Sentencia Penal 938/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1958/2023 de 13 de noviembre del 2025

RECURSO BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA)

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 42/2023, de 31-1, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el BBVA, como responsable civil subsidiario, contra la sentencia dictada el 18-5- 2022, por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el P.A. 3766/2020, que condenó a dicha entidad, en base al art. 120.3 CP, a indemnizar al Instituto Nacional de la Seguridad Social en la cantidad de 139.620,92 €, habiendo consignado la encartada Encarna, la cuantía de 75.000 con fecha 27-4-2020, más los intereses legales del art. 576 LEC, se interpone por el BBVA el presente recurso de casación por cinco motivos:

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto de carácter sustantivo y otras normas jurídicas que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal. En concreto, por indebida aplicación del art. 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22-2-1996 (en adelante OMTSS) para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4-8; y correspondiente indebida inaplicación del art. 103 CE (en el que se regula el mandato de eficacia de las Administraciones Públicas) y del art. 106 del mismo Texto Constitucional (en el que se establece el esquema de responsabilidad de las Administraciones Públicas) y conjunto de normas concordantes.

Señala el recurrente, en el breve extracto del motivo, que la responsabilidad civil subsidiaria del Banco tiene como fundamento normativo una disposición reglamentaria, es decir, una norma de rango inferior a la ley (art. 17.5 O.M. citada) que es nula de pleno derecho por contradecir preceptos constitucionales y por contradecir otras normas de rango legal y carácter básico. Además esta aplicación se asienta en una interpretación de los correlativos deberes jurídicos de las Administraciones Públicas y de los administrados que resulta abiertamente inconstitucional.

Los Tribunales ordinarios (incluidos los pertenecientes al orden jurisdiccional penal) pueden inaplicar una norma infralegal que resulte contraria a la ley y, por supuesto, más aún, cuando esa aplicación resulte inconstitucional, sin necesidad, por tanto, de acudir a una cuestión de inconstitucionalidad ante el T.C., que está prevista solo para las normas de rango legal.

1.1.- Previamente debemos precisar que la cuestión ventilada se refiere a la eventual responsabilidad de un tercero. No se abordan aspectos penales, sino estrictamente civiles o administrativos, por más que se decidan en el proceso penal. En materia de responsabilidad civil no juegan determinados principios que tienen sentido exclusivamente en relación a lo que es pura responsabilidad penal. Ni la presunción de inocencia, ni el estándar "certeza más allá de toda duda razonable", ni la imposibilidad de condenar ex novo en vía de recurso rigen en este campo ( SSTS 726/2020, de 11-3-2021; 47/2022, de 20-1, entre otras).

1.2.- Centrándonos, por tanto, en el motivo, este discurre en torno al alcance del art. 17.5 de la Orden de 22-2-1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1391/95, de 4-8, precepto aquél que dice:

"Artículo 17. Pagos de pensiones y otras prestaciones económicas a través de entidades financieras.

1. Una vez elegida la entidad financiera o la agrupación o asociación de tales entidades pagadora de su prestación, los pensionistas y otros perceptores de prestaciones económicas periódicas podrán optar entre el cobro directo por ventanilla o el abono en cuenta. En este último caso, la cuenta o libreta abierta al efecto podrá adoptar, a elección de la entidad financiera, alguna de las modalidades siguientes:

a) Cuenta corriente o libreta de ahorro restringidas, de titularidad del perceptor y necesariamente individual, con la única finalidad del abono de la pensión y de disposición exclusiva por el titular.

b) Cuenta corriente o libreta de ahorro ordinarias, de titularidaddel perceptor, que podrá ser individual o conjunta, figurando el beneficiario o, en su caso, su representante legal como uno de sus titulares. En este supuesto, la entidad financiera deberá hacerse responsable de la devolución a la Tesorería General de la Seguridad Social de las mensualidades que pudieran abonarse correspondientes al mes o meses siguientes al de la fecha de extinción, por fallecimiento, del derecho a la prestación de que se trate, sin perjuicio del derecho de la entidad financiera a repetir el importe de las prestaciones devueltas a la Tesorería General de la Seguridad Social de quienes las hubieren percibido indebidamente. Todo ello se entiende sin perjuicio asimismo del derecho de la Seguridad Social a descontar el importe de las prestaciones indebidamente percibidas o a exigir su reintegro directamente de quienes las hubieren percibido indebidamente en los términos establecidos con carácter general, con los efectos procedentes respecto de la entidad financiera que las hubiere devuelto a la Tesorería General.

2. Ordenado el pago, la disponibilidad de los abonos por pensiones u otras prestaciones periódicas en las cuentas corrientes o libretas de ahorro indicadas será total desde el primer día hábil del mes en que se realiza el pago.

3. Los abonos en dichas cuentas en ningún caso generarán gasto alguno para el perceptor de las prestaciones ni por la aplicación de fechas de valor ocasionarán intereses negativos en la cuenta corriente o libreta de ahorro en que se abone la pensión.

4. La entidad financiera pagadora no está obligada a remitir avisos o informes específicos de estos abonos, distintos de los fijados en las condiciones generales o particulares que para los contratos de cuenta a la vista tengan establecidos.

5. Las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia."

1.3.- El debate se plantea en torno a este último apartado, sosteniendo el recurrente que es contrario a la ley y no aplicarse por ser nulo de pleno derecho por contradecir preceptos constitucionales y otras normas de rango legal y carácter básico.

Para fundamentar tal planteamiento infiere las normas que considera contrarias a dicho precepto, en concreto, se opondría al principio de eficacia del art. 103 CE, al de "servicialidad" recogido en el art. 3 Ley 40/2015, de 1-10, de Régimen Jurídico del Sector Público, y además, vulnerarían lo dispuesto en los arts. 28, 47.2 y 53 de la Ley 39/2015, reguladora del Procedimiento Administrativo Común, destacando dos consideraciones relativas al INSS "pero que (al parecer) por pasividad, desidia, ineficacia o directamente por no asumir los costes y esfuerzos que comportaría su ordenación y "cruce" opta por el camino más sencillo y barato: que sean las entidades financieras las que le hagan el trabajo". "La Administración no puede exigir al Banco, que es un administrado, que se ocupe de comprobar la pervivencia del pensionista, como formalmente exige el art. 17.5 de la citada O.M.".

1.4.- Esta Sala casacional llega a conclusiones similares, conforme el documentado y detallado informe del Ministerio Fiscal, que parte de que, articulado el motivo por la vía del art. 849.1 LECrim, hubiera ayudado a clarificar el planteamiento la referencia a precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter tal como exige el precepto.

No se señala en el enunciado, tampoco en el desarrollo hay referencia alguna a precepto de esa condición. Dados los términos de la sentencia, hemos de suponer que el precepto penal que se habría aplicado indebidamente sería el artículo 120 del Código Penal, suposición que se confirma con el análisis del resto de motivos y que vienen a situarlo en el ámbito de la responsabilidad civil.

- Situada la cuestión en el ámbito de la responsabilidad civil, adelantábamos que la impugnación surge de una perspectiva distinta a la que se propone. Para la recurrente, su responsabilidad deriva de una imposición unilateral, de una "exigencia" por parte de la administración; en el entendimiento que aquí se defiende, la responsabilidad surge de la idea de "colaboración" a que se refiere la sentencia, premisa de la que resultan las siguientes consideraciones:

La norma cuestionada forma parte de la Orden de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del reglamento General de Gestión Financiera de la Seguridad Social, aprobado por el real Decreto 1391/1995, de 5 de agosto, texto en el que se incluyen otras que ayudan a entender el sistema, a destacar:

- El artículo 2, se titula "obligaciones de las entidades financieras y demás colaboradoras en la gestión recaudatoria de cuotas y conceptos de recaudación conjunta", título que, al igual que su contenido, precisa que se trata de entidades "colaboradoras", y el artículo 17, es el aquí directamente cuestionado.

- La Sección 5º de dicha norma se refiere al "Registro de Colaboradores de la Tesorería de la Seguridad Social", la sección se conforma por un único artículo, el 32, que expresamente se refiere al cuestionado artículo 17.

- El Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones en la página dedicada a las entidades financieras colaboradoras, presenta el archivo del siguiente modo:

"El punto 1 del artículo 27 del Real Decreto 696/2018, de 29 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social determina:

Las entidades financieras y sus agrupaciones o asociaciones, debidamente registradas en el Banco de España, podrán colaborar en la gestión recaudatoria de los recursos de derecho público de la Seguridad Social y en el cobro de sus recursos de derecho privado, así como en el pago de las obligaciones del sistema de la Seguridad Social, una vez que sean autorizadas para ello por el Secretario de Estado de la Seguridad Social conforme a lo establecido en este artículo y en los artículos 3 y 4 del Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social, así como en sus respectivas normas de desarrollo."

Se advierte que la Orden cuestionada se refiere al Real Decreto 1391/1995, de 5 de agosto, mientras que en el apartado ultimo transcrito la referencia es al Reglamento de 2018. De la comprobación en el BOE resulta que el Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, aparece como "norma derogada". En todo caso, de su articulado destacamos:

"Artículo 3. Ingreso de las cuotas de la Seguridad Social y otras de recaudación conjunta.

1. Los ingresos de las cuotas de la Seguridad Social, así como de las demás cuotas de recaudación conjunta con aquéllas y, en su caso, de los recargos e intereses sobre unas y otras, se realizarán por los obligados al pago, a su elección, en cualquiera de las oficinas de las entidades financieras, agrupaciones o asociaciones de las mismas, autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para actuar como colaboradores de la gestión recaudatoria de la Seguridad Social.

2. Las autorizaciones, habilitaciones y conciertos para sercolaboradores de la gestión recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social, así como el cese en dicha condición, serán objeto de publicidad mediante su inclusión en el Registro a que se refiere el artículo 19 de este Reglamento.

Artículo 18. Procedimiento de relación.

La Tesorería General de la Seguridad Social y las entidades financieras colaboradoras acordarán los procedimientos y mecanismos necesarios para el conocimiento y control de sus operaciones recíprocas, derivadas de los ingresos de los recursos financieros del sistema de la Seguridad Social y de las transferencias de fondos efectuadas, así como del pago de las prestaciones y de las demás obligaciones del sistema."

El citado reglamento queda derogado por la Disposición derogatoria única del Real Decreto 696/2018, de 29 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social, que en la presentación o exposición de motivos, explica que:

"la colaboración en la gestión de los ingresos y los pagos del sistema de la Seguridad Social por parte de las entidades financieras, y de sus agrupaciones o asociaciones, se regula de forma más amplia que en el reglamento anterior."

El nuevo texto dedica su Capitulo V a la "Relación de las entidades financieras, Registro de Colaboradores y protección de datos". Se insiste en que "las entidades financieras y sus agrupaciones o asociaciones, debidamente registradas en el Banco de España, podrán colaborar ..." Añadiendo el apartado 2º del articulo 27 lo que es obvio:

"2. Las entidades, agrupaciones y asociaciones a que se refiere el apartado anterior que soliciten autorización para actuar como colaboradoras aportarán junto con su solicitud una declaración expresa de estar en disposición de prestar la colaboración en las condiciones establecidas por la normativa vigente, así como una relación de todas sus oficinas, su domicilio y su clave bancaria.

[...]

4. La autorización concedida para colaborar en la gestión recaudatoria y en la de pagos podrá ser restringida, suspendida o revocada por el Secretario de Estado de la Seguridad Social, además de por las circunstancias señaladas en el artículo 4.2 del Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social y en el artículo 8.2 de este reglamento, cuando las entidades financieras o sus agrupaciones o asociaciones incumplan las normas reguladoras de la gestión de pagos de la Seguridad Social y, en particular, en caso de darse alguna de las siguientes circunstancias:

a) Incumplimiento de la obligación, como colaboradoras, de proporcionar datos relativos a los cobros y pagos realizados a través suyo en el tiempo y forma que determine la Tesorería General de la Seguridad Social, utilizando los medios técnicos por ella establecidos."

1.5.- De lo expuesto resulta, que antes y ahora, la actuación del BBVA en este ámbito lo fue como entidad colaboradora y así lo entendió la sentencia. Actuación que tiene como presupuesto su libre y voluntaria decisión de participar en el sistema, de incluirse en el registro, de asumir obligaciones, del mismo modo que, como es de suponer, y así lo apuntan las sentencias de la A.P. y del TSJ, obtendrá los beneficios que deriven de su colaboración.

En este sentido la sentencia de instancia recuerda "no siendo intrascendente, por otra parte, que la condición de entidad financiera pagadora, lo es con carácter voluntario por haberse adherido a ello". Y la sentencia recurrida "las obligaciones que deben ser lógicamente conocidas y aceptadas por las entidades bancarias, pues en esa actuación colaboradora obtiene su lucro y pueden recabar el auxilio de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social para que ésta requiera a los titulares que acrediten la pervivencia".

SEGUNDO.- El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto de carácter sustantivo y otras normas jurídicas que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, en concreto, por indebida aplicación del art. 17.5 de la OMTSS, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4-8, y correspondiente indebida inaplicación de la legislación básica por la que se rige la Administración Pública, en concreto de los artículos 28, 53.1.d) y 47.2 de la Ley 39/2015, reguladora del Procedimiento Administrativo Común; y de los arts. 3.1.a) y h) de la Ley 40/2015, de 1-10, de Régimen Jurídico del Sector Público, que tiene también el rango de ley básica de la Administración Pública.

El recurrente da por reproducidos los apartados y aspectos del motivo anterior relativos a la nulidad de pleno derecho, la ilegalidad, del art. 17.5 OMTSS, en tanto es contraria a las leyes básicas de la Administración Pública, sin necesidad de acudir a su inconstitucionalidad, conforme al art. 6 LOPJ, dado que el citado precepto es contrario a la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común, y a la Ley 40/2015, de 1-10, de Régimen Jurídico del Sector Público, en los términos ya expuestos, que damos por reproducido.

Nada nuevo se alega a lo ya expuesto en el motivo primero, por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria.

TERCERO.- El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto de carácter sustantivo y otras normas jurídicas que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, en concreto, por indebida aplicación del art. 120.3 CP, al no ser imputable objetivamente el perjuicio a BBVA.

3.1.- Señala el recurrente, reiterando lo expuesto en el motivo primero, que el art. 17.5 OMTSS "es una imposición de la Administración, desde su posición de superioridad" sosteniendo que "los bancos para poder competir se ven obligados a pasar por las obligaciones ilegales y abusivas que impone el citado art. 17 OMTSS". Así, la sentencia recurrida (F.D. 4) y en relación a la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.3 CP, con cita de la STS 15-3-2017, que todavía refleja la antigua jurisprudencia, es decir, la que se basa en la conexión causal y no tiene en cuenta la teoría de la imputación objetiva, a partir de la STS 110/2019, de 5-3, cuyo fundamento no es objetivo, en el sentido de que se pueda prescindir de factores vinculados con la culpa, dado que la ley penal establece en el art. 120.3 CP un criterio de imputación que descansa en la creación de un riesgo concreto como consecuencia de la infracción de reglamentos. Es decir, la atribución de la responsabilidad civil debe realizarse utilizando criterios de imputación objetiva del resultado. La infracción de la norma debe crear un riesgo jurídicamente desaprobado que propicie la comisión del delito y debe atenderse al fin de protección de la norma incumplida para analizar si tiene o no conexión con el resultado producido por el delito.

Y concluye que en el supuesto enjuiciado: "el resultado producido es la materialización del peligro creado por la Seguridad Social al no comprobar la pervivencia del jubilado y hacer una transferencia sin soporte ni justificación alguna de los caudales públicos. Por tanto, el resultado, es decir el perjuicio patrimonial de modo que el dinero acabara en manos de la condenada, se debe imputar objetivamente a la Seguridad Social y no a BBVA. En consecuencia no cabe la declaración de BBVA como responsable civil subsidiario."

3.2.- Articulado el motivo por la vía del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 104/2024, de 1-2; 290/2024, de 3-4; 701/2024, de 3-7; 250/2025, de 20-3), en el sentido de que se ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.3.- Previamente, debemos advertir -tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- que en el presente procedimiento se han juzgado hechos, relativamente frecuentes, que cuentan con numerosas sentencias de la llamada jurisprudencia menor (TSJ y Audiencias Provinciales), en las que se analizan las cuestiones planteadas en el presente recurso: entidades financieras colaboradoras, art. 17 de la Orden Ministerial y el art. 120.3 CP, en relación a delitos de estafa o fraudes a la Seguridad Social del art. 307 ter CP y la posible responsabilidad civil subsidiaria de las entidades bancarias.

En este sentido, además de la sentencia de 5-10-2020 de la misma Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid, que se transcribe en la sentencia recurrida, se citan por el Ministerio Fiscal las sentencias 5-3-2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª; s. 22-5-2017, Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª; s. 18-6-2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1ª; s. 6-3-2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª; s. 25-6-2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª; s. 23-12-2019, Audiencia Provincial de León, Sección 1ª; s. 10-7-2020, Audiencia Provincial de Málaga; ss. Audiencia Provincial de Madrid 1-4-2020 y 10-2-2021.

Sentencias las referidas que citan con frecuencia la STS 42/2015, de 28-1, que en un caso similar al que nos ocupa mantuvo la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Bankia -si bien debe señalarse que esta entidad no recurrió en casación tal pronunciamiento condenatorio, dado que el recurso se interpuso por el autor material del delito del art. 307 ter, cuestionando solo su responsabilidad penal-.

- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

3.4.- En efecto, en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120 CP, hemos dicho en SSTS 357/2013, de 29-4; 60/2024, de 11-2; 413/2015, de 30-6; 222/2018, de 10-5, que el art. 120 CP distingue entre el apartado cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la "culpa in vigilando", "culpa in eligendo", o la "culpa in operando", que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad ("cuius commoda eius incommoda"), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal, que dispone: "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito; b) que tal delito haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10, 1546/2005 de 29.12, 204/2006 de 24.2, 229/2997 de 22.3).

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del "hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiciación y razonabilidad en la originación del daño.

La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP. parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito generador de un daño, ya sea a título de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP. ). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales "en defecto de los que lo sean criminalmente". La expresión "personas naturales o jurídicas" es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad pública o privada habrá de tener cabida en ella.

El art. 120 CP. proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido "no se hubiera producido sin dicha infracción". Más debemos reparar que el binomio infracción-daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21.10, 768/2009).

La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS. 140/2004 de 9.2, 51/2008 de 6.2), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11, las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C.) , que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C.) .

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

En definitiva en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un "ponderado objetivismo" y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria.

Es cierto que la más moderna jurisprudencia sobre el art. 120.3 CP -insiste el recurrente-, exige la aplicación de la teoría de la imputación objetiva para la determinación de si existe conexión entre la conducta del posible responsable civil subsidiario y el resultado lesivo, y que implica la creación de un riesgo como consecuencia de la infracción de reglamentos ( STS 110/2019, de 5-3) que "se identifique un incumplimiento de normas de rango reglamentario por parte de algún empresario o de algún empleado suyo, sin el cual el hecho punible no se hubiera producido" ( STS 47/2022, de 20-1).

3.5.- Pero en contra de lo sustentado en el motivo, la sentencia recurrida sí se pronuncia sobre la aplicación de la teoría de la imputación objetiva en el fundamento de derecho cuarto, apartado II, razonando que: "las quejas del recurrente son de obligado rechazo, pues aun admitiendo que el fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria en liza no es objetivo y no puede prescindir de factores vinculados con la culpa -así lo manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019- y debe acudirse a criterios de imputación objetiva del resultado -vid. asimismo la sentencia del alto tribunal de fecha 20 de enero de 2022, que termina desestimando el recurso deducido por el Instituto Nacional de la Salud si bien en función del cauce casacional elegido, ex artículo 849.1º de la ley procesal, y relato del factum-, resulta que en el supuesto de méritos la entidad bancaria mediante su dejadez generó el riesgo jurídicamente desaprobado, al no comprobar la pervivencia del jubilado perceptor, infringiendo así el artículo 17.5 de la Orden Ministerial tan citada, precepto a cuya legalidad y constitucionalidad ya nos hemos referido. De ahí que le sea imputable el resultado dañino, y esto al margen de la concepción que el responsable tenga sobre la actuación de la Administración Pública, que conforme a sus competencias reglamentarias dictó la susodicha orden, asignando a las entidades financieras la obligación de coadyuvar en la evitación del fraude, sin perjuicio, claro está, de la genérica posición de garante respecto a los recursos públicos que soporta la Administración Pública.", para concluir que: "hubo un engaño bastante y relevante por parte del recurrente, que fue el determinante del desplazamiento patrimonial, con independencia de que los controles por parte del INSS hubieran fallado, especialmente por el comportamiento negligente de la entidad bancaria a través de la que se efectuaron los pagos. Precisamente, la negligencia de ésta en el cumplimiento de la obligación de control de la pervivencia de la titular de la pensión, obligación que le incumbe en atención a lo dispuesto en el 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, es la que ha determinado su condena como responsable civil subsidiaria"."

3.6.- Razonamiento que debe asumirse en esta sede casacional. En el presente supuesto, el riesgo se ha superado para traducirse en un resultado. El artículo 17.5, el reglamento establece un deber jurídico, una obligación que por serlo conlleva responsabilidades, una carga positiva. La carga u obligación de la entidad bancaria consiste en asegurarse de la pervivencia. Sin perjuicio de que la TGSS, en cuanto entidad pagadora y gestora de fondos públicos debiera tener y/o establecer mecanismos para evitar abonos indebidos, lo cierto es que la obligación de la entidad bancaria existe y subsiste, siendo su incumplimiento base suficiente generar responsabilidad por el incumplimiento de tal obligación reglamentaria. De no haberse incumplido la obligación o, en positivo, de haber funcionado correctamente el mecanismo de control reglamentariamente establecido se hubiera advertido el fallecimiento y no se hubiesen hecho los pagos indebidos.

Concurren, por ello, los requisitos exigidos por la jurisprudencia. Se ha cometido un delito de fraude a la Seguridad Social del art. 307 ter. 1 y 2 CP por parte de la condenada penalmente que recibió las prestaciones indebidas porque los empleados de la entidad bancaria incumplieron una obligación regulada por una norma reglamentaria.

CUARTO.- El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de precepto de carácter sustantivo y otras normas jurídicas que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, en concreto, por indebida aplicación del artículo 120.3 CP e indebida inaplicación del art. 55.3 de la Ley General de la Seguridad Social, al estar prescrita la responsabilidad pecuniaria (mal llamada civil porque es de naturaleza administrativa) en lo que a BBVA se refiere.

4.1.- Argumenta que cuando las acusaciones solicitan por primera vez que se impute a BBVA como posible responsable civil subsidiario, habían transcurrido más de cuatro años desde la comisión de los hechos y cuando se notifica a BBVA esta condición habían transcurrido más de cinco años. Como la responsabilidad pecuniaria (administrativa, aunque por el uso se la denomina civil) se extingue a los 4 años, está prescrita en lo que al BBVA se refiere.

Insiste en que el art. 55 LGSS titulado "Reintegro de prestaciones indebidas" en sus apartados 3 y 4, dice: 3. Obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora. 4. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda".

La sentencia recurrida argumenta que no se ha producido la prescripción porque estamos ante una responsabilidad civil y a tal efecto recurre a la regulación del Código Civil con el consiguiente apoyo jurisprudencial, pero este acervo argumental no es aplicable al caso que nos ocupa, porque la responsabilidad es administrativa y no civil. Considera, en este sentido, que cuando el daño se haya producido en el seno de una relación administrativa, su reparación ex art. 109 CP se regirá por el derecho administrativo y cuando se produzca en el seno de una relación civil, entre particulares, será de naturaleza civil y su prescripción se regirá por su correspondiente regulación.

La reclamación que nos ocupa entiende que es de naturaleza administrativa, de la relación entre la Administración Pública y los administrados, por virtud del art. 55.3 LGSS, que establece una regulación específica en la materia que nos ocupa e impone el plazo prescriptivo de 4 años.

4.2.- En el caso analizado concluye que como la condición de posible responsable civil subsidiario del BBVA se produce mediante auto de 30-7-2020, notificado ese mismo día y el último cobro indebido de la condenada penalmente se llevó a cabo en junio de 2015, han transcurrido más de cinco años -y obviamente más de cuatro años- por lo que la posible responsabilidad civil (administrativa) subsidiaria de BBVA está prescrita.

Y es más, incluso los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y del Abogado de la Seguridad Social en los que por primera vez se solicita la imputación de BBVA, son de diciembre de 2019, es decir, más de cuatro años después del último cobro indebido y de los que el Banco no tuvo conocimiento hasta julio de 2020. En definitiva, la posible responsabilidad civil subsidiaria de BBVA -que en realidad es administrativa- estaría prescrita.

4.3.- El desarrollo del motivo hace necesario recordar -tal como hemos dicho en STS 467/2018, de 15-10-, que es cierto que existe jurisprudencia de esta Sala tendente a equiparar el plazo de prescripción de la acción civil -sea directa o subsidiaria- con el del delito -vid STS 749/2017, de 21-11- pero con independencia de las críticas doctrinales a tal asimilación por carecer de una base legal sólida, a diferencia de otros ordenamientos que contienen previsiones en este sentido ( arts. 10.1 del Código Procesal Penal francés; art. 493.3 Código civil portugués, o art. 2947.3 Código Civil italiano) y de que no debe haber inconveniente en que esté prescrito el delito y perviva la acción civil (sucedía con frecuencia en materia de faltas y ahora puede pasar en ocasiones con los delitos leves) o la situación contraria, es decir que la acción civil haya prescrito y la perseguibilidad del delito esté viva (v.gr. por tratarse de una acción de plazo prescriptivo más breve, como sucede con el delito de defraudación tributaria: cuatro años y cinco años; de que la forma de interrupción de una y otra acción (civil y penal) no coinciden: habrá actos que interrumpan la prescripción de la acción civil y no la del delito; y de que, como ha destacado un prestigioso monografista de esta materia, eso llevaría a la peregrina idea de que cuando más grave sea el delito más largo es el plazo de prescripción de la acción civil.

Es significativa la STS 309/2022, de 29-3, que precisa que ni toda responsabilidad civil nacida de un delito se ejercita en el proceso penal (responsabilidad contable, supuestos de rebeldía o de reserva por el perjudicado, denegación de un suplicatorio, o fallecimiento del acusado); ni -y esto es lo relevante en este caso- todas las acciones civiles que pueden ejercitarse en el proceso penal constituyen responsabilidad civil ex delicto (art. 1093 CCiv) . El distinto marco procesal en que puedan ejercitarse unas y otras no varía ni su naturaleza ni su régimen sustantivo, aunque pueda incidir indirectamente en algunas cuestiones.

La responsabilidad civil nacida de delito, aunque se reclame en un proceso civil (v. gr., porque el perjudicado se la reservó), no pierde su específico régimen, de lo que se derivan algunas consecuencias (v.gr., plazo de prescripción). En principio, las acciones son lo que son, con independencia del escenario procesal en el que se hagan valer.

En el plano sustantivo la responsabilidad civil ex delicto, pese a la identidad de naturaleza con la responsabilidad civil extracontractual ( art. 1902 CC) o, en ocasiones, incluso contractual (delitos de apropiación indebida, v.gr.), mantiene en nuestro ordenamiento una especificidad de régimen en algunas singulares cuestiones que persiste por más que haya sido objeto de aceradas críticas doctrinales. Prescripción y régimen de solidaridad o subsidiariedad cuando concurren varios responsables son las más significativas.

En un plano procesal el ejercicio de la acción civil en el proceso penal repercute en aquélla modulándola, aunque teóricamente la acción es la misma se ejercite en esta vía o se ejercite separadamente. La pretensión civil activada en el proceso penal sigue siendo una acción civil, que se rige por el principio dispositivo (solo es apreciable si es invocada, a diferencia de la prescripción penal decretable de oficio); y el de rogación (que no acusatorio: STS 341/2020, de 22 de junio); que cuenta con un régimen probatorio ordinario (el estándar de lo más probable y no la certeza más allá de toda duda razonable necesaria para la prosperabilidad de una acción penal: vid, entre muchas, SSTS 341/2020, de 22 de junio, 302/2017, de 27 de abril, 639/2017, de 28 de septiembre, 209/2020, de 21 de mayo, 675/2019, de 21 de enero de 2020, 334/2020, de 19 de junio o SSTEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega, § 40 y de 24 de septiembre de 2013, asunto Sardón Alvira contra España ).Por eso en ese estricto ámbito civil es admisible, también en un proceso penal, un empeoramiento de la situación de la parte pasiva por razones fácticas a través de un recurso devolutivo ( STS 726/2020, de 11 de marzo de 2021).

Al igual que cabe responsabilidad civil ex delicto, con su régimen sustantivo singular (art. 1092 CCiv) , ejercitada al margen del proceso penal, existen obligaciones civiles (o de otros órdenes extrapenales, vgr., tributarias) que, no constituyendo responsabilidad civil nacida de delito, pueden reclamarse en el proceso penal por expresa previsión legal basada en razones de política criminal (evitar el peregrinaje de jurisdicciones).

En principio solo son susceptibles de resolverse en el proceso penal aquellos efectos civiles que son consecuencia directa del delito, (no aquellos otros que, pudiendo estar vinculados a la infracción penal, no traen causa de ella); y que, además, pueden integrarse en alguno de los contenidos definidos en el art. 110 CP. En el proceso penal no son ejercitables reclamaciones patrimoniales basadas en legislación extrapenal, salvo que exista una atribución específica. Así se infiere del art. 615 LECrim, pieza legal clave para entender la posición jurisprudencial: en el proceso penal solo cabe decidir la responsabilidad civil de terceros cuando el título de reclamación tome como base la regulación del Código Penal: " Cuando en la instrucción del sumario aparezca indicada la existencia de responsabilidad civil de un tercero con arreglo a los artículos respectivos del Código Penal. ..". Por eso, v.gr., la responsabilidad patrimonial del Estado construida con arreglo a las normas administrativas no se puede reclamar en un proceso penal (vid SSTS de 12 de mayo de 1999 y 1164/2001, de 18 de junio). Tampoco, en rigor, los salarios derivados de un contrato de trabajo que pudiera revestir caracteres delictivos ( STS 639/2017, de 28 de septiembre).

4.4.- Existen por ello, dos plazos de prescripción: el administrativo del art. 55 LGSS, 4 años, para que la Seguridad Social pueda exigir administrativamente las prestaciones indebidamente percibidas del perceptor y por el art. 17.2 de la Orden de 22-2-1996 exigir a las entidades financieras pagadoras el reintegro indebido en los 4 años anteriores al cese del cobro indebido, basado en que tienen la obligación de controlar la vivencia de los perceptores (caso de pensionista fallecido y que siguen cobrando sus familiares).

Y el segundo plazo que será la responsabilidad civil derivada del delito, cuya prescripción va unida a la prescripción del delito del que deriva, de forma que solo prescribirá dicha responsabilidad si prescribe el delito, la no prescripción del delito impide la prescripción de la responsabilidad civil, con independencia de cuando haya sido llamada al juicio penal.

En este sentido la sentencia de esta Sala Segunda nº 151/2023, de 3-3, en un caso de sucesivas transferencias realizadas por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social a una determinada cuenta abierta en una entidad bancaria por pago de pensiones de persona fallecida, cuya muerte se había ocultado y en el que la recurrente consideraba que habiendo cumplido con la obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidas en los últimos cuatro años, no debería estar obligada a más, en atención a ese plazo de prescripción -situación similar a la presente, dado que en los hechos probados se recoge que la entidad BBVA devolvió las cantidades correspondientes a los últimos cuatro años (periodo julio 2012 a junio 2016)-, argumento que no comparte dado "que nos encontramos en la determinación de la cuantía a que asciende el elemento patrimonial defraudado en un delito de estafa común -en el caso que nos ocupa delito de fraude prestaciones Seguridad Social, art. 307 ter 1 y 2 CP, coincidente, en el caso, con el montante en que se concreta la responsabilidad civil que no varía porque la perjudicada sea la TGSS, fundamental a los efectos de la relevancia penal y que por tanto al ser una consecuencia del delito y no presupuesto, como cabría en el caso de fraude tributario, queda sujeta al régimen propio de la responsabilidad ex delicto".

Decíamos igualmente "que aquí no estamos ante una responsabilidad ex lege, sino a una responsabilidad derivada del delito, es decir, dirigida a reparar el daño causado, no se trata del plazo para devolver cantidades indebidamente percibidas, sino de restituir lo que ha sido objeto de un ilícito de estafa" (en este caso fraude Seguridad Social).

Esta Sala, en la sentencia del Pleno 364/2021, de 29-4, ha abordado cuestión semejante en relación con el delito de impago de prestaciones del art. 227 CP, en cuanto que la deuda, al igual que en el caso de la tributaria, es la base, por lo tanto, presupuesto que precede al delito y no, en cambio, consecuencia del mismo.

Diferenciábamos en dicha sentencia la responsabilidad civil dimanante del delito, con la de otro origen, aunque el legislador haya concebido que esta segunda se exija en el proceso penal, y decíamos que la obligación que deriva del impago de pensiones, aunque puede reclamarse en el proceso penal, es una obligación legal, que se generó con anterioridad, con lo cual no ha de regir para ella los plazos de prescripción relativos a la responsabilidad civil ex delicto, sino el que sea propio de la obligación, que jugará cualquiera que sea el proceso en que se ventile. Decía así la sentencia:

"En el reverso, se presentan casos de obligaciones civiles (o de otro orden) no nacidas directamente de delito que, sin embargo, por declaración legal expresa o por virtud de una interpretación jurisprudencial sí cabe ejercitar en el proceso penal.

Un ejemplo son los resarcimientos debidos a daños no típicos, pero causados a raíz de un delito de riesgo ( STS Pleno 390/2017, de 30 de mayo). Se pueden reclamar en el proceso penal, pero su régimen sustantivo será el que deriva del Código Civil. Su plazo de prescripción será el previsto en la legislación correspondiente y no el de cinco años (art. 1964 CCivil) .

Otro caso, puesto de relieve por la jurisprudencia en estos últimos años es la deuda tributaria en los delitos de los arts. 305 y ss. Se ha venido a entender que, aunque no sea una obligación pecuniaria nacida de delito (la deuda es previa) y no se rija por el Código Penal (sino por la normativa tributaria), ha podido exigirse en el proceso penal por expresa voluntad del legislador ( STS 277/2018, de 8 de junio y de 704/2018, de 15 de enero de 2019) .

El art. 193 CP enriquece ese listado, que podría ampliarse con algún otro caso.

En esta categoría hay que situar las pensiones no satisfechas en el delito del art. 227 CP".

4.5.- A la luz de la anterior doctrina, queda descartada esa prescripción de cuatro años, que pone su acento en los aspectos tributarios, cuando no es eso lo que ha sido objeto del proceso, sino que la Seguridad Social ha sido engañada a raíz de un ardid característico de un delito de estafa -o de fraude a la Seguridad Social, art. 307 ter- que ha generado unos perjuicios, que han de ser resarcidos, en igualdad de condiciones y circunstancias que si fuera otra la víctima, lo que deriva la cuestión a la determinación del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad procedente de este delito.

La doctrina de esta Sala al abordar esta cuestión no siempre ha adoptado la misma posición, que ha dependido de la consideración que se ha dado a la acción civil en relación con la acción penal, ya se la considerase como algo accesorio a ésta, o bien que cada una gozara de autonomía propia.

Del primer caso tenemos muestra en la STS 121/2021, de 11 de febrero de 2021, muy próxima en el tiempo, por lo tanto, a la anterior del Pleno, en que decíamos:

"En la sentencia de esta Sala 414/2016, de 17 de mayo, recordábamos como el Tribunal Constitucional ( STC 17/2008, de 31 de enero, con citas de la 367/1993, de 13 de diciembre, FJ 3; 135/2001, de 18 de junio, FJ 7; y 15/2002, de 28 de enero, FJ 4) reitera que en nuestro ordenamiento jurídico el proceso penal no queda limitado al ejercicio y conocimiento de la acción penal; por el contrario, en el proceso penal puede ejercitarse y decidirse también la acción civil dirigida a satisfacer la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito que es constitutivo de delito o falta. Además, el legislador, por razones de economía o de oportunidad, considera que el ejercicio de la acción penal lleva aparejado el ejercicio de la acción civil, de forma que salvo que el perjudicado por el hecho delictivo haya renunciado a la acción civil o se haya reservado expresamente esta acción para ejercitarla después de terminado el proceso penal en el correspondiente juicio civil ( art. 112 LECrim) , la sentencia que ponga fin al proceso penal, en el caso de que sea condenatoria (y excepcionalmente, cuando sea absolutoria en los supuestos del art. 118 CP) deberá pronunciarse también sobre la responsabilidad civil ex delicto. A este fin, el Ministerio Fiscal está obligado, haya o no acusador particular, a ejercer la acción civil, salvo que el perjudicado haya renunciado o se haya reservado las acciones civiles ( art. 108 LECrim) . De este modo, el legislador ha querido que la sentencia penal decida definitivamente toda las consecuencias penales y civiles derivadas del hecho delictivo, salvo el supuesto de renuncia o de reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado, pues no existiendo esta renuncia o reserva de acciones el Ministerio Fiscal ostenta una legitimación extraordinaria o por sustitución para ejercer, en nombre de los perjudicados, las acciones civiles que puedan corresponderles, por lo que, ejercitadas estas acciones por el Fiscal, el perjudicado no podrá ya volver a ejercitarlas en un posterior proceso civil, salvo que se trate de cuestiones civiles no discutidas en la previa sentencia penal.

Consecuencia de esta acumulación accesoria de la acción civil a la acción penal es que mientras no prescriba el delito, no prescribe la acción civil dimanante del mismo ( STS 639/2017, de 28 de septiembre); y lógica y consecuentemente la querella (regulada en los arts. 270 y ss LECrim) , claro que interrumpe la prescripción, basta leer los arts. 1969 y 1973 CC a la luz del 132.2 CP".

La razón de ello encontraría explicación en considerar la acción civil como nacida del delito y, por lo tanto, una derivación de la penal, que quedaría condicionada por el delito del que surge, y que tendría apoyo en artículos como el 100 LECrim. , cuando dice que "de todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible", o en el 1092 C.Civil, que establece que "las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código penal".

4.6.- Sin embargo, ha ido ganando terreno la idea de que, en la medida que, de donde surge esa responsabilidad, no es de un delito, sino del hecho ilícito que lo soporta, cada responsabilidad ha de quedar sujeta a sus propias reglas, como entendieron las sentencias de instancia y apelación, que consideran cada rama del derecho autónoma, y así lo asienta la Sentencia del Pleno, de la que, sin perjuicio de su remisión a ella, escogemos alguno de sus pasajes. En uno de ellos dice:

"Ha de rechazarse la tesis que propugna equiparar el plazo de prescripción de la acción civil con el del delito. Encontramos ecos de ella no solo en alguna vieja jurisprudencia ( SSTS Sala 2ª de 25 de abril de 1956, 18 de junio de 1968, 28 de septiembre de 1971, 29 de marzo de 1976 o 9 de febrero de 1998), sino también en algunas más cercanas en el tiempo. ( STS 749/2017, de 21 de noviembre, con cita de otras, ó 121/2021, de 9 de febrero, aunque no se trata en absoluto de la ratio decidendi, sino un marginal obiter dictum). Esa asimilación está descartada en la mayoritaria jurisprudencia actual (vid SSTS 507/2020, de 14 de octubre o 467/2018, de 15 de octubre)".

Más adelante continúa:

"Prescripción civil y prescripción penal son instituciones distintas y disciplinadas por regímenes diferenciados (significativo es por ej., que la prescripción civil solo es apreciable a instancia de parte, y la penal puede y debe decretarse de oficio) aunque tengan en último término una raíz común.

Desde ese planteamiento la responsabilidad civil dimanante de delito (fuese cual fuese el delito y su plazo prescriptivo) prescribía a los quince años hasta la ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que modificó el art. 1964 CCiv reduciendo a cinco años ese plazo".

En otros pasajes se dan las razones por las cuales se considera que ha de ser apreciado como plazo de prescripción relativo a la responsabilidad civil el general de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado uno especial, de 5 años, del art. 1964 C. Civil, y no el específico de un año, del art. 1968, en relación con el 1092, para la prescripción de la responsabilidad civil nacida de culpa extracontractual.

4.7.- Trasladadas las anteriores consideraciones al caso, no cabe apreciar la prescripción alegada. Nos encontramos ante un delito de fraude de más de 17 años a la Seguridad Social que ha venido generando perjuicios durante todos esos años que perduró la infracción, de manera que de conformidad con lo dispuesto en el art. 132 CP, los plazos de prescripción de la acción civil se computarán desde el día que se realizó la última infracción y se interrumpirán con el ejercicio de la acción penal, sin que haya transcurrido el plazo de prescripción. Esto es, como razona la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia: la prescripción se interrumpirá cuando se sigan diligencias penales en averiguación de los hechos, "incluso si la causa se dirige contra personas indeterminadas o distintas de aquélla contra la que a la postre se ejercite la acción civil, en tanto el efecto interruptivo tiene base en los hechos enjuiciados y no en el elemento personal, y tal paralización es predicable también en los supuestos de reserva explícita de la acción civil, y, en lo que ahora más interesa, respecto a responsables civiles directos o subsidiarios que no hayan tenido intervención con anterioridad en el proceso, que no podrán esgrimir la prescripción de la acción por cuanto se interrumpió el plazo prescriptivo por la tramitación de la causa."

En definitiva, solo en el caso de que entre la fecha del hecho punible y el inicio del proceso penal hubiese transcurrido el plazo de prescripción de la acción civil, sin que exista interrupción por reclamación extrajudicial del acreedor, deberá entenderse extinguido el derecho de resarcimiento por prescripción, y tal abandono no tuvo lugar en el caso presente: el último ingreso percibido indebidamente por el responsable penal fue el 20-6-2015 y las presentes diligencias se incoaron el 20-6-2016, apareciendo como investigada la responsable penal de estos hechos Dª. Encarna. Con fecha 30-6-2016, se dicta auto de sobreseimiento provisional. Con fecha 14-5-2017 se presenta escrito por el INSS solicitando su personación como perjudicado.

Finalmente el 14-5-2019 se dirige el procedimiento contra Dª. Encarna, responsable penal de los hechos, decretándose su libertad provisional.

En consecuencia no habría transcurrido el plazo de 5 años para la prescripción (e incluso el plazo de 4 años).

QUINTO.- El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto de carácter sustantivo y otras normas jurídicas que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, en concreto, por indebida inaplicación del art. 114 CP al no haber tenido en cuenta la contribución de la víctima a la producción del daño.

5.1.- El motivo, subsidiario de los anteriores, toma como base el art. 114 CP que:

"Si la víctima hubiese contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, los jueces o tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización".

Considera que la contribución del INSS a la producción de su propio daños es completa porque corresponde a la Administración Pública la comprobación y acceso a los datos de los registros administrativos, como el Registro Civil, para comprobar la pervivencia de los pensionistas. Pero para el caso que se considere solo una contribución parcial al resultado, procedería la aplicación del art. 114 CP en relación al responsable civil subsidiario, de modo que BBVA al ser solo parcialmente responsable no debería responder de la totalidad.

Referida pretensión fue analizada en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, que rechazó tal pretensión "al no haber contribuido la Administración Pública a la producción del daño, falta la base precisa para aplicar la norma", pero como explica en motivos anteriores, la Seguridad Social sí ha contribuido a la producción del daño, por la posición de garante que tiene respecto a los caudales públicos que gestiona, que no se desvanece por el hecho de delegar sus funciones.

Sin olvidar, además, que BBVA no ha sustraido el dinero público, no es responsable penal y, en consecuencia, no se ha enriquecido, a diferencia de la condenada penalmente. Y desde esta perspectiva su posible responsabilidad civil debe reducirse en combinación con la responsabilidad del INSS y se le debería imputar como máximo un tercio de la cuantía reclamada.

El motivo deberá ser desestimado.

5.2.- Este precepto fue introducido por el actual Código Penal y viene a ser la traducción en clave penal del art. 1103 Código Civil, según el cual "....la responsabilidad que procede de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos....".

Ya con anterioridad a la vigencia de este artículo, la jurisprudencia habría aceptado la compensación de culpas en caso de culpas concurrentes del infractor y de la propia víctima. Esta compensación operaba exclusivamente en el campo de la responsabilidad civil, negándose la compensación en el campo de la imprudencia penal, porque --se decía-- la concurrencia de dos imprudencias penales no las neutraliza, sino que deben ser sancionadas de acuerdo con la entidad de la diligencia omitida, reservándose la compensación, como se ha dicho, para la fase del pronunciamiento civil, aunque también se contabilizan resoluciones en las que el instituto de la compensación operaba para degradar la entidad de la imprudencia.

Es claro que en el momento actual, y de acuerdo con el artículo que se comenta, el campo de la compensación/moderación opera solo en la materia de fijación de la responsabilidad civil ex delicto. La cuestión a decidir es si su ámbito solo es el de la responsabilidad civil ex delicto de imprudencia, o también puede operar en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto doloso, es decir cuando la víctima de un delito doloso ha contribuido, incluso inconscientemente, de algún modo, en su propia victimización, sin que ello suponga transferir la responsabilidad penal del agresor a la víctima, ni siquiera atenuarla, pero si puede tener relevancia en la fijación de la responsabilidad civil, esta es la cuestión que plantea la interpretación del artículo 114 CP.

Así centrado el problema, hay que convenir que la respuesta de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sido diversa. Unas resoluciones no admiten esta atemperación en casos de delitos dolosos, y otras sí la aceptan.

La compensación en materia de responsabilidad civil no se ha admitido en el caso de delitos dolosos, en las SSTS 796/2005 de 22 de Junio, con cita de otras anteriores como 582/96, 1804/2001, 507/2001 ó 917/2002. Referencia particular merece la STS 1541/2002 que revocó en casación la aminoración de la indemnización concedida en la instancia al lesionado con base en el art. 114 CP. Tal revocación fue debida a que la víctima no había iniciado ninguna agresión. En los hechos se dice que Encarna. llama a Anton. gorrón e hijo de puta. Ambos salen a la calle y se pegan, y en el curso de la pelea, Encarna. da un mordisco a Anton. y le arranca una falange, con estos hechos, en la instancia se disminuyó la indemnización a Anton., y en casación se revocó.

Sin embargo otras resoluciones sostienen la tesis ya apuntada más arriba de que el tenor del art. 114 Cpenal no permite su reducción exclusivamente a los delitos por imprudencia.

Así las SSTS 778/2007 de 9.10 y 3.3.2005, señalándose en esta última:

"Es cierto que esta Sala, aunque ha aplicado normalmente el art. 114 CP. a la concurrencia de conductas culposas y no se suele incluir en los delitos dolosos ( SSTS. 582/96 y 1804/2001) lo cierto es que en el Código actual no efectúa limitación alguna en el precepto mencionado ( STS. 605/98 de 30 de abril), y así ha aplicado la técnica de compensación en vía indemnizatoria, SSTS. 19.3.2001, 2.10.2002, en casos de agresión provocada por la víctima, supuestos que se admite la moderación tanto de la reparación como de la indemnización de daños y perjuicios, facultad discrecional atribuida a los Jueces y Tribunales que se acordará por éstos, siempre que la víctima del delito y destinataria de la responsabilidad civil, hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido. Obviamente será la mayor o menor incidencia de esa conducta concurrente de la víctima, siempre exclusivamente en la producción del daño, lo que permite modular la cuantía final de la indemnización ( STS. 1739/2001 de 11.10).

5.3.- En definitiva, el alcance del art. 114 CP se refiere a aquellos casos -dolosos o culposos- en los que la contribución de la víctima al suceso y por tanto a su propia victimización, no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto debe tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo, puede haber facilitado, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 CP, para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente en el campo del at. 114 CP, como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima, no siendo causal, ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria, en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad otorga este artículo a los Tribunales ( STS 522/2017, de 6-7).

5.4.- En el caso que nos ocupa, esta cuestión fue analizada en el fundamento de derecho 6º por la sentencia recurrida, en el que concluye que al no haber contribuido la Administración Pública a la producción del daño, falta la base precisa para aplicar la norma, que no se ve alterada por la genérica posición de garante respecto a los recursos públicos que soporta la Administración Pública, máxime cuando en el relato fáctico -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1- no hay referencia alguna a la posible aplicación del art. 114 CP, sino por el contrario, se recoge "que la entidad Banco Bilbao Vizcaya y Argentaria no vino en solicitar la presentación de una fe de vida o estado del titular de la pensión, la persona del finado Anton, quien falleció el 11-4-1998, al menos hasta junio del 2015 con infracción de la regla del art. 17.5 de la Orden de 22-2-1996."

SEXTO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim) .