Sentencia Penal 223/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5765/2022 de 12 de marzo del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Cecilio, Melchor y "PROFOVA, S.L." contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2022, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia.

RECURSO DE CASACIÓN DE Cecilio.

SEGUNDO.- 1.-Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 257, 1, 1º, 3 y 4 en relación con el art. 250, 1, 5º del Código Penal.

Sostiene el recurrente que "no se cometerá el delito de alzamiento de bienes si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas". El delito por el ha sido condenado, nos dice, "es incompatible con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de aprecio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda".

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

No puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

Hemos visto que no cabe utilizarse la vía del "error iuris" para plantear cuestiones relativas a la valoración de la prueba, y lo que el recurrente postula es atacar la intangibilidad de los hechos probados y sostener que, en efecto, entiende que hay prueba suficiente de que existían otros bienes suficientes para poder realizar la traba, pero no es eso lo que consta en los hechos probados. Y lo que no puede constituirse bajo este motivo es sostener error en valoración probatoria y plantear que hay bienes que podían ser objeto de la traba cuando tal concepto o circunstancia no consta en los hechos probados, sino, precisamente, todo lo contrario.

Pues bien, claramente señalan los hechos probados que:

"EDIFICACIONES PROFOVA carece de bienes para saldar las deudas que tenía cuando se ejecutaron los hechos que se han descrito."

Pues bien, respecto a la existencia de otros bienes que pueden ser objeto de traba señala la sentencia recurrida que:

"19º. Pese a lo alegado por la defensa de Cecilio, se ha declarado probado que EDIFICACIONES PROFOVA carece de bienes con los que satisfacer sus deudas porque así lo valoraron en el juicio oral tanto el inspector tributario Sr. Miguel Ángel como la administradora concursal de JAICU Sra. Angelina, y ello sin perjuicio de que difícilmente se puede explicar la forma en que Teodulfo "regaló" su empresa a los acusados si no era como consecuencia de su nefasta situación económica.

Aportó la defensa de Cecilio al inicio del juicio oral de fecha 02-062022 (tomo 2 del Rollo) una consulta integral de bienes inmuebles que aparecían a nombre de EDIFICACIONES PROFOVA en 2020, con una relación que, sin embargo, carece de información sobre el dato más relevante para hacer viable la persecución de cualquiera de ellos: su estado de cargas.

De hecho, al inicio de la sesión que luego fue suspendida de fecha 25-062021 la misma defensa aportó (tomo 1 del Rollo) información registral de una parte de los inmuebles que aparecen en la anterior relación y en ella se comprueba que, en efecto, sobre todos los que se mantenían a nombre de EDIFICACIONES PROFOVA pesaban una o más inscripciones de hipotecas que convertían en económicamente inviable cualquier ejecución sobre los mismos.

Solo cabe recordar que al finalizar el ejercicio de 2009 la contabilidad de la empresa presentada en el Registro Mercantil arrojaba un saldo negativo de 990.247,24 euros y que nadie, ni Teodulfo ni los acusados aportaron capital a la empresa desde entonces."

Y se añade que:

"Alegó la defensa de Cecilio que EDIFICACIONES PROFOVA disponían de otros bienes que podían haber sido ejecutados para cobro de sus deudas por parte de los acreedores y que ello excluye la comisión del delito objeto de acusación.

... En este caso, sin embargo, como se explica en el apartado 19º del anterior fundamento, la existencia de otros bienes es más aparente que real, dado que las cargas que pesan sobre el patrimonio inmobiliario que le queda a EDIFICACIONES PROFOVA hacen económicamente inviable su ejecución."

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1459/2004 de 14 Dic. 2004, Rec. 2386/2002 sobre las características de este delito de alzamiento de bienes que:

"El delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil ). Aparece sucintamente definido en los artículos 519 CP 73 y 257.1º CP 95 que utilizan dos expresiones muy ricas en su significación, conforme han sido reiteradamente interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia de esta sala: "alzarse con sus bienes" y "en perjuicio de sus acreedores".

Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente constituya una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio.

La expresión "en perjuicio de sus acreedores", que utilizan los mencionados artículos, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

1ª. Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo, una parte del dolo.

3ª. Se construye así esta figura penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

La jurisprudencia de esta sala viene exigiendo ese resultado para la consumación de este delito utilizando la expresión insolvencia, y la doctrina encuadra esta infracción junto con los delitos de quiebra y concurso bajo la denominación de insolvencias punibles, criterio sistemático que acoge nuestro Código Penal vigente al incluir todos ellos en el mismo Capítulo VII del Título XIII del Libro II CP bajo la denominación "De las insolvencias punibles", de modo semejante al CP 73.

Conviene precisar que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta sala, cuando hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( sentencias de 28-5-79 , 29-10-88 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las ocasiones precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Desde luego, no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( sentencia de 6-5- 89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

Volvemos a repetir: lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito.

Ahora bien, es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor, y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.

En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta Sala lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio. En definitiva, algo que se encuentra ínsito en el mismo concepto de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y que no puede constituir un elemento del tipo nuevo a añadir a la definición del artículo 257.1.1º del Código Penal actual ( 519 CP anterior), salvo que se entienda en la forma antes expuesta.

Sin embargo, lo que no se puede pretender es que la subsistencia de bienes lo sean de aquellos donde existan trabas que dificulten su ejecución por el acreedor, y en este caso, la clave está en que la acción del autor o autores consista en la sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Con ello, las dificultades para la ejecución de bienes entran en la operatividad de la tipicidad del delito de alzamiento de bienes, y, en cualquier caso, los hechos probados dicen lo que dicen y no es otra cosa que "EDIFICACIONES PROFOVA carece de bienes para saldar las deudas que tenía cuando se ejecutaron los hechos que se han descrito." Y se hace constar en los FD que "todos los que se mantenían a nombre de EDIFICACIONES PROFOVA pesaban una o más inscripciones de hipotecas que convertían en económicamente inviable cualquier ejecución sobre los mismos."

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 36/2021 de 21 Ene. 2021, Rec. 893/2019 dijimos que:

"Es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda".

Nótese que la referencia a la exigencia de que los bienes que pudieran quedar deben estar libres de otras responsabilidades es una circunstancia necesaria para evitar que el intento de la traba de los bienes que se pueden citar sea una burla al intento del acreedor de poder proceder a la ejecución de estos bienes para cobrar el importe de la deuda, con lo cual no se trata de que existan bienes, sino que estén libres de cargas, cuando en el presente caso se ha referido la existencia de cargas sobre bienes subsistentes, aunque, en cualquier caso, la referencia de los hechos probados ante un motivo del artículo 849.1 de la ley procesal penal impide la estimación del motivo, al hacer referencia a la carencia de bienes sobre los que poder cobrar los acreedores el crédito existente.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 257, 1, 1º, 3 y 4 en relación con el art. 250, 1, 5º del Código Penal e indebida aplicación del art. 305 del Código Penal.

Debe desestimarse el motivo, ya que carece de fundamentación relevante que pueda considerarse, pues se limita a transcribir una sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y a solicitar una degradación de la pena como consecuencia de "la estimación de la atenuante como de muy cualificada, la de un año de privación de libertad", sin mayor referencia ni explicación que sea soporte de la petición efectuada.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim. , por inaplicación indebida del art. 21, 4º de la LECrim.

Se demanda por el recurrente la aplicación de la circunstancia de confesión recogida en el art. 21, 4ª como muy cualificada.

Argumenta el recurrente en favor de la aplicación de la circunstancia demandada que "el hecho de presentar declaraciones con las liquidaciones de IVA fundamentalmente correctas debe extraerse la consecuencia de apreciar la atenuante invocada".

Así, como indica el Fiscal de Sala el delito por el que el recurrente ha sido condenado es el de alzamiento de bienes, es decir, por sustraer los bienes de la empresa EDIFICACIONES PROFOVA de la que era Administrador Único en perjuicio de sus acreedores, y no por uno contra la hacienda pública del que fue absuelto.

En consecuencia, no es factible aplicar la circunstancia demandada, en tanto en cuanto en absoluto el recurrente ha reconocido hecho alguno que hubiera facilitado la instrucción del procedimiento.

No puede aplicarse la atenuante de confesión que se postula por parte del recurrente respecto a lo que indica respecto a las liquidaciones de IVA, ya que esta atenuante no tiene razón de ser en un delito de alzamiento de bienes, salvo que exista una expresa confesión del hecho de alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores antes del inicio del procedimiento, lo que no ha ocurrido en este caso, ya que no consta en modo alguno de los hechos probados, sino, precisamente, todo lo contrario y a los que nos remitimos, por lo que la circunstancia que indica el recurrente de la declaración de la liquidación de IVA no tiene efecto alguno, ya que no ha sido condenado por delito contra la Hacienda Pública, sino por un delito de alzamiento de bienes a lo que es ajeno a los efectos de la atenuante de confesión la circunstancia que indica el recurrente. Nada tiene que ver la autoliquidación de IVA con el delito que ha sido objeto de condena y que consta relatado en los hechos probados a la hora de alzarse con sus bienes los recurrentes en perjuicio de sus acreedores.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim. , por inaplicación indebida del art. 21, 7º de existencia de normativa propiciatoria del delito

Plantea el recurrente que debe de existir cierta elasticidad interpretativa a la hora de interpretar las circunstancias modificativas de la responsabilidad, pero esta elasticidad no puede llegar al extremo de sostener el planteamiento de atenuantes que podrían referirse a otros delitos, no al de alzamiento de bienes, por lo que el recurrente no ha sido condenado por un delito contra la hacienda pública.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim. , por infracción del art. 120 de la CE.

Se queja el recurrente de que se le haya condenado a la pena de tres años de prisión sin especificar por qué no se le impone dos años y seis meses, que sería el mínimo según su razonamiento.

Sostiene, así, escuetamente, que:

Se condena a TRES AÑOS DE PRISIÓN a mi representado aplicando una norma penal desfavorable y sin especificar, manteniendo su tesis, el porqué no impone DOS AÑOS Y SEIS MESES que sería el mínimo según su razonamiento.

Argumenta el tribunal de instancia la pena impuesta de tres años de prisión en el FD nº 4 in fine señalando que:

"La pena fijada en el artículo 257.3 (de uno a seis años de prisión y de doce a veinticuatro meses de multa) debe imponerse en su mitad superior por lo dispuesto en el artículo 257.4. La pena resultante (de tres años y seis meses a seis años de prisión y de dieciocho a veinticuatro meses de multa), se baja en un grado por la apreciación de la atenuante muy cualificada, sin hacerlo en dos porque la entidad de la dilación apreciada no justifica una degradación mayor.

La pena inferior en grado resultante (de un año y nueve meses a tres años, cinco meses y veintinueve días de prisión y de nueve a diecisiete meses y veintinueve días de multa) se concreta en la forma antes expresada (tres años de prisión y multa de quince meses) teniendo en cuenta especialmente la gravedad de los hechos derivada del muy elevado importe de la cantidad ocultada a los acreedores (743.014,79 euros), que supera en más de catorce veces la cuantía mínima determinante de la apreciación del tipo agravado del artículo 257.4 (50.000 euros)."

Debemos entender que existe la motivación de la pena suficiente para la fijación de la situada en los 3 años de prisión que ha concretado el tribunal sin que exista motivación alguna con respecto a una minoración de la pena que propone el recurrente por ello concurren los requisitos de la exigencia en la individualización judicial de la pena y la motivación que el tribunal ha dado a la gravedad de los hechos con respecto al quantum de la suma ocultada a los acreedores en el devenir del la operación delictiva llevada a cabo que el tribunal considera grave como así se expresa en la fundamentación de la sentencia cuando fija la pena el anteriormente expuesta.

En tal sentido se cumplen claramente las exigencias de motivación de la pena impuesta en cuanto a que:

1.- No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia.

2.- Existe el nivel suficiente de argumentación de la respuesta judicial dada en la pena imponible.

3.- El ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón" al recurrente.

4.- La finalidad de la motivación es hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, y ello se cumple debidamente.

5.- La motivación tiene la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, y se explica suficientemente el proceso intelectivo que le conduce en la sentencia recurrida a decidir como lo hace el Tribunal.

6.- La motivación en la individualización judicial de la pena también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona. Y esto se cumple en este caso en la sentencia recurrida.

El recurrente postula, en consecuencia, una rebaja de 6 meses en la pena sin mayor argumento motivacional frente a la suficiencia que ha expresado el tribunal en la determinación de la pena.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 6.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim. , por infracción del art. 10 de la CE, en lo que se refiere a la proporcionalidad de la pena impuesta y por infracción del principio acusatorio.

No hay infracción alguna de la pena solicitada y la objeto de condena. Consta en el AH nº 2 de la sentencia que: "El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.1º, 3 y 4 del Código Penal. ..por el delito de alzamiento de bienes, la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veinte meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, y pago de costas.

La condena lo ha sido de un delito de insolvencia punible del art 257.1.1º, 3 y 4 de Condenar a Cecilio y a Melchor, como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de alzamiento de bienes, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, para Cecilio, de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince meses con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, y, para Melchor, de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince meses con cuota diaria de 50 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas.

Existe, por ello, una correlación entre la acusación del Ministerio fiscal y el delito objeto de condena, y sin ninguna vulneración del acusatorio al existir identidad entre la acusación y la sentencia condenatoria en cuanto al tipo objeto de condena y las circunstancias concurrentes para la condena con respecto a lo que era objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 7.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim. , por indebida aplicación del art. 66, 2 del Código Penal al no establecer correctamente las consecuencias de la estimación de la atenuante muy cualificada de dilación indebida del procedimiento del art. 21, 6 del Código Penal.

Se denuncia por el recurrente, en primer lugar, la aplicación indebida del art. 66, 2 del Código Penal, y, en segundo lugar, se demanda la degradación de la pena en dos grados por la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En primer lugar, el Tribunal de instancia decidió la imposición de la pena de 3 años de prisión y multa de 15 meses, en aplicación de la LO 5/2010, por ser la vigente en el momento de cometerse los hechos. En consecuencia, la pena impuesta es correcta y no se ha infringido precepto penal alguno. Es correcta la determinación de la ley aplicable al momento de los hechos frente a lo que postula el recurrente viendo la fecha en que suceden los hechos y la determinación de la ley aplicable en el Código Penal para la condena y las circunstancias concurrentes.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas y la rebaja de la pena en dos grados recoge el tribunal en la sentencia en el FD nº 4 en cuanto a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y rebaja de la pena en un grado que En este caso, sin necesidad de examinar períodos de inactividad concretos, basta constatar, como se hace al final del relato de hechos probados que, habiendo permanecido durante todo el tiempo los acusados a disposición del Juzgado, el procedimiento se inició mediante auto de incoación de Diligencias Previas de fecha 25-06-2012, se dictó auto de transformación en Procedimiento abreviado en fecha 12-05-2014, se concluyó la fase de calificación en fecha 21-10-2019 en un primer momento y, definitivamente, en fecha 11-02-2021, y se celebró el juicio oral, tras dos suspensiones previas en fechas 2 y 3 de junio de 2022.

La concurrencia de la atenuante es clara y el Ministerio fiscal en su informe no se opuso a su apreciación.

Se planteó la posibilidad de que esa atenuante fuera apreciada con el carácter de muy cualificada y la respuesta debe ser igualmente positiva.

...En este caso han transcurrido casi diez años entre el auto de incoación de Diligencias Previas y al fecha de celebración del juicio oral, con el factor adicional de que los cuatro acusados ya había sido oídos en declaración el mismo año de la incoación, es decir, en 2012 (el último, Melchor en fecha 08-102012), pese a lo cual fueron necesarios nueve años y medio desde entonces para que se celebrara el juicio.

No son suficientes para justificar tal dilación la falta de aportación de documentación por los acusados cuando fueron requeridos para ello, pues solo se acordaron dos requerimientos (uno en fase sumarial y otro en fase intermedia), y su ejecución no debía comportar una especial dilación (aunque, en realidad, no fue así).

Por ello, se demanda la rebaja de la pena impuesta en dos grados, al haberse apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. El Tribunal decidió la rebaja en un solo grado porque la entidad de la dilación no justificaba una degradación mayor. Y efectivamente, ello es así, porque si bien es cierto que el procedimiento ha durado casi diez años, también lo es que se acusaba a varias personas, de varios delitos de naturaleza compleja, y, donde se hace necesario el análisis de innumerable documentación, que si bien justifica sobradamente la rebaja en un grado no estaría justificada la degradación en dos.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 944/2023 de 20 Dic. 2023, Rec. 6419/2021 que:

"La rebaja inicial adecuadamente prevista sería en un solo grado, reservándose en dos grados para aquellos supuestos en los que concurran razones que justifiquen una mayor atenuación punitiva ( STS 574/2006, de 19 de mayo ), lo que debe ser contemplado en términos de proporcionalidad y culpabilidad, como parámetro objetivo y subjetivo de determinación de una pena que debe ser adecuada al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito ( STS 1948/2002, de 20 de noviembre ).

Ciertamente el Tribunal de instancia ha considerado la importante repercusión que a efectos de reproche punitivo deben tener los más de nueve años transcurridos entre el inicio de la instrucción de la causa y su enjuiciamiento, así como las circunstancias que han determinado el consumo de este tiempo. Estas circunstancias le llevaron a apreciar una marcada cualificación de la atenuante de dilaciones y rebajar la pena en grado, pero excluyendo la rebaja en dos grados que el recurso defiende; lo que no se muestra injustificado en la medida en que no se aprecian especiales perjuicios para la recurrente que hayan venido derivados del retraso y considerando, además, que el tiempo empleado en la tramitación de este procedimiento ha excedido en muy poco del umbral mínimo de dilación contemplado por la jurisprudencia para considerar la atenuante como muy cualificada."

Los hechos probados determinan a tal efecto que:

El procedimiento se inició en virtud de querella interpuesta en fecha 25-042012 y admitida en fecha 25-06-2012, se dictó auto de transformación en Procedimiento abreviado en fecha 12-05-2014, se concluyó la fase de calificación en fecha 21-10-2019 en un primer momento y, definitivamente, en fecha 11-02-2021, habiéndose celebrado el juicio oral, tras dos suspensiones, en fechas 2 y 3 de junio de 2022.

El tribunal ha motivado que: se baja en un grado por la apreciación de la atenuante muy cualificada, sin hacerlo en dos porque la entidad de la dilación apreciada no justifica una degradación mayor.

Debe entenderse que es correcta la rebaja en un grado, atendiendo el tiempo de duración del procedimiento judicial, que está en el límite de la apreciación de la atenuante muy cualificada, además de entenderse que la causa es de cierta complejidad y son varios los acusados, con lo cual ya la apreciación de la atenuante como muy cualificada y la rebaja en un grado determina la compensación punitiva en la rebaja con respecto a la afectación personal de los recurrentes por el transcurso del tiempo en la duración del procedimiento judicial, sin ser necesaria la rebaja en dos grados para conseguir esa adecuación punitiva a la duración del tiempo transcurrido.

El motivo se desestima.

RECURSO DE CASACIÓN DE Melchor.

NOVENO.- 1.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 2º de la LECrim.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

La referencia que mantiene el recurrente es que de la prueba practicada y los documentos que cita en el extenso y desarrollado motivo se excluye la intervención del recurrente en el operativo delictivo que consta probado en el factum. Su conclusión llega a entender que el recurrente no intervino en las operaciones delictivas y que sostiene que ello se acredita de los documentos que expone y cita.

Pues bien, con respecto a la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal se señala en la sentencia con detalle la conclusividad de la responsabilidad del recurrente en las operaciones llevadas a cabo en la comisión del delito de alzamiento de bienes.

Señala, así, que:

"El acusado Melchor negó cualquier intervención en la negociación, adquisición de la empresa y posterior gestión de la misma, pero tal intervención quedó debidamente acreditada mediante la prueba en el juicio oral.

Ante todo, Teodulfo manifestó que Melchor intervino desde el inicio en la operación y en la mayor parte de las negociaciones, añadiendo que era este acusado quien llevaba la voz cantante.

El testigo Fernando confirmó tal intervención, llegando a manifestar en su declaración sumarial obrante a los folios 274-276 del tomo 2 (como le fue puesto de manifiesto durante el interrogatorio) que Melchor era el que más contactos tenía, que era la persona en la que se confiaba para que pudiera encontrar un inversor, que era un poco como Dios.

El testigo Felicisimo, acreedor de EDIFICACIONES PROFOVA, ratificó en el juicio oral haberse reunido con Cecilio para solucionar el pago de su deuda. Por el tiempo transcurrido se remitió a su declaración sumarial para los detalles (folios 269-270 del tomo 2) y en ella manifestó que se reunió en tres ocasiones en Córdoba con Cecilio y con Melchor, matizando que era éste quien tomaba las decisiones. Y también se reunió en València en una ocasión con Melchor.

El testigo Jacobo, cuya declaración sumarial (folios 290-291 del tomo 2) se incorporó al juicio oral en los términos previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin oposición de ninguna de las partes, que se reunió en dos ocasiones en Almazora con los querellados en 2010, siendo Melchor quien aparecía como el jefe de todos. Le aseguraron que le pagarían el dinero que le adeudaba EDIFICACIONES PROFOVA y cuando pasó el tiempo y no lo hicieron llamó por teléfono a Melchor, quien se burló de él.

Todos los implicados reconocieron que las negociaciones en Córdoba se desarrollaron en las instalaciones de una empresa propiedad de Melchor, sin que se haya acreditado por éste su alegación (poco verosímil) de que tenía unas lujosas instalaciones prácticamente a disposición de cualquier que quisiera utilizarlas para tener reuniones y, además, de forma gratuita.

Finalmente, que Melchor no era ajeno a EDIFICACIONES PROFOVA lo acreditan las dos transferencias que se hicieron a su favor desde la cuenta de la empresa en el Banco de Santander con número NUM006 en fecha 17-05-2011 por importe de 10.000 euros y en fecha 24-052011 por importe de 1.990 euros (según resulta del extracto aportado al folio 401 del tomo 2), de las que no supo dar razón el acusado en el juicio oral.

De este modo, aunque el acusado lo negara, su intervención en los hechos como verdadero administrador de hecho de la sociedad, quedó debidamente acreditada en el juicio oral."

Señala el art. 849.2 LECRIM que Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación:2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En el presente caso resulta debidamente motivada la intervención del recurrente en los hechos declarados probados, donde existe una coparticipación de ambos recurrentes en el operativo delictivo realizado en la comisión del delito de alzamiento de bienes en el perjuicio causado por los mismos, cada uno de los recurrentes con su operación delictiva que consta en el factum.

Consta en los hechos probados después de describir las operaciones delictivas que:

Tales hechos fueron ejecutados por el acusado Cecilio actuando en calidad de administrador único de la mercantil EDIFICACIONES PROFOVA, SL, en connivencia con el acusado Melchor, como administrador de hecho de la misma.

De este modo y de común acuerdo y a sabiendas de la existencia de importantes deudas que pesaban sobre la empresa y en perjuicio de sus acreedores, los referidos acusados sacaron indebidamente del patrimonio de la empresa las siguientes cantidades:

1º. De los 557.950,96 euros percibidos en pago del IVA de la compraventa o dación en pago de fecha 30-09-2010, 540.200 euros que se extrajeron en efectivo de la cuenta del Banco de Santander número NUM000 por Cecilio.

2º. De los 128.160 euros percibidos en pago del IVA de la compraventa efectuada en fecha 13-05-2011 en favor de la entidad VIP, VIVIENDAS Y LOCALES, S.L., los 124.824,79 euros extraídos en efectivo de la cuenta del Banco de València nº NUM003 donde se ingresó el cheque recibido por Cecilio.

3º. De los 80.000 euros ingresados en la cuenta de EDIFICACIONES PROFOVA del Banco de Santander con número NUM006, como parte de los 220.000 euros percibidos en pago del IVA de la compraventa efectuada en fecha 13-05-2011 en favor de la entidad VIP GESTION DE INMUEBLES, S.L., los 66.000 euros extraídos en efectivo por Cecilio y los 11.990 euros transferidos al también acusado Melchor.

En total, los acusados Cecilio y Melchor sacaron del patrimonio de EDIFICACIONES PROFOVA y, por tanto, ocultaron en perjuicio de sus acreedores, la suma de 743.014,79 euros.

Consta en el FD nº 2 de la sentencia recurrida que:

Por otro lado, lo único acreditado en las actuaciones es que los acusados sacaron de las cuentas de EDIFICACIONES PROFOVA unas importantes cantidades de dinero que, por tanto, quedaron sustraídas a la acción de sus acreedores, pero no se intentó siquiera en fase de instrucción investigar el destino que pudieron tener esas cantidades (salvo requerimientos formales hechos a los propios acusados que no cumplimentaron ni tenían obligación de hacerlo), en especial si fueron hechas suyas por los acusados.

Lo único acreditado es la ocultación de esos fondos a la acción de los acreedores de la entidad y se estima que esa acción se ajusta más al delito de insolvencia punible que también es objeto de acusación.

...

Como resulta de los hechos probados, el total de efectivo ingresado por EDIFICACIONES PROFOVA por conducto de su administrador único Cecilio asciende a 557.950,96 euros percibidos en pago del IVA de la compraventa de fecha 30-09-2010; 7.299,10 euros percibidos como precio más IVA por la compraventa de fecha 15-04-2011; 210.303 euros percibidos como pago de parte del precio y 128.160 euros en pago del IVA por la compraventa de fecha 13-05-2011 a VIP, VIVIENDAS Y LOCALES, S.L., y 220.000 euros percibidos en pago del IVA por la compraventa de fecha 13-05-2011 a VIP GESTION DE INMUEBLES, S.L.

Ya se ha dicho que pocos días después de cada ingreso, prácticamente había desaparecido todo el dinero percibido de las cuentas de EDIFICACIONES PROFOVA.

...

Finalmente, concurren los dos tipos agravados del artículo 257.3 y 4 del Código Penal en tanto que una de las deudas que ha sido eludida es la del pago del IVA y, por tanto, de Derecho público siendo acreedora la Hacienda pública.

De otro lado, el importe total del efectivo ocultado por los acusados a sus acreedores es de 743.014,79 euros y, por tanto, superior a los 50.000 euros que fija el artículo 250.1.5º del Código Penal y que, determina la aplicación el tipo agravado del artículo 257.4.

En definitiva, los acusados cometieron el delito de alzamiento de bienes de que se les acusaba y es procedente, por ello, dictar la sentencia condenatoria que por este delito interesaron las acusaciones.

Por ello, no se trata exactamente de la necesidad de que ambos intervengan en todos los documentos que consta en las actuaciones sino que del conjunto de la prueba practicada en el acto del plenario el tribunal llegue a la convicción de la coparticipación de ambos recurrentes en las operaciones delictivas y es lo que en este caso ha ocurrido al fijar el tribunal cuál es la prueba determinante de la responsabilidad penal por el delito de alzamiento de bienes en la que ha intervenido el recurrente, o lo que se cumple la referencia del precepto citado que es base de este motivo relativo a que las alegaciones expuestas por el recurrente resultan contradichas por otros elementos probatorios que se citan debidamente por el tribunal en la sentencia.

Así, del relato fáctico se colige que, si bien Cecilio actuaba en todo momento en calidad de administrador único de la mercantil EDIFICACIONES PROFOVA, SL, el acusado Melchor lo hacía como administrador de hecho de la misma, actuando en todo momento ambos en connivencia.

A continuación, recogen que de común acuerdo y a sabiendas de la existencia de importantes deudas que pesaban sobre la empresa y en perjuicio de sus acreedores, los acusados Cecilio y Melchor sacaron indebidamente del patrimonio de la empresa las cantidades que igualmente se recogen en el relato fáctico y que en total ascendieron a 743.014,79 euros.

El Tribunal incardinó tales hechos en el art- 257, 1, 1º, 3 y 4 en relación con el art. 250, 1, 5º del Código Penal vigente en el momento de cometerse los hechos (LO 5/2010), por entender que se cumplían todos y cada uno de los requisitos del delito de alzamiento de bienes. Así, consta que, como consecuencia de las compraventas de fechas 30/9/2010, 15/4/2011 y 13/5/2011, la mercantil EDIFICACIONES PROFOVA, S.L. ingresó importantes cantidades de dinero, siendo así que al final del año 2009 el saldo de la mercantil era negativo en la cantidad de -990.247,24 euros. Consta que poco después de percibir tales cantidades la empresa fue descapitalizada, debido a las extracciones llevadas a cabo por Cecilio en beneficio suyo y de Felicisimo, resultando de todo ello un perjuicio a sus acreedores como fueron la Agencia Tributaria y la administradora concursal de la entidad JAICU, además de Teodulfo y Bernarda por las cantidades que deberán satisfacer al ser ejecutados los avales personales que suscribieron en favor de EDIFICACIONES PROFOVA y que los acusados Cecilio y Melchor se comprometieron a cancelar cuando adquirieron la empresa.

Se insiste en que el precepto objeto de condena con sus agravaciones era el vigente al momento de los hechos como se ha expuesto.

Se ha dado, también, respuesta anteriormente a la cuestión relativa a que los bienes subsistentes que se alega que existen para cubrir las deudas deben estar exentos de cargas. Consta esta respuesta ya dada en la sentencia en cuanto a que 19º. Pese a lo alegado por la defensa de Cecilio, se ha declarado probado que EDIFICACIONES PROFOVA carece de bienes con los que satisfacer sus deudas porque así lo valoraron en el juicio oral tanto el inspector tributario Sr. Miguel Ángel como la administradora concursal de JAICU Sra. Angelina, y ello sin perjuicio de que difícilmente se puede explicar la forma en que Teodulfo "regaló" su empresa a los acusados si no era como consecuencia de su nefasta situación económica.

Aportó la defensa de Cecilio al inicio del juicio oral de fecha 02-062022 (tomo 2 del Rollo) una consulta integral de bienes inmuebles que aparecían a nombre de EDIFICACIONES PROFOVA en 2020, con una relación que, sin embargo, carece de información sobre el dato más relevante para hacer viable la persecución de cualquiera de ellos: su estado de cargas.

De hecho, al inicio de la sesión que luego fue suspendida de fecha 25-062021 la misma defensa aportó (tomo 1 del Rollo) información registral de una parte de los inmuebles que aparecen en la anterior relación y en ella se comprueba que, en efecto, sobre todos los que se mantenían a nombre de EDIFICACIONES PROFOVA pesaban una o más inscripciones de hipotecas que convertían en económicamente inviable cualquier ejecución sobre los mismos.

Nos remitimos a lo ya expuesto ante el mismo alegato del primer recurrente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 2.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 257, 1, 1º, 3 y 4 en relación con el art. 250, 1, 5º del Código Penal.

Nos remitimos al FD nº 2 de la presente resolución en cuanto a la debida exigencia de los hechos probados en el motivo planteado por error iuris.

Se denuncia por el recurrente que "se ha aplicado indebidamente el art. 257, 1, 1º, 3 y 4 del Código Penal porque "ni ese dinero fue dispuesto por él en tales extracciones, ni sobre todo le pertenecía en modo alguno; no era de su propiedad y ello determina que falte un presupuesto del delito por el que ha sido condenado". Añade, igualmente, que tampoco concurriría el elemento subjetivo del delito que supone el conocimiento de la situación de insolvencia ficticia que el autor crea con su conducta."

Consta en los hechos probados que En fecha 21-07-2010, se otorgó la escritura pública autorizada por la Notaria de Manises, Dª. María Carmen González-Meneses García-Valdecasas, con número de Protocolo 677, por la que los acusados Ezequiel, Felicisimo y Cecilio compraron a Teodulfo la totalidad de las participaciones sociales (7.322) de la sociedad EDIFICACIONES PROFOVA, SL. En connivencia con los referidos actuaba el acusado Melchor que, de hecho coordinaba a todos ellos. Desde ese momento se constituyó como administrador único de la mercantil el acusado Cecilio.

... No han justificado los acusados Cecilio ni Melchor el destino de las cantidades extraídas en efectivo de la cuenta por Cecilio ni de las transferidas a Melchor.

En las dos escrituras de fecha 13-05-2011, Cecilio en nombre de EDIFICACIONES PROFOVA se comprometió a incluir el IVA recibido en la siguiente declaración a presentar, asumiendo la obligación de presentar la declaración e ingresar en el período voluntario de pago el importe resultante sin solicitar fraccionamiento o aplazamiento de pago.

En la autoliquidación del IVA correspondiente al noveno mes de 2010, EDIFICACIONES PROFOVA SL declaró un IVA devengado de 557.950,96 euros coincidente con el repercutido en la compraventa de fecha 30-09-2010 y dedujo unas cuotas soportadas de 163,13 euros del mes de septiembre, resultando una cuota a ingresar de 557.787,83 euros, si bien no justificó la cuota soportada deducida, razón por la que la cuota del IVA correspondiente al mes de septiembre de 2010 y no ingresada es de 557.950,96 euros.

En la autoliquidación del IVA correspondiente al segundo trimestre de 2011, EDIFICACIONES PROFOVA SL declaró un IVA devengado de 348.160,00 euros (220.000 al 8% y 128.160 al 18%) coincidente con el repercutido en las compraventas de fecha 13-05-2011 lo que determinaba una cuota a ingresar por el mismo importe de 348.160,00 euros que nunca fue ingresado. No se declaró en ese mismo segundo trimestre el IVA correspondiente a la venta de fecha 15-04- 2011 por importe de 1.113,42 euros de IVA al 18%. En consecuencia, la cuota dejada de ingresar por IVA por ese segundo trimestre de 2011 asciende a 349.273,42 euros.

Con motivo de ambas autoliquidaciones, pese a haber recibido el dinero en efectivo para su pago, la entidad EDIFICACIONES PROFOVA solicitó un aplazamiento del pago de la cuota del IVA, que no le fue autorizado por la Agencia Tributaria.

Los acusados no llegaron a liberar a los Sres. Teodulfo y Bernarda de todos los avales que habían suscrito, lo que ha motivado que se hayan formulado contra ellos distintas reclamaciones por entidades bancarias. Así, Catalunya Banc les reclama la suma de 1.174.616,15 euros de principal más 352.384,84 euros de intereses en un procedimiento de ejecución hipotecaria; La Caixa reclama 107.112,88 euros por la constitución de un aval entre EDIFICACIONES PROFOVA y La Caixa; La Caixa también reclama 7.115,48 euros por el mismo aval, y ORADO INVESTMENTS SARL reclama 43.716,23 euros más intereses por créditos que le ha cedido Bankia.

Los acusados conocían igualmente que EDIFICACIONES PROFOVA tenía otros acreedores, entre ellos, la empresa JAICU, SLU (CIF n° B-96286919, con domicilio social en la calle Polinyá n° 32 de la localidad de Sueca), a la que aquélla adeudada la cantidad de 580.789,32 euros, cantidad que sigue impagada.

EDIFICACIONES PROFOVA carece de bienes para saldar las deudas que tenía cuando se ejecutaron los hechos que se han descrito.

Tales hechos fueron ejecutados por el acusado Cecilio actuando en calidad de administrador único de la mercantil EDIFICACIONES PROFOVA, SL, en connivencia con el acusado Melchor, como administrador de hecho de la misma.

De este modo y de común acuerdo y a sabiendas de la existencia de importantes deudas que pesaban sobre la empresa y en perjuicio de sus acreedores, los referidos acusados sacaron indebidamente del patrimonio de la empresa las siguientes cantidades:

1º. De los 557.950,96 euros percibidos en pago del IVA de la compraventa o dación en pago de fecha 30-09-2010, 540.200 euros que se extrajeron en efectivo de la cuenta del Banco de Santander número NUM000 por Cecilio.

2º. De los 128.160 euros percibidos en pago del IVA de la compraventa efectuada en fecha 13-05-2011 en favor de la entidad VIP, VIVIENDAS Y LOCALES, S.L., los 124.824,79 euros extraídos en efectivo de la cuenta del Banco de València nº NUM003 donde se ingresó el cheque recibido por Cecilio.

3º. De los 80.000 euros ingresados en la cuenta de EDIFICACIONES PROFOVA del Banco de Santander con número NUM006, como parte de los 220.000 euros percibidos en pago del IVA de la compraventa efectuada en fecha 13-05-2011 en favor de la entidad VIP GESTION DE INMUEBLES, S.L., los 66.000 euros extraídos en efectivo por Cecilio y los 11.990 euros transferidos al también acusado Melchor.

En total, los acusados Cecilio y Melchor sacaron del patrimonio de EDIFICACIONES PROFOVA y, por tanto, ocultaron en perjuicio de sus acreedores, la suma de 743.014,79 euros.

Por ello, la intervención del recurrente lo es en colaboración con el primer recurrente, ya que actúa en connivencia con el mismo para realizar las operaciones consistentes en alzamiento de bienes que se ha cometido con el perjuicio ya indicado económicamente.

La intervención del recurrente se convierte, pues, en una intervención como coautoría con el primer recurrente, no siendo necesario que se precise su intervención documental en todos los extremos, ya que de la prueba practicada se evidencia que era quien fijaba los pasos a seguir en la ordenación delictiva llevada a cabo y declarada probada en los hechos probados.

Es perfectamente factible la responsabilidad del recurrente en cuanto a administrador de hecho que consta perfectamente delimitado su intervención en los hechos probados y reflejado en los fundamentos de derecho en la prueba practicada y en la conclusión del papel relevante en la intervención del recurrente en los hechos declarados probados en base a la prueba practicada, pero como nos movemos en un motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM el factum delimita perfectamente la subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena por la coparticipación del recurrente en su cargo de administrador de hecho de la sociedad en combinación y colaboración referente con el primer recurrente.

Pero es que, además, el recurrente sostiene un recurso por infracción de ley por error iuris sosteniendo cuestiones que afectan a la prueba y esto es ajeno al motivo que se invoca, ya que no se pueden establecer alegaciones al margen del factum donde consta expresamente reflejada la colaboración y coparticipación del recurrente en los hechos declarados probados consistente en el alzamiento de bienes llevado a cabo.

El recurrente actuaba en todo momento en connivencia con Cecilio, aunque en la sombra, siendo la persona que mandaba y organizaba todo el entramado, como declararon todos los testigos que comparecieron al acto del juicio oral.

Lo hacía en calidad de administrador de hecho, y aunque el recurrente sostenga una extensa alegación respecto a que no tenía intervención alguna en la sociedad y que no se le puede imputar lo ocurrido debe descartarse esa negativa a asumir su responsabilidad porque existió coparticipación del recurrente en los hechos con el primer recurrente.

La Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016 señala al respecto que:

""A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquélla bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

...Esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo (RJ 2007, 1793); 55/2008, de 8 de febrero; 79/2009, de 4 de febrero; 240/2009, de 14 de abril (RJ 2009, 2897); y 261/2007, de 14 de marzo). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general".

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad".

Y como recuerda la mejor doctrina la introducción del administrador de hecho ha registrado una fase expansiva constante dentro del ordenamiento jurídico. Más allá del Derecho mercantil, han sido varias las disposiciones legales en las que la atribución de responsabilidad a los administradores se ha realizado señalando tanto a los administradores de derecho como a los de hecho. Baste con citar, por ejemplo, el artículo 31 del Código penal o el artículo 43.1 de la Ley General Tributaria, recordando por supuesto que esa misma solución fue incorporada a nuestra legislación societaria (sin ir más lejos, ya la recogía el artículo 236 LSC previo a la reforma) y dentro de la Ley Concursal. En muchos de los casos, la finalidad legislativa ha sido la misma: extender o aplicar la responsabilidad a quien realmente es el titular del poder de decisión en el seno de una sociedad y, en esa condición, el responsable final del acto ilícito. Al margen de las sucesivas soluciones legislativas, el administrador de hecho había dado lugar a una variada configuración jurisprudencial en los distintos ámbitos.

No es posible olvidar, también, la responsabilidad de los administradores de hecho que se puede enmarcar en el ámbito civil, mercantil y penal. Y ello es así porque en el ámbito societario no cabe que la ocultación de la externalización formal del carácter de administrador de derecho cuando se enraíza en la figura del administrador de hecho pueda quedar eximido de responsabilidades de todo tipo.

Señala, así, el art. 236.3 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital que:

3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

Señala, así, la doctrina que de la redacción del precepto, podemos diferenciar dos categorías dentro de la figura del administrador de hecho: de un lado, el que ejerce el poder de decisión personalmente y se presenta como administrador de la sociedad frente a terceros, esto es lo que podríamos llamar ejercicio directo (administradores notorios o aparentes); y, de otro lado, el que ejerce el poder de decisión indirectamente, a través de instrucciones que da a los administradores de derecho (administradores ocultos).

Por ello, la inexistencia del carácter formal de la condición de administrador de la sociedad mercantil no puede privar de responsabilidad a quien actúa como tal como factor, aunque sin cargo formal inscrito en el Registro Mercantil, ya que si su actuación, como consta en los hechos probados, determina la condición del recurrente en la actuación delictiva llevada a cabo fijada en los hechos probados existirá la responsabilidad penal en la coparticipación en los hechos delictivos con el administrador de derecho. En estos casos la actuación del administrador de hecho es la misma que el administrador de derecho y la inexistencia de cargo formal no va a excluir su responsabilidad en el delito de alzamiento de bienes, ya que si la actuación es idéntica en ambos casos la responsabilidad penal también lo es.

Hay que recordar que el art. 31 CP señala que El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

Y, como indica la mejor doctrina, una novedad de este art. con respecto al art. 15 bis del CP antiguo es que introduce la palabra "Administrador" de hecho o de derecho, sustituyendo a la palabra "directivo". En cuanto a la matización de hecho o de derecho, significa que no es necesario que el nombramiento de administrador sea oficial e inscrito en el Registro Mercantil, sino que basta con que se actúe como Administrador, Gerente, Director, etc., de hecho, y que sea evidente que esa persona sea la que esté al frente de la empresa y actúe en representación de ésta, realizando todas las funciones inherentes al cargo.

Y se añade que evidentes razones de política criminal aconsejan no dejar al margen de los delitos societarios a los administradores de hecho. En caso contrario, se favorecería absurdamente con la impunidad frente a los delitos societarios a quienes por desidia no se hubiesen preocupado de regularizar la sociedad o la designación de administradores y a quienes dolosamente hubiesen creado la situación irregular para sustraerse del ámbito de los delitos societarios.

Por ello, en este caso el recurrente lo que pretende es quedarse al margen de la responsabilidad penal, precisamente, por pretender el amparo en una posición formal bajo la que ha pretendido encubrirse en la comisión de un hecho delictivo en la misma forma y modus operandi que el primer recurrente, pero con distinta configuración formal que no le permite exonerarse de responsabilidad por llevar a cabo las mismas actuaciones delictivas en connivencia que realiza con el primer recurrente. Por ello, no puede admitirse la pretendida exoneración de responsabilidad que postula el recurrente.

Debemos recordar respecto a la forma "societaria" ya reconocida por el ordenamiento jurídico con la que ha llevado los actos delictivos el recurrente que por administradores de hecho habría que incluir:

Los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, como podrían ser los administradores con nombramiento afecto de nulidad, defectuoso, no aceptado, no inscrito o caducado.

Todos aquellos sujetos que de hecho ejerzan las funciones propias del cargo de administrador, en cuanto qué órgano de gestión y representación de la sociedad que es la que ha llevado a cabo el recurrente.

Y en este caso no se ha tratado solo de que el administrador de hecho era quien poseía realmente el poder de decisión en la empresa, y se servía de los administradores formales de derecho como simples instrumentos para cometer los delitos societarios, sino que cometió el delito conjuntamente con él como consta en los hechos probados al concretar que:

"Tales hechos fueron ejecutados por el acusado Cecilio actuando en calidad de administrador único de la mercantil EDIFICACIONES PROFOVA, SL, en connivencia con el acusado Melchor, como administrador de hecho de la misma.

De este modo y de común acuerdo y a sabiendas de la existencia de importantes deudas que pesaban sobre la empresa y en perjuicio de sus acreedores, los referidos acusados sacaron indebidamente del patrimonio de la empresa las siguientes cantidades:..."

La actuación del recurrente puede configurarse, así, como la apariencia jurídica del administrador formal.

Y se debe englobar bajo la figura del administrador de hecho a quienes controlan de hecho la sociedad, la gestión social, ejerciendo sobre los administradores formales una influencia decisiva y llegando a sustituirles sin aparecer como tales ante terceros, aunque en este caso ha realizado los actos conjuntamente y en connivencia con él como así consta en la prueba practicada y valorada por el Tribunal (apartados 5º y 21 FD 1º) y la de aquellos que sin ocupar cargo formal controlan de hecho la gestión social y aparecen de hecho frente a terceros con la apariencia jurídica de administrador formal. En estos casos se exige:

- Que el administrador de hecho realice una actuación positiva de participación efectiva en la gestión y administración de la sociedad.

- Se infringe, con ello, la prohibición de ejercer actividades de administración en quienes no la tienen conferida.

- Las actividades que desarrolla serán de dirección, gestión o administración.

* Actos de administración en sentido estricto: convocatoria de junta general, redacción de cuentas anuales, etc.

* Actos de gestión de negocios sociales.

* Dirección y gestión de la sociedad que constituye el objeto de la misma.

También se ha denominado a esta forma de actuar del recurrente como la del administrador oculto. Realiza funciones de gestión pero sin que conste su nombre inscrito en el Registro mercantil. Son los administradores que controlan de hecho la gestión social sin ocupar formalmente el cargo, ejerciendo sobre los administradores formales una influencia decisiva, e incluso llegándolos a sustituir, sin aparecer como tales ante terceros. Es más preocupante esta figura del que aparece de forma externa, pero con defectos formales que le impiden se considere de derecho. En el presente caso es que, además, se llevaron a cabo las operaciones de forma conjunta con el administrador de derecho.

Refiere, así, la sentencia la prueba respecto del ilícito del recurrente como administrador de hecho en el apartado nº 5:

5º. El acusado Melchor negó cualquier intervención en la negociación, adquisición de la empresa y posterior gestión de la misma, pero tal intervención quedó debidamente acreditada mediante la prueba en el juicio oral.

Ante todo, Teodulfo manifestó que Melchor intervino desde el inicio en la operación y en la mayor parte de las negociaciones, añadiendo que era este acusado quien llevaba la voz cantante.

El testigo Fernando confirmó tal intervención, llegando a manifestar en su declaración sumarial obrante a los folios 274-276 del tomo 2 (como le fue puesto de manifiesto durante el interrogatorio) que Melchor era el que más contactos tenía, que era la persona en la que se confiaba para que pudiera encontrar un inversor, que era un poco como Dios.

El testigo Felicisimo, acreedor de EDIFICACIONES PROFOVA, ratificó en el juicio oral haberse reunido con Cecilio para solucionar el pago de su deuda. Por el tiempo transcurrido se remitió a su declaración sumarial para los detalles (folios 269-270 del tomo 2) y en ella manifestó que se reunió en tres ocasiones en Córdoba con Cecilio y con Melchor, matizando que era éste quien tomaba las decisiones. Y también se reunió en València en una ocasión con Melchor.

El testigo Jacobo, cuya declaración sumarial (folios 290-291 del tomo 2) se incorporó al juicio oral en los términos previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin oposición de ninguna de las partes, que se reunió en dos ocasiones en Almazora con los querellados en 2010, siendo Melchor quien aparecía como el jefe de todos. Le aseguraron que le pagarían el dinero que le adeudaba EDIFICACIONES PROFOVA y cuando pasó el tiempo y no lo hicieron llamó por teléfono a Melchor, quien se burló de él.

Todos los implicados reconocieron que las negociaciones en Córdoba se desarrollaron en las instalaciones de una empresa propiedad de Melchor, sin que se haya acreditado por éste su alegación (poco verosímil) de que tenía unas lujosas instalaciones prácticamente a disposición de cualquier que quisiera utilizarlas para tener reuniones y, además, de forma gratuita.

Finalmente, que Melchor no era ajeno a EDIFICACIONES PROFOVA lo acreditan las dos transferencias que se hicieron a su favor desde la cuenta de la empresa en el Banco de Santander con número NUM006 en fecha 17-05-2011 por importe de 10.000 euros y en fecha 24-052011 por importe de 1.990 euros (según resulta del extracto aportado al folio 401 del tomo 2), de las que no supo dar razón el acusado en el juicio oral.

De este modo, aunque el acusado lo negara, su intervención en los hechos como verdadero administrador de hecho de la sociedad, quedó debidamente acreditada en el juicio oral.

Y se añade en el nº 21 que: La intervención de Melchor como administrador de hecho de EDIFICACIONES PROFOVA aparece explicada en el apartado 5º de este fundamento y aunque se cuidara de ocultar su nombre en la documentación de la empresa, se han aportado elementos probatorios suficientes para poder estimar probada su intervención punible en los hechos.

No se trata, pues, de que el recurrente intervenga como "extraneus" en el delito del art. 257 CP, sino que su condición de administrador de hecho le dio el poder de actuar como si lo fuera y realizó los actos en la coparticipación responsable en la misma línea que el primer recurrente.

Consta, así, en los hechos probados que:

"1.- Con tales disposiciones y transferencias y otra transferencia efectuada en favor de un tercero por importe de 2.008,35 euros, se dejó la cuenta sin saldo.

2.- No han justificado los acusados Cecilio ni Melchor el destino de las cantidades extraídas en efectivo de la cuenta por Cecilio ni de las transferidas a Melchor.

3.- En las dos escrituras de fecha 13-05-2011, Cecilio en nombre de EDIFICACIONES PROFOVA se comprometió a incluir el IVA recibido en la siguiente declaración a presentar, asumiendo la obligación de presentar la declaración e ingresar en el período voluntario de pago el importe resultante sin solicitar fraccionamiento o aplazamiento de pago.

4.- En la autoliquidación del IVA correspondiente al noveno mes de 2010, EDIFICACIONES PROFOVA SL declaró un IVA devengado de 557.950,96 euros coincidente con el repercutido en la compraventa de fecha 30-09-2010 y dedujo unas cuotas soportadas de 163,13 euros del mes de septiembre, resultando una cuota a ingresar de 557.787,83 euros, si bien no justificó la cuota soportada deducida, razón por la que la cuota del IVA correspondiente al mes de septiembre de 2010 y no ingresada es de 557.950,96 euros.

5.- En la autoliquidación del IVA correspondiente al segundo trimestre de 2011, EDIFICACIONES PROFOVA SL declaró un IVA devengado de 348.160,00 euros (220.000 al 8% y 128.160 al 18%) coincidente con el repercutido en las compraventas de fecha 13-05-2011 lo que determinaba una cuota a ingresar por el mismo importe de 348.160,00 euros que nunca fue ingresado. No se declaró en ese mismo segundo trimestre el IVA correspondiente a la venta de fecha 15-04- 2011 por importe de 1.113,42 euros de IVA al 18%. En consecuencia, la cuota dejada de ingresar por IVA por ese segundo trimestre de 2011 asciende a 349.273,42 euros.

6.- Con motivo de ambas autoliquidaciones, pese a haber recibido el dinero en efectivo para su pago, la entidad EDIFICACIONES PROFOVA solicitó un aplazamiento del pago de la cuota del IVA, que no le fue autorizado por la Agencia Tributaria.

7.- Los acusados no llegaron a liberar a los Sres. Teodulfo y Bernarda de todos los avales que habían suscrito, lo que ha motivado que se hayan formulado contra ellos distintas reclamaciones por entidades bancarias. Así, Catalunya Banc les reclama la suma de 1.174.616,15 euros de principal más 352.384,84 euros de intereses en un procedimiento de ejecución hipotecaria; La Caixa reclama 107.112,88 euros por la constitución de un aval entre EDIFICACIONES PROFOVA y La Caixa; La Caixa también reclama 7.115,48 euros por el mismo aval, y ORADO INVESTMENTS SARL reclama 43.716,23 euros más intereses por créditos que le ha cedido Bankia.

8.- Los acusados conocían igualmente que EDIFICACIONES PROFOVA tenía otros acreedores, entre ellos, la empresa JAICU, SLU (CIF n° B-96286919, con domicilio social en la calle Polinyá n° 32 de la localidad de Sueca), a la que aquélla adeudada la cantidad de 580.789,32 euros, cantidad que sigue impagada.

9.- EDIFICACIONES PROFOVA carece de bienes para saldar las deudas que tenía cuando se ejecutaron los hechos que se han descrito.

10.- Tales hechos fueron ejecutados por el acusado Cecilio actuando en calidad de administrador único de la mercantil EDIFICACIONES PROFOVA, SL, en connivencia con el acusado Melchor, como administrador de hecho de la misma.

11.- De este modo y de común acuerdo y a sabiendas de la existencia de importantes deudas que pesaban sobre la empresa y en perjuicio de sus acreedores, los referidos acusados sacaron indebidamente del patrimonio de la empresa las siguientes cantidades: (se citan)".

Resulta evidente la intervención de los hechos y la perfecta subsunción de los probados en el tipo penal objeto de condena también en la coparticipación del recurrente en el delito de alzamiento de bienes ya que los hechos se realizaron en connivencia de ambos recurrentes con el resultado fijado en el factum.

Con respecto al impago de obligaciones tributarias, lo que consta en el apartado 3º es que 3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses. Pero no que se haya cometido un delito contra la hacienda pública del art. 305 CP.

Señala al respecto el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 767/2011 de 12 Jul. 2011, Rec. 2517/2010 que:

"En la doctrina se ha venido entendiendo que el incumplimiento de las obligaciones tributarias está sometido, en cuanto lex specialis , al régimen del delito fiscal, pero sin que ello obste a que el régimen penal del alzamiento de bienes pueda mantener su eficacia como norma subsidiaria y complementaria, puesto que la ejecución de esas obligaciones es diferenciable de la infracción que supone su incumplimiento, y en esa fase ejecutiva o de recaudación, puede producirse el acto fraudulento de disposición capaz de integrar el alzamiento, que algunos denominan procesal .

Y tal régimen en la actualidad mas inmediata se ha agravado, previéndose una pena de prisión de uno a seis años y una multa de doce a veinticuatro meses (frente a la anterior de uno a cuatro años y la misma multa), cuando, conforme al art 257.3 CP , en la versión introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio , se dé " el caso de que la deuda u obligación que se trata de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona pública".

Con todo ello, vemos que es correcta la subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena en cuanto afecta al recurrente en su posición de administrador de hecho de la sociedad, y, sobre todo, en base al factum de la sentencia que determina y delimita la correcta subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena del alzamiento de bienes con las modalidades referidas en cuanto a circunstancias de agravación que quedan en el factum perfectamente reflejadas y subsumidas en cada una de las aplicadas.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- 3.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 257, 1, 1º, 3 y 4 en relación con el art. 250, 1, 5º del Código Penal, por error en la apreciación de la prueba al infringirse los art. 28 y 31 del Código Penal.

Se denuncia por el recurrente que "no ha quedado acreditado el pacto inicial o adhesivo posterior en la administración de hecho, dado que ni siquiera le era viable o posible el actuar en nombre de EDIFICIONES PROFOVA, S.L.".

Nos remitimos al FD precedente en cuanto se refiere a la consideración del recurrente como administrador de hecho y su coparticipación con el primer recurrente en un mismo nivel de participación delictiva, y, por ello, de responsabilidad penal en el delito de alzamiento de bienes.

En efecto, ya hemos hecho mención en el FD anterior a la responsabilidad del recurrente que pretende soslayar excluyendo el grado de participación que se le impone, y, por ello, su responsabilidad.

Recoge la sentencia en el FD nº 3 que:

De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparecen como responsables criminalmente Cecilio y Melchor por haber realizado directamente los hechos que lo integran y de conformidad con lo argumentado en los apartados 5º y 21º del fundamento de derecho primero de esta resolución.

Y, en efecto, ya hemos hecho mención anteriormente, a estos apartados 5º y 21º de la sentencia en orden al grado de relevancia y participación del recurrente.

Pues bien, expone el recurrente cuestiones relativas a la valoración de la prueba practicada cuando se trata de un motivo por error iuris en donde no cabe la percha del precepto y motivo invocado para plantear cuestiones de disidencia en la valoración de la prueba. El recurrente actuó en connivencia con el primero para llevar a cabo los actos delictivos consistentes en el delito de alzamiento de bienes por el que han sido condenados tal y como se desprende del factum.

El recurrente vuelve a plantear un motivo por error iuris con preterición de los hechos probados y en estos se recoge que:

"Tales hechos fueron ejecutados por el acusado Cecilio actuando en calidad de administrador único de la mercantil EDIFICACIONES PROFOVA, SL, en connivencia con el acusado Melchor, como administrador de hecho de la misma.

De este modo y de común acuerdo y a sabiendas de la existencia de importantes deudas que pesaban sobre la empresa y en perjuicio de sus acreedores, los referidos acusados sacaron indebidamente del patrimonio de la empresa las siguientes cantidades:.. (se citan).

...En total, los acusados Cecilio y Melchor sacaron del patrimonio de EDIFICACIONES PROFOVA y, por tanto, ocultaron en perjuicio de sus acreedores, la suma de 743.014,79 euros.

Por ello el recurrente lo que plantea es una cuestión valorativa en cuanto a la negativa de la condición de administrador de hecho del recurrente explicando una insuficiencia de referencia a esta condición en la sentencia pero planteándose el motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM hoy lo que pretende negar el recurrente es la prueba precisamente sobre tal actuación en connivencia con el primer recurrente lo que queda al margen de esta alegación del motivo expuesto al suponer una cuestión relativa a valoración de prueba, por lo que no puede plantearse una mera disidencia valorativa respecto a la actuación del recurrente en connivencia con el primero en la comisión del hecho delictivo.

Consta perfectamente delimitada la intervención del recurrente como administrador de hecho, y ya se ha hecho referencia anteriormente a la responsabilidad, también, de este tipo de interventores societarios en la gestión de la sociedad y la responsabilidad que también pueden adquirir, al igual que el administrador de derecho, y al mismo nivel, tal y como se ha recogido y admitido en la sentencia que se debe confirmar.

El recurrente incide e insiste en que no ha quedado acreditado el pacto adhesivo o connivencia entre los recurrentes pero ello queda al margen del motivo planteado por error iuris.

Y aunque el recurrente niegue la existencia de la prueba sobre la connivencia de ambos recordar que en el apartado 5º del FD nº 1 consta que:

5º. El acusado Melchor negó cualquier intervención en la negociación, adquisición de la empresa y posterior gestión de la misma, pero tal intervención quedó debidamente acreditada mediante la prueba en el juicio oral.

Ante todo, Teodulfo manifestó que Melchor intervino desde el inicio en la operación y en la mayor parte de las negociaciones, añadiendo que era este acusado quien llevaba la voz cantante.

El testigo Fernando confirmó tal intervención, llegando a manifestar en su declaración sumarial obrante a los folios 274-276 del tomo 2 (como le fue puesto de manifiesto durante el interrogatorio) que Melchor era el que más contactos tenía, que era la persona en la que se confiaba para que pudiera encontrar un inversor, que era un poco como Dios.

El testigo Felicisimo, acreedor de EDIFICACIONES PROFOVA, ratificó en el juicio oral haberse reunido con Cecilio para solucionar el pago de su deuda. Por el tiempo transcurrido se remitió a su declaración sumarial para los detalles (folios 269-270 del tomo 2) y en ella manifestó que se reunió en tres ocasiones en Córdoba con Cecilio y con Melchor, matizando que era éste quien tomaba las decisiones. Y también se reunió en València en una ocasión con Melchor.

El testigo Jacobo, cuya declaración sumarial (folios 290-291 del tomo 2) se incorporó al juicio oral en los términos previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin oposición de ninguna de las partes, que se reunió en dos ocasiones en Almazora con los querellados en 2010, siendo Melchor quien aparecía como el jefe de todos. Le aseguraron que le pagarían el dinero que le adeudaba EDIFICACIONES PROFOVA y cuando pasó el tiempo y no lo hicieron llamó por teléfono a Melchor, quien se burló de él.

Todos los implicados reconocieron que las negociaciones en Córdoba se desarrollaron en las instalaciones de una empresa propiedad de Melchor, sin que se haya acreditado por éste su alegación (poco verosímil) de que tenía unas lujosas instalaciones prácticamente a disposición de cualquier que quisiera utilizarlas para tener reuniones y, además, de forma gratuita.

Finalmente, que Melchor no era ajeno a EDIFICACIONES PROFOVA lo acreditan las dos transferencias que se hicieron a su favor desde la cuenta de la empresa en el Banco de Santander con número NUM006 en fecha 17-05-2011 por importe de 10.000 euros y en fecha 24-052011 por importe de 1.990 euros (según resulta del extracto aportado al folio 401 del tomo 2), de las que no supo dar razón el acusado en el juicio oral.

De este modo, aunque el acusado lo negara, su intervención en los hechos como verdadero administrador de hecho de la sociedad, quedó debidamente acreditada en el juicio oral.

Por ello, aunque se plantee este motivo por infracción de ley, como hemos explicado anteriormente, la valoración de la prueba realizada por el tribunal está perfectamente motivada y expuesta en la sentencia y reflejado en los hechos probados para determinar la perfecta subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena en el delito de alzamiento de bienes y la responsabilidad como administrador de hecho que consta, precisamente, en la fundamentación jurídica pese a la oposición del recurrente.

Pese que el recurrente se opone a la consideración de autor del mismo consta debidamente en el factum la referencia a la actuación del mismo en connivencia con el primero y la responsabilidad de ambos en los hechos declarados probados.

No cabe, tampoco, la conversión que propone el recurrente desde la autoría a la cooperación necesaria para aplicar el artículo 65.3 CP, ya que no es eso lo que consta y se desprende del contenido de los hechos probados, ya que no se trata de una mera cooperación necesaria en la actuación e intervención llevada a cabo con el primer recurrente, sino una connivencia de ambos en la ejecución del hecho delictivo del alzamiento de bienes que ambos ejecutan en connivencia, que es lo que consta en el resultado de hechos probados. Lo que se pretende por el recurrente, supone alterar el factum y deslizarse hacia una cooperación necesaria, que, en modo alguno, consta ni en el resultado de hechos probados, ni en la valoración de la prueba llevada a efecto por el tribunal que ha considerado la existencia del pacto y actuación intervencionista del recurrente en la toma de decisiones claves a la hora de la comisión del hecho delictivo de alzamiento de bienes por el que ha sido condenado, con lo cual no cabe la reducción participativa del recurrente a la fórmula de la cooperación necesaria que se propone.

Además, frente a lo que formula el recurrente de que "no conocía" la existencia del delito no se trata solo de que la conocía, sino que realizó una participación relevante en el hecho delictivo mediante una coautoría con el primer recurrente en su figura de administrador de hecho.

No se puede, por ello, minusvalorar la responsabilidad penal que tiene en este caso el recurrente al intervenir en una fórmula de actuación societaria reconocida y reconocible, como se ha hecho constar en esta resolución en la figura del administrador de hecho, y que es fijado tanto en los hechos probados como en la fundamentación jurídica de la sentencia.

El recurrente pretende "huir" de su responsabilidad cuando la figura anteriormente referida tiene también responsabilidad en el ámbito penal, al igual que en otros ámbitos anteriormente citados, cuando se cumplen los elementos del tipo penal, como en este caso ha ocurrido en la misma forma y manera que en la figura del administrador de derecho, no existiendo ninguna diferencia en la responsabilidad cuando ambas figuras concurren, como es este caso, en la comisión del hecho delictivo.

Insistir en que no se puede pretender en este motivo la incidencia en valoración de prueba cuando se trata nada más que de la subsunción de los hechos en el tipo penal por el que se le ha condenado, pese a lo cual el recurrente incide a lo largo de su motivo en cuestiones de valoración de prueba que son ajenas al motivo que ha planteado, ya que no se puede sostener todo lo que se refiere a su disidencia valorativa sobre la intervención en los hechos declarados probados que quedan al margen del motivo que ha empleado el propio recurrente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- 4.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim. , por indebida aplicación del art. 66 del Código Penal al no establecer correctamente las consecuencias de la estimación de la atenuante muy cualificada de dilación indebida del procedimiento del art. 21.6 del Código Penal.

Nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 8 de la presente resolución.

Además, la legislación que se ha aplicado es la vigente en el momento de la comisión de los hechos -LO 5/2010- cuyo art. 257.3 CP establecía que "En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de derecho público y la acreedora sea una persona jurídica pública, la pena a imponer será de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses". Tal precepto se mantuvo con la reforma de la LO 1/2015, añadiendo que también se impondrá esa pena cuando nos encontremos ante obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública. Ello se corresponde con el objeto de la acusación Fiscal. Ya ha sido analizado anteriormente la imposición de la pena impuesta y su correspondencia con la acusación y con la normativa vigente al momento de los hechos.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO. 5.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim. , por infracción del art. 24, 1 y 2 de la CE, así como el art. 120, 3, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y al derecho a una motivación suficiente de la sentencia.

Sostiene el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia porque "no está acreditado el elemento subjetivo de actuar con el ánimo de perjudicar al acreedor porque no consta ni conocimiento de la existencia de acreedores, ni de la situación económica de la empresa".

Se alega por el recurrente el motivo afectante a la presunción de inocencia, aunque planteando su posicionamiento personal respecto a cómo se debió haber valorado la prueba. En sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

No es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, sino si concurre la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Y si la prueba que cita el tribunal de la AP tiene la categorización relevante para operar como prueba de cargo para la condena.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis acerca de si esa valoración de la prueba está debidamente motivada y si tiene rango y autoritas de prueba de cargo relevante con perspectiva de suficiencia para enervar, la que se cita, la presunción de inocencia ante los hechos probados y su soporte probatorio declarado en la sentencia.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia.

Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 227/2007, de 15 marzo, entre otras).

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-.

Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006-.

Hemos hecho referencia que consta en el fundamento de derecho primero apartado 5º y 21º de la sentencia la referencia a la prueba practicada en el acto del juicio oral y que determina la correcta y acertada valoración de la prueba respecto a la intervención del recurrente con el primero en una actuación en connivencia de ambos para cometer el delito de alzamiento de bienes, y que ya ha sido explicado y expuesto anteriormente, con lo cual nos remitimos a la acertada valoración de la prueba que cuestiona el recurrente, planteando y sosteniendo meramente una disidencia valorativa cuando en casación el principio de inmediación queda en carencia de observación, y lo que debe apreciarse es la debida motivación en la valoración de la prueba llevada a efecto por el tribunal que ya se ha desarrollado y expuesto anteriormente en la presente resolución en cuanto a la intervención del recurrente en los hechos declarados probados.

El motivo se desestima.

RECURSO DE CASACIÓN DE PROFOVA, S.L.

DÉCIMO CUARTO.- 1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art, 852 de la LECrim. , por vulneración del art. 120 de la CE en relación con el derecho a la motivación suficiente de la sentencia, y del art. 24 de la CE en lo que se refiere a tutela judicial efectiva y al control en la valoración de la prueba.

Se denuncia por la empresa recurrente la falta de motivación de la sentencia respecto de su condena como responsable civil subsidiario.

En la sentencia se fijó "Condenar a Cecilio y a Melchor a que indemnicen conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en 743.014,79 euros por el dinero ocultado, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad EDIFICACIONES PROFOVA SL."

Se recoge en el FD nº 6 de la sentencia que

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código penal , por lo que procede, en el presente caso, condenar a Cecilio y a Melchor a que indemnicen conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en 743.014,79 euros por el dinero ocultado, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediendo declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad EDIFICACIONES PROFOVA SL.

Y se añade que:

"Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de EDIFICACIONES PROFOVA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal .

... En este caso concurren todos los requisitos que menciona la doctrina jurisprudencial expuesta.

En primer término, los acusados a quienes se considera penalmente responsables del delito objeto de condena eran, el administrador único y el administrador de hecho de la entidad EDIFICACIONES PROFOVA, lo que convierte en indiscutible su relación con la misma, jurídica en un caso y de hecho en el otro caso.

De esa relación se deriva no solo una dependencia con relación a la persona jurídica, sino también que su actuación general contaba con esa anuencia requerida doctrinalmente.

De otro lado, es claro que el comportamiento que se ha calificado como delictivo está comprendido dentro del ejercicio normal o anormal de sus funciones, obviamente extralimitadas en la medida en que supusieron una ocultación de los fondos en efectivo de la entidad en perjuicio de sus acreedores.

Aunque formalmente la entidad pudiera no obtener ningún beneficio concreto de tales extracciones de fondos (cuyo destino no se ha justificado por los acusados), ya se ha dicho que la responsabilidad civil subsidiaria se admite jurisprudencialmente incluso "en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal".

Existe la motivación suficiente para el dictado de la condena a la recurrente en su responsabilidad civil ex art. 120.4 CP.

El recurrente efectúa en su motivo la referencia a que la sentencia carece de la debida motivación respecto de la condena como responsable civil subsidiario, pero ello no puede ser admitido, porque consta la suficiente argumentación jurídica para el dictado de la condena.

Debe entenderse concurrente el exigente juicio de razonabilidad, en el que la piedra de toque es la "calidad de la motivación" de la sentencia ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 623/2018 de 5 Dic. 2018, Rec. 189/2018). Por consecuencia, es en este caso donde tiene lugar, y se manifiesta, el ponderado juicio de razonabilidad y motivación que se exige al Tribunal para plasmar el exigente proceso de motivación y "conocimiento de las razones de la condena, que es lo que en este caso se produce, sin que dependa en modo alguno de su extensión, sino de la expresividad del reflejo argumental jurídico sobre las razones de la condena, y esto consta debidamente expresado en la sentencia, lejos de la opinión del recurrente acerca de su pretendida insuficiencia.

El deber de motivación debe fijarse en un deber de amparar la tutela judicial efectiva, pero no puede exigirse un nivel de motivación por encima de lo exigible, ni por debajo, sino que debe ser el justo para que las partes puedan ver cumplidas sus pretensiones, y en este caso el nivel de esta exigencia se debe entender por cumplido.

No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia. El artículo 120.3 de la Constitución dispone que "las sentencias serán siempre motivadas...", y, como aporta la doctrina, no existen, pues, supuestos de liberación para el juez en los que éste pueda quedar exento de semejante contribución razonante y expositiva.

El Tribunal Constitucional ha dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, sentencias del TC 163/2000, de 12 de junio; y 214/2000, de 18 de septiembre). También es doctrina constitucional reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( sentencias del TC 112/1996, de 24 de junio; y 87/2000, de 27 de marzo).

Ello implica, cual considera la sentencia seleccionada, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( sentencias del TC 58/1997, 25/2000); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( sentencia 147/1999), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( sentencias 61/1983).

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial", y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

Como incide la doctrina, la indefensión del acusado se haría patente al verse privado de la exposición razonante que llevó a la solución condenatoria, contra la cual ha de velar sus armas al hacer acopio de contraargumentaciones impugnativas. Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Además, podemos añadir dos puntos en relación a la extensión de la motivación:

1. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero, en cualquier caso, una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (TS 2.ª S 19 Feb 2002).

No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido TC SS 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). ( TS 2.ª S 29 Ene. 20029).

2. Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos.

Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso logístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (TS 2.ª S 8 Nov. 2006).

Por ello, la motivación es suficiente y está amparada en precepto legal, qe es el art. 120.4 CP en la responsabilidad civil de la empresa por delitos cometidos por quienes la representan a lo que nos referimos en el siguiente FD.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.- 2.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim. , por indebida aplicación del art. 120, 4 del Código Penal.

Entiende la empresa recurrente que se ha aplicado indebidamente el art. 120, 4 del Código Penal porque "las disposiciones de dinero que se consideran acreditadas lo fueron con carácter personal y no redundaron en beneficio de la sociedad mercantil condenada como responsable civil subsidiario".

Se trata de responsabilidad ex art. 120.4 CP respecto de delitos cometidos por el administrador de derecho y de hecho de la sociedad en perjuicio de tercero y bajo el "abrigo" de la sociedad declarada responsable civil.

Como bien plantea el Fiscal de Sala la responsabilidad civil subsidiaria procede incluso en aquellos supuestos en que la entidad condenada no hubiera obtenido beneficio concreto de las extracciones de fondos de la misma, ya que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo así lo avala. Concretamente la STS núm. 87/2022 de 31 de enero se hace eco de la nº 898/21 de 18 de noviembre en el sentido de "admitir incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, bastando para ello una cierta dependencia...".

Pues bien, sobre la responsabilidad civil subsidiaria ex art. 120.4 CP existe ya un sólido cuerpo de jurisprudencia en el que podemos destacar:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 213/2013 de 14 Mar. 2013, Rec. 688/2012

"Debemos recordar que la responsabilidad civil por el hecho ajeno responde en nuestro derecho a tres criterios de imputación:

A) La culpa. Así, el art 118 CP obliga a responder a los que tengan a un inimputable bajo su potestad o guarda "siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte".

B) La culpa presunta. La responsabilidad subsistirá, mientras el presunto responsable no pruebe que actuó con toda diligencia en la prevención y evitación del daño. Así el art 1903 del CC . cuando indica que "la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para evitar el daño".

C) Responsabilidad vicaria. La expresión de origen anglosajón alude a que se responde de los hechos ajenos como si fueran propios, como si hubieran sido ejecutados en nuestro nombre. Es una responsabilidad que no admite excusa, y, por tanto, objetiva.

Junto a ello, también puede ser clarificador que examinemos el fundamento de cada responsabilidad:

- En la responsabilidad por culpa, en primer lugar, hay una función indicativa, de tal modo que se denota que las facultades que tiene atribuida el responsable en su relación con el causante del daño no se agotan en su relación particular sino que también deben ejercitarse erga omnes y no sólo inter partes. En segundo lugar, de modo específico para la responsabilidad civil ventilada en el proceso penal, se pretende expresar, que, de entre todos los posibles culpables, en sentido civil, de un daño, ese y sólo ese puede ser traído al proceso penal.

- En la responsabilidad por culpa presunta, la justificación se puede encontrar en el principio de "normalidad", y también puede fundarse en la "facilidad probatoria", pero dado que la contraprueba que puede ofrecer el presunto responsable no coincide exactamente con la mera prueba de su diligencia, parece que nos adentramos en la responsabilidad objetiva . De ahí que suela decirse que la jurisprudencia civil ha dotado de tintes objetivos a la responsabilidad del empresario ( art. 1903.4 CC ) cuando, acreditadas por éste considerables medidas preventivas, le dice que la mera producción del siniestro demuestra que no se agotó la diligencia y que las medidas adoptadas no fueron suficientes para precaver el daño.

- En la responsabilidad objetiva, hay un fundamento multiforme, una distinta perspectiva del hecho dañoso. El análisis propio de la responsabilidad subjetiva es microscópico y consiste en aislar el hecho dañoso para examinar si, en ese caso y concretas circunstancias, el responsable pudo prevenir los daños y hacer algo para evitarlos. Si en relación al delito o falta cometidos ciertos sujetos han incurrido en algún error en la dirección, preparación o control del responsable penal.

La perspectiva de la responsabilidad objetiva , en cambio, se dice que es panorámica , en cuanto que no mira al suceso concreto y lo que pudo hacerse para evitarlo, y extiende temporal, objetiva y subjetivamente el foco, viniendo a examinar si el responsable no era quien estaba en mejores condiciones para, modificando alguna decisión organizativa, disminuir o aumentar de forma relevante la probabilidad de daño.

Es el caso de la responsabilidad de la empresa por el hecho de los empleados del art 120.4 CP , siendo vicaria y de carácter objetivo , pues no admite, como hace el CC, ninguna prueba liberatoria del empresario fundada en su comportamiento diligente. La empresa atrae formas de responsabilidad objetiva, en cuanto que es capaz de influir sobre las grandes cifras del riesgo a través de múltiples decisiones de gestión de sus elementos personales y materiales, que, además, adoptará bajo los principios de optimización o máximo beneficio propios de la empresa. Además, esos mismos principios le servirán para internalizar los costes de la responsabilidad o asegurarlos sin excesiva dificultad.

Concretamente, el art. 120.4 CP considera que "son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

4º) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

La interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba, en la Jurisprudencia basada en el CP anterior ( SSTS 1 de abril de 1979 , 29 de noviembre de 1982 , 19 de junio de 1991 , 28 de septiembre de 1994 , 17 de julio de 1995 y 23 de abril , entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la "culpa in eligendo e in vigilando" sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio " qui sentire commodum, debet sentire incommodum".

Así por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta "en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo , en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de culpa in eligendo o in vigilando , debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales".

Más modernamente, la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad, (Cfr. STS. 1096/2003 , SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 ; STS 27-6-2012, nº 569/2012 ) precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio "cuius commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa " in vigilando" o "in eligendo " hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y,

b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal , de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 )."

A primera vista, podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la aleja, normalmente, de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos , habrá de atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa), temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa) o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa).

Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. (Cfr. STS. 23-6-2005 , en un caso de camarero de hotel que asistía a una fiesta organizada por la empresa para sus empleados, ausentándose de ella para cometer un delito de robo, violación y homicidio, argumentando que, si bien es cierto que no se encontraba en el ejercicio de sus funciones en sentido estricto, su presencia en el lugar de los hechos y las facilidades para acceder a ese lugar, se derivan de la relación con la empresa).

En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP ., es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad , la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002 "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales", idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 , 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud (Cfr STS 27-6-2012, nº 569/2012 ), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo " en los pilares tradicionales de la culpa "in eligendo y la culpa iu vigilando", sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum" ( SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados. ( ATS 1987/2000 de 14.7 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba."

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 298/2019 de 7 Jun. 2019, Rec. 2554/2018:

"En la sentencia de esta Sala 526/2018, de 5 de noviembre , que a su vez se remite a la 260/2017, de 6 abril , recogiendo y sintetizando la doctrina de este mismo Tribunal (SSTS 569/2012, de 27-6 ; 213/2013, de 14-3 ; 532/2014 , de 28- 5; 811/2014, de 3-12 ; y 413/2015, de 30-6 , entre otras), se interpreta el art. 120.4º del C. Penal en el sentido de que "...debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario.

Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4º, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones" ( STS. 47/2006, de 26.1 ).

Pero también debe excluirse -prosigue diciendo la sentencia 260/2017 - que el empresario responda de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo.

Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final.

Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos, dada la naturaleza jurídico-privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito -la dependencia- se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito-, y en el segundo -la funcionalidad- se inserta la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007, de 9.2 ; y 51/2008, de 6.2 ). Aun más, como precisa la STS. 28 de mayo de 2014 , es obvio que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales.

Lo relevante -señala la STS 260/2017 - es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando). "

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 882/2014 de 19 Dic. 2014, Rec. 884/2014:

"El artículo 120 del CP contempla distintos casos de responsabilidad civil subsidiaria o de segundo grado, que opera en defecto de la de los penalmente responsables.

Art. 120.4 CP : El del apartado 4º responde a la clásica concepción la responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus principales (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la "culpa in vigilando", "culpa in eligendo", o la "culpa in operando", que ha sido interpretada por esta Sala casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad (entre otras SSTS STS 91/2005, de 11 de abril , 229/2007 de 22 de marzo o 370/2010 de 29 de abril ).

Se trata de una responsabilidad que abarca incluso los supuestos de extralimitación en el ejercicio de sus funciones por parte del dependiente y que queda delimitada con arreglo a la teoría de la apariencia. Según ésta, en palabras de la STS 532/2014 de 28 de mayo , el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.

4.- En la sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 210/2021 de 9 Mar. 2021, Rec. 1615/2019 se mantuvo la condena por la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria ex art. 120.4 CP en un caso de actuación de fraude con clientes del director de sucursal bancaria que propuso determinadas inversiones y movimientos de dinero para aflorar a la legalidad dinero negro de varios clientes, buscando en realidad su lucrarse de modo ilícito. Disminución patrimonial con ánimo de enriquecimiento injusto, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral, como sucede en este caso.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 643/2018 de 13 Dic. 2018, Rec. 2094/2017

"Para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP ., es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002 : "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales", idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 , 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias".

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones."

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 525/2022 de 27 May. 2022, Rec. 1705/2021

"Por su parte, la STS 514/2021, de 10 de junio dirá:

"La calidad o naturaleza de la vinculación como agente comercial del acusado al Banco es irrelevante a los efectos del art. 120.4 CP . Basta una relación de cierta dependencia para dar vida a la responsabilidad civil subsidiaria que establece ese precepto. No es necesario un vínculo laboral. Es suficiente actuar por cuenta, al servicio y bajo las directrices y organización del principal para que éste deba asumir esa responsabilidad civil nacida a consecuencia del delito cometido por su dependiente en el ejercicio de sus funciones.

Surge esa obligación del tercero siempre que el hecho punible se haya realizado por el reo en actuaciones desplegadas al servicio de su principal o con ocasión próxima de ellas, según una lógica interpretación flexible del nexo de ocasionalidad:

"Nos movemos -decía la STS 348/2014, de 1 de abril , citada por el recurso- en un terreno en que aparecen en tensión dos líneas de fuerza enfrentadas: la necesidad de condenar civilmente al empresario que ha autorizado genéricamente a una persona para realizar una actividad que le reporta beneficio, lucro o utilidad; y el sentir común de que sería injusto hacerlo responsable por absolutamente todos los actos realizados por sus dependientes. En nuestro derecho prima la protección a la víctima aunque no de manera absoluta, naturalmente. La presunción es que el empleado o subordinado obra en el ejercicio de sus funciones. Solo cuando puede afirmarse con claridad y ha quedado así acreditado que la acción era ajena o totalmente extraña al ejercicio de sus funciones por cuenta de otro, se cancelará esa responsabilidad civil subsidiaria".

Esta Sala ha tendido a interpretar el art. 120.4 de forma expansiva. Los temas de responsabilidad civil consienten lecturas extensivas a diferencia de las materias de responsabilidad penal (vid. SSTS 1491/2000, de 2 de octubre ).

La STS 1491/2000, de 2 de octubre , argumentaba así: "a) basta que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se encuentre bajo la dependencia, -onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica-, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; b) el delito o falta que genera la responsabilidad debe hallarse inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tareas confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de sus actuaciones, admitiéndose las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente sus tareas, siempre que no exceda el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación, en los términos señalados, del responsable penal y civil subsidiario; c) la interpretación de los requisitos mencionados debe efectuarse con un criterio amplio, acentuando el carácter objetivo del instituto de la responsabilidad civil subsidiaria, apoyándose la fundamentación de la misma no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio; y d) la naturaleza estrictamente civil de la responsabilidad que estamos tratando permite dicha aplicación extensiva, que no sería posible desde la perspectiva de la responsabilidad penal y por ello son ajenos a la primera los principios propios de ésta (presunción de inocencia, "in dubio pro reo"). ( S.S.T.S. 23/4/96 , 4 y 26/3/97 , 22/1/99 o 29/5/00 )"."

7.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 105/2018 de 1 Mar. 2018, Rec. 485/2017

Se trata de un caso semejante al ahora analizado en virtud de un concurso medial entre falsificación continuada en documento mercantil y estafa continuada y agravada por la importancia de la cantidad, pues muchas de las defraudaciones individualmente consideradas superaban los 50.000 euros. El acusado, agente de entidad bancaria, aprovechando la imagen de solvencia que le daba el uso de la marca, consiguió inversores que le entregaron elevadas cantidades de dinero bajo promesa de inversión con altos beneficios, con la exclusiva intención de lucro ilícito. Se declara y confirma por el Tribunal Supremo la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria, al actuar el acusado amparado con un contrato de agencia o colaboración. Interpretación extensiva de la vía del art. 120.4 CP .

"En la sentencia de esta Sala 260/2017, de 6 abril , recogiendo y sintetizando resoluciones precedentes de este mismo Tribunal (SSTS 569/2012, de 27-6 ; 213/2013, de 14-3 ; 532/2014, de 28-5 ; 811/2014, de 3-12 ; y 413/2015, de 30-6 , entre otras), se interpreta el art. 120.4º del C. Penal en el sentido de que "...debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4º, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones" (STS0 47/2006 de 26.1)."

8.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 585/2021 de 1 Jul. 2021, Rec. 3435/2019

En este caso se trata de un delito cometido por el agente externo de entidad bancaria, que consiguió la entrega de dinero de diversos clientes con la promesa de inversiones financieras, cuando la verdadera intención era lucrarse con las mismas de modo ilícito. Continuidad y agravación por la importancia de la cantidad defraudada. Responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria que se aplica sobre la base de culpa in eligendo y culpa in vigilando y también de acuerdo a la teoría de creación del riesgo.

Existió un contrato de agencia de la mercantil de la que el acusado era socio único y administrador con el banco, en cuya virtud estaba en posesión y autorizado para utilizar los modelos impresos del banco así como su sello. Si el acusado crea una empresa y es el único socio y administrador, la relación de dependencia es directa, sin que la interposición de una sociedad suponga un cortafuegos que rompa la conexión entre el acusado y su principal, como agente autorizado para actuar en su nombre.

"Reiteradamente hemos declarado, por todas STS 865/2015 de 14 de enero , la necesidad de realizar una interpretación amplia del precepto, 120.4 CP, no sólo afirmando esa responsabilidad en la culpa in eligendo y culpa in vigilando, sino también de acuerdo a la teoría de creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades que de alguna manera puedan generar un riesgo para terceros deben soportar las eventuales consecuencias de orden civil respecto de estos terceros cuando resulten perjudicados.

De esta manera cuando concurren los requisitos de la existencia de una relación de dependencia entre el autor y el principal -que no requiere sea una dependencia jurídica, retribuida o permanente, bastando la meramente funcional, y que el delito que genere la responsabilidad civil, se inscribe en el ámbito del ejercicio, normal o anormal, de las funciones desarrolladas, y consentidas, por el infractor, el hecho generará la responsabilidad atribuidas en el precepto que se denuncia como indebidamente aplicado.

El acusado actuaba como agente autorizado de la entidad que recurre, utilizando en su actividad los impresos y sellos de la entidad que los presupuestos de la responsabilidad civil del art. 120.4 CP concurren en el hecho."

9.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 684/2004 de 25 May. 2004, Rec. 2921/2002

Se trata de un supuesto de director de banco que, basándose en la confianza que tenía con las clientas de la entidad, les propone un negocio donde habían de invertir su dinero, sin que tuviera intención de realizar tan negocio y utilizando el dinero para enjugar créditos al descubierto. Se trata, también, como en este caso de especial gravedad por la cuantía. Se declaró y confirmó la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria.

"En nuestro caso, como director de la oficina conocía los saldos de los afectados, así como la inexperiencia en materia de inversiones de los clientes a los que conocía muy bien, dada la fluidez de las relaciones en el plano profesional e incluso personal. La confianza que inspiraba el cargo de director de una entidad crediticia prestigiosa (motivo de aplicación del art. 250-7º C.P .), fue el determinante de la decisión de los perjudicados. Es en la Caja donde se firman ciertos documentos de la operación; es el director acusado quien le habla de D. Antonio como empresario solvente; es en la propia entidad crediticia donde se pagan las mensualidades del trabajo que desempeñó Ángeles durante unos meses en el gimnasio de Antonio y los intereses de la presunta inversión; es en el propio Banco y por su Director donde se realizan los traspasos y extracciones del numerario de las cuentas de las engañadas.

En síntesis, la ofendida siempre estuvo en la creencia fundada de que todas las operaciones se hacían con el asesoramiento y garantía de la Caja. I"

10.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 87/2022 de 31 Ene. 2022, Rec. 4802/2019

"Criterios jurisprudenciales, reiterados en múltiples resoluciones de esta Sala, como la 105/2018, de 1 de marzo, en supuesto similar al de autos, donde el condenado captaba importantes cantidades de dinero para inversión en un concreto producto que los clientes creían propios de Banesto, pero invertía el dinero, no solo en las cuentas de Banesto sino también en las suyas propias como persona física y como persona jurídica disponiendo del dinero a su antojo falsificando para ello en diversas ocasiones las firmas de sus clientes y realizando extracciones de dinero y transferencias sin su consentimiento; por lo que resultó igualmente condenado por estafa agravada en concurso medial con falsedad documental, es un agente financiero de la entidad Banesto y la entidad es condenada como responsable civil subsidiaria...n el caso de autos, indican los hechos probados que el acusado, Casiano, que había suscrito un contrato de Agencia Financiera con la entidad Banesto, explotó en concepto de agente financiero la sucursal de esa entidad (hoy Banco Santander) en la localidad de Llombay, donde actuaba como director de dicha oficina rotulada con el logotipo, mobiliario y demás elementos (papel, cuño, libretas o tarjetas) característicos de Banesto; y en ese estado de cosas, con un único e idéntico propósito y con intención de beneficio, realizó una serie de cargos no autorizados de clientes de la sucursal de LLombay mediante adeudos en concepto de cheque bancario y que posteriormente eran ingresados en cuentas de las que era titular en toras entidades, imitando, para ello la firma de los clientes en los documentos de autorización tanto para la extracción de dinero como para la orden de emisión de los cheques bancarios con el membrete y sello de Banesto...

...La jurisprudencia de esta Sala, ha tendido a interpretar el art. 120.4 de forma expansiva, posibilitado a que estamos ante una cuestión de responsabilidad civil que consiente interpretaciones extensivas a diferencia de las materias de responsabilidad penal; por ende sólo cuando la conducta objeto de consideración presente rasgos de una abierta o radical heterogeneidad, es decir cuando el vínculo con el principal no existe o la conducta delictiva fuere absolutamente ajeno a las funciones desarrolladas para aquel, deja de operar a responsabilidad civil subsidiaria.

Así, en el concreto caso que contemplaba la sentencia 647/2021 , se declaró que no procedía la declaración de responsabilidad civil subsidiaria, porque el hecho delictivo, se cometió con posterioridad a que la condición de agente comercial fuera revocada; pero no es el caso de autos, donde la condición de agente financiero, con independía de las restricciones que en el ámbito interno entre la entidad bancaria y el acusado, se hubieren establecido, perduró varios meses más, tras la indebida disposición de fondos que el recurrente tenía depositados en Banesto, por parte del acusado; pues la extracción inconsentida mediante cheques contra su cuenta corriente, donde la firma del titular estaba falsificada se produce en diciembre y sólo por carta de 4 de mayo de 2011, se procede por parte del Banco a rescindir el contrato de agencia financiera) que vencía al final de septiembre."

Es suficiente, con ello, la argumentación de la sentencia en cuanto a que en el FD nº 6 señala que:

En primer término, los acusados a quienes se considera penalmente responsables del delito objeto de condena eran, el administrador único y el administrador de hecho de la entidad EDIFICACIONES PROFOVA, lo que convierte en indiscutible su relación con la misma, jurídica en un caso y de hecho en el otro caso.

De esa relación se deriva no solo una dependencia con relación a la persona jurídica, sino también que su actuación general contaba con esa anuencia requerida doctrinalmente.

De otro lado, es claro que el comportamiento que se ha calificado como delictivo está comprendido dentro del ejercicio normal o anormal de sus funciones, obviamente extralimitadas en la medida en que supusieron una ocultación de los fondos en efectivo de la entidad en perjuicio de sus acreedores.

Aunque formalmente la entidad pudiera no obtener ningún beneficio concreto de tales extracciones de fondos (cuyo destino no se ha justificado por los acusados), ya se ha dicho que la responsabilidad civil subsidiaria se admite jurisprudencialmente incluso "en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal".

Con ello, la atracción de la responsabilidad civil del art. 120 CP tiene perfecto acomodo en la vía del art. 120.4 CP en tanto en cuanto según la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos, dada la naturaleza jurídico-privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito -la dependencia- se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el segundo -la funcionalidad- se inserta la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007, de 9.2; y 51/2008, de 6.2). Aun más, como precisa la STS. 28 de mayo de 2014, es obvio que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales.

Lo relevante -señala la STS 260/2017- es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).

Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al "principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( Sentencias 525/2005, de 27.4; y 948/2005, de 19.7); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

La STS 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produce ningún beneficio en su principal, "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007, de 26-1)".

Bajo este escenario, podrá ocurrir que en la empresa se haya cometido un delito por un directivo o un empleado y que haya causado perjuicios a terceros, y que la empresa haya tenido implementado un programa de cumplimiento normativo, o compliance, pese a lo cual no le exonerará la existencia de esa responsabilidad civil subsidiaria por el delito cometido por el directivo o empleado aunque el programa sea eficaz. Y ello, no realmente anudando que habrá concurrido realmente una "culpa in vigilando", sino que existe una imputación objetiva por el resultado dañoso sin hacer relación con la culpa, ya que no es ésta la que determina la responsabilidad civil subsidiaria, sino el criterio de la imputación objetiva.

Si el programa es ineficaz la responsabilidad penal existirá y podrá atenuarse o ser eximida, dependiendo de la eficacia del programa. Pero aunque el programa sea eficaz, la responsabilidad civil siempre estará allí y deberá responder la empresa, o la compañía de seguros, si existe la póliza de responsabilidad civil debidamente cubierta ante estas eventualidades.

Con ello, vemos que la responsabilidad civil ex art. 120.4 CP opera, incluso, con programa de cumplimiento normativo, ya que éste exonera de la responsabilidad penal societaria, pero no de la responsabilidad civil subsidiaria societaria, que deviene ex art. 120.4 CP directamente.

En cualquier caso, no podemos aislar el concepto objetivo de la responsabilidad objetiva o por riesgo del art. 120.4 CP y la mínima existencia de una causa relacionada con el hecho que determina la responsabilidad del art. 120 CP. Pero no se trata de subjetivizar con la culpa el art. 120.4 CP, sino de relacionar el concepto objetivo de esta RCS con un grado mínimo de causa que operará asociado a la teoría del riesgo expuesta, porque siempre habrá una causalidad, aunque no vinculado a la culpa, sino a la imputación objetiva.

Con ello, la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120 CP es un tema de imputación, es una cuestión de objetivación de la responsabilidad, que no debe confundirse con la culpa.

Evidentemente que en la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 120. 3 y 4 CP existe una relación entre el hecho que se ha cometido que conlleva un daño y un perjuicio y la existencia de una causa entre la sociedad y el daño causado, pero esa causa está relacionada con el lugar donde se ha producido el daño que es en la propia entidad, no con la culpa de la entidad.

Sin embargo, no puede confundirse en esta cuestión la imputación con la culpa, porque en este caso no es la culpa el elemento determinante de la responsabilidad, sino la imputación objetiva. Por ello, en el ámbito de la responsabilidad civil subsidiaria en el derecho penal no puede confundirse la imputación objetiva con la culpa.

En cualquier caso, recordemos que en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 737/2018 de 5 Feb. 2019, Rec. 334/2018A se recuerda que "partir de la introducción de un sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas, esos Corporate Compliance, en la terminología anglosajona, pueden operar como causas exoneradoras de la responsabilidad penal de la persona jurídica; pero no pueden afectar en principio ni a las responsabilidades civiles; ni menos aún a la responsabilidad penal de las personas físicas responsables de delitos dolosos cometidos en el seno de una empresa". Con ello, estas se aplican ex art. 120.4 CP.

Por ello, constando en el factum que Tales hechos fueron ejecutados por el acusado Cecilio actuando en calidad de administrador único de la mercantil EDIFICACIONES PROFOVA, SL, en connivencia con el acusado Melchor, como administrador de hecho de la misma es correcta la derivación de responsabilidad civil subsidiaria ex art. 120.4 CP.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- 3.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art, 852 de la LECrim. , por infracción del art. 24, 1 y 2 de la CE, por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías, y por interdicción de la arbitrariedad, al haberse realizado la instrucción al margen de la defensa.

No se plantea qué tipo de indefensión material se ha producido en este caso, ya que se ha podido ejercer debidamente el derecho de defensa y proponer las pruebas que estima oportunas, por lo que, lejos de la alegada indefensión Formal, que solamente es la que se postula en los dos motivos no existe una trascendencia de la inadmisión o cuestiones afectantes a la indefensión material que es la que provocaría la vulneración de la tutela judicial efectiva, que, en este caso, en modo alguno se ha producido.

Pero en otro caso, como mantiene el Ministerio Fiscal, los recurrentes son los que formaban parte de la empresa declarada, responsable civil, subsidiaria y en todo caso la toma de conocimiento del procedimiento es auténtica y es de lo que deriva la propia responsabilidad civil de la mercantil ex artículo 120.4 del texto penal, por lo que existe perfecto conocimiento de lo actuado y además no existe desde la personación, ninguna restricción o merma de derechos para llevar a cabo las actuaciones procesales en el ejercicio del derecho de defensa del recurrente, circunstancia que en modo alguno se plantea por inexistente en el procedimiento judicial.

Por ello, el planteamiento de la indefensión es meramente formal que no material y no existe ninguna pérdida de derechos ni alegaciones que hayan visto limitado o restringida por la parte en el ejercicio de sus derechos en el procedimiento judicial.

La indefensión que se debe postular y plantear en estos casos no es meramente la correspondiente a un aspecto circunscrito a la forma, sino al aspecto material del contenido del ejercicio del derecho de defensa ahora plasmado en desarrollo en la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, en cuyo art 3.2 se contempla la referencia a la necesidad de que la parte en un proceso judicial no sufra indefensión, y ello lo relaciona con que el derecho de defensa "incluye también las facultades precisas para conocer y ponerse a las pretensiones que se formulen de contrario, para utilizar los medios de prueba pertinentes en apoyo de las propias y el acceso al proceso público con todas las garantías sin que en ningún caso puede producirse situación alguna de indefensión."

No existe vulneración alguna respecto a contenido del artículo 3.4 de la citada ley, en cuanto a la igualdad procesal de la parte en el proceso penal, ya que en modo alguno existe circunstancia, o razón de ser, que determine que se haya producido esa indefensión material en cuanto a la vulneración de la igualdad de la parte en el procedimiento judicial, ya que no existe ninguna merma de derecho alguno que invoque en ambos motivos en los que se suscita la presente queja, ya que una vez producido el acceso al proceso, ha tenido todos los derechos para poder defenderse y realizar los medios de proposición de prueba que ha estimado necesarios.

Sobre la indefensión material recuerda esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016 que la doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo, entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Es decir que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre; y STC 164/2005 de 20 de junio).

En modo alguno esto se ha producido en el presente caso.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO.- 4.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim. , y 851, 3 de la LECrim. , al entender infringido el art. 24, 1 y 2 de la CE por vulneración de un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

Nos remitimos a lo anteriormente expuesto.

El motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .