juicio oral y en la fase de instrucción para sostener que los únicos indicios de la participación de su representado fueron extraídos de la información recabada de los correos electrónicos a los que se accedió de forma ilícita, y esa exclusiva información es la que sirvió de base y soporte para la elaboración de los informes económicos por la UCO y para que se acordara la entrada y registro en los domicilios de los acusados o para que el perito del Banco de España afirmara en su informe que existía una gestión personalista en la CAM, afirmación que realiza tras conocer el contenido del informe Deloitte. A la misma conclusión se llega si se analizan las declaraciones prestadas ante los agentes de la UCO por empleados de la CAM o las declaraciones judiciales del imputado, con constante preguntas relacionadas con el contenido de los correos electrónicos.

11.1.- Dado que esta cuestión ya ha sido analizada en el ordinal primero de los motivos del recurso de Serafin, nos remitimos a lo ya argumentado al analizar aquel motivo para su rechazo, para evitar innecesarias repeticiones.

Debiendo solo añadirse que el empeño del recurrente, reproduciendo pasajes enteros de declaraciones y de los informes obrantes en las actuaciones, para demostrar que la investigación se inicia y se desarrolla, exclusivamente, a raíz del conocimiento del contenido de los correos electrónicos de los acusados cuyo acceso inconsentido ha sido declarado ilícito por el tribunal, resulta inútil porque que en el interrogatorio de los diferentes intervinientes se formularan preguntas sobre el contenido de dichos correos o que en los informes periciales se mencionen los correos, no tienen efecto invalidante alguno de las pruebas practicadas cuando se ha demostrado que tanto las declaraciones como los informes se basan en fuentes de conocimiento independiente de la prueba declarada nula y el tribunal no utiliza el contenido de los correos como prueba de cargo para acreditar la participación del acusado recurrente.

El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable.

DUODÉCIMO.- El motivo segundo al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio "in dubio pro reo".

Afirma el recurrente que la sentencia prescinde de cualquier valoración de la prueba de descargo y ante las distintas alternativas de las que se derivaban dudas razonables opta por la más perjudicial para el reo.

Por lo que se refiere a la prueba de descargo, la afirmación del recurrente se basa:

A) El Tribunal ha prescindido de valorar las tres periciales realizadas a instancias de las defensas. El informe elaborado por Valentín es el único que analiza pormenorizadamente las cuestiones atinentes a la rentabilidad de los préstamos, las garantías constituidas, el origen y rentabilidad de los fondos y la existencia o no de perjuicio para la entidad bancaria, llegando a conclusiones diametralmente opuestas a las del perito del Banco de España, el informe Deloitte o el elaborado por la UCO. Por su parte, los informes elaborados por Cristobal y Fernando, ambos ratificados en el plenario y que no aparecen mencionados en la sentencia, acreditan que no existe soporte documental que justifique la provisión de 28 millones derivados de las operaciones relacionadas con Valfensal, que dicha provisión no puede considerarse como un perjuicio porque se trata de un apunte contable reversible y que no se recuperó la suma provisionada por el FROB por las condiciones pactadas por el FGD cuando se vendió la CAM al Banco de Sabadell basado en un esquema de protección de activos que establecía que en el supuesto de recuperar la provisión el beneficiado sería el comprador Banco de Sabadell.

B) No se ha valorado la siguiente prueba documental: 1.- El expediente sancionador del Banco de España, folios 4246 y ss del Tomo XII, en el que no se incluye entre las personas propuestas para una sanción al acusado; 2.- El informe elaborado por Alvaro de fecha 5 de agosto de 2011, admitido en el trámite de cuestiones previas, que afirma que CAM pudo reconocer unas plusvalías de 38,9 millones por su participación en Valfensal; 3.- La ficha relativa a Valfensal remitida por Jesús Ángel de fecha 31 de enero de 2011, documental admitida en el trámite de cuestiones previas, que contiene la propuesta de recalificación de los préstamos concedidos a riesgo normal debido a que las operaciones están garantizadas con la pignoración de acciones de la mercantil y la hipoteca de los hoteles; 4.- El informe elaborado por la UCO en el que se afirma que no se observa un incremento injustificado en el patrimonio del acusado o de su familia.

C) No se han valorado las declaraciones prestadas en el juicio oral por los testigos Severiano, Alexis, Luis Pablo y Jorge que manifestaron que el acusado no participó en la concesión de préstamos a Valfensal.

12.1.- Previamente debemos referirnos a la doctrina jurisprudencial en ordena a la valoración de las pruebas de descargo, que ya se ha expuesto en el análisis del motivo tercero del correcurrente Serafin, en el sentido de que el derecho a la presunción de inocencia exige ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, aunque no impone que esa ponderación se realice necesariamente de un modo pormenorizado, abordando todas las alegaciones de descargo expuestas por la defensa, incluso las más inverosímiles, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo el control casacional verificar que se ha sometido a valoración la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa y que se aprecie una explicación razonable para el rechazo de su resultado, en contraste con las pruebas de cargo ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre; 187/2006, de 19 de junio; 148/2009, de 15 de junio; y 172/2011, de 19 de julio, STS 25 de septiembre de 2013, núm. 1527/2013, de 9 de julio de 2012, núm. 1372/2012; 30 de noviembre de 2015, núm. 757/2015 y 8 de febrero de 2016, num. 63/2016).

El Tribunal Constitucional también ha afirmado reiteradamente que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a si el tribunal ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre; 187/2006, de 19 de junio; 148/2009, de 15 de junio; y 172/2011, de 19 de julio).

- En el caso presente, el Tribunal no ha prescindido de las pruebas de descargo, pero ha llegado a conclusiones contrarias a las pretensiones del recurrente.

12.2.- En efecto, respecto a la prueba pericial, el Tribunal de instancia obtiene su convicción del contenido de las pericias elaboradas por la inspección del Banco de España, la UCO y la firma Deloitte, que son las únicas que examinaron al completo la documentación que soportaba las diferentes operaciones de préstamos concedidas a la sociedad Valfensal SL. El informe elaborado por Valentín se nutre exclusivamente de la documentación aportada por la mercantil y, por tanto, no ha examinado los soportes documentales manejados por la CAM para la aprobación de las distintas operaciones de préstamos y su refinanciación que constituye el núcleo de la conducta delictiva enjuiciada. Por su parte, el informe elaborado por Fernando se nutre de los informes periciales ya realizados expresando su opinión crítica a determinadas conclusiones contenidas en los mismos. De manera que el tribunal para valorar el carácter delictivo de las conductas enjuiciadas no podía valorar informes que no se basaban en el estudio directo de la documentación utilizada por la CAM para la aprobación de estas operaciones.

12.3.- No obstante incide el recurrente en dos aspectos relevantes para determinar la existencia del perjuicio, basándose en los referidos informes: la calificación como subestándar de los créditos no era la adecuada y por tanto, no era necesaria la provisión de fondos para estas operaciones; y en cualquier caso, se trataba de una provisión reversible, que no pudo recuperar debido a las condiciones pactadas en la venta al Banco Sabadell.

Debemos rechazar tales afirmaciones, dado que del contenido de los informes del Banco de España incorporados a las actuaciones se deduce no solo la crítica situación de la CAM que afectaba a su viabilidad, sino también que en sea situación ocupaba un relevante papel la baja calidad de los activos con intervenciones de alto riesgo y con alta probabilidad de incurrir en pérdidas, operaciones entre las que se incluían las inversiones en Valfensal.

En efecto, tal como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo, se hace preciso describir la cronología de lo acontecido desde el inicio de las actividades de inspección y apuntar las razones que determinaron la intervención de la entidad, para acreditar que las inversiones en la mercantil se integraban en aquellas que por el alto riesgo de pérdidas determinaron la decisión de intervención de la CAM y su posterior saneamiento:

1.- Ante la falta de control de los riesgos de crédito y liquidez, especialmente de los primeros, cuya gestión presentaba deficiencias críticas, la Dirección General de Supervisión del Banco de España, a través del Departamento de Inspección, emprendió a finales del mes de septiembre de 2008 diversas actuaciones de seguimiento y vigilancia de las operaciones de la CAM, que se prolongaron hasta finales de julio de 2011, cuando el Banco de España acordó su intervención y cambio de administración, culminando con la venta de la entidad, bajo la denominación de Banco CAM, al Banco de Sabadell, que data del 1 de junio de 2012.

2.- Como consecuencia de las actuaciones reseñadas, la Comisión Ejecutiva del Banco de España remitió un escrito a la entidad, de fecha 14 de diciembre de 2010, en el que se la requería, a través de su Presidente del Consejo de Administración, Anselmo, para que realizara las reclasificaciones y ajustes (o sea, las correcciones de errores) que quedaban pendientes a 31 de marzo de 2010. Reclasificaciones y ajustes que implicaban registrar como activos créditos dudosos (morosos) y subestándar (con riesgo de incumplimiento) por unos importes de 2.662 millones de euros y 2.605 millones de euros, respectivamente, y realizar provisiones (es decir, depósitos o fondos) por 853 millones de euros (631 millones para cobertura de dudosos y 222 millones para cobertura de subestándar), además de 184 millones de euros para saneamiento de adjudicados. Desde el Banco de España se les recordó que debían asegurarse de que los criterios y procedimientos utilizados para el registro de las operaciones crediticias fueran prudentes y conformes a lo dispuesto en la Circular del Banco de España n° 4/2004, de 22 de diciembre, especialmente en lo que se refería a la operativa de reclasificaciones a riesgo normal desde posiciones dudosas y fallidas (de remota recuperación), debido a que era una de las prácticas habituales de la entidad que tenía como resultado la falta de reconocimiento contable de la mora.

3.- La revisión efectuada condujo a los inspectores del Banco de España a concluir que la gestión de la entidad presentaba deficiencias significativas, puestas de manifiesto, entre otros aspectos, en la falta de control interno, la existencia de carencias graves en la definición de las funciones de la auditoría interna y la adopción de decisiones estratégicas alejadas de una gestión eficaz enmarcada en los márgenes prudentes.

4.- La CAM inició un proceso de integración con otras entidades de crédito de conformidad con lo previsto en el RD 9/2009, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito que contemplaba ayudas por parte del FROB por importe de 1493 millones de euros equivalentes al 2% de los activos ponderados de riesgo. Rechazada la propuesta por las Asambleas de las cajas de ahorro implicadas en el proceso, precisamente por las deficiencias de provisiones de la CAM y la previsión de pérdidas que se constataba en los informes del Banco de España, la CAM se convirtió en accionista único del nuevo Banco Base y, como consecuencia de la entrada en vigor del RD 2/2011 que obligaba a contar con un capital principal del 10% de sus exposiciones totales ponderadas de riesgo se presentó una nueva propuesta que se concretaba en solicitar ayuda del FROB por un importe máximo de 2.800 millones de euros.

5.- El citado Plan seguía sin contemplar aspectos tan relevantes como la estimación de las coberturas necesarias para atender pérdidas esperadas, ni la entrada de activos improductivos derivados de las mismas, ni la disminución del margen de intereses como consecuencia del incremento de nuevos activos improductivos. El Plan de Recapitalización se estimó posteriormente por los Servicios de Inspección del Banco de España de imposible materialización, al contemplar medidas no ya claramente insuficientes, sino de muy complicado o imposible logro para reconducir la situación de la entidad, lo que evidenciaba que el Plan partía de un erróneo diagnóstico de la situación de la entidad que no se ajustaba a la realidad de unas debilidades en la situación económica, patrimonial y financiera de la CAM que la colocaban en un elevado e inminente riesgo de desestabilización. Más tarde se constataría que el diagnóstico no obedecía a meros errores de cálculo, sino a la deliberada voluntad de algunos de los máximos responsables de la entidad de ocultar su verdadera situación económico-financiera. Entre los puntos relevantes del informe de 20 de julio de 2011 en el que se calificaba de crítica la situación de la CAM, no sólo por los problemas de liquidez inmediata y futura, sino por las profundas debilidades en su situación económicafinanciera, que cuestionaba seriamente su viabilidad, se pueden destacar los siguientes por su relación directa con las operaciones de Valfensal: A) Sus activos presentaban una baja calidad, con ratios de mora muy elevados, con alta concentración de inversión en sectores de alto riesgo y recurriendo con frecuencia a operaciones de refinanciación; B) Deterioro de márgenes y riesgo de incurrir en pérdidas, debido a que los ingresos de su inversión estaban condicionados por los activos improductivos y las dificultades para incrementar los tipos de interés medios de su activo, con gran posibilidad de aflorar nuevos deterioros dada la baja calidad de la inversión crediticia y su incapacidad de generación de recursos en la actividad ordinaria; C) Falta de capacidad de gestión, que ha comprometido la escasa generación de recursos, la baja calidad de cartera crediticia y la deficiente estructura financiera, y D) El plan de recapitalización presentado por la entidad no contemplaba medidas de reestructuración suficientes y realistas, ya que no contenía aspectos tan relevantes como la estimación de las coberturas necesarias para atender a las pérdidas esperadas.

6.- El mismo día 21 de julio de 2011, el Consejo de Administración de CAM se reunió de forma inmediata para acordar por unanimidad la incoación, al amparo del artículo 7.1.a) del Real Decreto Ley 9/2009, de un proceso de reestructuración con intervención del FROB, manifestando a tal efecto la imposibilidad de encontrar de inmediato una solución viable para el negocio financiero del grupo.

7.- La Comisión Ejecutiva de Banco de España, en su sesión del mismo 22 de julio de 2011, acordó por unanimidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre Reestructuración Bancaria y Reforzamiento de los Recursos Propios de las Entidades de Crédito, y el Título III de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, sustituir provisionalmente al órgano de administración de Caja de Ahorros del Mediterráneo y nombrar al FROB como nuevo Administrador Provisional. Se facilitaron apoyos financieros a la liquidez por importe de hasta 3.000 millones de euros, para que la entidad pudiera hacer frente a los vencimientos de deuda comprometidos y a las posibles retiradas extraordinarias de depósitos que en el corto plazo pudieran producirse, línea que quedó totalmente dispuesta por Banco CAM a finales de noviembre de 2011. Por otro lado, para continuar operando normalmente como entidad de crédito y para lograr cumplir con el nivel mínimo de capital principal exigido por el Real Decreto-Ley 2/2011, en tanto se llevaba a cabo su reestructuración, se estableció que Banco CAM S.A.U. debería efectuar un aumento de capital por importe de 2.800 millones de euros, cuya suscripción fue realizada por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (en adelante FGD).

8.- El día 7 de diciembre de 2011, en el ámbito del proceso de reestructuración ordenada de Banco CAM, y conforme establece el artículo 7 del Real Decreto-Ley 9/2009, la Comisión Rectora del FROB formuló el plan de reestructuración de Banco CAM, que contemplaba su integración con Banco de Sabadell S.A. Dicho plan fue, asimismo, aprobado por la Comisión Ejecutiva del Banco de España. Esta operación contó con el apoyo financiero del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), cuya Comisión Gestora comprometió los apoyos necesarios para la reestructuración ordenada de Banco CAM, consistentes en la suscripción de ampliaciones de capital y en la concesión de un Esquema de Protección de Activos (EPA).

En Junta de fecha 15 de diciembre de 2011, Banco CAM S.A. acordó aumentar el capital social en 2.800 millones de euros, dividido en 2.800 millones de acciones de un euro de valor nominal cada una de ellas, totalmente desembolsadas y suscritas en la propia Junta por el Fondo de Garantía de Depósitos. Más tarde, debido al deterioro financiero-contable detectado en la entidad intervenida, para tratar de sanear esta situación el FGD tuvo nuevamente que hacer frente a otra ampliación de capital, lo que sucedió en fecha 1 de junio de 2012, cuando Banco CAM S.A. acordó ampliar el capital social en la cuantía de 2.449 millones de euros mediante la emisión de 2.449 millones de acciones de un euro de valor nominal cada una de ellas, totalmente desembolsadas y suscritas en la propia Junta por el referido Fondo de Garantía de Depósitos, con el fin de evitar los riesgos de aquella situación patrimonial para el sistema financiero en su conjunto.

Una vez obtenidas las autorizaciones pertinentes y perfeccionada la operación, tras el previo pago por el FGD de los 5.249 millones de euros para sanear las deudas de Banco CAM S.A.U. (2.800 millones en diciembre de 2011 y 2.449 millones en junio de 2012) y de garantizar el 80% de las pérdidas de la cartera de activos en los próximos diez años, Banco de Sabadell S.A. pasó a ser el titular del 100% del capital de Banco CAM S.A.U., transformándose en Fundación la restante CAM desvinculada del negocio financiero y dedicada a actividades benéficas (la Obra Social).

12.4.- De la anterior extensa cronología de lo acaecido en el expediente abierto a la CAM que culminó con su intervención, no puede menos de deducirse la situación crítica de esta entidad, reconocida por sus propios administradores, afectante a su viabilidad y la necesidad urgente de inyección de capital para asegurar su saneamiento, estando acreditado que una parte relevante de los problemas de liquidez radicaba en la baja calidad de los créditos y activos. Y en concreto, por lo referente al TIP, sociedad participada por la CAM, a través de las inversiones realizadas se estimaban pérdidas de 1.011 millones de euros, de los que 28 millones correspondían a las inversiones en Valfensal. En este sentido el perito del Banco de España, en el juicio oral afirmó que entre el 80% y el 100% de las inversiones de la TIP se han perdido.

Ciertamente, como admite la sentencia, no se ha enjuiciado el cúmulo de irregularidades en la gestión de la CAM, sino más limitadamente las operaciones de inversión en Valfensal, pero no es menos cierto que en estas últimas operaciones se ha acreditado la gestión fraudulenta de los acusados al margen de cualquier normativa bancaria y de su obligación de proteger los intereses de la CAM, con finalidad de beneficiar a los socios de otra mercantil, gestión que integrada con otra serie de operaciones justificaba la necesidad de provisionar fondos para la cobertura de pérdidas de dichas operaciones.

12.5.- Por otra parte la calificación de los créditos como subestándar es correcta y se ajusta a las previsiones establecidas en el Anexo IX de la Circular 4/2004 del Banco de España dedicada al análisis y cobertura del riesgo.

Ello se deduce de la declaración en el plenario del perito del Banco de España:

- La documentación para aprobar las operaciones era aportada por los socios sin intervención de la TIP, ni control alguno de los órganos de la CAM. Se desconocía la intervención de otras sociedades y el dinero obtenido se empleaba en finalidades distintas de aquellas para las que se había concedido.

- La auditoría interna dependía directamente del Director General y no hacía análisis de riesgos eliminándose así un control necesario y de la lectura de las actas se desprende que el Consejo de Administración desconocía los riesgos que asumía la CAM en estas operaciones.

- No existía información suficiente para otorgar un período de carencia y para devolver la primera cuota de amortización del principal cuando Valfensal presentaba pérdidas continuadas, no se había estudiado la proyección a futuro de la inversión y no se había facilitado las cuentas consolidadas del grupo de sociedades en las que se agrupaba la mercantil. Una sociedad con pérdidas continuas es un crédito dudoso, máxime cuando los hoteles funcionaban y los beneficios se direccionaban a sociedades radicadas en paraísos fiscales que gestionaba Valfensal.

Se afirma en este y otros motivos de los recursos que de conformidad con los criterios sentados por la Circular 3/2010 del Banco de España, que modificó la Circular 4/2004, no se han tenido en cuenta las garantías hipotecarias de las operaciones que avalan la calificación de riesgo normal de estas operaciones crediticias. Sin embargo, se olvida que dicha circular modificó el apartado 17 del Anejo IX de la Circular 4/2004 en lo relativo a los activos calificados como dudosos por razón de la morosidad del cliente, que no es el supuesto aquí enjuiciado.

12.6.- En cuanto a la afirmación del motivo de que se trataba de una provisión reversible que no pudo recuperarse debido a las condiciones pactadas en la venta al Banco de Sabadell, y como tal provisión reversible no constituye un perjuicio evaluable derivado directamente de la conducta delictiva.

No tiene razón la parte recurrente. La normativa aplicable no establece el carácter reversible de los fondos públicos empleados en el salvamento de una entidad bancaria.

El art. 11 de R.D. 2606/96, de 20-12, por el que se crean los fondos de garantías de depósitos de entidades de crédito, se estipula entre las medidas preventivas y de saneamiento la concesión de ayudas a fondo perdido, y la posibilidad de asumir pérdidas por el Fondo como consecuencia de las actuaciones emprendidas para garantizar la solvencia de las entidades.

Así se desprende de la Ley 26/98, de 29-7, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y del R.D. 9/2009, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito en base a las cuales se acordó la intervención de la CAM.

Ilustrativo resulta la lectura del Preámbulo de esta última disposición cuando se refiere a la necesidad de proteger los activos de las entidades ante la evidencia de la crisis económica:

La situación actual no puede calificarse de normal y aunque es previsible que las entidades susceptibles de entrar en dificultades no tengan, individualmente por su tamaño, carácter sistémico, la consideración conjunta de sus problemas de viabilidad sí podría llegar a generar un potencial riesgo sistémico que justifica tener previstos instrumentos adicionales y la utilización de recursos públicos, en caso de que se diesen las circunstancias que hicieran necesaria su utilización. Renunciar a la ordenación pública de este proceso, si se dieran las circunstancias, podría entrañar un quebranto difícil de asumir para el sector a través de los tres Fondos de Garantía de Depósitos en entidades de crédito, a pesar de ser los mejor dotados de la Unión Europea. Esta resolución desordenada podría producir contagio, pérdida de confianza y una restricción adicional del crédito, afectando a la capacidad del sistema financiero de cumplir sus funciones económicas y produciendo, en definitiva, lo que se conoce como riesgo sistémico.

Por esta razón, en el proceso de reestructuración ordenada de las entidades de crédito se establecen tres fases, las dos primeras orientadas a las soluciones privadas y la tercera que obliga a la intervención pública con los siguientes parámetros:

Si persistiera la situación de debilidad y se produjeran una serie de supuestos tasados se entraría en la tercera fase, esto es, en la fase de intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

En este caso se produce la sustitución de administradores de la entidad por parte del Banco de España que designará administrador al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria que debe elaborar un informe de situación y someter a la aprobación del Banco de España un plan de reestructuración. Desde la designación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria como administrador y, en tanto se elaborara el plan de reestructuración, dicho Fondo podría, temporalmente, suministrar los apoyos financieros que se precisaran de acuerdo con el principio de la utilización más eficiente de los recursos públicos.

El plan de reestructuración tiene por objeto bien la fusión de la entidad o bien el traspaso total o parcial del negocio mediante la cesión global o parcial de activos y pasivos mediante procedimientos que aseguren la competencia, como, entre otros el sistema de subasta.

En este esquema de protección de activos que tiende a salvaguardar la normativa se ubica la venta en subasta competitiva de la CAM, única forma de salvar la entidad anta la baja calidad de sus activos que hacían inviable su funcionamiento; de otra forma si la entidad adquirente se hubiera hecho cargo de las pérdidas esperadas derivadas de los créditos dudosos por elevado importe que había asumido la CAM, se pondría en peligro su propio funcionamiento con asunción de importantes pérdidas.

En definitiva, el FGD resulta perjudicado directo por las inversiones millonarias que tuvo que afrontar para el saneamiento de la entidad y asegurar su viabilidad, perjuicio directamente derivado por la actuación negligente de los administradores de la CAM, y en concreto por lo que se refiere a Valfensal por la responsabilidad directa de los dos acusados en la gestión y concesión de los préstamos en condiciones tales que causaron un detrimento patrimonial, y que no puede supeditarse a las posteriores condiciones de venta de la entidad bancaria o la concesión de un plazo de carencia aún no vencido.

En este sentido ya se pronunció la STS 669/2021, de 9-9, a la que ya se ha hecho referencia en el recurso interpuesto por Serafin, en un asunto similar en relativo al Banco de Valencia, al recordar "que lo que convierte la disposición fraudulenta en un hecho delictivo consumado es la causación de un perjuicio económicamente evaluable ( STS 1351/2009, de 22 de diciembre): "el delito societario por administración desleal es un delito contra el patrimonio que no exige apropiación de la cosa, sino la causación de un perjuicio patrimonial por infracción por parte del administrador de sus deberes de lealtad". El perjuicio en esta figura delictiva se viene entendiendo, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, en sentido amplio, pudiendo consistir tanto en una merma patrimonial como en la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado: "La propia existencia del perjuicio supone, al menos, una disminución de los derechos propios sin una contraprestación que pueda ser considerada adecuada". · El perjuicio patrimonial causado al Banco de Valencia es evidente, y asciende a muchos millones de euros, conforme se recoge en los hechos probados, intangibles en esta instancia casacional, dada la vía elegida por el recurrente en el motivo que resolvemos, por lo que la concurrencia de este requisito es incuestionable. Nadie puede discutir que el otorgamiento de préstamos y líneas de crédito, sin ninguna garantía, y con la finalidad de financiar unos negocios basados en una supuesta recalificación de terrenos rústicos, es una operación de alto riesgo, que colma el requisito del abuso de funciones al concederlo, así como la notoria fraudulencia de la disposición, que causa un perjuicio a la entidad administrada por el autor directo y principal y con la inestimable colaboración de estas otras entidades que han sido beneficiadas por tan ilícitos actos de fraudulenta administración.

En nuestro caso, el otorgamiento de una financiación global a una mercantil sin las necesarias garantías, con la concesión de unos períodos de carencia injustificados y sin exigir el reintegro del principal de los préstamos, pese a que se ha acreditado que de las operaciones financiadas se obtuvieron beneficios, constituye una disminución relevante de los derechos de la entidad crediticia sin contraprestación adecuada. Prueba evidente de la existencia del perjuicio es que los socios de la mercantil han aceptado los hechos y han reintegrado parcialmente la suma que se reclamaba, reconocimiento que acredita que estas inversiones supusieron un pingüe beneficio para la mercantil en detrimento de los intereses patrimoniales de la entidad bancaria, que el acusado estaba obligado a proteger.

12.7.- Por último, los documentos citados en el motivo como pruebas de descargo no valoradas por el Tribunal, carecen de virtualidad para modificar la valoración probatoria.

Por un lado, que el acusado no aparezca relacionado en el expediente disciplinario incoado por el Banco de España a Consejeros y Directivos de la CAM carece de relevancia alguna en el enjuiciamiento de hechos delictivos en los que se ha demostrado su participación directa; como carece de trascendencia que no se haya acreditado un incremento en el patrimonio personal del acusado cuando no es elemento esencial del delito.

Por otro lado, informes internos sobre el reconocimiento de plusvalías por la CAM o sobre propuestas para recalificación de los créditos, no influyen en la calificación delictiva de los préstamos a Valfensal descrita con minuciosidad en el factum, sin olvidar que la sentencia reconoce y admite que se cobraron intereses, que en la reunificación de los préstamos se ofrecieron garantías y la cantidad obtenida por la venta de las participaciones de TIP a Valfensal por el Banco de Sabadell.

En cuanto a la prueba testifical, es precisamente la declaración de algunos de los testigos que cita el recurrente las que toma en consideración el tribunal para acreditar la participación directa y personal del acusado en las operaciones de concesión de los préstamos a la mercantil.

12.8.- En lo relativo a la vulneración del principio "in dubio pro reo", el recurrente se basa en las siguientes consideraciones:

- Urbano no puede ser considerado como administrador de hecho de la CAM porque no era miembro del Consejo de Administración, ni de las distintas Comisiones que estudiaban las operaciones crediticias como así se ha declarado en un supuesto similar por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en la Sentencia 1/2021, caso Hansa, que ha adquirido firmeza.

- Urbano cesado en 2008 no tiene responsabilidad alguna en la reestructuración de la deuda en 2009 que fue el origen de la presunta provisión de fondos de 28 millones reclamada por el FGD.

- Resulta imposible considerar al acusado como administrador de hecho de la entidad bancaria en base a comentarios de pasillo como manifestaron algunos testigos, cuando otros testimonios pusieron de manifiesto que los préstamos se aprobaban por una decisión colegiada de distintos comités hasta su aprobación definitiva por el Consejo de Administración.

- No se ha acreditado documentalmente la provisión de 28 millones como consecuencia de la financiación otorgada a Valfensal y el carácter reversible de dicha provisión cuestiona la existencia de un perjuicio evaluable como elemento esencial del tipo penal.

12.9.- Previamente, sobre el significado y alcance del principio "in dubio pro reo", la doctrina de esta Sala tiene declarado que el proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para laque habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La STC. 147/99, de 15-6, sobre alcance principio in dubio pro reo, dice:

"Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

STS 666/2010, de 14-7. Invocación en casación.

"el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

En igual sentido la STS 669/2020, de 10-12, sintetiza la doctrina de esta Sala relativa a dicho principio:

1.- El principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda.

2.- Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda.

De manera más resumida, solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión condenatoria que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer el tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que si el tribunal sentenciador no las expresa, no cabe que entre en juego el referido principio.

12.10.- Es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa, en que la Audiencia ha contado con una prueba susceptible de valoración, que ha sido sometida a un juicio explícita y correctamente motivado, tras el cual dicho tribunal ha alcanzado una certeza más allá de cualquier duda razonable, por lo que su criterio ha de ser mantenido, no obstante, la queja del recurrente.

Las cuestiones que plantea el recurrente en este apartado del motivo no guardan relación alguna con el principio que se dice vulnerado, porque el tribunal no ha expresado duda alguna que pudiera sustentar la queja. Las dudas surgen, única y exclusivamente, en la mente del recurrente y, como tales, no pueden servir de fundamento de una presunta vulneración del citado principio.

Se trata, más bien, de cuestiones atinentes a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se reproducen en el siguiente motivo.

DÉCIMO TERCERO.- El motivo tercero al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo sostiene el recurrente que la condena se basa en meras presunciones carentes de fundamento alguno. Por un lado, reiterando los argumentos expuestos en el motivo anterior, entiende que el acusado no puede ser condenado como autor de un delito de administración desleal cuando cesó en su cargo de Director General de Empresas de la CAM el 1 de julio del 2008 y nunca formó parte del Consejo de Administración de la entidad bancaria ; la condena se basa en meras presunciones deducidas de la relación directa del acusado con los administradores de Valfensal, inferencia completamente ilógica que se apoya en declaraciones testificales carentes de fundamento alguno o en el informe del perito del Banco España que afirma que la gestión fue personalista, olvidando que la concesión de préstamos era aprobada por el Consejo de administración tras haber superado el trámite de los distintos comités: comisión de riesgos de la central, comisión de tesorería, comisión de inversiones y desinversiones; la provisión de fondos tenía carácter reversible y las operaciones estaban garantizadas hasta el punto que el Banco de Sabadell decidió otorgar una ampliación del plazo de carencia superior al otorgado por la CAM, por entender que las garantías ofrecidas permitían la recuperación de la financiación otorgada mediante la concesión de préstamos; no responde a un proceso deductivo lógico considerar que el Director General de Empresas estuviera por encima de los directores de riesgos y demás departamentos de la CAM, incluidos los miembros de su Consejo de Administración.

Por otro lado, es irracional la inferencia realizada por el Tribunal respecto a la concurrencia de los requisitos típicos del delito de administración desleal, cuando los préstamos concedidos a Valfensal no han sido devueltos porque no están vencidos, hasta el punto que el Banco de Sabadell ha ampliado el periodo de carencia hasta 2024 y 2025 y dichos préstamos generaron beneficios para la CAM y estaban debidamente garantizados tal y como reconocieron en el plenario Luis Pablo, Jose Ignacio y el perito Valentín.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

13.1.- En efecto, el recurrente insiste en lo expuesto en el motivo anterior de que no tenía poder decisorio en la CAM que se residenciaba en el Consejo de Administración, no siendo posible derivar la responsabilidad de los supuestos hechos delictivos hacia el Director General de Empresas, cuando las inversiones dependían de varias comisiones que las controlaban, y en última instancia, a la aprobación del Consejo de Administración, y que el acusado carece de participación alguna en la refinanciación de la deuda porque había cesado en su cargo con anterioridad.

Pretensión inaceptable. El acusado como Director General de Empresas controlaba directamente todas las inversiones que se realizaban con intervención de la TIP, y, en concreto, las relacionadas con Valfensal manteniendo los necesarios contactos con los socios de la mercantil, como así se ha acreditado por la prueba testifical y pericial que el tribunal examina con minuciosidad en la fundamentación jurídica de la sentencia y que hemos expuesto al contestar al recurso de Serafin. Prueba que ha puesto de manifiesto, igualmente, que era el acusado actuando en connivencia con el Director General de la CAM el que decidía las distintas operaciones de inversión en Valfensal con el beneplácito e inhibición absoluta de los órganos internos de control de la Cam. También se ha acreditado que no se cumplieron los procedimientos establecidos internamente en la CAM para autorizar los proyectos de inversión puesto que TIP no disponía de información sobre los proyectos con carácter previo a su realización, ni se realizaron los obligados informes de viabilidad de las operaciones por la entidad TABIMED, tasadora de la CAM, los informes económicos de las propuestas se correspondían íntegramente con las estimaciones preparadas por el grupo Valfensal cuando dichas estimaciones y cálculos deberían ser preparados por TIP de forma independiente, se aprobaban importes de financiación más elevados de los que requerían las propuestas, la mayor parte de las propuestas se presentaban con carácter de urgencia a pesar de que los importes eran relevantes y no se exigía garantía alguna a la mercantil. Si a ello añadimos que las propuestas eran aprobadas por la Comisión de Riesgos el mismo día en el que eran presentadas y que eran propuestas por el acusado ante el Consejo de Administración y aprobadas sin examen y debate, no se puede cuestionar la responsabilidad directa del acusado que estaba obligado por su cargo a aprobar estas operaciones y a velar por los intereses patrimoniales de la CAM, que fueron preteridos en beneficio de los intereses comerciales de Valfensal y de sus socios. Las mismas deficiencias se detectan en la ejecución de las inversiones que no fueron controladas por la CAM, permitiendo que se invirtieran los fondos para finalidades distintas de las proyectadas y el reparto de beneficios por la explotación hotelera sin repercusión para la Cam que no percibía el principal de los préstamos.

13.2.- Se alega también su no responsabilidad en la refinanciación de los créditos porque había cesado en su cargo en la CAM. No obstante, está acreditado que este acusado pasó a ser administrador de TIP y como tal continuó siendo la persona que daba su aprobación a todas las propuestas de inversión, tal como se refleja en el informe de la UCO, recogiendo las manifestaciones del Director General de TIP de 2006 a 2011, Juan Ignacio. Y está acreditado que la refinanciación con el otorgamiento de un plazo de carencia de otros cinco años es decidida por Valfensal, aceptado por su socio TIP, siendo su administrador el acusado, y aprobada por la CAM sin evaluar los riesgos de la operación. Así, se refleja en el acta del Consejo de Administración de 26 marzo de 2009 que la finalidad del plazo de carencia es que Valfensal ejecute un plan de inversiones entre los años 2009 y 2014 por importe de 380 millones de dólares sin tener que acudir a un nuevo endeudamiento (vid documento en el Anexo del Banco de Sabadell, al que se hace referencia en el informe de la UCO, página 93). Como se dice en el informe la modificación aprobada consistió en financiar indirectamente a la sociedad Valfensal para que llevase a cabo reformas con el dinero que dejaba de amortizar de los préstamos en vigor y las estimaciones de los beneficios a obtener de la explotación de los hoteles y se aprueba esta propuesta pese a que las operaciones de Valfensal desde 2008 habían sido calificadas de subestándar por el Banco de España con la recomendación a la CAM de no incrementar el riesgo con el cliente. En la misma línea de protección de los intereses patrimoniales del cliente en detrimento de la CAM se enmarca la decisión de eximir a Valfensal de realizar una amortización anual del 2% de capital de cada préstamo que figuraba en la propuesta de refinanciación.

Prueba evidente de que se trataba de una propuesta del cliente a la que se pliega la CAM, desoyendo las recomendaciones del Banco de España y demostrativa de la falta de control de los riesgos de crédito al que debe atender una gestión diligente de una entidad financiera, es el acta del Consejo de Administración de Valfensal de 3 de abril de 2009 en el que se acuerda la modificación del plazo de carencia de los préstamos (página 48 del informe de la UCO).

Por tanto, como quiera que el acusado era en esa fecha administrador de la TIP, entidad que disponía del 30% del capital social de Valfensal y formaba parte de su Consejo de Administración y controlaba personalmente todas las operaciones que afectaban a Valfensal, es lógico deducir su responsabilidad directa en la operación de refinanciación de los préstamos.

13.3.- Por último, respecto a la no concurrencia de los requisitos del delito de administración desleal, y en concreto la inexistencia del perjuicio al no estar vencidos los préstamos, al haber reportado beneficios para la CAM, estar debidamente garantizados, tales cuestiones han sido ya analizadas en los motivos por infracción de ley del recurso del coacusado Serafin, por lo que nos remitimos a lo allí argumentado, nos remitimos a lo allí argumentado, debiendo solo precisar que la concesión de un nuevo periodo de carencia por el Banco de Sabadell no guarda relación alguna con las conductas delictivas que se enjuician. Como el Tribunal señala en el Fundamento de Derecho cuarto, apartado 1D, conforme el informe del perito del Banco de España, el Banco de Sabadell no concede los créditos a Valfensal, al encontrarse con que la refinanciación ya estaba hecha, e intenta recuperar la inversión con el otorgamiento de un nuevo plazo de vencimiento, a lo que debe añadirse la existencia de un informe, al que se ha hecho referencia, que señalaba la imposibilidad de Valfensal de devolver los préstamos a su vencimiento en 2014.

En base a lo razonado, el motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO CUARTO.- El motivo cuarto al amparo del art. 849.2 LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Designa como documentos los siguientes:

A) Actas del Consejo de Administración de la CAM de 29 de junio de 2007 y 24 de septiembre de 2008 que acreditan el cese del acusado en su cargo de Director General de Empresas y su baja como miembro del Comité de Dirección de la entidad. Igualmente, el acuerdo de 1 de julio de 2008 por el que se acuerda el cese en el cargo funcional que el acusado ostentaba.

B) Actas del Consejo de Administración de la CAM de 26 de marzo y 21 de mayo de 2009 que acreditan que el acusado no intervino en los Consejos de Administración en los que se aprobó la reestructuración de la deuda de Valfensal.

C) Expediente sancionador del Banco de España en el que no se incluye al acusado por cuanto no era miembro del Consejo de Administración, ni tenía poder de decisión alguno.

D) Informe pericial de Valentín que acredita la rentabilidad de los préstamos otorgados por la CAM, las garantías otorgadas en dichas operaciones y analiza pormenorizadamente el origen y aplicación de los fondos.

E) Informe de fecha 5 de agosto de 2011 elaborado por Alvaro que acredita que la CAM ha obtenido plusvalías por importe de 38,9 millones de euros por su participación en Valfensal y que el precio exigido por la CAM, una vez intervenida, para la venta de la participación de TIP en Valfensal era de 70 millones de euros.

F) Ficha relativa a Valfensal remitida por Jesús Ángel el 31 de enero del 2011 en la que se propone la recalificación de la deuda de subestándar a riesgo normal.

En base a los documentos de los apartados A y B propone el recurrente que se modifique el relato de hechos probados con la siguiente redacción: Urbano no ostentaba cargo funcional alguno en el momento en el que se decidió reestructurar los préstamos en el año 2009 y no intervino en los Consejos de Administración en los que se aprobó la reestructuración de la deuda, modificación esencial cuando se afirma que el perjuicio ocasionado deriva de dicha reestructuración.

El documento del apartado C implica la necesidad de incorporar al relato de hechos probados la siguiente frase: Urbano no fue sancionado a nivel administrativo por estos mismos hechos al no pertenecer a los órganos decisorios de la CAM en la concesión de los préstamos concedidos por la entidad bancaria.

El documento del apartado D obliga a incorporar el relato de hechos probados el siguiente párrafo: los préstamos concedidos contaron finalmente con garantías suficientes generando unas plusvalías de 131 millones de dólares, la CAM percibió 25,2 millones de euros en concepto de intereses y se ha constatado que existía correlación en cuanto al origen y aplicación de los fondos entregados a Valfensal por parte de la CAM como consecuencia de los préstamos que le fueron concedidos.

Como consecuencia de los documentos E y F se propone que se incorpore el relato de hechos probados las conclusiones que se reflejan en los mismos.

Por último, se propone que se incorpore al relato de hechos probados datos fácticos que aparecen reflejados en la fundamentación jurídica de la sentencia, en concreto: 1.- la provisión de 28 millones de euros era reversible pero no se pudo recuperar por parte del Fondo de Garantía de Depósitos por cuanto la venta en subasta pública de la CAM al Banco de Sabadell en el año 2012 no previó esta posibilidad en el esquema de protección de activos (páginas 50 y 56 de la sentencia ); 2.- está plenamente acreditado que la inversión de la TIP en sus inicios fue de alrededor de 16 millones de euros, mientras que cuando se vendió a los propios socios y dueños de Valfensal estos pagaron una cantidad de 24,1 millones de euros, obteniendo un beneficio de 7,2 millones de euros, aproximadamente.

Con carácter subsidiario, para el caso de que se mantuviera la sentencia de condena debe aclararse que el importe del perjuicio no sería de 28 millones de euros, sino que ascendería a la cantidad de 27.528.392 millones de euros que es la suma reflejada en el acuerdo de conformidad alcanzado por los coacusados Carlos Miguel y Luis Andrés con las acusaciones.

14.1.- Dando por reproducida la doctrina jurisprudencal en orden a los requisitos necesarios para la prosperabilidad de un motivo por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim, que se ha expuesto al analizar los motivos interpuestos por esta vía casacional por la representación de Serafin, debiendo solo hacer referencia a la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2º) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3º) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4º) Que el dato contradictorio, así acreditado documentalmente, sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Conforme la anterior doctrina jurisprudencial, la pretensión del recurrente deviene improsperable, al no tener los documentos designados la necesaria literosuficiencia.

- Los documentos de los apartados A y B nada acreditan, cuando se declara probado que el acusado de común acuerdo con Serafin y los empresarios Carlos Miguel y Luis Andrés como administradores de Valfensal, fomentaron e impulsaron las líneas crediticias otorgadas a dicha mercantil para financiar una serie de operaciones inmobiliarias e impusieron las condiciones a las que debían sujetarse los préstamos concedidos, condiciones que supusieron un notable incremento patrimonial para la mercantil sin contrapartida para la entidad bancaria, causando un perjuicio patrimonial que obligó a la intervención del Banco de España que tuvo que provisionar las cantidades necesarias para garantizar la solvencia del Banco. El cese en el cargo de Director General de Empresas de la CAM o su falta de intervención en los Consejos de Administración en los que se decidió la refinanciación de la deuda y el otorgamiento de un periodo de carencia, carece de trascendencia alguna cuando está acreditado que el acusado pasó a ser administrador de TIP, cargo que desempeñó hasta el 4 de noviembre del 2011, y, por tanto, seguía controlando las operaciones de financiación de Valfensal. En cualquier caso, no le asiste la razón al recurrente cuando afirma que el perjuicio se ubica en la fecha de refinanciación y otorgamiento de un periodo de carencia en el 2009, cuando el relato de hechos probados acredita que los préstamos concedidos a Valfensal en las cuatro operaciones que se describen sin sujeción a garantía alguna, sin la necesaria información que justificara la concesión de los préstamos, sin haberse justificado las inversiones para las cuales fueron concedidos y con el otorgamiento injustificado de un periodo de carencia, constituye una disposición fraudulenta de los bienes de la CAM en claro perjuicio para los intereses de la entidad bancaria, operaciones fraudulentas que no se inician con el otorgamiento de ese periodo de carencia para la amortización del principal de los préstamos concedidos, sino que se trata de operaciones crediticias contrarias a la probidad que debe regir el funcionamiento de una entidad bancaria y de la necesaria defensa de los intereses económicos de la misma que supusieron una fraudulenta disposición de los fondos desde la concesión inicial de los préstamos promovida, entre otros, por el acusado utilizando su posición preeminente en la estructura de la CAM como responsable máximo de la gestión de empresas.

- El documento del apartado C, nada acredita porque el hecho de que el expediente disciplinario aperturado por los servicios de inspección del Banco de España no se dirigiera contra el acusado no implica su ausencia de responsabilidad en los hechos enjuiciados plenamente acreditada en el relato de hechos probados.

- Los documentos de los apartados D a F no son literosuficientes. El primero se apoya en un informe pericial, olvidando que se declara expresamente probado el perjuicio patrimonial derivado de la imposibilidad de recuperación de los créditos otorgados a Valfensal y la ausencia de garantías de las operaciones de inversión, declaración probatoria avalada por los tres informes periciales que han sido expresamente valorados por el Tribunal; no es posible por esta vía casacional pretender imponer las opiniones expresadas por un perito frente al resto de la probanza sometida a contradicción y valorada por el tribunal, olvidando que no estamos en presencia de los supuestos en los que excepcionalmente se ha considerado la prueba pericial como documento a efectos casacionales. Los restantes informes no son documentos literosuficientes para acreditar las supuestas ganancias obtenidas con la inversión de la CAM, operaciones que no guardan relación alguna con la venta de la empresa participada TIP por el Banco de Sabadell, sin que la opinión expresada sobre la calificación de los créditos en un informe pueda modificar el relato cuando el Tribunal ha dispuesto de otras pruebas, concretamente informes periciales, que acreditan lo contrario, especialmente el elaborado por la inspección del Banco de España que justificó la intervención de la entidad bancaria.

- Por último, tampoco pueden prosperar las pretensiones subsidiarias del recurrente para incorporar lo que denomina datos fácticos al relato de hechos probados y que no tienen el sustento de documento alguno, sin que puedan considerarse como tales los fundamentos jurídicos de la sentencia. En todo caso, el recurrente lleva a cabo una interpretación sesgada y subjetiva del contenido de dicha fundamentación jurídica. De la lectura del apartado 1.8 del FD 4º en el que se analiza la refinanciación de los créditos, la concesión de un período de carencia y el impago de los préstamos no se deduce en modo alguno el carácter reversible de la provisión de fondos por el FROB para cubrir las operaciones de Valfensal, tesis en la que insiste el recurrente para acreditar la inexistencia de perjuicio patrimonial. Más bien al contrario, el tribunal con apoyo en el informe pericial del inspector del Banco de España, califica de injustificada la refinanciación de los créditos y el otorgamiento de un período de carencia que determinó la calificación de los créditos como dudosos concedidos a una sociedad que figuraba con pérdidas y determinante de la provisión que el tribunal considera como perjuicio patrimonial producido en el FD 8ª. De la lectura del apartado 8º del FD2º, que el recurrente transcribe parcialmente en aquello que le interesa en defensa de su tesis, se deduce la existencia de un perjuicio, porque si bien se reconoce que con la venta de la participación de TIP a Valfensal se obtuvo una cantidad superior a la inicialmente invertida, añade el tribunal "pero ello no obsta a que la CAM como entidad financiera se haya visto perjudicada en la falta de cobro de una cantidad cercana a los 140 M de euros, importe de los préstamos concedidos hasta el momento a Valfensal SL y cuyo vencimiento aún no se ha producido en este momento", afirmación del tribunal que el recurrente oculta y que es la causa principal del aprovisionamiento de los créditos por importe de 28 M de euros.

14.2.- Igual suerte desestimatoria debe correr la petición subsidiaria de modificación del quantum indemnizatorio basada en el contenido del acuerdo de conformidad parcial suscrito por los acusados Carlos Miguel y Luis Andrés y la entidad Valfensal SL. Si los escritos de conclusiones de las partes no tienen la consideración de documentos a efectos casacionales (vid, STS 4/2020, de 16 de enero), menos aún lo tiene una propuesta de conformidad parcial que posteriormente se plasma en un escrito de conclusiones definitivas que es el escrito donde las partes deducen sus respectivas pretensiones. Pues bien, en el escrito de conclusiones definitivas del Fiscal expresamente se cuantifica el perjuicio en 28 millones de euros en base al informe elaborado por el inspector del Banco de España, ratificado en el plenario (vid, folios 6 a 27 del Tomo VI del Rollo de Sala), reconociendo los acusados citados los hechos expuestos en el escrito y conformándose con la responsabilidad penal y civil que se les imputaba. En los mismos términos se expresaba el escrito de conclusiones definitivas presentado por el FGD (vid, folios 51 y 52 del referido Tomo).

DÉCIMO QUINTO.- El motivo quinto al amparo del artículo 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 295 y 28 CP.

Sostiene el recurrente que no concurre en la conducta del acusado los requisitos objetivos y subjetivos exigidos en el delito de administración desleal.

Así, no concurren en la conducta descrita en el relato fáctico:

- La condición de administrador de hecho de la CAM no puede predicarse del acusado cuando cesó en su cargo con anterioridad a la fecha en que se realizaron las novaciones de préstamos que determinaron el perjuicio.

- No se describe una sola actuación decisoria y necesaria realizada por el acusado en relación con las referidas novaciones. Prueba de ello es la sentencia absolutoria dictada en la sentencia 1/2021 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional en la pieza Hansa Urbana.

- La actuación del acusado no ha producido un perjuicio económicamente evaluable porque las operaciones iniciales realizadas en 2004 y 2005 no generaron perjuicio alguno, la provisión realizada por el FGD no es equiparable a un perjuicio real y efectivo, no existe la necesaria relación de causalidad entre la acción típica y el perjuicio y al tratarse de una provisión reversible no puede hablarse de perjuicio cuando los préstamos han generado beneficios y no ha vencido aún el plazo de amortización de los mismos ampliado hasta los años 2024 y 2025 por decisión del Banco de Sabadell.

- El acusado no ha obtenido beneficio alguno de estas operaciones, mientras que la CAM ha percibido los intereses de los créditos y la venta de la participación en Valfensal ha supuesto un beneficio directo de más de 7,2 millones de euros.

- No concurre el elemento subjetivo cuando el acusado no interviene, ni puede representarse que las novaciones de los préstamos podían ocasionar un perjuicio a la entidad.

- El motivo deberá ser desestimado.

15.1.- En cuanto a los elementos del delito de administración desleal nos remitimos a lo ya argumentado en el análisis de de los motivos por infracción de ley del recurso interpuesto por Serafin.

Y en relación a las cuestiones específicas planteadas por el recurrente, debemos señalar el error en que incurre cuando afirma que es en la novación de los créditos el momento en que debe situarse la producción del perjuicio.

La conducta delictiva y el consiguiente perjuicio patrimonial para los intereses de la CAM se inicia en el momento de la concesión de los préstamos a Valfensal con la finalidad de adquirir hoteles en el Caribe, para su reforma o para adquirir parcelas, que se otorgan con la información facilitada por la mercantil, sin sujeción a garantía alguna y con un plazo de carencia que no se justificaba al tratarse de hoteles en explotación que rendían beneficios, sin los obligados informes económicos de control interno sobre la viabilidad de las operaciones, que eran financiados en su práctica totalidad por la entidad bancaria con escasa aportación dineraria de la mercantil exclusiva beneficiaria de las inversiones, con inhibición de los órganos de control interno y del órgano decisorio de la CAM y en cuya ejecución se desviaban los beneficios en favor de sociedades ubicadas en paraísos fiscales, se desviaban fondos para otras inversiones diferentes de las aprobadas, se pagaban comisiones injustificadas o no se justificaba debidamente las inversiones realizadas. Las posteriores operaciones de reunificación y refinanciación de los préstamos obedecen al mismo designio: el favorecimiento de los intereses patrimoniales de la mercantil en detrimento de la entidad bancaria que se vio imposibilitada de recuperar las inversiones. La refinanciación no es más que la culminación del cúmulo de decisiones adoptadas prescindiendo de las más elementales normas de diligencia en la gestión bancaria con la exclusiva finalidad de favorecer los intereses económicos de una sociedad mercantil.

En todas las fases de la vida de los préstamos ha tenido participación decisiva, material y directa el acusado desde su posición como Director General de Empresas de la CAM y, posteriormente, como administrador de TIP participada a través de la cual se tramitaban las inversiones de Valfensal, actuando de común acuerdo con los socios de la mercantil, los acusados Carlos Miguel y Luis Andrés, que no olvidemos que han reconocido los hechos y satisfecho la responsabilidad civil que se les exigía, actuación demostrativa de la incapacidad de la mercantil para hacer frente a sus obligaciones, y con la inestimable colaboración de Serafin, como Director General de la CAM y responsable máximo de la gestión de la entidad.

No debe olvidarse que la creación de la entidad Tenedora de Inversiones y Participaciones (TIP) fue iniciativa personal del acusado con la inestimable colaboración del coacusado Serafin, así como la posterior participación en Valfensal y en sus proyectos de inversión.

En efecto, como se recoge en la documentación aportada en el informe Deloitte, la decisión de crear TIP fue adoptada en el Comité de Dirección de la CAM celebrado el 14 de febrero de 2002 a propuesta de los dos acusados con el siguiente planteamiento: constituir una sociedad vehículo para la financiación de proyectos inmobiliarios, tenedora de las acciones de las distintas sociedades que puedan constituirse, en las cuales nuestra participación no será superior al 50% del capital y cada proyecto deberá contar con el informe favorable, tanto de la Dirección General de Empresas como de la Dirección General de Gestión Financiera, así como con el informe de viabilidad de nuestra empresa del grupo Tasaciones de Bienes del Mediterráneo, SA, para que posteriormente sea aprobado por la Comisión de Riesgos Central. Es en el Comité de Dirección de fecha 14 de mayo de 2004 en el que se decide la creación de una división hotelera en TIP a propuesta del acusado a través de su presencia en los órganos de gobierno de sociedades inmobiliarias y hoteleras.

Si a ello unimos que los acusados Carlos Miguel y Luis Andrés fueron nombrados administradores solidarios de Valfensal el 2 de marzo de 2004, que la TIP entró en el accionariado de la entidad el 29 de abril y que el primero de los préstamos data del 17 de marzo, se puede deducir que la decisión de intervenir en proyectos hoteleros propuesta por el acusado está directamente relacionada con la adquisición de Valfensal, la entrada de la TIP en su accionariado y las inversiones sucesivas articuladas en diferentes préstamos y que el acusado era plenamente consciente que se estaban incumpliendo todos los protocolos que se habían implementado a su instancia para asegurar los proyectos de inversión de la CAM a través de la participada TIP.

Siendo así, su responsabilidad deriva de su condición de administrador de hecho de la entidad en estas operaciones en los términos amplios que la doctrina jurisprudencial admite, tal como hemos precisado en los motivos por infracción de ley del recurso de Serafin, doctrina a la que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

15.2.- No obstante, no resulta ocioso destacar que aunque se admitiera la tesis del recurrente situando el perjuicio en el momento de novación de los préstamos, la actuación del acusado resultaría penalmente relevante.

En efecto la STS 292/2021, de 8-4, dictada en una de las piezas separadas de la CAM en la que resultó condenado el coacusado Serafin como coautor de un delito de apropiación indebida derivado del cobro indebido de retribuciones por un miembro del Consejo de Administración, se planteó la posible vulneración del principio acusatorio por la condena como autor cuando había sido acusado como inductor o cooperador necesario. Esta Sala desestimó la pretensión por entender que, aunque el acusado en materia de retribuciones no tuviera la condición de administrador de hecho, sería responsable en concepto de cooperador necesario dado su imprescindible aportación en la ideación de la acción delictiva, con los siguientes argumentos, que serían de aplicación al supuesto enjuiciado:

1.- Se considere al acusado autor directo, cooperador necesario o inductor, podría ser sancionado con la misma pena y no tendría relevancia para alterar el fallo de la sentencia. La pena que solicitaban para él las acusaciones era la que correspondía al autor directo (en ningún momento se ha solicitado la pena rebajada en un grado, en base a lo dispuesto en el artículo 65.3 CP).

2.- No existe indefensión alguna en la delimitación final del tipo de autoría, cuando el recurrente ha tenido ocasión de defenderse de los hechos. No se trata en este caso de que se le haya acusado como cómplice o encubridor, sino que es la delimitación del tipo de autoría del art. 28 CP y su fijación final por el Tribunal por lo que la indefensión es inexistente.

3.- Sea como fuere en el fallo de la sentencia se le condena como autor al recurrente, lo que no provoca indefensión, ya que no se trata, como se fija en el recurso en varios ejemplos de condenar como cooperador necesario a quien se acusa como cómplice, o de acusar como encubridor y se condena como autor de un delito, sino fijar la determinación de la responsabilidad en una de las vías que permite el art. 28 CP entre las variantes de la autoría, y ello al desprenderse así de la prueba practicada.

4.- No existe ni indefensión ni vulneración del principio acusatorio, al no existir una alteración relevante del título de imputación, como lo sería ser acusado como cómplice y condenado como autor.

Por ello su contribución relevante en la comisión de los hechos y su grado de influencia en el resultado final, posibilitaría su condena como cooperador necesario, sin que, como en aquel supuesto, deba aplicarse la rebaja facultativa de la pena prevista en el art. 65.3 CP, dada la intensidad del reproche criminal, la permanencia en el tiempo de la actividad comisiva desarrollada y la cuantía del perjuicio causado a la CAM.

Las restantes cuestiones que plantea el recurrente relativas a la inexistencia del perjuicio, el vencimiento de los préstamos, la percepción de beneficios por la CAM y la existencia de garantías para la recuperación de los préstamos y el carácter reversible de la provisión realizada por el FGD, han sido contestadas en los motivos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por infracción de ley de este recurso y del recurso de Serafin.

DÉCIMO SEXTO.- El motivo sexto al amparo del art. 849.1 LECrim por incorrecta aplicación de los arts. 109.1 y 115 CP.

El recurrente reitera argumentos expuesto en motivos anteriores como que la sentencia no refiere ni un solo elemento objetivo que permita la identificación, concreción y determinación de la cifra que, sin base alguna y a tanto alzado, impone al acusado en concepto de responsabilidad civil, teniendo en cuenta que en la sentencia se reconoce un importante beneficio para la CAM derivado de estas operaciones, los préstamos no estaban vencidos y el Banco de Sabadell espera recuperar la inversión y que no puede considerarse provisión como perjuicio cuando se trata de provisión de fondos reversible, ni se puede confundir una provisión contable con un daño económico.

Cuestiones a las que ya se ha dado respuesta en los motivos anteriores e impropias de la vía procesal del art. 849.1, motivo que como ya hemos dicho con anterioridad obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim -error en la apreciación de la prueba- o en el art. 852 LECrim -vulneración del derecho a la presunción de inocencia-.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El motivo séptimo al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 22.6 CP como muy cualificada.

Considera el recurrente qué tanto por la duración del procedimiento como por la existencia de paralizaciones durante su tramitación procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

Por un lado, estamos en presencia de un procedimiento en el que han transcurrido más de 8 años entre su incoación y su finalización. En efecto, se enjuiciaron hechos que se inician en el año 2004 es decir 16 años antes del dictado de la sentencia, la querella origen del procedimiento se presenta el 6 de julio de 2012 y la citación del acusado como investigado se produce el 6 de junio del 2013, habiéndose dictado el auto de incoación de procedimiento abreviado que culmina la fase de instrucción en fecha 7 de mayo de 2018, es decir, transcurrieron 5 años y 10 meses. El auto de apertura del juicio oral es de fecha 14 de junio de 2018 y la sentencia se dicta el 15 de diciembre del 2020, es decir transcurrieron 2 años y 3 meses.

Por otro lado, se advierten en la tramitación períodos de paralización injustificada:

1.- Desde el auto de 6 de junio de 2013 (Folio 1136 del Tomo IV) hasta el auto de 31 de octubre del 2013 (Folio 1915 del Tomo V), la causa estuvo paralizada 4 meses y 25 días.

2.- Desde el auto de 28 de noviembre de 2013 (Folio 2412) hasta el auto de 2 de febrero de 2013 (Folio 2444), la causa estuvo paralizada 2 meses y 4 días.

3.- Desde el auto citado en último lugar hasta el dictado de la siguiente resolución, auto de 10 de diciembre del 2013 (Folio 2473 del Tomo VII), la causa estuvo paralizada 8 meses y 8 días.

4.- Desde la providencia de 11 de diciembre de 2014 (Folio 3961 del Tomo hasta el dictado de la providencia de 11 de febrero de 2015 (Folio 3970 del Tomo la causa estuvo paralizada 2 meses.

5.- Desde la providencia de 26 de octubre de 2016 (Folio 4852 del Tomo XIV) hasta la providencia de 2 de marzo de 2017(Folio 4861 del Tomo XIV), la causa estuvo paralizada 4 meses y 6 días.

6.- Desde el auto de 19 de junio de 2017 (Folio 5422 del Tomo XV) hasta la providencia de 24 de enero de 2017 (Folio 5429 del Tomo XV) la causa estuvo paralizada 7 meses y 5 días.

7.- Desde la última de las providencias citadas hasta la providencia de 8 de mayo de 2017 (Folio 5724 del Tomo XV), la causa estuvo paralizada 3 meses y 15 días.

En definitiva, señala el recurrente, la causa acumula un retraso durante la fase de instrucción de 32 meses. Si a ello se añaden los más de 2 años transcurridos desde el auto de apertura del juicio oral hasta el dictado de la sentencia, el retraso acumulado justifica sobradamente la aplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Dando por reproducido lo ya expuesto en el análisis del motivo decimotercero del recurso interpuesto por Serafin, el motivo deberá ser desestimado.

No obstante, es necesario realizar una serie de consideraciones.

17.1.- En primer lugar, el cómputo del plazo, no de be atenderse a la fecha de comisión de los hechos, como sugiere el recurrente, sino al de imputación.

En este sentido, la STS 163/2019, de 26-3, recuerda que: "en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva, el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6)".

17.2.- En segundo lugar, como hemos dicho en STS 525/2011, de 8-6 "la dilación, por supuesto, no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida. En este sentido la STS 356/2009, de 7-4, recordó que (...) "tampoco puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las defensas causa una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica -además de la posibilidad de interponer recursos-, asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que solicita y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello."

17.3.- Expuesto lo anterior y en relación a las supuestas paralizaciones en la tramitación que denuncia el recurrente, confunde éste paralización procedimental que implica inactividad injustificada en la tramitación de la causa, con las incidencias habituales derivadas de la instrucción de una causa compleja que impiden que los actos de investigación se sucedan sin solución de continuidad y de forma inmediata, como pretende el recurrente.

Así, como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, señala el recurrente un primer período de paralización de más de cuatro meses entre dos resoluciones obrantes en los Tomos IV y V de la causa y separadas por casi 800 folios. Como es fácil colegir no se produce la denunciada paralización en la tramitación. En el primero de los autos citados (Folio 1136 del Tomo IV) se acuerda la citación para declarar como imputados de los querellados y se suceden escritos del Fiscal, instando la suspensión de las declaraciones por estar pendiente de concluir el informe de la UCO relativo a las operaciones de Valfensal necesario para afrontar con las debidas garantías el interrogatorio, y de los querellados que interesan, igualmente, la suspensión para tomar conocimiento de la documentación intervenida en los registros (Folios 1147 y ss del Tomo), acordando el instructor la suspensión de la diligencia acordada. Por último, se aporta en fecha 31 de octubre el informe de la UCO sobre las operaciones de Valfensal (Folios 1177 a 1498 del citado Tomo) y como Anexos las declaraciones prestadas ante la UCO, un estudio específico sobre la sociedad Jacksonsport Corporation perteneciente al grupo de la mercantil y un informe de cuentas y patrimonial de los directivos querellados (Folios 1500 a 1915 del Tomo V).

Los datos que ofrece el recurrente en los ordinales 2º y 3º son claramente erróneos. Por un lado, afirma que se produce una paralización entre el 28 de noviembre de 2013 y el dictado de una resolución acordada casi nueve meses antes el 2 de febrero de dicho año, lo cual resulta materialmente imposible. Por otro lado, y como consecuencia del error anterior, se arrastra otro nuevo error cuando se sostiene una paralización inexistente entre la resolución de febrero y una de diciembre de 2013. La secuencia correcta es la siguiente: el 28 de noviembre se acuerda por auto el desprecinto y clonado de los equipos intervenidos en la oficina comercial de los empresarios para el día 10 de diciembre (Folio 2412 del Tomo VII); el 2 de diciembre presta declaración judicial Carlos Miguel (Folio 2435) y por auto de esa fecha se acuerda su prisión provisional eludible mediante la prestación de fianza, obrante al folio que indica el recurrente (Folio 2444 del citado Tomo); por último, el día 10 de diciembre tiene lugar el acta de desprecinto y clonado (Folios 2476 y ss del Tomo). Por tanto, entre las fechas indicadas no se produce ni paralización, ni retraso alguno en la tramitación.

Los restantes períodos de paralización que señala el recurrente no son tales.

En efecto:

1.- Se alude a un pedido de paralización de 2 meses entre el 11 de diciembre del 2014 y el 11 de febrero del 2015 en el ordinal número cuatro. Sin embargo, se silencia u oculta qué previamente como consta acreditado en el Tomo X, se libraron comisiones rogatorias a Estados Unidos, Suiza y Andorra que estaban pendientes de cumplimentar y que se interpuso un recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Miguel y Luis Andrés contra el auto acordando la ampliación de la comisión rogatoria a Andorra (Folios 3848 y ss, 3901, 3904 y ss y 3929), recurso que fue desestimado por auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 10 de febrero del 2015. No estamos en presencia de paralización alguna, sino ante las vicisitudes normales de la tramitación de una causa.

2.- En el ordinal número 5 se afirma que existió una paralización de más de cuatro meses, pero se silencia que con carácter previo se amplió la comisión rogatoria remitida a Suiza (Folios 4815 y ss), pendiente de cumplimentarse y que por razón del libramiento de varias comisiones rogatorias el Fiscal había interesado que se declarase compleja la instrucción, como así se acordó. No se puede hablar de paralización cuando estaban pendientes de cumplimentar diligencias acordadas.

3.- En los ordinales números 6 y 7 se afirma que se produjeron sendas paralizaciones de más de 7 meses y de 3 meses y medio. Sin embargo, en los períodos señalados por el recurrente se aportó por el Fiscal un informe de la Agencia Tributaria, pendiente de elaborar y necesario para determinar si la actividad de Jacksonsport Corporation, sociedad integrada en el grupo Valfensal y domiciliada en un paraíso fiscal podía ser constitutiva de un delito contra la hacienda pública (Folios 5425 y 5426 del Tomo XV). Como quiera que en dicho informe se hacía referencia a la existencia de dos dictámenes contradictorios emitidos sobre las obligaciones tributarias en España de dicha sociedad y que se hacía necesario un informe complementario, por Providencia de fecha 24 de enero se acordó dar traslado a la UCO para la realización de dicho informe que, pese a su complejidad, se elaboró en un breve plazo y aparece aportado a los folios 5432 a 5723 de las actuaciones. De nuevo debe descartarse una paralización relevante en la tramitación que cause afectación al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Descartada la existencia de paralizaciones durante la fase de instrucción, debemos analizar si se han producido dilaciones relevantes en la fase intermedia.

Recibidas las actuaciones en la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el 28 de septiembre de 2018, con fecha 7 de noviembre se dictó el Auto de admisión de pruebas, requiriendo a las partes para que especificaran la finalidad de algunas de las propuestas (folios 54 y ss del Tomo I del Rollo de Sala), se interpusieron varios recurso de aclaración y escritos de protesta (folios 61 a 93 del citado Rollo), y aclarados los extremos atinentes a las pruebas propuestas, con fecha 9 de enero de 2019 se amplió el Auto de admisión de pruebas y se señaló para la celebración del juicio oral los meses de junio y julio de 2019 (folios 119 y 121 del Tomo), promoviéndose por algunas de las defensas incidentes de nulidad de actuaciones que fueron desestimados (folios 164 y ss, 176 y ss y 181 yss del Tomo). La cronología de las actuaciones procesales mencionadas descartan, por completo, dilación alguna en la tramitación.

Suspendido el juicio señalado, se acuerda un nuevo señalamiento para el 17 de septiembre que no se celebra y un nuevo señalamiento para el mes de octubre de 2020 (folios 620 y 786 del Tomo III del Rollo de Sala). Es evidente que, suspendido el inicial señalamiento, el tiempo transcurrido hasta la celebración definitiva del juicio oral parece excesivo, aunque puede estar justificado por las necesidades estructurales de funcionamiento de la Audiencia Nacional en las materias propias de su competencia que hacen difícil la reducción de los tiempos en los denominados macroprocesos o procesos de especial complejidad que en número elevado tiene que resolver. No obstante, como ya hemos dicho al resolver idéntica pretensión del correcurrente Serafin, el tiempo transcurrido que puede avalar la atenuante ordinaria, en modo alguno puede justificar la cualificación.

Por ello, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial constante y reiterada sobre la circunstancia de dilaciones indebidas que hemos referido al analizar el motivo interpuesto por la representación de Serafin, la pretensión debe rechazarse.

RECURSO CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (CASER)

DÉCIMO OCTAVO.- El motivo primero por infracción de ley del art. 849.2 LECrim debido a error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa, que conduce a una infracción del art. 295 CP en relación con los arts. 73 y 76 Ley 50/80 de Contrato de Seguro.

Argumenta el recurrente que la infracción se produce por la falta de concreción de la conducta típica de los administradores de la CAM asegurados por la póliza suscrita con CASER, al no determinarse si la conducta hace referencia al momento de la concesión de los préstamos litigiosos, al de novación o al desarrollo de los novados y por la ausencia de un perjuicio real y efectivo derivado de la actuación de los citados administradores.

18.1.- No obstante, en el motivo no se designan los documentos concretos en los que se apoya su pretensión, al limitarse a cuestionar la valoración probatoria del Tribunal, cuestión ajena a la vía casacional del art. 849.2 LECrim.

No se produce esa falta de determinación denunciada en el relato fáctico, una lectura de los mismos revela que en las operaciones crediticias que describe, desde la inicial concesión de los préstamos hasta su posterior refinanciación, concurren todos los elementos típicos del delito de administración desleal.

Las restantes cuestiones planteadas, impropias del cauce casacional utilizado, inciden en cuestiones ya analizadas en los recursos interpuestos por los anteriores acusados, como son: 1) Las operaciones de Valfensal financiadas por la CAM, cumplieron los requisitos corporativos y los económicos, se hallaban adecuadamente garantizadas y nunca han sido objeto de impago; 2) No es posible valorar la pericia elaborada por el inspector del Banco de España, por su manifiesta falta de imparcialidad; 3) No se ha acreditado que el Fondo de Garantía de Depósitos sufriera una pérdida patrimonial de 28 millones de euros, porque no se ha acreditado la existencia de la provisión subestándar que así lo justifique y no se aporta documento contable alguno para apoyar dicha pretensión.

Sin embargo, sí es necesario -siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal- dar respuesta a una alegación concreta del recurrente, cuando afirma que la provisión subestándar no se encuentra recogida en las normas contables internacionales NIC y NIIF que resultan aplicables de forma imperativa a la CAM por ser entidad cotizada conforme al art. 4 del Reglamento 1606/2002/CEE que tiene primacía sobre el derecho interno y que no se ha tenido en cuenta la Circular 3/2010 del Banco de España que modifica la Circular 4/2004 estableciendo la obligación de atender a las garantías de los créditos a la hora de realizar provisiones.

No le asiste la razón al recurrente. La Circular 4/2004, dirigida a entidades de crédito sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros no entra en colisión con el citado reglamento, cuando expresamente en su preámbulo se hace constar que sus directrices se ajustan a las normas contables internacionales impuestas por el reglamento.

El reglamento citado por el recurrente establece la obligación, para los sociedades admitidas a cotización oficial, de adoptar las normas internacionales de contabilidad, y no es más que la transposición de las siguientes directivas:

Directiva 78/660/CEE sobre cuentas anuales de las sociedades de capital.

Directiva 83/349/CEE sobre cuentas consolidadas de las sociedades de capital.

Directiva 86/635/CEE sobre cuentas anuales consolidadas de bancos y otras entidades financieras.

Directiva 91/674/CEE, sobre cuentas anuales y consolidadas de empresas de seguros.

Por el contrario, la Circular no se limita a implementar las normas de contabilidad internacional a las que deben ajustarse las sociedades de capital, sino que introduce una serie de criterios necesarios para cumplir la misión que corresponde al Banco de España como órgano de supervisión. Así, se recoge expresamente en el preámbulo:

"El Banco de España ve el Reglamento Comunitario como una oportunidad para el Mercado Único Europeo. Pero esta Circular no puede, ni debe, analizarse en el contexto exclusivo del Reglamento Comunitario. Así, aun siendo voluntad clara y expresa del Banco de España que la Circular sea plenamente compatible con el Reglamento Comunitario, ésta se aplica a un ámbito más extenso que el del propio reglamento. En efecto, ésta cubre tanto cuestiones contables (extensión de los criterios NIIF a estados financieros individuales, por ejemplo) como cuestiones relativas al ejercicio de las competencias del Banco de España, especialmente en materia supervisora".

Y, concretamente, en el Anejo IX establece las normas para la estimación de las pérdidas por deterioro del riesgo, en el que se introducen las diversas clasificaciones de los riesgos atendidas las circunstancias concretas.

Por consiguiente, la citada circular no entra en contradicción con la normativa comunitaria al establecer criterios para la clasificación de los riesgos partiendo de esas normas internacionales de contabilidad.

Por lo que se refiere a la modificación introducida por la Circular 3/2010, ya hemos dicho que dicha modificación no es aplicable a esta categoría del riesgo sino a la del riesgo dudoso por morosidad del prestatario que no es el caso.

El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable.

DÉCIMO NOVENO.- El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim debido a la infracción, por inaplicación, de los arts. 19 y 76 Ley Contrato de Seguro, en relación con la exclusión 5 del artículo 3 de la Póliza litigiosa de los actos dolosos frente al Fondo de Garantía de Depósitos que no puede considerarse como tercero perjudicado.

Considera el recurrente que la sentencia infringe, por inaplicación, el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro, dado que el Fondo de Garantía de Depósitos, como entidad subrogada en la posición de la CAM tomadora originaria de la póliza, no puede beneficiarse de la inoponibilidad de las excepciones personales por parte de la aseguradora frente al tercero perjudicado conforme al art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro, siendo aplicable la exclusión de la cobertura establecida en el art. 3 de las Condiciones de la Póliza.

19.1.- Pretensión inaceptable. Como hemos razonado al analizar los motivos por infracción de ley del recurso del acusado Serafin, el Fondo de Garantía de Depósitos es perjudicado directo y, en consecuencia, no es posible oponer al mismo determinadas cláusulas de exclusión de la póliza. Damos por reproducidos los argumentos allí expuestos y la doctrina jurisprudencial en la que se reconoce tal condición -por todas STS 669/2021-.

19.2.- En cuanto a la alegada inasegurabilidad del dolo, es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 488/2014, de 11-6; 588/2014, de 25-7; 615/2015, de 15-10; 75/2019, de 12-2) la que establece que lo que el art. 19 Ley Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados. En el ámbito profesional, el seguro de responsabilidad civil ofrece no solo una garantía sino un reforzamiento de la profesión ejercida, que aparece ante el público como segura y fiable, en la medida en que los daños que puedan derivarse de la mala praxis profesional, negligente o voluntaria, están cubiertos por el seguro, y su cobertura indemnizatoria no va a depender de la eventual solvencia del responsable. Es por ello que, para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado. Conviene insistir de nuevo en que el art. 76 LCS rige para todos los seguros de responsabilidad civil. En los repertorios de jurisprudencia se encuentran casos nada infrecuentes en que tal previsión ha servido de soporte para que la aseguradora indemnice al perjudicado "sin perjuicio del derecho de repetir" por conductas dolosas surgidas con motivo del ejercicio de profesionales liberales (vid. SSTS 384/2004, de 22 de marzo, o 2172/2001, de 26 de noviembre, referidas ambas a defraudaciones imputadas a abogados, o con matices diversos, la STS 173/2009, de 29 de marzo, en el ámbito sanitario).

En este caso, si bien la póliza de seguros excluye los daños intencionados, se refiere, exclusivamente, frente a quien los ha producido, pero ello no excluye la responsabilidad de la aseguradora de los causados por el asegurado a terceros, que sean consecuencia de la comisión del delito, ya que se trata de una cláusula limitativa de derechos que debe atenerse a las prescripciones del artículo 3 de la LC. Al respecto este Tribunal ha mantenido la responsabilidad de la compañía de seguros, reservándole el derecho de repetición cuando se hubiese incluido en la póliza una cláusula específica excluyendo ese riesgo, tal y como ocurre en este caso, al reputarla limitativa de derechos, no oponible frente al perjudicado ( SSTS 1214/2002, de 1 de julio, y 707/2005, de 2 de junio entre otras).

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO.- El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, debido a infracción por inaplicación del art. 117 CP, al no tomar en consideración el agotamiento parcial de la suma asegurada como límite establecido en la póliza.

Considera el recurrente que la sentencia establece como límite de la indemnización a la que debe hacer frente Caser el de 15 millones de euros, sin percatarse que este límite opera respecto de todas las garantías cubiertas, entre las que se incluye la defensa jurídica, cuyos gastos deben ser descontados del límite fijado de conformidad con lo dispuesto en el art. 6 de las condiciones generales de la póliza.

La estimación del motivo conduciría a aminorar la responsabilidad civil fijada en los gastos de defensa que ya han sido atendidos por importe de 1.600.000 euros.

20.1.- Pretensión del recurrente que deviene inaceptable.

En primer lugar, se solicita la reducción del quantum indemnizatorio al que ha sido condenada la aseguradora sin justificar el abono de esa cantidad de 1.600.000 euros que dice haber satisfecho en concepto de gastos de defensa jurídica.

En segundo lugar, se trata de una cuestión que se plantea ex novo en casación y no debatida en la instancia, tal como se acredita de la lectura del escrito de conclusiones provisionales (folios 9829 y ss. Tomo XXV) elevadas a definitivas en el acto plenario.

Siendo así, como dice la STS. 344/2005 de 18.3, el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4, 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994).

Por tanto, habiéndose sustraído la cuestión al debate del juicio oral y de la necesaria contradicción, no es posible un pronunciamiento de esta Sala 2ª por vía de recurso. Sin perjuicio de que confirmada la sentencia pueda el recurrente promover en fase de ejecución un incidente en el que con la contradicción necesaria, se debata si el abono de los gastos de defensa jurídica, debidamente justificados, deben computarse a los efectos de fijar el límite máximo del que debe responder la aseguradora atendiendo a las condiciones de la póliza de responsabilidad civil suscrita con la CAM o, por el contrario, se trata de una cláusula limitativa que no puede oponerse al tercero perjudicado.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 11 "Medidas de apoyo a la resolución de una entidad de crédito" del Real Decreto-Ley 16/2011, de 14-10, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, en la redacción dada a dicho precepto por la Disposición Final Décima 5 de la Ley 11/2015, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.

Considera el recurrente que la sentencia de instancia no tiene en cuenta que el FGD no está legitimado activamente para reclamar los desembolsos realizados desde la entrada en vigor de la normativa en materia de resolución bancaria. Por ello cuestiona la legitimación de dicho Fondo para reclamar los desembolsos realizados en el contexto de un procedimiento de resolución bancaria cuando en el texto normativo de creación del referido Fondo no se establecía la posibilidad de reclamar a la entidad rescatada o resuelta, posibilidad que se introdujo por la disposición final 10ª de la Ley 11/2015, normativa que no puede aplicarse retroactivamente en perjuicio de los acusados.

21.1.- La pretensión debe ser desestimada. Y no solo porque al igual que el motivo anterior tal cuestión no se planteó en la instancia, sino porque la legitimación para reclamar el montante indemnizatorio deriva de la comisión de un hecho delictivo y del perjuicio directo causado como consecuencia de aquel ilícito penal perfectamente descrito en el hecho probado, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 109 y 113 CP.

El hecho de que en 2015 se modificara un precepto relativo a las medidas de apoyo a la resolución de entidad de crédito del Real Decreto 16/2011, introduciendo el derecho a reclamar a favor de la entidad de crédito el importe de las cantidades desembolsadas en un procedimiento de resolución bancaria, no conlleva, en absoluto, la imposibilidad de ejercer la acción civil por la comisión de los hechos delictivos.

Damos por ello por reproducidos los argumentos expuestos en los motivos por infracción de ley en el recurso interpuesto por Serafin, relativos a la legitimación y al perjuicio del FGD, con cita de la doctrina jurisprudencial expuesta en las SSTS 724/2015, de 17-11 y 669/2021, de 9-9.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El motivo quinto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim debido a la infracción, por falta de aplicación, del art. 1143 Código Civil, al no haber tenido en cuenta que la remisión hecha por el acreedor frente al deudor solidario, extingue la obligación.

Se constata en el motivo que el auto de 22-12-2020 de la Sala sentenciadora que estimó los recursos de aclaración formulados por las representaciones procesales de Urbano, Fondo Garantía de Depósitos, Carlos Miguel y Luis Andrés, así como la entidad Valfensal SL, rectificando la sentencia de 15-12-2020, en el sentido de suprimir de la parte dispositiva de la sentencia la referencia a la responsabilidad civil directa de los acusados Carlos Miguel y Luis Andrés así como la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Valfensal, manteniendo la condena de indemnización conjunta y solidaria de los acusados Serafin y Urbano frente a la acusación particular del FGD, solidaridad en la deuda que se extiende a Caser como responsable directa ex art. 117 CP, hasta el límite de la suma asegurada en la póliza de seguro.

Exoneración acordada por la Sala sentenciadora que infringe lo dispuesto en el art. 1143 C.Civil.

22.1.- Pretensión que debe ser rechazada. El acuerdo alcanzado no se refiere a la totalidad de la deuda por el perjuicio causado, y por ello subsiste la obligación de pago que incumbe a los acusados como responsables solidarios, previo descuento de la cantidad ya satisfecha, precisamente lo que acuerda la sentencia recurrida.

Como destaca el Ministerio Fiscal, el art. 1143 C.Civil opera en los supuestos de remisión total de la deuda, pero no en los supuestos de pago parcial, que es el supuesto acaecido en el caso enjuiciado (vid. auto de 26-6-2021 dictado por la Sala Primera del TS, recurso 983/2019).

VIGÉSIMO TERCERO.- Desestimándose los recursos, procede imponer a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim).