Sentencia Penal 1075/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 173/2023 de 14 de enero del 2026

RECURSOS INTERPUESTOS POR Alejo, Anselmo Y Elsa

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontenvedra nº 308/2022, de 27-7, aclarada por auto de 24-10-2022, que condenó a Anselmo Alejo y Elsa, como autores penalmente responsables de un delito de falsedad de documento privado y de un delito intentado de estafa procesal, ambos en concurso de normas, concurriendo en todos ellos la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos meses, con cuota diaria de 18 euros, se interpone por los referidos recurso de casación:

Alejo por cinco motivos: el primero por infracción de ley por la vía del art. 849.1 LECrim; el segundo por quebrantamiento de forma por la vía del art. 850.1 LECrim; el tercero por quebrantamiento de forma del art. 851 LECrim en sus ordinales 1, 3 y 6; el cuarto al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y el quinto al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por conculcación del derecho a la presunción de inocencia, al inaplicar el principio in dubio pro reo.

Anselmo y Elsa: motivo único por infracción de ley art. 849.1 LECrim, por infracción arts. 27 y 28 en relación con el art. 29 CP.

1.1.- Analizando en primero lugar el recurso interpuesto por Alejo.

El motivo primero al amparo del art. 847 b) LECrim por infracción de ley por la vía del art. 849.1 LECrim, dada la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deban ser observados en la aplicación de la ley penal ( arts. 395, 396, 248, 249, 250.1 y 7 CP y art. 66.1-2 del mismo código punitivo).

Argumenta que tanto el delito de estafa como el de falsificación de documento privado argüidos por el Tribunal de instancia requieren como conditio sine qua non, en su tipo objetivo que la conducta enjuiciada produzca un perjuicio a terceros, sin el cual el ilícito conductual no existe. Insiste en que para que pueda existir el delito de estafa en cualquiera de sus modalidades típicas objetivas, deviene imprescindible que la conducta ilegítima esté orientada a provocar un desplazamiento patrimonial afectante a sujeto engañado a un tercero, lo que en este caso estaría descartado por cuanto cualquier embargo y realización de bienes que pudiese derivarse del pleito civil de ejecución, aquí concernido, estaría dirigido exclusivamente contra el patrimonio de Alejo, bien fuera privativo o bien en su parte ganancial atinente a los bienes todavía indivisos, ni se habría buscado ni sería posible desplazamiento patrimonial alguno que pertenezca a Dª. Eva.

Y en el pleito civil, como ya quedó claro y no se cuestiona que los derechos patrimoniales de la excónyuge, derivado de la copropiedad de bienes que en origen fueron gananciales permanecen también protegidos al amparo del art. 1373 Código Civil (" si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquellos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal").

En cuanto al tipo delictivo objetivo del delito de falsificación documental privada exige asimismo que se busque y pretenda en perjuicio de tercera persona. Al no existir tal perjuicio no se da tampoco la condición necesaria del dolo específico ("para perjudicar a otro") que mantiene la redacción del art. 395 CP.

Cita en su apoyo jurisprudencia de la Sala de lo Civil de este T.S. atinente a la oponibilidad erga omnes del derecho de uso derivado del art. 96 Código Civil.

1.2.- Para la adecuada resolución del motivo necesariamente hemos de partir de la constante jurisprudencia de esta Sala (SSTS 627/2023, de 19-7; 1138/2024, de 12-12; 545/2025, de 17-6; 771/2025, de 25-9) que precisa que el recurso de casación cuando se articula por esta vía, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En igual sentido la STS 181/2022, de 24-2, mantiene que "muchas veces se ha dicho ya que el canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como resulta de su propia redacción, comporta la exigencia de que el recurrente tome como base estructural de sus razonamientos el respeto a los hechos que se declaran probados ("dados los hechos que se declaran probados", proclama el precepto). Se trata de una exigencia, enteramente comprensible, desde el punto de vista lógico y metodológico, habida cuenta de que, cuando lo que se pretende es la existencia de un error en el juicio de subsunción, --vale decir: en la calificación jurídica del hecho--, una alteración o modificación de este último, del sustrato fáctico, vacía por entero la queja desde el punto de vista argumental, toda vez que si lo que se persigue es alterar el soporte histórico y a partir de ese cambio proponer una distinta calificación jurídica, el objeto de las críticas deja de ser el juicio de subsunción para enfrentar, desatendiendo las exigencias propias de este motivo de impugnación, el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, que pasa a ser, en realidad, donde pretende hallar el error el recurrente."

1.3.- Siendo así, en el relato fáctico de la sentencia recurrida se recoge como:

"En estas circunstancias, los acusados Leon, su hija Elsa, y el ya meritado Alejo, con la finalidad de conseguir la venta forzosa de la antigua vivienda familiar, que, como se ha dicho, había sido atribuido su uso a la ex esposa y al hijo común, se pusieron de acuerdo para simular que el primero de ellos prestaba al Sr. Alejo, la suma de 50.000 euros, a devolver en tres años. La meritada Elsa, abogada de profesión, fue la encargada de redactar este documento privado, haciendo figurar en el mismo la fecha del 17 de junio de 2006. Como testigos de dicha operación simulada, pues no hubo entrega de dinero alguno, firmaron la acusada Elsa y Don Roque, ya fallecido.

Una vez que suscribieron este préstamo simulado, el propio acusado Alejo requirió a Anselmo, y para la consecución de aquel propósito, a fin de que interpusiera demanda de juicio monitorio, en reclamación de aquella suma de 50.000 euros, más 14.658,33 euros, demanda que sería firmada por Elsa e interpuesta el 16 de abril de 2014. El conocimiento de este juicio monitorio correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Vigo, acompañándose la pretensión de monitorio de una copia del documento de préstamo simulado del 2006, dando lugar a los autos de dicho Juzgado número 320/2014. En este procedimiento, el demandado Alejo, vino a reconocer la realidad de esa deuda con la parte actora, y que carecía de posibilidad de abonar las cantidades que se le reclamaban.

Una vez conseguido este título, y para consumar aquel plan, el Sr. Anselmo, de acuerdo con el Sr. Alejo, promovió el 8 de mayo de 2014, demanda ejecutiva de título judicial ante el mismo Juzgado de Primera Instancia número 7, procedimiento número 151/2014, constando con la asistencia letrada de su hija, la acusada Elsa, en reclamación de aquella cantidad, y en el que el demandado señaló como bien para realizar aquella ejecución, el antiguo piso familiar, cuya embargo se acordó, siguiendo la tramitación la ejecución hasta llegar a la subasta del inmueble, que quedó paralizada por resolución del Juzgado del 2 de marzo de 2015, ello gracias a la intervención de Doña Eva, que se vió obligada a intervenir en aquella ejecución, para evitar la venta de la vivienda, que finalmente quedó paralizada por declararse la prejudicialidad penal, ante la interposición de la denuncia penal que ha dado lugar a las presentes actuaciones."

Del anterior hecho probado destaca la Audiencia como los tres participaron en un mismo grado, creando un contrato en cuya redacción estaban de acuerdo los tres, dando la apariencia de un préstamo cuya finalidad única era dar lugar a un proceso de ejecución civil sobre la antigua vivienda familiar. El Sr. Alejo se presenta así, como el principal interesado y beneficiario de esta superchería. Precisa para ello, de la intervención decisiva de su amigo Anselmo, para, primero formar aquel préstamo inexistente, y luego para llevarlo al Juzgado para iniciar la ejecución, consintiendo las demandas interpuestas al efecto, en las que interviene decisivamente su hija, actuando como abogada, que era quien les había aconsejado la necesidad de formalizar por escrito dicha operación, y quien, ante la ausencia del original de dicho documento, pretende dotar de cierta autenticidad a una copia, mediante una apostilla del Concello de Vigo, que se ha reputado falsa.

Pues bien, la copia de la apostilla del Concello de Vigo se ha reputado falsa e igualmente la copia -simulada- presentada del contrato inexistente de préstamo, dando vida este último documento al delito de falsedad en documento privado absorbido en concurso de normas por el delito de estafa procesal. Y el delito de estafa procesal parte del previo concierto entre los autores para simular un contrato de préstamo inexistente y de la iniciativa procesal de éstos para promover un proceso monitorio en el que el demandado y recurrente Alejo vino a reconocer la realidad de esa deuda con la parte actora y que carecía de posibilidad de abonar las cantidades que se le reclamaban, razón por lo que se otorgó el título judicial buscado para iniciar la vía ejecutiva. Luego, como sabemos, una vez conseguido este título, y para consumar aquel plan, el Sr. Anselmo, de acuerdo con el Sr. Alejo, promovió el 8 de mayo de 2014, demanda ejecutiva de título judicial ante el mismo Juzgado de Primera Instancia número 7, procedimiento número 151/2014, contando con la asistencia letrada de su hija, la acusada Elsa, en reclamación de aquella cantidad, y en el que el demandado señaló como bien para realizar aquella ejecución, el antiguo piso familiar, cuya embargo se acordó, siguiendo la tramitación la ejecución hasta llegar a la subasta del inmueble, que quedó paralizada por resolución del Juzgado del 2 de marzo de 2015, ello gracias a la intervención de Doña Eva, que se vio obligada a intervenir en aquella ejecución, para evitar la venta de la vivienda, que finalmente quedó paralizada por declararse la prejudicialidad penal, ante la interposición de la denuncia penal que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

1.4.- Esta Sala casacional comparte el criterio de la sentencia recurrida en el sentido de que tal actuación procesal constituye un delito de estafa procesal intentado.

En efecto, en relación a la estafa procesal, esta Sala (SSTS 252/2018, de 24-5; 518/2019, de 29-10; 899/2021, de 18-11; 404/2022, de 22-4), tiene dicho que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio)". En sentido similar la STS nº 603/2008; y la STS nº 720/2008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6, 758/2006, de 4-7; 754/2007, de 2-10; 603/2008, de 10.10; 1019/2009 de 28-10; 35/2010, de 4-2; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3; 238/2003, de 12-2; 348/2003 de 12-3; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que "incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

- Y en cuanto a la consumación en STS. 100/2011 de 27.10, hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la STS 1743/2002 de 22-10 en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Ese es ciertamente el criterio mantenido por esta Sala, como son exponentes las sentencias 595/1999, de 22 de abril y 794/1997, de 30 de septiembre, en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250,1 2º del vigente Código Penal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la Sentencia 530/1997, de 22 de abril, esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la STS. 172/2005, precisa en cuanto a la consumación, que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

- Bien entendido que como ya hemos señalado con anterioridad la LO 5/2010, ha remodelado el tipo agravado de fraude procesal perfilando sus contornos como dicen las SSTS 776/2013, de 13 julio, y 5/2015, de 26 de enero, se trata de dilucidar ahora si esa reforma ha sido meramente aclaratoria, es decir, si se dirigía exclusivamente a proporcionar una interpretación y confirmación de lo que ya estaba vigente; o si, por el contrario es una innovación normativa material y por tanto con proyección exclusiva hacia el futuro en cuanto peyorativa.

Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art. 248 CP) .

Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo. La agravación por "fraude procesal" se ve sustituida, ya con un nomen propio, por "la estafa procesal" que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- "los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero".

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril).

Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.

Bien entendido que el tipo no protege al tercero frente a la demanda con causa material injusta, sino contra el uso fraudulento de los resortes instrumentales que acompañan a la acción provocando que la decisión judicial sea consecuencia de aquella. El tipo identifica esos mecanismos prohibidos con expresa referencia a la manipulación de las pruebas u otros artificios procesales de análogo desvalor y alcance. El tipo penal, se insiste, no castiga estrategias patrimoniales basadas en la mala fe o en la temeridad o en la no revelación de todos los hechos relevantes o en la no proposición o aportación de todos los medios de prueba que pudieran aportar información significativa con relación a la acción ejercitada. Expulsada de la tipicidad por la reforma del CP LO 5/2010, la simulación de pleito, la inconsistencia material de lo que se pretende, o la no aportación de medios de prueba relevantes, podrá suponer, en su caso, la desestimación de la demanda, la condena en costas e, incluso, la sanción penal si, al tiempo no se utilizaron en los términos exigidos por el tipo, los mecanismos procesales fraudulentos para provocar el error del Tribunal (vid. STS 221/2021, de 5-3).

1.5.- En el caso que nos ocupa, tal como señala el Ministerio Fiscal en su informe, la estafa procesal fue intentada. Es claro que se intentó por los recurrentes el desplazamiento patrimonial que hubiera sido la adjudicación de la subasta y propiedad del inmueble al que lo hubiera obtenido -presumiblemente el prestamista simulado-. Y es evidente que se intentó que la excónyuge resultara perjudicada. Y lo hubiera sido si esta no hubiera comparecido en la fase de ejecución y subasta reclamando su derecho, lo que motivó la suspensión del procedimiento civil de ejecución por prejudicialidad penal, pero al no haberse dictado la resolución final de adjudicación del bien a un tercero y el daño patrimonial a quien tenía judicialmente reconocido el derecho al uso y disfrute sobre ese bien, en cuanto exesposa del acusado y madre de su hijo, estamos ante un caso de tentativa por la admisibilidad punitiva ex art. 250.1-7º CP de intento de engañar al juez.

1.6.- Por último debemos precisar que la estafa procesal tipifica también el perjuicio de un tercero, no tiene porqué resultar perjudicada una parte procesal. En este sentido el art. 250.1-7º, tras la modificación LO 5/2010, de 22-6, considera que "incurren en estafa procesal los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de "un tercero"."

Siendo en este caso significativo que el Sr. Alejo, del que la sentencia dice que es ingeniero, trabajando en una importante empresa de construcción y con ingresos económicos suficientes para pagar una cuota diaria de multa de 18 €, no justifica ni la necesidad, ni el destino de aquél préstamo de 50.000 €, y que fuera él mismo quien requirió al prestamista y amigo suyo, el coacusado Anselmo, a fin de que interpusiera demanda de juicio monitorio de reclamación de aquella suma, procedimiento en que reconoció la realidad de la deuda, y una vez conseguido el título, para consumar el plan, el Sr. Anselmo, de acuerdo con el Sr. Alejo, promovió demanda ejecutiva de título judicial, y en el que el propio demandado señaló como bien para realizar aquella ejecución, el antiguo piso familiar, cuyo embargo se acordó siguiendo la tramitación hasta llegar a la subasta del inmueble, que quedó paralizada por resolución del juzgado de 2-3- 2015, y gracias a la intervención de la exmujer, que se vio obligada a intervenir en aquella ejecución, para evitar la venta de la vivienda, que finalmente quedó paralizada por declararse la prejudicialidad penal, ante la interposición de la denuncia penal que dio lugar al presente proceso penal.

- Finalmente, no resulta ocioso destacar, siguiendo la doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, a la que se refiere el recurrente en el motivo, que aunque el derecho de uso de una vivienda a favor de un excónyuge proceda de la decisión de una autoridad judicial en un proceso matrimonial, no siempre subsiste tras la subasta de la vivienda.

Cuando el derecho de uso conste inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la anotación preventiva de embargo o a la hipoteca, subsistirá tras la enajenación forzosa ( arts. 71 LH, 175.2ª RH y 674 LEC), ya que las cargas y gravámenes anteriores al crédito del actor deben continuar subsistentes. Y ello, porque la constancia registral del derecho de uso resulta posible, al amparo de lo previsto en la legislación procesal en los arts. 727.6º y 755.2 LEC y en la normativa registral en los arts. 2.2º LH y 7 RH, que permiten el acceso al Registro de la Propiedad de los títulos con trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifiquen alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles. No obstante, dicha inscripción únicamente se practica a instancia de parte interesada, ya que el Juzgado solo tiene el deber de remitir testimonio de la resolución que pone fin al proceso de nulidad, separación o divorcio al Registro Civil.

A su vez, si solo se hubiera embargado la mitad de la vivienda, por pertenecer a ambos en proindiviso y dirigirse el proceso de ejecución frente a uno, el rematante que adquiera la mitad (si es que el excónyuge no ha ejercitado su derecho de adquisición preferente) podrá ejercitar la actio communi dividendo, pero el derecho de uso, subsistente en la primera ejecución, en principio también deberá quedar indemne en otra ulterior subasta derivada de la acción de división ( STS 1ª 3 de diciembre de 2008).

Por el contrario, si el derecho de uso no tiene constancia registral o figura inscrito con posterioridad a la anotación preventiva de embargo, se deberá cancelar tras la subasta ( STS, Sala Primera, 310/2004, de 22 de abril), ya que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 674 LEC, a instancia del adquierente del bien se expedirá mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación, así como de todas las inscripciones posteriores y en parecidos términos se pronuncia el art. 134 de la LH para la ejecución hipotecaria. En estos casos, el derecho de uso no será oponible a terceros de buena fe que hayan confiado en la exactitud del Registro, según se deduce de la STS (1ª) de 22 de abril de 2004. Mientras que este derecho de uso sí será oponible al tercero de mala fe, que conociera su existencia de manera extrajudicial ( STS, 1ª, 1103/2000, de 4 de diciembre).

Como regla general, el derecho de uso queda en entredicho. Así, por ejemplo, en la STS 1ª 772/2010, de 22 de noviembre, que resolvió un supuesto en que, subastada una vivienda copropiedad de un matrimonio separado judicialmente, en que a la esposa se había adjudicado el derecho de uso, adquiere el inmueble en pública subasta el padre del marido, la Sala estimó que el adquirente en la subasta tenía derecho a ejercitar la acción de desahucio por precario y desposeer a la titular del derecho de uso.

En todo caso, no cabe olvidar que, aun cuando el rematante o adjudicatario deba soportar el derecho de uso otorgado al excónyuge del ejecutado, este derecho tiene un carácter temporal, extinguiéndose por la desaparición de las causas que motivaron su atribución judicial a uno de los cónyuges o por su reconciliación.

SEGUNDO.- El motivo segundo al amparo del art. 847 b) LECrim, por quebrantamiento de forma, por la vía del art. 850.1 LECrim, al haberse denegado diligencias de prueba en el acto del plenario, propuestas en tiempo y forma, afectantes al fallo de la sentencia y con la respetuosa protesta del letrado a fin de hacerla valer en la siguiente instancia.

El motivo, tras señalar las pruebas solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, señala las pruebas solicitadas por la defensa, a medio de Otrosí:

"que esta parte propone como prueba a practicar en el acto del juicio oral todos los medios probatorios -interrogatorios, testificales y documentales- propuestos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, aunque posteriormente renunciaren a ellos."

En el motivo se denuncia:

- que no se dictó auto de admisión o inadmisión de las pruebas propuestas.

- que cuando se solicitó la lectura íntegra de las pruebas documentales propuestas por el Ministerio Fiscal en el punto 3, se nos denegó, formulándose la oportuna protesta.

- que ante la renuncia de la acusación particular al testigo del Ayuntamiento de Vigo, Sr. Domingo, al letrado de la defensa se le denegó su comparecencia, formulando la oportuna protesta.

Considera el recurrente que en el concreto caso hay dos diligencias probatorias debidamente solicitadas y que afectan directamente a lo recogido en Sentencia y que deberían haber sido admitidas, para su análisis contradictorio en la Sala:

La primera, la renuncia al testigo del Ayuntamiento de Vigo, Sr. Domingo.

Este señor, en su calidad de Jefe de Participación y Atención Ciudadana emitió informe de fecha 8 de enero de 2016 [Folios 273 y 274], atinente a una compulsa del documento del préstamo ("apostilla" se le llama en la Sentencia), incorporado a autos con el testimonio del pleito civil de ejecución seguido en el Juzgado de Primera Instancia 7 de los de Vigo, según el cual:

"el sello utilizado en el documento aportado por el Juzgado [una compulsa realizada el día 19 de junio de 2006], tiene el mismo texto que el utilizado por el Ayuntamiento, pero carece del número del DNI de la funcionaria que compulsa el documento y la firma no se corresponde con la de la funcionaria que en esas fechas ocupaba el puesto de Jefa de Negociado de Información, por lo que no se corresponde con el utilizado habitualmente en la oficina de información municipal" (Traducción literal desde gallego del original).

El interrogatorio de tan señalado testigo deviene esencial para refutar lo que al respecto se incluye en la Sentencia como un "indicio" más de la falsedad documental, con el fin de poner dicho informe en contradicción con otro de fecha 09 de mayo de 2022, firmado por Jefa de Área de RRHH y Formación del Ayuntamiento de Vigo, Doña Araceli en el que transmite al Tribunal que:

"En la fecha de junio de 2006 el puesto de jefe/a negociado de información (código del puesto NUM000) se encontraba vacante dado que el titular se jubiló en el mes de abril de 2006." (Traducción literal desde el gallego original).

Este nuevo informe, solicitado ya por el Tribunal juzgador, se incorporó a autos a medio de Dior de 12.05.2022, ya en fase de Juicio Oral.

La segunda, la lectura integra de alguno de los folios señalados por el Ministerio Fiscal.

En concreto de los numerales 192 a 194 y 273 a 274, estos últimos relacionados plenamente con la testifical del Sr. Juan Luis renunciada por la acusación particular e interesada por esta defensa.

En los folios 192 a 194 se contiene la declaración prestada en sede de Instrucción por el Sr. Alejo, el día 07 de abril de 2015. El sometimiento a contradicción en el plenario de estas declaraciones del Sr. Alejo, habrían dejado perfectamente claro a que dedicó el dinero del préstamo y como se lo entregó el Sr. Anselmo.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

2.1.- En primer lugar, consta al folio 1252 auto de declaración de pertinencia de todas las pruebas propuestas por la acusación y defensa en sus respectivos escritos. Por tanto, no es cierto que no se hubiera dictado referida resolución.

2.2.- En segundo lugar, sobre la no lectura de la prueba documental, la extendida costumbre de dar por reproducidas las actuaciones sumariales, pretendiendo de esta manera convertir en "documentos" todas las actuaciones anteriores y posibilitar así que el órgano jurisdiccional, a través del art. 726 LECrim, pudiera emplearlas para formar su convicción, debe entenderse poco respetuosa con los derechos constitucionales, especialmente el de defensa, pero esa pretendida invalidación de tal fórmula se refiere propiamente a un indebido tratamiento como documento, de lo que no lo es, por ejemplo, una declaración de imputado o testifical ( STEDH 6-12-88 caso Barberá, Messegué y Jabardo). Y en este punto es doctrina del T.C. que la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental sino, lo que es distinto, documentada o con "reflejo documental" ( STC 303/93) "debe hacerse no como una fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formulismos de frecuente uso forense" ( SSTC 80/86; 149/87; 22/88; 10/92) y también hemos declarado reiteradamente que no es suficiente que se dé por reproducida en el juicio oral ( STC 31/81; 145/85; 150/87; 80/91; 51/95; y 49/98).

Por ello, cuando de verdadera prueba documental se trata -propuesta y admitida como prueba- la fórmula habitual de "dar por reproducida", no puede entenderse por sí misma, causante de indefensión alguna ( SSTC 233/2005 y 258/2007), siempre que el material probatorio haya sido plenamente accesible para la parte, argumento de mayor importancia que el hecho de que se consintiera omitir la lectura con esa fórmula.

Así, la citada STC 233/2005, de 26-5, señala: "Como resulta evidente, el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin darse lectura de cada uno de los documentos que la integran, tampoco vulnera el derecho constitucional alegado, no solo porque la propia representación procesal del recurrente no se opuso a ello, sino, además, porque dado que tuvo acceso a todos y cada uno de los documentos y la oportunidad de impugnarlos "no se aprecia qué indefensión material ha podido provocar que no se diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa" ( SSTC 12/2004, de 9-2; 130/2002, de 3-6).

Finalmente conviene recordar que el art. 726.1 LECrim no significa que el Tribunal haya de leer por sí mismo "todos" los documentos incorporados al proceso, sino que tan solo debe leer por sí mismo y considerar aquellos documentos propuestos como prueba documental por las partes.

Por consiguiente el Tribunal ha de supeditarse a las concretas peticiones de las partes en materia de prueba documental y ha de estar tan solo a los documentos indicados por las partes como integrantes de su respectiva prueba documental. Señalándose como único supuesto en que el Tribunal sentenciador puede examinar de oficio otros documentos, diversos de los presentados o designados por las partes como integrantes de su respectiva prueba documental, aquél en que ha hecho uso de la facultad prevista en el art. 729.2 LECrim, pero advierte que este precepto debe ser interpretado adecuadamente, cuidando de no valorar de oficio documentos que puedan tener una significación incriminatoria y con la que se puede ocasionar alguna indefensión.

En todo caso, debe insistirse en que el art. 726 no autoriza fórmula alguna de examen privado por el juez de "prueba" no propuesta y de alguna manera sometida a contradicción, ni a la confusión entre prueba documental y otro tipo de prueba documentada. No cabe conceptos intermedios en cuanto a lo que puede o no puede ser valorado en sentencia: o es prueba y debe ser introducido por las partes y no por quien juzga, so pena de parcialidad, o no puede ser valorado, por más que se considere afecta a la llamada "verdad material".

2.3.- En tercer lugar, el testigo solo había sido propuesto por la acusación particular, que renunció al mismo en la vista. Sobre la validez y efectos que pueda tener la fórmula de adhesión a la prueba de la acusación aun en el caso de que este la renunciase, tal como recuerda el Ministerio Fiscal, en su documentado y fundamentado informe, es criterio mayoritario de la Sala estimar que la usual fórmula utilizada en el foro por la defensa de adhesión genérica a la prueba "nominatim" propuesta por el Ministerio Fiscal u otra parte autoriza a quien la usa para disponer de tal prueba con autonomía e independencia propia, de suerte que en caso de renuncia a la prueba por quien la propuso, también la parte que se adhirió podrá autónomamente acordar lo que le interesa.

En tal sentido, la STS de 12 de junio de 1985 estimó que la simple adhesión a la prueba testifical de las partes acusadoras es un presupuesto válido para solicitar, en su caso, la suspensión del juicio en caso de incomparecencia del testigo concernido. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 7 de diciembre de 1988.

Ciertamente no puede ignorarse que otras sentencias de la Sala, como la de 16 de enero de 1989 estima que la fórmula de la adhesión genérica no cumple con las exigencias del art. 656 LECriminal, pero en general, es criterio más mayoritario el contrario, reseñado al principio, en base a la naturaleza del recurso de casación como recurso efectivo con la consiguiente atemperación del rigor casacional y además por la desproporción que supondría la privación a la parte de un derecho fundamental, como el de interrogar a los testigos desde el derecho a la proposición de la prueba en relación con la escasa gravedad de la irregularidad ex art. 655 LECriminal de no designación individualizada. Otra decisión equivaldría a admitir que la mera infracción del art. 656 LECriminal supondría o tendría la sanción de la pérdida del derecho fundamental a valerse de las pruebas que la parte haya propuesto temporáneamente. En este mismo sentido, las SSTS de 8 de febrero de 1991, 3 de abril de 1992 y 1563/1997 de 20 de diciembre.

En definitiva, ha de resolverse esta cuestión declarando que la adhesión de una parte a la prueba propuesta por otra parte le legitima para disponer de tal prueba como propia a todos los efectos.

- Ahora bien, cuestión distinta es la pertinencia y necesidad de la prueba.

2.4.- Es doctrina jurisprudencial ( SSTS. 771/2006 de 18.7, 181/2007 de 7.3), que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Las SSTS 643/2016 de 14 julio, y 881/2016 de 23 noviembre, sintetizan con precisión el alcance de la casación por motivo de denegación de diligencia de prueba previsto en el artículo 850.1 LECrim. que requiere para prosperar < LECrim. y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim y que el TS ha dicho debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS 760/2001, de 7 de mayo). La protesta tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación o en su caso, la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada, teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así un no acatamiento de la decisión adoptada, al tiempo que proporcionaría criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)>>.

2.5.- En el caso que nos ocupa, esa prueba constaba, informe de un funcionario del Concello de Vigo, emitido durante la fase instructora, sin que fuera impugnado expresamente por ninguna de las defensas. Cuando la acusación particular, con anterioridad al juicio oral, ya había renunciado a dicha testifical por estar ya jubilado aquel, su declaración no era necesaria ni imprescindible. Se sabía perfectamente lo que había dicho y declara cual era la validez de una compulsa, sin repercusión ni en la elaboración del documento privado falsificado que había sido el préstamo inexistente presentado como contrato real siendo contrato simulado, ni en la estafa procesal para obtener una resolución judicial que perjudicase a su exesposa. No era por tanto una declaración imprescindible y menos de unos hechos acreditados en 2014, máxime cuando en relación con la apostilla de compulsa del préstamo tal cuestión, como se razona en la sentencia recurrida, fue cuestionada y debatida cumplidamente en el plenario y en la información que se remitió por el Concello de Vigo se dice que dicha apostilla no se ajusta a la forma de hacerlo en dicho organismo, y que no hubiera en ese momento una persona titular de ese negociado, como se informa igualmente por el Concello, no viene a afectar a la forma en la que se practican las compulsas en dicho Concello, con la identificación de la persona que lleva a cabo tal autenticación ni, por ende, a modificar la declaración que realiza la sentencia de la inexactitud de la compulsa con la que se ha querido autenticar el contrato litigioso.

TERCERO.- El motivo tercero al amparo del art. 847 b) LECrim, por quebrantamiento de forma del art. 851 LECrim, en sus ordinales 1º, 3º y 6º, atinentes a la predeterminación del fallo en el relato de hechos probados, falta de resolución y pronunciamiento sobre puntos alegados por la defensa y haber concurrido a dictar sentencia un Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, resultó rechazada.

Señala el recurrente que el relato de hechos probados de la sentencia se redacta con vinculación directa causal respecto del fallo condenatorio afectante a las personas que venían siendo acusadas de un delito de falsedad documental en documento privado, y otro de estafa procesal, al contenerse expresiones interpuestas y añadidas a la realidad del factum, que conducen directamente y sin ambages a la condena impuesta.

Por otra parte, en el momento de las conclusiones definitivas se planteó al Tribunal que decidiera acerca de la veracidad del contrato de préstamo desde el momento en que falleció uno de los testigos firmantes en el año 2010 y no se obtuvo respuesta alguna.

Finalmente tanto en la vista oral como en el dictado de la sentencia recurrida se define como Magistrado Ponente a D. Raimundo. Juez que fue expresamente recusado con causa justa por D. Alejo, siendo rechazada la misma. Motivo que se pone en relación con el art. 288.3 LOPJ.

3.1.- Respecto a la predeterminación del fallo, el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial, por todas SSTS 414/2016, de 17 de mayo; 194/2018, de 24 de abril.

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal. O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7).

En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

En este sentido la jurisprudencia no ha considerado expresiones predeterminantes del fallo "lo repartió sustrayéndolo ambos a su legítimo propietario", "para repartirse el precio sin entregar cantidad alguna al propietario" ( STS 16-7-2009), "mutuo acuerdo" o "beneficio económico" ( STS 9-5-2002), "animado por la idea de obtener un beneficio ilícito" ( STS 17-11-2001), "incremento patrimonial no justificado" ( STS 30-10-2001), "valiéndose de esta situación y la confianza que habían depositado los clientes a las personas" ( STS 23-9-2009), "utilizando un tono verbal atemorizante" ( STS 4-7-2011), "imitando la firma del perjudicado" ( STS 4-5-2011); "ánimo de matarlos" ( STS 23-10-2000), "con conocimiento del origen ilícito e irregularidad vehículos" ( STS 17-7-2000).

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento.

3.2.- En el caso enjuiciado las expresiones denunciadas "para simular", "operación simulada", "no hubo entrega de dinero alguno", "préstamo simulado", "documento de préstamo simulado", "para consumar aquel plan", pertenecen al lenguaje coloquial y en absoluto sustituyen o adelantan la subsunción jurídica. El engaño procesal y la falsedad de documento privado se desprenden del relato de hechos en su conjunto, no de esos términos coloquiales utilizados.

3.3.- En cuanto a la incongruencia omisiva, vicio in iudicando, también denominado "fallo corto", la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 366/2017, de 3-5; 682/2017, de 18-10; 292/2018, de 18-6; 338/2018, de 5-7; y las más recientes 172/2025, de 27-2; y 771/2025, de 25-9, tiene dicho que aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

4.1. Las condiciones para que pueda apreciarse este motivo son:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

Es cierto, tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, que esta Sala a partir de las SSTS 841/2010, de 6-10; 922/2010, de 28-10, ha mantenido el criterio expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, de 20 de mayo; 444/2015, de 26 de marzo y 134/2016, de 24 de febrero, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo: "...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim".

Quien ahora lamenta el silencio del Tribunal a quo a la hora de dar respuesta a sus pretensiones, no reaccionó en el momento de la notificación de la sentencia combatida ni hizo valer el expediente que ofrece el art. 267.5º de la LOPJ.

En definitiva como recuerda la STS 307/2013, de 4 de marzo, "Dada la excepcionalidad del recurso de casación y sin perjuicio de ponderar en cada caso concreto la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de toda duda que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 LECrim. La alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna."

- Ahora bien, el Tribunal Constitucional en dos recientes sentencias nº 43/2023, de 8-5, y 75/2023, de 19-6, ha declarado la inconstitucionalidad de este requisito jurisprudencial, concluyendo que dicha exigencia resulta lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías en la vertiente del derecho a la doble instancia penal.

1. Función y límites de los recursos de aclaración y complemento.

El Tribunal Constitucional ha declarado que las disposiciones del art. 267 LOPJ y 161 LECrim son una de las excepciones previstas en la ley al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales. Son, por tanto, un remedio de naturaleza excepcional, limitado a supuestos tasados y de interpretación restrictiva. Lo excepcional no puede por tanto erigirse como requisito de procedibilidad para la admisión de un recurso.

En consecuencia, no es una vía idónea para alterar elementos esenciales de la resolución judicial, y es claro que la omisión por parte del órgano enjuiciador a una pretensión oportunamente deducida es un elemento esencial (ausente) de una resolución.

El órgano judicial, aun cuando le sea solicitada una aclaración o complemento ex. art. 267 LOPJ, "está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado". Por ello, la vía de aclaración no puede utilizarse "como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o para subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario" ( STC 43/2023), citando la STC 289/2006, de 9 de octubre. En esta misma sentencia aclara el Tribunal Constitucional que la alteración del sentido del fallo implica una nueva valoración en Derecho, lo que desbordaría los límites de los art. 267 LOPJ y 161 LECrim, constituyendo una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva.

Aun si se solicitase la aclaración o complemento de una sentencia, denunciando el vicio de incongruencia omisiva, el propio tribunal quedaría vedado de cambiar el sentido de la sentencia o de extralimitarse de lo originalmente en ella recogido. Es, por lo tanto, una suerte de requisito diabólico, ya que en nada puede beneficiar al sujeto que ha visto su pretensión incontestada solicitar una aclaración (el órgano judicial no podrá entrar en ello, y aun menos modificar el sentido de la sentencia) y, sin embargo, no interponerla, según el Tribunal Supremo, le vedaría la denuncia de dicha incongruencia omisiva ante el órgano a quem.

2. El derecho a la doble instancia penal.

El derecho a la doble instancia viene garantizado en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, que dispone que "Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularán por ley". Al tratarse de textos internacionales sobre derechos humanos, ex. art. 10.2 CE, su contenido debe ser incorporado al elenco de garantías de un proceso justo del art. 24.2 CE.

Esta garantía a la doble instancia penal equivale a un doble grado de jurisdicción, que conlleva un doble examen del objeto litigioso. El órgano a quem debe controlar la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril. FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2, y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3, entre otras).

El canon de valoración requerido para comprobar si ha existido vulneración del derecho a la doble instancia penal comprende el derecho al recurso así como la utilización del principio pro actione, propio del derecho a la jurisdicción. Como recoge la STS 3/2021, de 25 de enero, FJ, 3.b, "quedan constitucionalmente proscritas aquellas decisiones judiciales impeditivas de una efectiva revisión de una declaración de culpabilidad que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que se intentan preservar y los intereses, que se sacrifican o que supongan interpretaciones o aplicaciones de las reglas disciplinadoras de los requisitos y formas de las secuencias procesales en sentidos que, aunque puedan aparecer acomodados al tenor literal del texto en que se encierra la norma, son contrarios al espíritu y a la finalidad de esta".

Partiendo de esos presupuestos, la exigencia de incidente de aclaración para la admisibilidad de un motivo casacional por incongruencia omisiva vulnera el derecho a la doble instancia penal, toda vez que la Audiencia Provincial, bajo la alegación de que debió utilizarse el incidente de aclaración, rechaza examinar el fondo de un motivo del recurso de apelación. El fin de evitar dilaciones indebidas, asevera el Tribunal Constitucional, no justifica en modo alguno el sacrificio a la doble instancia penal.

III. Conclusiones.

Exigir el remedio procesal -que no recurso- de aclaración o complemento equivale a crear una condición de admisibilidad para el futuro recurso "carente a la par de cobertura legal y de un fin constitucionalmente reconocible" ( STC 43/2023, de 8 de mayo).

El órgano a quo no podrá nunca dar respuesta a una aclaración sin mutar radicalmente elementos esenciales de su sentencia, en concreto, aquellos que atañen a su elemento nuclear, el juicio de culpabilidad, desbordando entonces las funciones de los art. 267 LOPJ y 161 LECrim, y vulnerando la intangibilidad de las resoluciones judiciales.

Además, exigir esta aclaración para denunciar la incongruencia omisiva es irreconciliable con el derecho a la doble instancia penal ( art. 24.2 CE) , que exige la intervención de un órgano superior para verificar la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena.

Es claro por tanto que las Audiencias Provinciales, o el Tribunal Supremo cuando sea la segunda instancia, no pueden inadmitir los motivos de incongruencia omisiva por no haber interpuesto incidente de aclaración o complemento, ya que vulneraría el derecho a la doble instancia.

3.4.- No obstante lo anterior, la cuestión planteada -por cierto no por la defensa de este recurrente sino por la de los acusados Anselmo- a propósito de la posible prescripción del delito de falsedad en el acto de la vista oral acerca del fallecimiento de uno de los testigos que firmaron el contrato de préstamo en fecha 11-6-2010, lo que conforme lo dispuesto en el art. 1227 C.Civil acreditaría frente a terceros la existencia del documento privado a esa fecha, por lo que el plazo prescriptivo de un presunto delito de falsificación cometido en esa fecha sería de tres años, lo que determinaría que el delito había prescrito el 11-6-2013, sin que se haya obtenido respuesta alguna.

Queja inasumible.

En primer lugar, el delito de falsificación en documento privado ha quedado absorbido en concurso de normas por el delito de estafa procesal, cuya prescripción no se habría producido, y en todo caso no se trataría de pretensión jurídica oportunamente deducida en el proceso en el escrito de conclusiones definitivas de la defensa, sino de meras alegaciones, respecto de las cuales el Tribunal no está obligado a dar respuesta. En efecto, como ya hemos señalado, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, por lo que se refiere a la incongruencia omisiva ( SSTC 309/2000, de 18-12; 82/2001, de 16-5; 141/2002, de 17-6) y también del TEDH (sentencias Torija c. España e Hiro Belani c. España, de 9-12-94), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica sino que es preciso en cada caso constatar; primero, si la cuestión fue planteada en el momento oportuno y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24-9) puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta general o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas STC 80/2000, de 27-3).

Y en segundo lugar, es cierto que el art. 1227 C.Civil dispone que: "La fecha de un documento privado no contará respecto a terceros, sino desde el día en que hubiere sido incorporado o inscrito en un Registro Público, "desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron" o desde el día en que se entregare a un funcionario público por razón de su oficio".

Ahora bien, en el caso presente, no debe estarse a la fecha que en el documento falso figura como de aparente expedición, que precisamente por ser íntegramente simulado, no puede reputarse como dato verdadero, ni siquiera su material elaboración, por ello dar validez a unas eventuales firmas en un documento que no se corresponde con la realidad, al ser totalmente falso y ni siquiera fue aportado el documento original.

3.5.- En cuanto a la sentencia dictada por Magistrado cuya recusación había intentado, se alega por el recurrente que por escrito de 16-9-2020 se formalizó por la defensa recusación de un Magistrado y otros tres más adscritos a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, por haber participado en la resolución de diversos recursos atinentes a la fase de instrucción de este proceso penal. Por diligencia de ordenación de 22-4-2021 se comunica que el TSJ había admitido la recusación de los "otros tres", pero no la de D. Raimundo. Finalmente por diligencia de ordenación de 28-4-2021 se nombran los Magistrados para formar Sala, figurando D. Raimundo como Magistrado Ponente de la misma.

Como quiera que conforme a lo prevenido en el art. 228 LOPJ estas resoluciones que deciden incidentes de recusación devienen irrecurribles, se hace valer esa causa de nulidad a través del presente recurso de casación solicitando la repetición del juicio con una Sala distinta a la que dictó la presente sentencia.

Pretensión inaceptable.

El derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE. comprende, según reiterada jurisprudencia, el derecho a un Juez o Tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito en derecho al Juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE. ( SSTC. 47/82 de 12.7, 44/85 de 22.3, 113/87 de 3.7, 145/88 de 12.7, 106/89 de 8.6, 138/91 de 20.6, 136/92 de 13.10, 307/93 de 25.10, 47/98 de 2.3, 162/99 de 27.9, 38/2003 de 27.2; SSTS. 16.10.98, 21.12.97, 7.11.2000, 9.10.2001, 24.9.2004). La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC. 60/95 de 17.3) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7; 150/89 de 25.9; 111/93 de 25.3; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE) , que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SS TC. 299/94 de 14.11, 162/99 de 27.9; 154/2001 de 2.7).

Asimismo el TEDH. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26.10.84); Hanschildt (S. 16.7.87), Piersack (S. 1.10.92); Sainte- Marie (S. 16.12.92); Holm (S. 25.11.93), Saraira de Carbalnon (S. 22.4.94); Castillo-Algar (S. 28.10.98) y Garrido Guerrero (S. 2.3.2000).

Consecuentemente el art. 24.2 CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC. 151/2000 de 12.6). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las- partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidenci y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su animo ( SSTC. 47/98 de 2.3; 11/2000 de 27.1; 52/2001 de 26.2; 153/2002 de 22.7; y SSTS. 1493/99 de 21.12; 2181/2001 de 22.11; 1431/2003 de 1.11; 70/2004 de 20.1; 1167/2004 de 22.10).

Por ello esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida a favor de las partes procesales, sino fundamentalmente a favor del interés publico por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonada de parcialidad". Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez, subjetiva y objetiva e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad) se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación ( arts. 219 LOPJ. y 54 LECrim. ) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para general, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el animo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el animo del Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que- debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la LOPJ, precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la LECrim. y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (LO. 7/88 de 28-12, causa 10 y LO. 5/97, de 4-12, causa 12). Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación ( STS. 21-12-99, no 1493/99), causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva son la paralización de actos de instrucción, que pueden suponer un contacto con el litigio sin las necesarias garantías para su correcto enjuiciamiento; la adopción de decisiones previas que comportan un juicio anticipado de culpabilidad; o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso o, más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior ( SSTC. 39/2004 de 22.3, 41/2005 de 28.2, 202/2005 de 18.7, 240/2005 de 10.10, 306/2005 de 12.12, 45/2006 de 13.2).

- Entre los motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisorias en un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en la culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el animo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un proceso con todas las garantías. La causa de recusación prevenida en el número 12 del art. 54 de la LECrim. tiene una especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, especialmente de la sentencia no 145/88, de 12 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del art. 2 de la LO. 10/80, en su párrafo segundo, que establecía que no era aplicable la causa de recusación no 12 del art. 54 de la LECrim. trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido obtenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni desconocer que la instrucción supone exclusivamente una investigación objetiva de la verdad en la que el Instructor debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al reo. Pero lo cierto es que. esta actividad al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo de instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones a favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituye la mejor garantía para los afectados.

La aplicación de esta causa no puede llevarse a extremos que desborden notoriamente su sentido originario, que es el de los supuestos en los que efectivamente se han confundido en una misma persona las funciones de Juez instructor y de Juez sentenciador, bien como Juez unipersonal o bien como Juez integrado en un Tribunal colegiado. Por ello no se puede extender esta causa de recusación, conforme a la doctrina del TC. y del Tribunal Supremo, a los Tribunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de la instrucción pero relacionadas con ella, por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del Juez instructor, bien sobre la práctica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso dictadas en el curso de la instrucción, bien sobre el procesamiento o bien sobre la libertad de los imputados.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TC pertenece precisamente el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente que determine la perdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías.

Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del Juez instructor S. de 30.6.2000, no 1158/00, entre las más recientes).

Cuando se trata del procesamiento la doctrina jurisprudencia distingue, como señala la sentencia de 21.12.99, no 1493/99, entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la fase de un relato que el Tribunal no ha constituido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( ss. 1186/98 de 16.10, 1405/97 de 28.11, entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento ex novo sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el Juez de instrucción (auto de 8.2.93, caso de la presa de Tous y sentencia de 8.11.93), en los que si cabe apreciar dicha perdida de imparcialidad.

Asimismo el TC en sentencias como las 85/92, 136/92, 142/97, entre otras, ya anteriormente reseñadas, estima que no existe confusión entre funciones instructoras y decisorias cuando la Audiencia conoce en apelación de un auto dictado por un juez de instrucción pues la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra un auto de procesamiento solo implica que el Tribunal no desaprueba la apreciación de indicios racionales de criminalidad en el procesado realizada cautelarmente por el instructor, sin que deba ser considerada una actividad instructora que contamine la imparcialidad objetiva del Tribunal. Como regla general el TC insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que haya que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que no inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral.

Como señala la sentencia de 21.12.99 nº 1493/99, en la doctrina se ha planteado que la Sentencia dictada el 28.10.98 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar imponía una revisión radical del citado criterio jurisprudencial, tanto del Tribunal como de esta Sala conforme al cual el Tribunal que tiene encomendada legalmente la resolución de los recursos de apelación contra los autos de procesamiento y otras resoluciones del juez instructor no queda en principio afectado por la causa de recusación analizada, ya que esta sentencia del TEDH apreció una vulneración del art. 6 del Convenio Europeo en un supuesto en el que dos vocales del Tribunal Militar Central que confirmaron un auto de procesamiento formaron parte del Tribunal sentenciador. Sin embargo esta Sala ha señalado ya con reiteración que no se puede pretender extraer conclusiones generalizables de dicha resolución, pues está muy íntimamente vinculada a las circunstancias específicas del caso concreto examinado ( s. 569/99 de 7.4 s. de 21.12.99, 1493/99. Así lo ha entendido entre otras, la sentencia nº 569/99 de 7.4, que tras un minucioso análisis de la doctrina del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que la doctrina jurisprudencial no se ha visto alterada substancialmente por la sentencia dictada el 28.10.98 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar por tratarse de un supuesto especifico, y que han sido las circunstancias especiales del caso y en concreto los términos empleados en los específicos razonamientos que se inscribieron en la resolución que confirmó el auto de procesamiento lo que determinaron que el Tribunal Europeo apreciase como razonable el temor a la perdida de imparcialidad en los miembros del Tribunal que confirmaron el procesamiento y que posteriormente formaron parte del Tribunal sentenciador.

En el mismo sentido la sentencia de 15.10.99 no 2/99 de causas especiales, caso Gómez de Liaño, reitera este criterio resaltando que de lo que se trata no es de si la confirmación de un acto de procesamiento (en abstracto) elimina objetivamente la imparcialidad del Tribunal que la decide, sino de si en las circunstancias de la causa ello es así, concluyendo que lo determinante para que pueda apreciarse perdida de la imparcialidad objetiva es que el auto dictado por el Tribunal sentenciador comporte un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del procesado. Este criterio se reafirma en las sentencias 1393/00 de 19.9, 1158/00 de 30.6, 1494/99 de 2.1.00, entre otras, y en las SSTC. 162/99 de 27.9, 52/2001 de 26.2 y 154/2001 de 2.7 y ATC. 68/2002 de 22.4.

De esta doctrina debe deducirse una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos:

1º) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo especifico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante.

2º) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento (actuación materialmente instructora que incorrectamente le atribuyó el procedimiento de urgencia al Tribunal sentenciador, auto de 8.2.93 caso de la presa de Tous y s. de 8.11.93, o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado. ( ss. 569/99 de 7.4, 15.10.99, 19.9.2000, 1393/00 de 30.6, 1158/00 de 2.1, 1494/99 entre otras). Y así se contamina y genera parcialidad objetiva cuando, por ejemplo, se acuerda el procesamiento en contra del parecer del instructor ( TC. 138/91, TS. 24.9.91, 28.12.93 y 20.1.96) 0 se acuerde la apertura del juicio oral, TC. 170/93.

3.6.- En el caso presente, la recusación del Magistrado D. Raimundo fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia con fecha 16-4-2021 que la rechazó alegando "... pues sobre la base de que no forma parte del Tribunal que resuelve el recurso de apelación contra la incoación de las diligencias previas, su actuación se limita al auto de 28-1-2020, el cual se limita a indicar que la eventual falta de un informe no concierne a la situación del apelante sino de la persona que no alegó nada al respecto y a razonar que no concurre nulidad en la transformación del procedimiento, limitándose a recordar los términos del auto de 31-5-2016 ... Pero nada de ello apunta a juicio previo ni en relación con la existencia de delito ni a valoración de culpabilidad sino, sencillamente, a recordar los términos de un acto que lo dicta ya hemos argumentado, sin presentar la resolución, subjetiva ni objetivamente, elementos que hagan cuestión de la imparcialidad del juzgador."

El recurrente, en el motivo, no cuestiona esta argumentación, por lo que procede su desestimación.

CUARTO.- El motivo cuarto al amparo del art. 852 LECrim y el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 CE, en su vertiente de obtener una resolución motivada y no ilógica, irracional, absurda ni, por ende, arbitraria o irrazonable o fruto de error patente de relevancia constitucional.

Argumenta que el razonamiento empleado en sentencia para rematar con la condena de los acusados por los arts. 395 y 250.1-1º y 7º, del que traen causa las conductas delictivas que se les achacan -falsificación en documento privado y estafa procesal- se fundamenta exclusivamente en premisas falsas, irrazonables o arbitrarias.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

4.1.- En efecto el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1, recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7- que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE) .

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE, y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 2002/2000).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005).

En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1, con cita SSTS. 151/2011 de 10.3, 1429/2011 de 30.12, 241/2012 de 23.3, 631/2012 de 9.7, la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio, FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre, FJ 5). En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

4.2.- Por ello, en relación a la presunción de inocencia, la jurisprudencia de esta Sala -anterior a la reforma operada por Ley 41/2015, que introdujo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, ante las Salas de lo Civil y Penal de los respectivos Tribunales Superiores de Justicia -ver SSTS 424/2014, de 3-6; 109/2017, de 21-2; 407/2020, de 20-87; 437/2021, de 27-10; 83/2022, de 27-1; 229/2025, de 12-3; y 251/2025, de 20-3- en orden al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia antes de la reforma operada por Ley 41/2015, obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE) , o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

- En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis defensiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio, 681/2010 de 15 julio, 211/2017 del 29 febrero, tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

- La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

- La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo, 540/2010 y 8 junio).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio, 148/2009 de 15 junio).

En definitiva, como recuerda el TC (126/2011, de 18-7 y 199/2013, de 5-12) al analizar el ajuste a la lógica y la experiencia de la función valorativa de la prueba realizada en la instancia, hay que recordar que no se trata de cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término ... porque el control de constitucionalidad de la función valorativa no exige desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que impone un examen general y contextualizado de tal función para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 41/98, de 31-3; 124/2001, de 4-6; y ATC 247/93, de 15-7).

4.3.- En el caso presente, la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho 1º, motiva razonando como:

"En estas circunstancias, el préstamo que se presenta no respondía a otra finalidad que la de servir de instrumento para, obviando las sentencias de divorcio, privar a la ex esposa de la vivienda, siendo el medio empelado para acudir a una vía ejecutiva que materializara dicha desposesión. Mendacidad que es corroborada por el indicio de que, primero, uno de los testigos de que firman para autenticar aquel documento privado, sea la hija del Sr. Anselmo, que sería la Letrada que llevaría a cabo la ejecución judicial de dicho préstamo. En segundo lugar, debe ser valorado igualmente el dato de que ni siquiera se ha conseguido que se aportara el documento original que se firmó entre las partes. Se llega a decir que, dado que la idea de que se formalizara este préstamo por escrito era una idea de la también acusada Elsa, ella sería la que conservaría el original, lo que es indudable que no ha sido así. Aunque sí que habría sido ella, como lo ha firmado en el plenario, la persona que llevó un ejemplar de ese préstamo, para que fuera apostillado en el Ayuntamiento de Vigo.

En relación con la apostilla de compulsa del préstamo que se ha cuestionado y debatido ampliamente en el plenario, hemos de partir de la información que se remite por el Concello de Vigo, que aquella apostilla no se ajusta a la forma de hacerlo en dicho organismo. Que no hubiera en ese momento una persona titular de este negociado, como se informa igualmente por el Concello, no viene a afectar a la forma en la que se practicasen las compulsas en dicho concello, con la identificación de la persona que lleva a cabo tal autenticación, ni, por ende, a modificar la declaración que hacemos de inexactitud de la compulsa con la que se ha querido autenticar el contrato litigioso. Señalaba la parte acusada que se ha presentado una serie de compulsas hechas en las que no se refleja los requisitos que se exigen por aquella información del Concello de Vigo; pero, respetuosamente, el examen de dicha documental, no puede corroborar la alegación del acusado. En las compulsas que se aportan del Concello de Vigo, se hace constar un número de DNI (por ejemplo, folio 660), que debe corresponderse con la persona que hace dicha compulsa. En otras referidas a otros ayuntamientos, como el de Muros, no aparece el DNI, pero sí que figura la firma con el nombre del que, por delegación del Secretario, autentica el documento.

Igualmente se decía por el Sr. Alejo en el plenario que esta ejecución del piso ganancial no iba a suponer ningún problema para el hijo, pareciendo exponer en su declaración como que haría uso el acusado de alguna forma de preferencia para quedarse con el piso, con lo que el hijo no sufriría daño alguno. Por tanto, debe inferirse de ello que el meritado acusado dispondría de medios para abonar la deuda que decía tener con el Sr. Anselmo, por lo que, como también se decía, bien pudo abonar la presunta deuda, sin articular todo este complejo mecanismo.

Estamos, por tanto, ante una pluralidad de datos o indicios que, desde un punto de vista racional y conjunto, no pueden tener otra explicación lógica que la de provocar la privación del uso de la antigua vivienda por parte de la ex esposa".

4.4.- Interpretación esta que se mueve dentro de cánones de razonabilidad y se funda en una interpretación concatenada e indiciaria, basada en testimonios y documentos de la norma jurídica -no, como de manera absolutamente reprobable señala el recurrente con frases y expresiones como "primera mentira de la sentencia", "pretendidos argumentos inventados", "disparate jurídico que contiene en su fallo", "distorsiona torticeramente la misma", "el proceso de inferencia aplicado por el Tribunal en este pretendido va más allá del sofisma...", "constituye un verdadero esperpento judicial, rayano en la prevaricación".

En efecto, la prueba indiciaria ha adquirido singular importancia en nuestro derecho procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97).

Bien entendido que tal como reitera la doctrina la fuerza de un indicio estriba de lleno en la mayor o menor conclusividad del razonamiento inferencial que une el dato indiciante (o indicio a secas) con el hecho indiciable (la hipótesis a probar), de ahí se sigue que los indicios pueden generar resultados probatorios de distinta intensidad.

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE. , salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE) , la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

El acusado cuestiona la suficiencia de los indicios que destaca la sentencia recurrida, pero esta Sala, SSTS 56/2009, de 9 de marzo; 877/2014, de 22 de diciembre; 796/2016, de 27 de septiembre, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1, 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5, rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6, 136/2016 de 24.2).

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10, y 700/2009 de 18.6- que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último, como ya hemos precisado ut supra.

4.5.- Y en este punto en relación a la denunciada inversión de la carga de la prueba en el sentido de que para fundamentar la pretendida falsedad exige que los acusados han de probar que el préstamo es real, debemos destacar que la sentencia recurrida, tal como ya se ha explicitado, sí especifica las razones que llevan a considerar probado que el préstamo no se produjo y no podemos olvidar que es doctrina constante de la Sala Segunda Tribunal Supremo, por todas STS 513/2014 de 24-6,1, que la versión de los hechos que proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convenientes o contradictorias, aunque por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

Así la STC 136/99 de 28.7, se argumenta que "en lo que concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los extremos siguientes:

a) La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997); b) los denominados contraindicios, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998); c) la excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( SSTC 197/1995, 36/1996, 49/1998, y ATC 110/1990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001).

QUINTO.- El motivo quinto al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por conculcación del derecho a la presunción de inocencia al inaplicar el principio "in dubio pro reo".

Argumenta que al no haberse practicado prueba de cargo alguna ni indicio suficiente para enervar la presunción de inocencia del encausado, lo procedente debió ser la absolución por la aplicación del principio "in dubio pro reo".

El motivo debe ser desestimado.

5.1.- El proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para laque habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

Jurisprudencia

STC. 147/99 de 15.6. Alcance principio in dubio pro reo.

"Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

STS 666/2010, de 14-7. Invocación en casación.

"el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr. , pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

Situación que sería la contemplada tal como se ha razonado en el motivo precedente.

RECURSO Anselmo Y Elsa

SEXTO.- Motivo único al amparo del art. 847 b) LECrim, por infracción de ley, por la vía del art. 849.1 LECrim, dada la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal, arts. 27 y 28 en relación con el art. 29 CP.

Considera el motivo que resulta palmario y evidente que cuanto Dª. Elsa resulta condenada "como autora responsable", se está cometiendo un claro error en la interpretación del Código Penal, concerniente a la redacción de los arts. 27 y 28 en relación con el art. 29 del mismo Código punitivo. Y en todo caso, y sea como fuera el resto del análisis de los hechos, la Sra. Elsa no podrá ser condenada como autora sino como cómplice.

El motivo deberá ser desestimado.

6.1.- En efecto, como hemos precisado en reciente STS 1024/2025, de 11-12, la coautoría se aprecia cuando varias personas de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría; y de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2. La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, pueden concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción, o en todo caso, muy brevemente anterior a esta coautoría adhesiva o sucesiva, que surge cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la consumación del delito, cuyos actos ejecutivos ya hubieran sido parcialmente realizados por este ( STS 993/2016, de 12-1-2017). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del codominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4. Cada coautor, sobre la base de su acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutora y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya se ha consumado.

5. Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6. La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7. Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual. ( STS 141/2016, de 25-2).

6.2.- En el supuesto enjuiciado, desde el respeto a los hechos probados que exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim, resulta evidente que los tres acusados participan en un mismo grado, tanto al crear el contrato simulado, en cuya redacción están conformes los tres acusados, dando la apariencia de un préstamo, que por sus posteriores vicisitudes no tenía otra finalidad que la de posibilitar un proceso de ejecución sobre la antigua vivienda familiar.

Para ello el Sr. Alejo aparece como el principal interesado y beneficiario, con la decisiva intervención de su amigo Anselmo, para firmar primero aquel inexistente préstamo y después llevarlo al Juzgado para iniciar la ejecución no oponiéndose y consintiendo las demandas interpuestas al efecto, y en las que interviene decisivamente su hija Elsa, actuando como abogada y quien los había aconsejado la necesidad de formalizar por escrito dicha operación, y fue la encargada de redactar ese documento privado, haciendo figurar la fecha 17-6-2006, y quien ante la ausencia del original de dicho documento, pretendió dotar de cierta autenticidad a una copia, mediante una apostilla del Concello de Vigo, que ha resultado falsa.

6.3.- En cuanto a la consideración de cómplice que se postula en el recurso, debemos recordar que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("conciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso ( STS 357/2017, de 18-5).

En definitiva, que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte la de la "conditio sine qua non", para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

En nuestro caso, desde la causalidad de la condictio sine qua non, o desde la esencialidad de los bienes escasos, o desde el codominio funcional del hecho, esto es coautoría. Ni siquiera participación a título de cooperación necesaria. Los tres autores tenían las riendas del actuar típico, los tres eran imprescindibles, prestamista, prestatario y abogado que genera los pleitos de la estafa procesal intentada. Cualquiera de ellos, retirando su aportación, hubiera podido evitar el hecho.

SÉPTIMO.- Desestimándose los recursos, procede condenar a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim) .

RECURSOS INTERPUESTOS POR Alejo, Anselmo Y Elsa

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontenvedra nº 308/2022, de 27-7, aclarada por auto de 24-10-2022, que condenó a Anselmo Alejo y Elsa, como autores penalmente responsables de un delito de falsedad de documento privado y de un delito intentado de estafa procesal, ambos en concurso de normas, concurriendo en todos ellos la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos meses, con cuota diaria de 18 euros, se interpone por los referidos recurso de casación:

Alejo por cinco motivos: el primero por infracción de ley por la vía del art. 849.1 LECrim; el segundo por quebrantamiento de forma por la vía del art. 850.1 LECrim; el tercero por quebrantamiento de forma del art. 851 LECrim en sus ordinales 1, 3 y 6; el cuarto al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y el quinto al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por conculcación del derecho a la presunción de inocencia, al inaplicar el principio in dubio pro reo.

Anselmo y Elsa: motivo único por infracción de ley art. 849.1 LECrim, por infracción arts. 27 y 28 en relación con el art. 29 CP.

1.1.- Analizando en primero lugar el recurso interpuesto por Alejo.

El motivo primero al amparo del art. 847 b) LECrim por infracción de ley por la vía del art. 849.1 LECrim, dada la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deban ser observados en la aplicación de la ley penal ( arts. 395, 396, 248, 249, 250.1 y 7 CP y art. 66.1-2 del mismo código punitivo).

Argumenta que tanto el delito de estafa como el de falsificación de documento privado argüidos por el Tribunal de instancia requieren como conditio sine qua non, en su tipo objetivo que la conducta enjuiciada produzca un perjuicio a terceros, sin el cual el ilícito conductual no existe. Insiste en que para que pueda existir el delito de estafa en cualquiera de sus modalidades típicas objetivas, deviene imprescindible que la conducta ilegítima esté orientada a provocar un desplazamiento patrimonial afectante a sujeto engañado a un tercero, lo que en este caso estaría descartado por cuanto cualquier embargo y realización de bienes que pudiese derivarse del pleito civil de ejecución, aquí concernido, estaría dirigido exclusivamente contra el patrimonio de Alejo, bien fuera privativo o bien en su parte ganancial atinente a los bienes todavía indivisos, ni se habría buscado ni sería posible desplazamiento patrimonial alguno que pertenezca a Dª. Eva.

Y en el pleito civil, como ya quedó claro y no se cuestiona que los derechos patrimoniales de la excónyuge, derivado de la copropiedad de bienes que en origen fueron gananciales permanecen también protegidos al amparo del art. 1373 Código Civil (" si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquellos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal").

En cuanto al tipo delictivo objetivo del delito de falsificación documental privada exige asimismo que se busque y pretenda en perjuicio de tercera persona. Al no existir tal perjuicio no se da tampoco la condición necesaria del dolo específico ("para perjudicar a otro") que mantiene la redacción del art. 395 CP.

Cita en su apoyo jurisprudencia de la Sala de lo Civil de este T.S. atinente a la oponibilidad erga omnes del derecho de uso derivado del art. 96 Código Civil.

1.2.- Para la adecuada resolución del motivo necesariamente hemos de partir de la constante jurisprudencia de esta Sala (SSTS 627/2023, de 19-7; 1138/2024, de 12-12; 545/2025, de 17-6; 771/2025, de 25-9) que precisa que el recurso de casación cuando se articula por esta vía, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En igual sentido la STS 181/2022, de 24-2, mantiene que "muchas veces se ha dicho ya que el canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como resulta de su propia redacción, comporta la exigencia de que el recurrente tome como base estructural de sus razonamientos el respeto a los hechos que se declaran probados ("dados los hechos que se declaran probados", proclama el precepto). Se trata de una exigencia, enteramente comprensible, desde el punto de vista lógico y metodológico, habida cuenta de que, cuando lo que se pretende es la existencia de un error en el juicio de subsunción, --vale decir: en la calificación jurídica del hecho--, una alteración o modificación de este último, del sustrato fáctico, vacía por entero la queja desde el punto de vista argumental, toda vez que si lo que se persigue es alterar el soporte histórico y a partir de ese cambio proponer una distinta calificación jurídica, el objeto de las críticas deja de ser el juicio de subsunción para enfrentar, desatendiendo las exigencias propias de este motivo de impugnación, el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, que pasa a ser, en realidad, donde pretende hallar el error el recurrente."

1.3.- Siendo así, en el relato fáctico de la sentencia recurrida se recoge como:

"En estas circunstancias, los acusados Leon, su hija Elsa, y el ya meritado Alejo, con la finalidad de conseguir la venta forzosa de la antigua vivienda familiar, que, como se ha dicho, había sido atribuido su uso a la ex esposa y al hijo común, se pusieron de acuerdo para simular que el primero de ellos prestaba al Sr. Alejo, la suma de 50.000 euros, a devolver en tres años. La meritada Elsa, abogada de profesión, fue la encargada de redactar este documento privado, haciendo figurar en el mismo la fecha del 17 de junio de 2006. Como testigos de dicha operación simulada, pues no hubo entrega de dinero alguno, firmaron la acusada Elsa y Don Roque, ya fallecido.

Una vez que suscribieron este préstamo simulado, el propio acusado Alejo requirió a Anselmo, y para la consecución de aquel propósito, a fin de que interpusiera demanda de juicio monitorio, en reclamación de aquella suma de 50.000 euros, más 14.658,33 euros, demanda que sería firmada por Elsa e interpuesta el 16 de abril de 2014. El conocimiento de este juicio monitorio correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Vigo, acompañándose la pretensión de monitorio de una copia del documento de préstamo simulado del 2006, dando lugar a los autos de dicho Juzgado número 320/2014. En este procedimiento, el demandado Alejo, vino a reconocer la realidad de esa deuda con la parte actora, y que carecía de posibilidad de abonar las cantidades que se le reclamaban.

Una vez conseguido este título, y para consumar aquel plan, el Sr. Anselmo, de acuerdo con el Sr. Alejo, promovió el 8 de mayo de 2014, demanda ejecutiva de título judicial ante el mismo Juzgado de Primera Instancia número 7, procedimiento número 151/2014, constando con la asistencia letrada de su hija, la acusada Elsa, en reclamación de aquella cantidad, y en el que el demandado señaló como bien para realizar aquella ejecución, el antiguo piso familiar, cuya embargo se acordó, siguiendo la tramitación la ejecución hasta llegar a la subasta del inmueble, que quedó paralizada por resolución del Juzgado del 2 de marzo de 2015, ello gracias a la intervención de Doña Eva, que se vió obligada a intervenir en aquella ejecución, para evitar la venta de la vivienda, que finalmente quedó paralizada por declararse la prejudicialidad penal, ante la interposición de la denuncia penal que ha dado lugar a las presentes actuaciones."

Del anterior hecho probado destaca la Audiencia como los tres participaron en un mismo grado, creando un contrato en cuya redacción estaban de acuerdo los tres, dando la apariencia de un préstamo cuya finalidad única era dar lugar a un proceso de ejecución civil sobre la antigua vivienda familiar. El Sr. Alejo se presenta así, como el principal interesado y beneficiario de esta superchería. Precisa para ello, de la intervención decisiva de su amigo Anselmo, para, primero formar aquel préstamo inexistente, y luego para llevarlo al Juzgado para iniciar la ejecución, consintiendo las demandas interpuestas al efecto, en las que interviene decisivamente su hija, actuando como abogada, que era quien les había aconsejado la necesidad de formalizar por escrito dicha operación, y quien, ante la ausencia del original de dicho documento, pretende dotar de cierta autenticidad a una copia, mediante una apostilla del Concello de Vigo, que se ha reputado falsa.

Pues bien, la copia de la apostilla del Concello de Vigo se ha reputado falsa e igualmente la copia -simulada- presentada del contrato inexistente de préstamo, dando vida este último documento al delito de falsedad en documento privado absorbido en concurso de normas por el delito de estafa procesal. Y el delito de estafa procesal parte del previo concierto entre los autores para simular un contrato de préstamo inexistente y de la iniciativa procesal de éstos para promover un proceso monitorio en el que el demandado y recurrente Alejo vino a reconocer la realidad de esa deuda con la parte actora y que carecía de posibilidad de abonar las cantidades que se le reclamaban, razón por lo que se otorgó el título judicial buscado para iniciar la vía ejecutiva. Luego, como sabemos, una vez conseguido este título, y para consumar aquel plan, el Sr. Anselmo, de acuerdo con el Sr. Alejo, promovió el 8 de mayo de 2014, demanda ejecutiva de título judicial ante el mismo Juzgado de Primera Instancia número 7, procedimiento número 151/2014, contando con la asistencia letrada de su hija, la acusada Elsa, en reclamación de aquella cantidad, y en el que el demandado señaló como bien para realizar aquella ejecución, el antiguo piso familiar, cuya embargo se acordó, siguiendo la tramitación la ejecución hasta llegar a la subasta del inmueble, que quedó paralizada por resolución del Juzgado del 2 de marzo de 2015, ello gracias a la intervención de Doña Eva, que se vio obligada a intervenir en aquella ejecución, para evitar la venta de la vivienda, que finalmente quedó paralizada por declararse la prejudicialidad penal, ante la interposición de la denuncia penal que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

1.4.- Esta Sala casacional comparte el criterio de la sentencia recurrida en el sentido de que tal actuación procesal constituye un delito de estafa procesal intentado.

En efecto, en relación a la estafa procesal, esta Sala (SSTS 252/2018, de 24-5; 518/2019, de 29-10; 899/2021, de 18-11; 404/2022, de 22-4), tiene dicho que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio)". En sentido similar la STS nº 603/2008; y la STS nº 720/2008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6, 758/2006, de 4-7; 754/2007, de 2-10; 603/2008, de 10.10; 1019/2009 de 28-10; 35/2010, de 4-2; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3; 238/2003, de 12-2; 348/2003 de 12-3; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que "incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

- Y en cuanto a la consumación en STS. 100/2011 de 27.10, hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la STS 1743/2002 de 22-10 en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Ese es ciertamente el criterio mantenido por esta Sala, como son exponentes las sentencias 595/1999, de 22 de abril y 794/1997, de 30 de septiembre, en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250,1 2º del vigente Código Penal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la Sentencia 530/1997, de 22 de abril, esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la STS. 172/2005, precisa en cuanto a la consumación, que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

- Bien entendido que como ya hemos señalado con anterioridad la LO 5/2010, ha remodelado el tipo agravado de fraude procesal perfilando sus contornos como dicen las SSTS 776/2013, de 13 julio, y 5/2015, de 26 de enero, se trata de dilucidar ahora si esa reforma ha sido meramente aclaratoria, es decir, si se dirigía exclusivamente a proporcionar una interpretación y confirmación de lo que ya estaba vigente; o si, por el contrario es una innovación normativa material y por tanto con proyección exclusiva hacia el futuro en cuanto peyorativa.

Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art. 248 CP) .

Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo. La agravación por "fraude procesal" se ve sustituida, ya con un nomen propio, por "la estafa procesal" que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- "los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero".

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril).

Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.

Bien entendido que el tipo no protege al tercero frente a la demanda con causa material injusta, sino contra el uso fraudulento de los resortes instrumentales que acompañan a la acción provocando que la decisión judicial sea consecuencia de aquella. El tipo identifica esos mecanismos prohibidos con expresa referencia a la manipulación de las pruebas u otros artificios procesales de análogo desvalor y alcance. El tipo penal, se insiste, no castiga estrategias patrimoniales basadas en la mala fe o en la temeridad o en la no revelación de todos los hechos relevantes o en la no proposición o aportación de todos los medios de prueba que pudieran aportar información significativa con relación a la acción ejercitada. Expulsada de la tipicidad por la reforma del CP LO 5/2010, la simulación de pleito, la inconsistencia material de lo que se pretende, o la no aportación de medios de prueba relevantes, podrá suponer, en su caso, la desestimación de la demanda, la condena en costas e, incluso, la sanción penal si, al tiempo no se utilizaron en los términos exigidos por el tipo, los mecanismos procesales fraudulentos para provocar el error del Tribunal (vid. STS 221/2021, de 5-3).

1.5.- En el caso que nos ocupa, tal como señala el Ministerio Fiscal en su informe, la estafa procesal fue intentada. Es claro que se intentó por los recurrentes el desplazamiento patrimonial que hubiera sido la adjudicación de la subasta y propiedad del inmueble al que lo hubiera obtenido -presumiblemente el prestamista simulado-. Y es evidente que se intentó que la excónyuge resultara perjudicada. Y lo hubiera sido si esta no hubiera comparecido en la fase de ejecución y subasta reclamando su derecho, lo que motivó la suspensión del procedimiento civil de ejecución por prejudicialidad penal, pero al no haberse dictado la resolución final de adjudicación del bien a un tercero y el daño patrimonial a quien tenía judicialmente reconocido el derecho al uso y disfrute sobre ese bien, en cuanto exesposa del acusado y madre de su hijo, estamos ante un caso de tentativa por la admisibilidad punitiva ex art. 250.1-7º CP de intento de engañar al juez.

1.6.- Por último debemos precisar que la estafa procesal tipifica también el perjuicio de un tercero, no tiene porqué resultar perjudicada una parte procesal. En este sentido el art. 250.1-7º, tras la modificación LO 5/2010, de 22-6, considera que "incurren en estafa procesal los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de "un tercero"."

Siendo en este caso significativo que el Sr. Alejo, del que la sentencia dice que es ingeniero, trabajando en una importante empresa de construcción y con ingresos económicos suficientes para pagar una cuota diaria de multa de 18 €, no justifica ni la necesidad, ni el destino de aquél préstamo de 50.000 €, y que fuera él mismo quien requirió al prestamista y amigo suyo, el coacusado Anselmo, a fin de que interpusiera demanda de juicio monitorio de reclamación de aquella suma, procedimiento en que reconoció la realidad de la deuda, y una vez conseguido el título, para consumar el plan, el Sr. Anselmo, de acuerdo con el Sr. Alejo, promovió demanda ejecutiva de título judicial, y en el que el propio demandado señaló como bien para realizar aquella ejecución, el antiguo piso familiar, cuyo embargo se acordó siguiendo la tramitación hasta llegar a la subasta del inmueble, que quedó paralizada por resolución del juzgado de 2-3- 2015, y gracias a la intervención de la exmujer, que se vio obligada a intervenir en aquella ejecución, para evitar la venta de la vivienda, que finalmente quedó paralizada por declararse la prejudicialidad penal, ante la interposición de la denuncia penal que dio lugar al presente proceso penal.

- Finalmente, no resulta ocioso destacar, siguiendo la doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, a la que se refiere el recurrente en el motivo, que aunque el derecho de uso de una vivienda a favor de un excónyuge proceda de la decisión de una autoridad judicial en un proceso matrimonial, no siempre subsiste tras la subasta de la vivienda.

Cuando el derecho de uso conste inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la anotación preventiva de embargo o a la hipoteca, subsistirá tras la enajenación forzosa ( arts. 71 LH, 175.2ª RH y 674 LEC), ya que las cargas y gravámenes anteriores al crédito del actor deben continuar subsistentes. Y ello, porque la constancia registral del derecho de uso resulta posible, al amparo de lo previsto en la legislación procesal en los arts. 727.6º y 755.2 LEC y en la normativa registral en los arts. 2.2º LH y 7 RH, que permiten el acceso al Registro de la Propiedad de los títulos con trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifiquen alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles. No obstante, dicha inscripción únicamente se practica a instancia de parte interesada, ya que el Juzgado solo tiene el deber de remitir testimonio de la resolución que pone fin al proceso de nulidad, separación o divorcio al Registro Civil.

A su vez, si solo se hubiera embargado la mitad de la vivienda, por pertenecer a ambos en proindiviso y dirigirse el proceso de ejecución frente a uno, el rematante que adquiera la mitad (si es que el excónyuge no ha ejercitado su derecho de adquisición preferente) podrá ejercitar la actio communi dividendo, pero el derecho de uso, subsistente en la primera ejecución, en principio también deberá quedar indemne en otra ulterior subasta derivada de la acción de división ( STS 1ª 3 de diciembre de 2008).

Por el contrario, si el derecho de uso no tiene constancia registral o figura inscrito con posterioridad a la anotación preventiva de embargo, se deberá cancelar tras la subasta ( STS, Sala Primera, 310/2004, de 22 de abril), ya que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 674 LEC, a instancia del adquierente del bien se expedirá mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación, así como de todas las inscripciones posteriores y en parecidos términos se pronuncia el art. 134 de la LH para la ejecución hipotecaria. En estos casos, el derecho de uso no será oponible a terceros de buena fe que hayan confiado en la exactitud del Registro, según se deduce de la STS (1ª) de 22 de abril de 2004. Mientras que este derecho de uso sí será oponible al tercero de mala fe, que conociera su existencia de manera extrajudicial ( STS, 1ª, 1103/2000, de 4 de diciembre).

Como regla general, el derecho de uso queda en entredicho. Así, por ejemplo, en la STS 1ª 772/2010, de 22 de noviembre, que resolvió un supuesto en que, subastada una vivienda copropiedad de un matrimonio separado judicialmente, en que a la esposa se había adjudicado el derecho de uso, adquiere el inmueble en pública subasta el padre del marido, la Sala estimó que el adquirente en la subasta tenía derecho a ejercitar la acción de desahucio por precario y desposeer a la titular del derecho de uso.

En todo caso, no cabe olvidar que, aun cuando el rematante o adjudicatario deba soportar el derecho de uso otorgado al excónyuge del ejecutado, este derecho tiene un carácter temporal, extinguiéndose por la desaparición de las causas que motivaron su atribución judicial a uno de los cónyuges o por su reconciliación.

SEGUNDO.- El motivo segundo al amparo del art. 847 b) LECrim, por quebrantamiento de forma, por la vía del art. 850.1 LECrim, al haberse denegado diligencias de prueba en el acto del plenario, propuestas en tiempo y forma, afectantes al fallo de la sentencia y con la respetuosa protesta del letrado a fin de hacerla valer en la siguiente instancia.

El motivo, tras señalar las pruebas solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, señala las pruebas solicitadas por la defensa, a medio de Otrosí:

"que esta parte propone como prueba a practicar en el acto del juicio oral todos los medios probatorios -interrogatorios, testificales y documentales- propuestos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, aunque posteriormente renunciaren a ellos."

En el motivo se denuncia:

- que no se dictó auto de admisión o inadmisión de las pruebas propuestas.

- que cuando se solicitó la lectura íntegra de las pruebas documentales propuestas por el Ministerio Fiscal en el punto 3, se nos denegó, formulándose la oportuna protesta.

- que ante la renuncia de la acusación particular al testigo del Ayuntamiento de Vigo, Sr. Domingo, al letrado de la defensa se le denegó su comparecencia, formulando la oportuna protesta.

Considera el recurrente que en el concreto caso hay dos diligencias probatorias debidamente solicitadas y que afectan directamente a lo recogido en Sentencia y que deberían haber sido admitidas, para su análisis contradictorio en la Sala:

La primera, la renuncia al testigo del Ayuntamiento de Vigo, Sr. Domingo.

Este señor, en su calidad de Jefe de Participación y Atención Ciudadana emitió informe de fecha 8 de enero de 2016 [Folios 273 y 274], atinente a una compulsa del documento del préstamo ("apostilla" se le llama en la Sentencia), incorporado a autos con el testimonio del pleito civil de ejecución seguido en el Juzgado de Primera Instancia 7 de los de Vigo, según el cual:

"el sello utilizado en el documento aportado por el Juzgado [una compulsa realizada el día 19 de junio de 2006], tiene el mismo texto que el utilizado por el Ayuntamiento, pero carece del número del DNI de la funcionaria que compulsa el documento y la firma no se corresponde con la de la funcionaria que en esas fechas ocupaba el puesto de Jefa de Negociado de Información, por lo que no se corresponde con el utilizado habitualmente en la oficina de información municipal" (Traducción literal desde gallego del original).

El interrogatorio de tan señalado testigo deviene esencial para refutar lo que al respecto se incluye en la Sentencia como un "indicio" más de la falsedad documental, con el fin de poner dicho informe en contradicción con otro de fecha 09 de mayo de 2022, firmado por Jefa de Área de RRHH y Formación del Ayuntamiento de Vigo, Doña Araceli en el que transmite al Tribunal que:

"En la fecha de junio de 2006 el puesto de jefe/a negociado de información (código del puesto NUM000) se encontraba vacante dado que el titular se jubiló en el mes de abril de 2006." (Traducción literal desde el gallego original).

Este nuevo informe, solicitado ya por el Tribunal juzgador, se incorporó a autos a medio de Dior de 12.05.2022, ya en fase de Juicio Oral.

La segunda, la lectura integra de alguno de los folios señalados por el Ministerio Fiscal.

En concreto de los numerales 192 a 194 y 273 a 274, estos últimos relacionados plenamente con la testifical del Sr. Juan Luis renunciada por la acusación particular e interesada por esta defensa.

En los folios 192 a 194 se contiene la declaración prestada en sede de Instrucción por el Sr. Alejo, el día 07 de abril de 2015. El sometimiento a contradicción en el plenario de estas declaraciones del Sr. Alejo, habrían dejado perfectamente claro a que dedicó el dinero del préstamo y como se lo entregó el Sr. Anselmo.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

2.1.- En primer lugar, consta al folio 1252 auto de declaración de pertinencia de todas las pruebas propuestas por la acusación y defensa en sus respectivos escritos. Por tanto, no es cierto que no se hubiera dictado referida resolución.

2.2.- En segundo lugar, sobre la no lectura de la prueba documental, la extendida costumbre de dar por reproducidas las actuaciones sumariales, pretendiendo de esta manera convertir en "documentos" todas las actuaciones anteriores y posibilitar así que el órgano jurisdiccional, a través del art. 726 LECrim, pudiera emplearlas para formar su convicción, debe entenderse poco respetuosa con los derechos constitucionales, especialmente el de defensa, pero esa pretendida invalidación de tal fórmula se refiere propiamente a un indebido tratamiento como documento, de lo que no lo es, por ejemplo, una declaración de imputado o testifical ( STEDH 6-12-88 caso Barberá, Messegué y Jabardo). Y en este punto es doctrina del T.C. que la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental sino, lo que es distinto, documentada o con "reflejo documental" ( STC 303/93) "debe hacerse no como una fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formulismos de frecuente uso forense" ( SSTC 80/86; 149/87; 22/88; 10/92) y también hemos declarado reiteradamente que no es suficiente que se dé por reproducida en el juicio oral ( STC 31/81; 145/85; 150/87; 80/91; 51/95; y 49/98).

Por ello, cuando de verdadera prueba documental se trata -propuesta y admitida como prueba- la fórmula habitual de "dar por reproducida", no puede entenderse por sí misma, causante de indefensión alguna ( SSTC 233/2005 y 258/2007), siempre que el material probatorio haya sido plenamente accesible para la parte, argumento de mayor importancia que el hecho de que se consintiera omitir la lectura con esa fórmula.

Así, la citada STC 233/2005, de 26-5, señala: "Como resulta evidente, el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin darse lectura de cada uno de los documentos que la integran, tampoco vulnera el derecho constitucional alegado, no solo porque la propia representación procesal del recurrente no se opuso a ello, sino, además, porque dado que tuvo acceso a todos y cada uno de los documentos y la oportunidad de impugnarlos "no se aprecia qué indefensión material ha podido provocar que no se diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa" ( SSTC 12/2004, de 9-2; 130/2002, de 3-6).

Finalmente conviene recordar que el art. 726.1 LECrim no significa que el Tribunal haya de leer por sí mismo "todos" los documentos incorporados al proceso, sino que tan solo debe leer por sí mismo y considerar aquellos documentos propuestos como prueba documental por las partes.

Por consiguiente el Tribunal ha de supeditarse a las concretas peticiones de las partes en materia de prueba documental y ha de estar tan solo a los documentos indicados por las partes como integrantes de su respectiva prueba documental. Señalándose como único supuesto en que el Tribunal sentenciador puede examinar de oficio otros documentos, diversos de los presentados o designados por las partes como integrantes de su respectiva prueba documental, aquél en que ha hecho uso de la facultad prevista en el art. 729.2 LECrim, pero advierte que este precepto debe ser interpretado adecuadamente, cuidando de no valorar de oficio documentos que puedan tener una significación incriminatoria y con la que se puede ocasionar alguna indefensión.

En todo caso, debe insistirse en que el art. 726 no autoriza fórmula alguna de examen privado por el juez de "prueba" no propuesta y de alguna manera sometida a contradicción, ni a la confusión entre prueba documental y otro tipo de prueba documentada. No cabe conceptos intermedios en cuanto a lo que puede o no puede ser valorado en sentencia: o es prueba y debe ser introducido por las partes y no por quien juzga, so pena de parcialidad, o no puede ser valorado, por más que se considere afecta a la llamada "verdad material".

2.3.- En tercer lugar, el testigo solo había sido propuesto por la acusación particular, que renunció al mismo en la vista. Sobre la validez y efectos que pueda tener la fórmula de adhesión a la prueba de la acusación aun en el caso de que este la renunciase, tal como recuerda el Ministerio Fiscal, en su documentado y fundamentado informe, es criterio mayoritario de la Sala estimar que la usual fórmula utilizada en el foro por la defensa de adhesión genérica a la prueba "nominatim" propuesta por el Ministerio Fiscal u otra parte autoriza a quien la usa para disponer de tal prueba con autonomía e independencia propia, de suerte que en caso de renuncia a la prueba por quien la propuso, también la parte que se adhirió podrá autónomamente acordar lo que le interesa.

En tal sentido, la STS de 12 de junio de 1985 estimó que la simple adhesión a la prueba testifical de las partes acusadoras es un presupuesto válido para solicitar, en su caso, la suspensión del juicio en caso de incomparecencia del testigo concernido. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 7 de diciembre de 1988.

Ciertamente no puede ignorarse que otras sentencias de la Sala, como la de 16 de enero de 1989 estima que la fórmula de la adhesión genérica no cumple con las exigencias del art. 656 LECriminal, pero en general, es criterio más mayoritario el contrario, reseñado al principio, en base a la naturaleza del recurso de casación como recurso efectivo con la consiguiente atemperación del rigor casacional y además por la desproporción que supondría la privación a la parte de un derecho fundamental, como el de interrogar a los testigos desde el derecho a la proposición de la prueba en relación con la escasa gravedad de la irregularidad ex art. 655 LECriminal de no designación individualizada. Otra decisión equivaldría a admitir que la mera infracción del art. 656 LECriminal supondría o tendría la sanción de la pérdida del derecho fundamental a valerse de las pruebas que la parte haya propuesto temporáneamente. En este mismo sentido, las SSTS de 8 de febrero de 1991, 3 de abril de 1992 y 1563/1997 de 20 de diciembre.

En definitiva, ha de resolverse esta cuestión declarando que la adhesión de una parte a la prueba propuesta por otra parte le legitima para disponer de tal prueba como propia a todos los efectos.

- Ahora bien, cuestión distinta es la pertinencia y necesidad de la prueba.

2.4.- Es doctrina jurisprudencial ( SSTS. 771/2006 de 18.7, 181/2007 de 7.3), que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Las SSTS 643/2016 de 14 julio, y 881/2016 de 23 noviembre, sintetizan con precisión el alcance de la casación por motivo de denegación de diligencia de prueba previsto en el artículo 850.1 LECrim. que requiere para prosperar < LECrim. y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim y que el TS ha dicho debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS 760/2001, de 7 de mayo). La protesta tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación o en su caso, la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada, teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así un no acatamiento de la decisión adoptada, al tiempo que proporcionaría criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)>>.

2.5.- En el caso que nos ocupa, esa prueba constaba, informe de un funcionario del Concello de Vigo, emitido durante la fase instructora, sin que fuera impugnado expresamente por ninguna de las defensas. Cuando la acusación particular, con anterioridad al juicio oral, ya había renunciado a dicha testifical por estar ya jubilado aquel, su declaración no era necesaria ni imprescindible. Se sabía perfectamente lo que había dicho y declara cual era la validez de una compulsa, sin repercusión ni en la elaboración del documento privado falsificado que había sido el préstamo inexistente presentado como contrato real siendo contrato simulado, ni en la estafa procesal para obtener una resolución judicial que perjudicase a su exesposa. No era por tanto una declaración imprescindible y menos de unos hechos acreditados en 2014, máxime cuando en relación con la apostilla de compulsa del préstamo tal cuestión, como se razona en la sentencia recurrida, fue cuestionada y debatida cumplidamente en el plenario y en la información que se remitió por el Concello de Vigo se dice que dicha apostilla no se ajusta a la forma de hacerlo en dicho organismo, y que no hubiera en ese momento una persona titular de ese negociado, como se informa igualmente por el Concello, no viene a afectar a la forma en la que se practican las compulsas en dicho Concello, con la identificación de la persona que lleva a cabo tal autenticación ni, por ende, a modificar la declaración que realiza la sentencia de la inexactitud de la compulsa con la que se ha querido autenticar el contrato litigioso.

TERCERO.- El motivo tercero al amparo del art. 847 b) LECrim, por quebrantamiento de forma del art. 851 LECrim, en sus ordinales 1º, 3º y 6º, atinentes a la predeterminación del fallo en el relato de hechos probados, falta de resolución y pronunciamiento sobre puntos alegados por la defensa y haber concurrido a dictar sentencia un Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, resultó rechazada.

Señala el recurrente que el relato de hechos probados de la sentencia se redacta con vinculación directa causal respecto del fallo condenatorio afectante a las personas que venían siendo acusadas de un delito de falsedad documental en documento privado, y otro de estafa procesal, al contenerse expresiones interpuestas y añadidas a la realidad del factum, que conducen directamente y sin ambages a la condena impuesta.

Por otra parte, en el momento de las conclusiones definitivas se planteó al Tribunal que decidiera acerca de la veracidad del contrato de préstamo desde el momento en que falleció uno de los testigos firmantes en el año 2010 y no se obtuvo respuesta alguna.

Finalmente tanto en la vista oral como en el dictado de la sentencia recurrida se define como Magistrado Ponente a D. Raimundo. Juez que fue expresamente recusado con causa justa por D. Alejo, siendo rechazada la misma. Motivo que se pone en relación con el art. 288.3 LOPJ.

3.1.- Respecto a la predeterminación del fallo, el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial, por todas SSTS 414/2016, de 17 de mayo; 194/2018, de 24 de abril.

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal. O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7).

En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

En este sentido la jurisprudencia no ha considerado expresiones predeterminantes del fallo "lo repartió sustrayéndolo ambos a su legítimo propietario", "para repartirse el precio sin entregar cantidad alguna al propietario" ( STS 16-7-2009), "mutuo acuerdo" o "beneficio económico" ( STS 9-5-2002), "animado por la idea de obtener un beneficio ilícito" ( STS 17-11-2001), "incremento patrimonial no justificado" ( STS 30-10-2001), "valiéndose de esta situación y la confianza que habían depositado los clientes a las personas" ( STS 23-9-2009), "utilizando un tono verbal atemorizante" ( STS 4-7-2011), "imitando la firma del perjudicado" ( STS 4-5-2011); "ánimo de matarlos" ( STS 23-10-2000), "con conocimiento del origen ilícito e irregularidad vehículos" ( STS 17-7-2000).

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento.

3.2.- En el caso enjuiciado las expresiones denunciadas "para simular", "operación simulada", "no hubo entrega de dinero alguno", "préstamo simulado", "documento de préstamo simulado", "para consumar aquel plan", pertenecen al lenguaje coloquial y en absoluto sustituyen o adelantan la subsunción jurídica. El engaño procesal y la falsedad de documento privado se desprenden del relato de hechos en su conjunto, no de esos términos coloquiales utilizados.

3.3.- En cuanto a la incongruencia omisiva, vicio in iudicando, también denominado "fallo corto", la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 366/2017, de 3-5; 682/2017, de 18-10; 292/2018, de 18-6; 338/2018, de 5-7; y las más recientes 172/2025, de 27-2; y 771/2025, de 25-9, tiene dicho que aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

4.1. Las condiciones para que pueda apreciarse este motivo son:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

Es cierto, tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, que esta Sala a partir de las SSTS 841/2010, de 6-10; 922/2010, de 28-10, ha mantenido el criterio expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, de 20 de mayo; 444/2015, de 26 de marzo y 134/2016, de 24 de febrero, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo: "...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim".

Quien ahora lamenta el silencio del Tribunal a quo a la hora de dar respuesta a sus pretensiones, no reaccionó en el momento de la notificación de la sentencia combatida ni hizo valer el expediente que ofrece el art. 267.5º de la LOPJ.

En definitiva como recuerda la STS 307/2013, de 4 de marzo, "Dada la excepcionalidad del recurso de casación y sin perjuicio de ponderar en cada caso concreto la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de toda duda que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 LECrim. La alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna."

- Ahora bien, el Tribunal Constitucional en dos recientes sentencias nº 43/2023, de 8-5, y 75/2023, de 19-6, ha declarado la inconstitucionalidad de este requisito jurisprudencial, concluyendo que dicha exigencia resulta lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías en la vertiente del derecho a la doble instancia penal.

1. Función y límites de los recursos de aclaración y complemento.

El Tribunal Constitucional ha declarado que las disposiciones del art. 267 LOPJ y 161 LECrim son una de las excepciones previstas en la ley al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales. Son, por tanto, un remedio de naturaleza excepcional, limitado a supuestos tasados y de interpretación restrictiva. Lo excepcional no puede por tanto erigirse como requisito de procedibilidad para la admisión de un recurso.

En consecuencia, no es una vía idónea para alterar elementos esenciales de la resolución judicial, y es claro que la omisión por parte del órgano enjuiciador a una pretensión oportunamente deducida es un elemento esencial (ausente) de una resolución.

El órgano judicial, aun cuando le sea solicitada una aclaración o complemento ex. art. 267 LOPJ, "está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado". Por ello, la vía de aclaración no puede utilizarse "como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o para subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario" ( STC 43/2023), citando la STC 289/2006, de 9 de octubre. En esta misma sentencia aclara el Tribunal Constitucional que la alteración del sentido del fallo implica una nueva valoración en Derecho, lo que desbordaría los límites de los art. 267 LOPJ y 161 LECrim, constituyendo una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva.

Aun si se solicitase la aclaración o complemento de una sentencia, denunciando el vicio de incongruencia omisiva, el propio tribunal quedaría vedado de cambiar el sentido de la sentencia o de extralimitarse de lo originalmente en ella recogido. Es, por lo tanto, una suerte de requisito diabólico, ya que en nada puede beneficiar al sujeto que ha visto su pretensión incontestada solicitar una aclaración (el órgano judicial no podrá entrar en ello, y aun menos modificar el sentido de la sentencia) y, sin embargo, no interponerla, según el Tribunal Supremo, le vedaría la denuncia de dicha incongruencia omisiva ante el órgano a quem.

2. El derecho a la doble instancia penal.

El derecho a la doble instancia viene garantizado en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, que dispone que "Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularán por ley". Al tratarse de textos internacionales sobre derechos humanos, ex. art. 10.2 CE, su contenido debe ser incorporado al elenco de garantías de un proceso justo del art. 24.2 CE.

Esta garantía a la doble instancia penal equivale a un doble grado de jurisdicción, que conlleva un doble examen del objeto litigioso. El órgano a quem debe controlar la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril. FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2, y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3, entre otras).

El canon de valoración requerido para comprobar si ha existido vulneración del derecho a la doble instancia penal comprende el derecho al recurso así como la utilización del principio pro actione, propio del derecho a la jurisdicción. Como recoge la STS 3/2021, de 25 de enero, FJ, 3.b, "quedan constitucionalmente proscritas aquellas decisiones judiciales impeditivas de una efectiva revisión de una declaración de culpabilidad que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que se intentan preservar y los intereses, que se sacrifican o que supongan interpretaciones o aplicaciones de las reglas disciplinadoras de los requisitos y formas de las secuencias procesales en sentidos que, aunque puedan aparecer acomodados al tenor literal del texto en que se encierra la norma, son contrarios al espíritu y a la finalidad de esta".

Partiendo de esos presupuestos, la exigencia de incidente de aclaración para la admisibilidad de un motivo casacional por incongruencia omisiva vulnera el derecho a la doble instancia penal, toda vez que la Audiencia Provincial, bajo la alegación de que debió utilizarse el incidente de aclaración, rechaza examinar el fondo de un motivo del recurso de apelación. El fin de evitar dilaciones indebidas, asevera el Tribunal Constitucional, no justifica en modo alguno el sacrificio a la doble instancia penal.

III. Conclusiones.

Exigir el remedio procesal -que no recurso- de aclaración o complemento equivale a crear una condición de admisibilidad para el futuro recurso "carente a la par de cobertura legal y de un fin constitucionalmente reconocible" ( STC 43/2023, de 8 de mayo).

El órgano a quo no podrá nunca dar respuesta a una aclaración sin mutar radicalmente elementos esenciales de su sentencia, en concreto, aquellos que atañen a su elemento nuclear, el juicio de culpabilidad, desbordando entonces las funciones de los art. 267 LOPJ y 161 LECrim, y vulnerando la intangibilidad de las resoluciones judiciales.

Además, exigir esta aclaración para denunciar la incongruencia omisiva es irreconciliable con el derecho a la doble instancia penal ( art. 24.2 CE) , que exige la intervención de un órgano superior para verificar la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena.

Es claro por tanto que las Audiencias Provinciales, o el Tribunal Supremo cuando sea la segunda instancia, no pueden inadmitir los motivos de incongruencia omisiva por no haber interpuesto incidente de aclaración o complemento, ya que vulneraría el derecho a la doble instancia.

3.4.- No obstante lo anterior, la cuestión planteada -por cierto no por la defensa de este recurrente sino por la de los acusados Anselmo- a propósito de la posible prescripción del delito de falsedad en el acto de la vista oral acerca del fallecimiento de uno de los testigos que firmaron el contrato de préstamo en fecha 11-6-2010, lo que conforme lo dispuesto en el art. 1227 C.Civil acreditaría frente a terceros la existencia del documento privado a esa fecha, por lo que el plazo prescriptivo de un presunto delito de falsificación cometido en esa fecha sería de tres años, lo que determinaría que el delito había prescrito el 11-6-2013, sin que se haya obtenido respuesta alguna.

Queja inasumible.

En primer lugar, el delito de falsificación en documento privado ha quedado absorbido en concurso de normas por el delito de estafa procesal, cuya prescripción no se habría producido, y en todo caso no se trataría de pretensión jurídica oportunamente deducida en el proceso en el escrito de conclusiones definitivas de la defensa, sino de meras alegaciones, respecto de las cuales el Tribunal no está obligado a dar respuesta. En efecto, como ya hemos señalado, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, por lo que se refiere a la incongruencia omisiva ( SSTC 309/2000, de 18-12; 82/2001, de 16-5; 141/2002, de 17-6) y también del TEDH (sentencias Torija c. España e Hiro Belani c. España, de 9-12-94), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica sino que es preciso en cada caso constatar; primero, si la cuestión fue planteada en el momento oportuno y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24-9) puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta general o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas STC 80/2000, de 27-3).

Y en segundo lugar, es cierto que el art. 1227 C.Civil dispone que: "La fecha de un documento privado no contará respecto a terceros, sino desde el día en que hubiere sido incorporado o inscrito en un Registro Público, "desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron" o desde el día en que se entregare a un funcionario público por razón de su oficio".

Ahora bien, en el caso presente, no debe estarse a la fecha que en el documento falso figura como de aparente expedición, que precisamente por ser íntegramente simulado, no puede reputarse como dato verdadero, ni siquiera su material elaboración, por ello dar validez a unas eventuales firmas en un documento que no se corresponde con la realidad, al ser totalmente falso y ni siquiera fue aportado el documento original.

3.5.- En cuanto a la sentencia dictada por Magistrado cuya recusación había intentado, se alega por el recurrente que por escrito de 16-9-2020 se formalizó por la defensa recusación de un Magistrado y otros tres más adscritos a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, por haber participado en la resolución de diversos recursos atinentes a la fase de instrucción de este proceso penal. Por diligencia de ordenación de 22-4-2021 se comunica que el TSJ había admitido la recusación de los "otros tres", pero no la de D. Raimundo. Finalmente por diligencia de ordenación de 28-4-2021 se nombran los Magistrados para formar Sala, figurando D. Raimundo como Magistrado Ponente de la misma.

Como quiera que conforme a lo prevenido en el art. 228 LOPJ estas resoluciones que deciden incidentes de recusación devienen irrecurribles, se hace valer esa causa de nulidad a través del presente recurso de casación solicitando la repetición del juicio con una Sala distinta a la que dictó la presente sentencia.

Pretensión inaceptable.

El derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE. comprende, según reiterada jurisprudencia, el derecho a un Juez o Tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito en derecho al Juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE. ( SSTC. 47/82 de 12.7, 44/85 de 22.3, 113/87 de 3.7, 145/88 de 12.7, 106/89 de 8.6, 138/91 de 20.6, 136/92 de 13.10, 307/93 de 25.10, 47/98 de 2.3, 162/99 de 27.9, 38/2003 de 27.2; SSTS. 16.10.98, 21.12.97, 7.11.2000, 9.10.2001, 24.9.2004). La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC. 60/95 de 17.3) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7; 150/89 de 25.9; 111/93 de 25.3; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE) , que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SS TC. 299/94 de 14.11, 162/99 de 27.9; 154/2001 de 2.7).

Asimismo el TEDH. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26.10.84); Hanschildt (S. 16.7.87), Piersack (S. 1.10.92); Sainte- Marie (S. 16.12.92); Holm (S. 25.11.93), Saraira de Carbalnon (S. 22.4.94); Castillo-Algar (S. 28.10.98) y Garrido Guerrero (S. 2.3.2000).

Consecuentemente el art. 24.2 CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC. 151/2000 de 12.6). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las- partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidenci y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su animo ( SSTC. 47/98 de 2.3; 11/2000 de 27.1; 52/2001 de 26.2; 153/2002 de 22.7; y SSTS. 1493/99 de 21.12; 2181/2001 de 22.11; 1431/2003 de 1.11; 70/2004 de 20.1; 1167/2004 de 22.10).

Por ello esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida a favor de las partes procesales, sino fundamentalmente a favor del interés publico por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonada de parcialidad". Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez, subjetiva y objetiva e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad) se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación ( arts. 219 LOPJ. y 54 LECrim. ) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para general, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el animo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el animo del Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que- debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la LOPJ, precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la LECrim. y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (LO. 7/88 de 28-12, causa 10 y LO. 5/97, de 4-12, causa 12). Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación ( STS. 21-12-99, no 1493/99), causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva son la paralización de actos de instrucción, que pueden suponer un contacto con el litigio sin las necesarias garantías para su correcto enjuiciamiento; la adopción de decisiones previas que comportan un juicio anticipado de culpabilidad; o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso o, más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior ( SSTC. 39/2004 de 22.3, 41/2005 de 28.2, 202/2005 de 18.7, 240/2005 de 10.10, 306/2005 de 12.12, 45/2006 de 13.2).

- Entre los motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisorias en un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en la culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el animo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un proceso con todas las garantías. La causa de recusación prevenida en el número 12 del art. 54 de la LECrim. tiene una especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, especialmente de la sentencia no 145/88, de 12 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del art. 2 de la LO. 10/80, en su párrafo segundo, que establecía que no era aplicable la causa de recusación no 12 del art. 54 de la LECrim. trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido obtenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni desconocer que la instrucción supone exclusivamente una investigación objetiva de la verdad en la que el Instructor debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al reo. Pero lo cierto es que. esta actividad al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo de instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones a favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituye la mejor garantía para los afectados.

La aplicación de esta causa no puede llevarse a extremos que desborden notoriamente su sentido originario, que es el de los supuestos en los que efectivamente se han confundido en una misma persona las funciones de Juez instructor y de Juez sentenciador, bien como Juez unipersonal o bien como Juez integrado en un Tribunal colegiado. Por ello no se puede extender esta causa de recusación, conforme a la doctrina del TC. y del Tribunal Supremo, a los Tribunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de la instrucción pero relacionadas con ella, por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del Juez instructor, bien sobre la práctica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso dictadas en el curso de la instrucción, bien sobre el procesamiento o bien sobre la libertad de los imputados.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TC pertenece precisamente el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente que determine la perdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías.

Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del Juez instructor S. de 30.6.2000, no 1158/00, entre las más recientes).

Cuando se trata del procesamiento la doctrina jurisprudencia distingue, como señala la sentencia de 21.12.99, no 1493/99, entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la fase de un relato que el Tribunal no ha constituido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( ss. 1186/98 de 16.10, 1405/97 de 28.11, entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento ex novo sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el Juez de instrucción (auto de 8.2.93, caso de la presa de Tous y sentencia de 8.11.93), en los que si cabe apreciar dicha perdida de imparcialidad.

Asimismo el TC en sentencias como las 85/92, 136/92, 142/97, entre otras, ya anteriormente reseñadas, estima que no existe confusión entre funciones instructoras y decisorias cuando la Audiencia conoce en apelación de un auto dictado por un juez de instrucción pues la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra un auto de procesamiento solo implica que el Tribunal no desaprueba la apreciación de indicios racionales de criminalidad en el procesado realizada cautelarmente por el instructor, sin que deba ser considerada una actividad instructora que contamine la imparcialidad objetiva del Tribunal. Como regla general el TC insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que haya que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que no inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral.

Como señala la sentencia de 21.12.99 nº 1493/99, en la doctrina se ha planteado que la Sentencia dictada el 28.10.98 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar imponía una revisión radical del citado criterio jurisprudencial, tanto del Tribunal como de esta Sala conforme al cual el Tribunal que tiene encomendada legalmente la resolución de los recursos de apelación contra los autos de procesamiento y otras resoluciones del juez instructor no queda en principio afectado por la causa de recusación analizada, ya que esta sentencia del TEDH apreció una vulneración del art. 6 del Convenio Europeo en un supuesto en el que dos vocales del Tribunal Militar Central que confirmaron un auto de procesamiento formaron parte del Tribunal sentenciador. Sin embargo esta Sala ha señalado ya con reiteración que no se puede pretender extraer conclusiones generalizables de dicha resolución, pues está muy íntimamente vinculada a las circunstancias específicas del caso concreto examinado ( s. 569/99 de 7.4 s. de 21.12.99, 1493/99. Así lo ha entendido entre otras, la sentencia nº 569/99 de 7.4, que tras un minucioso análisis de la doctrina del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que la doctrina jurisprudencial no se ha visto alterada substancialmente por la sentencia dictada el 28.10.98 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar por tratarse de un supuesto especifico, y que han sido las circunstancias especiales del caso y en concreto los términos empleados en los específicos razonamientos que se inscribieron en la resolución que confirmó el auto de procesamiento lo que determinaron que el Tribunal Europeo apreciase como razonable el temor a la perdida de imparcialidad en los miembros del Tribunal que confirmaron el procesamiento y que posteriormente formaron parte del Tribunal sentenciador.

En el mismo sentido la sentencia de 15.10.99 no 2/99 de causas especiales, caso Gómez de Liaño, reitera este criterio resaltando que de lo que se trata no es de si la confirmación de un acto de procesamiento (en abstracto) elimina objetivamente la imparcialidad del Tribunal que la decide, sino de si en las circunstancias de la causa ello es así, concluyendo que lo determinante para que pueda apreciarse perdida de la imparcialidad objetiva es que el auto dictado por el Tribunal sentenciador comporte un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del procesado. Este criterio se reafirma en las sentencias 1393/00 de 19.9, 1158/00 de 30.6, 1494/99 de 2.1.00, entre otras, y en las SSTC. 162/99 de 27.9, 52/2001 de 26.2 y 154/2001 de 2.7 y ATC. 68/2002 de 22.4.

De esta doctrina debe deducirse una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos:

1º) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo especifico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante.

2º) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento (actuación materialmente instructora que incorrectamente le atribuyó el procedimiento de urgencia al Tribunal sentenciador, auto de 8.2.93 caso de la presa de Tous y s. de 8.11.93, o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado. ( ss. 569/99 de 7.4, 15.10.99, 19.9.2000, 1393/00 de 30.6, 1158/00 de 2.1, 1494/99 entre otras). Y así se contamina y genera parcialidad objetiva cuando, por ejemplo, se acuerda el procesamiento en contra del parecer del instructor ( TC. 138/91, TS. 24.9.91, 28.12.93 y 20.1.96) 0 se acuerde la apertura del juicio oral, TC. 170/93.

3.6.- En el caso presente, la recusación del Magistrado D. Raimundo fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia con fecha 16-4-2021 que la rechazó alegando "... pues sobre la base de que no forma parte del Tribunal que resuelve el recurso de apelación contra la incoación de las diligencias previas, su actuación se limita al auto de 28-1-2020, el cual se limita a indicar que la eventual falta de un informe no concierne a la situación del apelante sino de la persona que no alegó nada al respecto y a razonar que no concurre nulidad en la transformación del procedimiento, limitándose a recordar los términos del auto de 31-5-2016 ... Pero nada de ello apunta a juicio previo ni en relación con la existencia de delito ni a valoración de culpabilidad sino, sencillamente, a recordar los términos de un acto que lo dicta ya hemos argumentado, sin presentar la resolución, subjetiva ni objetivamente, elementos que hagan cuestión de la imparcialidad del juzgador."

El recurrente, en el motivo, no cuestiona esta argumentación, por lo que procede su desestimación.

CUARTO.- El motivo cuarto al amparo del art. 852 LECrim y el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 CE, en su vertiente de obtener una resolución motivada y no ilógica, irracional, absurda ni, por ende, arbitraria o irrazonable o fruto de error patente de relevancia constitucional.

Argumenta que el razonamiento empleado en sentencia para rematar con la condena de los acusados por los arts. 395 y 250.1-1º y 7º, del que traen causa las conductas delictivas que se les achacan -falsificación en documento privado y estafa procesal- se fundamenta exclusivamente en premisas falsas, irrazonables o arbitrarias.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

4.1.- En efecto el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1, recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7- que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE) .

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE, y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 2002/2000).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005).

En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1, con cita SSTS. 151/2011 de 10.3, 1429/2011 de 30.12, 241/2012 de 23.3, 631/2012 de 9.7, la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio, FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre, FJ 5). En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

4.2.- Por ello, en relación a la presunción de inocencia, la jurisprudencia de esta Sala -anterior a la reforma operada por Ley 41/2015, que introdujo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, ante las Salas de lo Civil y Penal de los respectivos Tribunales Superiores de Justicia -ver SSTS 424/2014, de 3-6; 109/2017, de 21-2; 407/2020, de 20-87; 437/2021, de 27-10; 83/2022, de 27-1; 229/2025, de 12-3; y 251/2025, de 20-3- en orden al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia antes de la reforma operada por Ley 41/2015, obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE) , o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

- En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis defensiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio, 681/2010 de 15 julio, 211/2017 del 29 febrero, tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

- La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

- La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo, 540/2010 y 8 junio).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio, 148/2009 de 15 junio).

En definitiva, como recuerda el TC (126/2011, de 18-7 y 199/2013, de 5-12) al analizar el ajuste a la lógica y la experiencia de la función valorativa de la prueba realizada en la instancia, hay que recordar que no se trata de cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término ... porque el control de constitucionalidad de la función valorativa no exige desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que impone un examen general y contextualizado de tal función para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 41/98, de 31-3; 124/2001, de 4-6; y ATC 247/93, de 15-7).

4.3.- En el caso presente, la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho 1º, motiva razonando como:

"En estas circunstancias, el préstamo que se presenta no respondía a otra finalidad que la de servir de instrumento para, obviando las sentencias de divorcio, privar a la ex esposa de la vivienda, siendo el medio empelado para acudir a una vía ejecutiva que materializara dicha desposesión. Mendacidad que es corroborada por el indicio de que, primero, uno de los testigos de que firman para autenticar aquel documento privado, sea la hija del Sr. Anselmo, que sería la Letrada que llevaría a cabo la ejecución judicial de dicho préstamo. En segundo lugar, debe ser valorado igualmente el dato de que ni siquiera se ha conseguido que se aportara el documento original que se firmó entre las partes. Se llega a decir que, dado que la idea de que se formalizara este préstamo por escrito era una idea de la también acusada Elsa, ella sería la que conservaría el original, lo que es indudable que no ha sido así. Aunque sí que habría sido ella, como lo ha firmado en el plenario, la persona que llevó un ejemplar de ese préstamo, para que fuera apostillado en el Ayuntamiento de Vigo.

En relación con la apostilla de compulsa del préstamo que se ha cuestionado y debatido ampliamente en el plenario, hemos de partir de la información que se remite por el Concello de Vigo, que aquella apostilla no se ajusta a la forma de hacerlo en dicho organismo. Que no hubiera en ese momento una persona titular de este negociado, como se informa igualmente por el Concello, no viene a afectar a la forma en la que se practicasen las compulsas en dicho concello, con la identificación de la persona que lleva a cabo tal autenticación, ni, por ende, a modificar la declaración que hacemos de inexactitud de la compulsa con la que se ha querido autenticar el contrato litigioso. Señalaba la parte acusada que se ha presentado una serie de compulsas hechas en las que no se refleja los requisitos que se exigen por aquella información del Concello de Vigo; pero, respetuosamente, el examen de dicha documental, no puede corroborar la alegación del acusado. En las compulsas que se aportan del Concello de Vigo, se hace constar un número de DNI (por ejemplo, folio 660), que debe corresponderse con la persona que hace dicha compulsa. En otras referidas a otros ayuntamientos, como el de Muros, no aparece el DNI, pero sí que figura la firma con el nombre del que, por delegación del Secretario, autentica el documento.

Igualmente se decía por el Sr. Alejo en el plenario que esta ejecución del piso ganancial no iba a suponer ningún problema para el hijo, pareciendo exponer en su declaración como que haría uso el acusado de alguna forma de preferencia para quedarse con el piso, con lo que el hijo no sufriría daño alguno. Por tanto, debe inferirse de ello que el meritado acusado dispondría de medios para abonar la deuda que decía tener con el Sr. Anselmo, por lo que, como también se decía, bien pudo abonar la presunta deuda, sin articular todo este complejo mecanismo.

Estamos, por tanto, ante una pluralidad de datos o indicios que, desde un punto de vista racional y conjunto, no pueden tener otra explicación lógica que la de provocar la privación del uso de la antigua vivienda por parte de la ex esposa".

4.4.- Interpretación esta que se mueve dentro de cánones de razonabilidad y se funda en una interpretación concatenada e indiciaria, basada en testimonios y documentos de la norma jurídica -no, como de manera absolutamente reprobable señala el recurrente con frases y expresiones como "primera mentira de la sentencia", "pretendidos argumentos inventados", "disparate jurídico que contiene en su fallo", "distorsiona torticeramente la misma", "el proceso de inferencia aplicado por el Tribunal en este pretendido va más allá del sofisma...", "constituye un verdadero esperpento judicial, rayano en la prevaricación".

En efecto, la prueba indiciaria ha adquirido singular importancia en nuestro derecho procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97).

Bien entendido que tal como reitera la doctrina la fuerza de un indicio estriba de lleno en la mayor o menor conclusividad del razonamiento inferencial que une el dato indiciante (o indicio a secas) con el hecho indiciable (la hipótesis a probar), de ahí se sigue que los indicios pueden generar resultados probatorios de distinta intensidad.

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE. , salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE) , la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

El acusado cuestiona la suficiencia de los indicios que destaca la sentencia recurrida, pero esta Sala, SSTS 56/2009, de 9 de marzo; 877/2014, de 22 de diciembre; 796/2016, de 27 de septiembre, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1, 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5, rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6, 136/2016 de 24.2).

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10, y 700/2009 de 18.6- que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último, como ya hemos precisado ut supra.

4.5.- Y en este punto en relación a la denunciada inversión de la carga de la prueba en el sentido de que para fundamentar la pretendida falsedad exige que los acusados han de probar que el préstamo es real, debemos destacar que la sentencia recurrida, tal como ya se ha explicitado, sí especifica las razones que llevan a considerar probado que el préstamo no se produjo y no podemos olvidar que es doctrina constante de la Sala Segunda Tribunal Supremo, por todas STS 513/2014 de 24-6,1, que la versión de los hechos que proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convenientes o contradictorias, aunque por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

Así la STC 136/99 de 28.7, se argumenta que "en lo que concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los extremos siguientes:

a) La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997); b) los denominados contraindicios, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998); c) la excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( SSTC 197/1995, 36/1996, 49/1998, y ATC 110/1990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001).

QUINTO.- El motivo quinto al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por conculcación del derecho a la presunción de inocencia al inaplicar el principio "in dubio pro reo".

Argumenta que al no haberse practicado prueba de cargo alguna ni indicio suficiente para enervar la presunción de inocencia del encausado, lo procedente debió ser la absolución por la aplicación del principio "in dubio pro reo".

El motivo debe ser desestimado.

5.1.- El proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para laque habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

Jurisprudencia

STC. 147/99 de 15.6. Alcance principio in dubio pro reo.

"Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

STS 666/2010, de 14-7. Invocación en casación.

"el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr. , pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

Situación que sería la contemplada tal como se ha razonado en el motivo precedente.

RECURSO Anselmo Y Elsa

SEXTO.- Motivo único al amparo del art. 847 b) LECrim, por infracción de ley, por la vía del art. 849.1 LECrim, dada la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal, arts. 27 y 28 en relación con el art. 29 CP.

Considera el motivo que resulta palmario y evidente que cuanto Dª. Elsa resulta condenada "como autora responsable", se está cometiendo un claro error en la interpretación del Código Penal, concerniente a la redacción de los arts. 27 y 28 en relación con el art. 29 del mismo Código punitivo. Y en todo caso, y sea como fuera el resto del análisis de los hechos, la Sra. Elsa no podrá ser condenada como autora sino como cómplice.

El motivo deberá ser desestimado.

6.1.- En efecto, como hemos precisado en reciente STS 1024/2025, de 11-12, la coautoría se aprecia cuando varias personas de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría; y de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2. La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, pueden concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción, o en todo caso, muy brevemente anterior a esta coautoría adhesiva o sucesiva, que surge cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la consumación del delito, cuyos actos ejecutivos ya hubieran sido parcialmente realizados por este ( STS 993/2016, de 12-1-2017). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del codominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4. Cada coautor, sobre la base de su acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutora y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya se ha consumado.

5. Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6. La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7. Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual. ( STS 141/2016, de 25-2).

6.2.- En el supuesto enjuiciado, desde el respeto a los hechos probados que exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim, resulta evidente que los tres acusados participan en un mismo grado, tanto al crear el contrato simulado, en cuya redacción están conformes los tres acusados, dando la apariencia de un préstamo, que por sus posteriores vicisitudes no tenía otra finalidad que la de posibilitar un proceso de ejecución sobre la antigua vivienda familiar.

Para ello el Sr. Alejo aparece como el principal interesado y beneficiario, con la decisiva intervención de su amigo Anselmo, para firmar primero aquel inexistente préstamo y después llevarlo al Juzgado para iniciar la ejecución no oponiéndose y consintiendo las demandas interpuestas al efecto, y en las que interviene decisivamente su hija Elsa, actuando como abogada y quien los había aconsejado la necesidad de formalizar por escrito dicha operación, y fue la encargada de redactar ese documento privado, haciendo figurar la fecha 17-6-2006, y quien ante la ausencia del original de dicho documento, pretendió dotar de cierta autenticidad a una copia, mediante una apostilla del Concello de Vigo, que ha resultado falsa.

6.3.- En cuanto a la consideración de cómplice que se postula en el recurso, debemos recordar que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("conciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso ( STS 357/2017, de 18-5).

En definitiva, que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte la de la "conditio sine qua non", para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

En nuestro caso, desde la causalidad de la condictio sine qua non, o desde la esencialidad de los bienes escasos, o desde el codominio funcional del hecho, esto es coautoría. Ni siquiera participación a título de cooperación necesaria. Los tres autores tenían las riendas del actuar típico, los tres eran imprescindibles, prestamista, prestatario y abogado que genera los pleitos de la estafa procesal intentada. Cualquiera de ellos, retirando su aportación, hubiera podido evitar el hecho.

SÉPTIMO.- Desestimándose los recursos, procede condenar a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim) .

RECURSOS INTERPUESTOS POR Alejo, Anselmo Y Elsa

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontenvedra nº 308/2022, de 27-7, aclarada por auto de 24-10-2022, que condenó a Anselmo Alejo y Elsa, como autores penalmente responsables de un delito de falsedad de documento privado y de un delito intentado de estafa procesal, ambos en concurso de normas, concurriendo en todos ellos la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos meses, con cuota diaria de 18 euros, se interpone por los referidos recurso de casación:

Alejo por cinco motivos: el primero por infracción de ley por la vía del art. 849.1 LECrim; el segundo por quebrantamiento de forma por la vía del art. 850.1 LECrim; el tercero por quebrantamiento de forma del art. 851 LECrim en sus ordinales 1, 3 y 6; el cuarto al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y el quinto al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por conculcación del derecho a la presunción de inocencia, al inaplicar el principio in dubio pro reo.

Anselmo y Elsa: motivo único por infracción de ley art. 849.1 LECrim, por infracción arts. 27 y 28 en relación con el art. 29 CP.

1.1.- Analizando en primero lugar el recurso interpuesto por Alejo.

El motivo primero al amparo del art. 847 b) LECrim por infracción de ley por la vía del art. 849.1 LECrim, dada la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deban ser observados en la aplicación de la ley penal ( arts. 395, 396, 248, 249, 250.1 y 7 CP y art. 66.1-2 del mismo código punitivo).

Argumenta que tanto el delito de estafa como el de falsificación de documento privado argüidos por el Tribunal de instancia requieren como conditio sine qua non, en su tipo objetivo que la conducta enjuiciada produzca un perjuicio a terceros, sin el cual el ilícito conductual no existe. Insiste en que para que pueda existir el delito de estafa en cualquiera de sus modalidades típicas objetivas, deviene imprescindible que la conducta ilegítima esté orientada a provocar un desplazamiento patrimonial afectante a sujeto engañado a un tercero, lo que en este caso estaría descartado por cuanto cualquier embargo y realización de bienes que pudiese derivarse del pleito civil de ejecución, aquí concernido, estaría dirigido exclusivamente contra el patrimonio de Alejo, bien fuera privativo o bien en su parte ganancial atinente a los bienes todavía indivisos, ni se habría buscado ni sería posible desplazamiento patrimonial alguno que pertenezca a Dª. Eva.

Y en el pleito civil, como ya quedó claro y no se cuestiona que los derechos patrimoniales de la excónyuge, derivado de la copropiedad de bienes que en origen fueron gananciales permanecen también protegidos al amparo del art. 1373 Código Civil (" si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquellos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal").

En cuanto al tipo delictivo objetivo del delito de falsificación documental privada exige asimismo que se busque y pretenda en perjuicio de tercera persona. Al no existir tal perjuicio no se da tampoco la condición necesaria del dolo específico ("para perjudicar a otro") que mantiene la redacción del art. 395 CP.

Cita en su apoyo jurisprudencia de la Sala de lo Civil de este T.S. atinente a la oponibilidad erga omnes del derecho de uso derivado del art. 96 Código Civil.

1.2.- Para la adecuada resolución del motivo necesariamente hemos de partir de la constante jurisprudencia de esta Sala (SSTS 627/2023, de 19-7; 1138/2024, de 12-12; 545/2025, de 17-6; 771/2025, de 25-9) que precisa que el recurso de casación cuando se articula por esta vía, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En igual sentido la STS 181/2022, de 24-2, mantiene que "muchas veces se ha dicho ya que el canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como resulta de su propia redacción, comporta la exigencia de que el recurrente tome como base estructural de sus razonamientos el respeto a los hechos que se declaran probados ("dados los hechos que se declaran probados", proclama el precepto). Se trata de una exigencia, enteramente comprensible, desde el punto de vista lógico y metodológico, habida cuenta de que, cuando lo que se pretende es la existencia de un error en el juicio de subsunción, --vale decir: en la calificación jurídica del hecho--, una alteración o modificación de este último, del sustrato fáctico, vacía por entero la queja desde el punto de vista argumental, toda vez que si lo que se persigue es alterar el soporte histórico y a partir de ese cambio proponer una distinta calificación jurídica, el objeto de las críticas deja de ser el juicio de subsunción para enfrentar, desatendiendo las exigencias propias de este motivo de impugnación, el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, que pasa a ser, en realidad, donde pretende hallar el error el recurrente."

1.3.- Siendo así, en el relato fáctico de la sentencia recurrida se recoge como:

"En estas circunstancias, los acusados Leon, su hija Elsa, y el ya meritado Alejo, con la finalidad de conseguir la venta forzosa de la antigua vivienda familiar, que, como se ha dicho, había sido atribuido su uso a la ex esposa y al hijo común, se pusieron de acuerdo para simular que el primero de ellos prestaba al Sr. Alejo, la suma de 50.000 euros, a devolver en tres años. La meritada Elsa, abogada de profesión, fue la encargada de redactar este documento privado, haciendo figurar en el mismo la fecha del 17 de junio de 2006. Como testigos de dicha operación simulada, pues no hubo entrega de dinero alguno, firmaron la acusada Elsa y Don Roque, ya fallecido.

Una vez que suscribieron este préstamo simulado, el propio acusado Alejo requirió a Anselmo, y para la consecución de aquel propósito, a fin de que interpusiera demanda de juicio monitorio, en reclamación de aquella suma de 50.000 euros, más 14.658,33 euros, demanda que sería firmada por Elsa e interpuesta el 16 de abril de 2014. El conocimiento de este juicio monitorio correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Vigo, acompañándose la pretensión de monitorio de una copia del documento de préstamo simulado del 2006, dando lugar a los autos de dicho Juzgado número 320/2014. En este procedimiento, el demandado Alejo, vino a reconocer la realidad de esa deuda con la parte actora, y que carecía de posibilidad de abonar las cantidades que se le reclamaban.

Una vez conseguido este título, y para consumar aquel plan, el Sr. Anselmo, de acuerdo con el Sr. Alejo, promovió el 8 de mayo de 2014, demanda ejecutiva de título judicial ante el mismo Juzgado de Primera Instancia número 7, procedimiento número 151/2014, constando con la asistencia letrada de su hija, la acusada Elsa, en reclamación de aquella cantidad, y en el que el demandado señaló como bien para realizar aquella ejecución, el antiguo piso familiar, cuya embargo se acordó, siguiendo la tramitación la ejecución hasta llegar a la subasta del inmueble, que quedó paralizada por resolución del Juzgado del 2 de marzo de 2015, ello gracias a la intervención de Doña Eva, que se vió obligada a intervenir en aquella ejecución, para evitar la venta de la vivienda, que finalmente quedó paralizada por declararse la prejudicialidad penal, ante la interposición de la denuncia penal que ha dado lugar a las presentes actuaciones."

Del anterior hecho probado destaca la Audiencia como los tres participaron en un mismo grado, creando un contrato en cuya redacción estaban de acuerdo los tres, dando la apariencia de un préstamo cuya finalidad única era dar lugar a un proceso de ejecución civil sobre la antigua vivienda familiar. El Sr. Alejo se presenta así, como el principal interesado y beneficiario de esta superchería. Precisa para ello, de la intervención decisiva de su amigo Anselmo, para, primero formar aquel préstamo inexistente, y luego para llevarlo al Juzgado para iniciar la ejecución, consintiendo las demandas interpuestas al efecto, en las que interviene decisivamente su hija, actuando como abogada, que era quien les había aconsejado la necesidad de formalizar por escrito dicha operación, y quien, ante la ausencia del original de dicho documento, pretende dotar de cierta autenticidad a una copia, mediante una apostilla del Concello de Vigo, que se ha reputado falsa.

Pues bien, la copia de la apostilla del Concello de Vigo se ha reputado falsa e igualmente la copia -simulada- presentada del contrato inexistente de préstamo, dando vida este último documento al delito de falsedad en documento privado absorbido en concurso de normas por el delito de estafa procesal. Y el delito de estafa procesal parte del previo concierto entre los autores para simular un contrato de préstamo inexistente y de la iniciativa procesal de éstos para promover un proceso monitorio en el que el demandado y recurrente Alejo vino a reconocer la realidad de esa deuda con la parte actora y que carecía de posibilidad de abonar las cantidades que se le reclamaban, razón por lo que se otorgó el título judicial buscado para iniciar la vía ejecutiva. Luego, como sabemos, una vez conseguido este título, y para consumar aquel plan, el Sr. Anselmo, de acuerdo con el Sr. Alejo, promovió el 8 de mayo de 2014, demanda ejecutiva de título judicial ante el mismo Juzgado de Primera Instancia número 7, procedimiento número 151/2014, contando con la asistencia letrada de su hija, la acusada Elsa, en reclamación de aquella cantidad, y en el que el demandado señaló como bien para realizar aquella ejecución, el antiguo piso familiar, cuya embargo se acordó, siguiendo la tramitación la ejecución hasta llegar a la subasta del inmueble, que quedó paralizada por resolución del Juzgado del 2 de marzo de 2015, ello gracias a la intervención de Doña Eva, que se vio obligada a intervenir en aquella ejecución, para evitar la venta de la vivienda, que finalmente quedó paralizada por declararse la prejudicialidad penal, ante la interposición de la denuncia penal que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

1.4.- Esta Sala casacional comparte el criterio de la sentencia recurrida en el sentido de que tal actuación procesal constituye un delito de estafa procesal intentado.

En efecto, en relación a la estafa procesal, esta Sala (SSTS 252/2018, de 24-5; 518/2019, de 29-10; 899/2021, de 18-11; 404/2022, de 22-4), tiene dicho que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio)". En sentido similar la STS nº 603/2008; y la STS nº 720/2008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6, 758/2006, de 4-7; 754/2007, de 2-10; 603/2008, de 10.10; 1019/2009 de 28-10; 35/2010, de 4-2; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3; 238/2003, de 12-2; 348/2003 de 12-3; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que "incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

- Y en cuanto a la consumación en STS. 100/2011 de 27.10, hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la STS 1743/2002 de 22-10 en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Ese es ciertamente el criterio mantenido por esta Sala, como son exponentes las sentencias 595/1999, de 22 de abril y 794/1997, de 30 de septiembre, en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250,1 2º del vigente Código Penal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la Sentencia 530/1997, de 22 de abril, esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la STS. 172/2005, precisa en cuanto a la consumación, que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

- Bien entendido que como ya hemos señalado con anterioridad la LO 5/2010, ha remodelado el tipo agravado de fraude procesal perfilando sus contornos como dicen las SSTS 776/2013, de 13 julio, y 5/2015, de 26 de enero, se trata de dilucidar ahora si esa reforma ha sido meramente aclaratoria, es decir, si se dirigía exclusivamente a proporcionar una interpretación y confirmación de lo que ya estaba vigente; o si, por el contrario es una innovación normativa material y por tanto con proyección exclusiva hacia el futuro en cuanto peyorativa.

Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art. 248 CP) .

Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo. La agravación por "fraude procesal" se ve sustituida, ya con un nomen propio, por "la estafa procesal" que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- "los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero".

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril).

Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.

Bien entendido que el tipo no protege al tercero frente a la demanda con causa material injusta, sino contra el uso fraudulento de los resortes instrumentales que acompañan a la acción provocando que la decisión judicial sea consecuencia de aquella. El tipo identifica esos mecanismos prohibidos con expresa referencia a la manipulación de las pruebas u otros artificios procesales de análogo desvalor y alcance. El tipo penal, se insiste, no castiga estrategias patrimoniales basadas en la mala fe o en la temeridad o en la no revelación de todos los hechos relevantes o en la no proposición o aportación de todos los medios de prueba que pudieran aportar información significativa con relación a la acción ejercitada. Expulsada de la tipicidad por la reforma del CP LO 5/2010, la simulación de pleito, la inconsistencia material de lo que se pretende, o la no aportación de medios de prueba relevantes, podrá suponer, en su caso, la desestimación de la demanda, la condena en costas e, incluso, la sanción penal si, al tiempo no se utilizaron en los términos exigidos por el tipo, los mecanismos procesales fraudulentos para provocar el error del Tribunal (vid. STS 221/2021, de 5-3).

1.5.- En el caso que nos ocupa, tal como señala el Ministerio Fiscal en su informe, la estafa procesal fue intentada. Es claro que se intentó por los recurrentes el desplazamiento patrimonial que hubiera sido la adjudicación de la subasta y propiedad del inmueble al que lo hubiera obtenido -presumiblemente el prestamista simulado-. Y es evidente que se intentó que la excónyuge resultara perjudicada. Y lo hubiera sido si esta no hubiera comparecido en la fase de ejecución y subasta reclamando su derecho, lo que motivó la suspensión del procedimiento civil de ejecución por prejudicialidad penal, pero al no haberse dictado la resolución final de adjudicación del bien a un tercero y el daño patrimonial a quien tenía judicialmente reconocido el derecho al uso y disfrute sobre ese bien, en cuanto exesposa del acusado y madre de su hijo, estamos ante un caso de tentativa por la admisibilidad punitiva ex art. 250.1-7º CP de intento de engañar al juez.

1.6.- Por último debemos precisar que la estafa procesal tipifica también el perjuicio de un tercero, no tiene porqué resultar perjudicada una parte procesal. En este sentido el art. 250.1-7º, tras la modificación LO 5/2010, de 22-6, considera que "incurren en estafa procesal los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de "un tercero"."

Siendo en este caso significativo que el Sr. Alejo, del que la sentencia dice que es ingeniero, trabajando en una importante empresa de construcción y con ingresos económicos suficientes para pagar una cuota diaria de multa de 18 €, no justifica ni la necesidad, ni el destino de aquél préstamo de 50.000 €, y que fuera él mismo quien requirió al prestamista y amigo suyo, el coacusado Anselmo, a fin de que interpusiera demanda de juicio monitorio de reclamación de aquella suma, procedimiento en que reconoció la realidad de la deuda, y una vez conseguido el título, para consumar el plan, el Sr. Anselmo, de acuerdo con el Sr. Alejo, promovió demanda ejecutiva de título judicial, y en el que el propio demandado señaló como bien para realizar aquella ejecución, el antiguo piso familiar, cuyo embargo se acordó siguiendo la tramitación hasta llegar a la subasta del inmueble, que quedó paralizada por resolución del juzgado de 2-3- 2015, y gracias a la intervención de la exmujer, que se vio obligada a intervenir en aquella ejecución, para evitar la venta de la vivienda, que finalmente quedó paralizada por declararse la prejudicialidad penal, ante la interposición de la denuncia penal que dio lugar al presente proceso penal.

- Finalmente, no resulta ocioso destacar, siguiendo la doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, a la que se refiere el recurrente en el motivo, que aunque el derecho de uso de una vivienda a favor de un excónyuge proceda de la decisión de una autoridad judicial en un proceso matrimonial, no siempre subsiste tras la subasta de la vivienda.

Cuando el derecho de uso conste inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la anotación preventiva de embargo o a la hipoteca, subsistirá tras la enajenación forzosa ( arts. 71 LH, 175.2ª RH y 674 LEC), ya que las cargas y gravámenes anteriores al crédito del actor deben continuar subsistentes. Y ello, porque la constancia registral del derecho de uso resulta posible, al amparo de lo previsto en la legislación procesal en los arts. 727.6º y 755.2 LEC y en la normativa registral en los arts. 2.2º LH y 7 RH, que permiten el acceso al Registro de la Propiedad de los títulos con trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifiquen alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles. No obstante, dicha inscripción únicamente se practica a instancia de parte interesada, ya que el Juzgado solo tiene el deber de remitir testimonio de la resolución que pone fin al proceso de nulidad, separación o divorcio al Registro Civil.

A su vez, si solo se hubiera embargado la mitad de la vivienda, por pertenecer a ambos en proindiviso y dirigirse el proceso de ejecución frente a uno, el rematante que adquiera la mitad (si es que el excónyuge no ha ejercitado su derecho de adquisición preferente) podrá ejercitar la actio communi dividendo, pero el derecho de uso, subsistente en la primera ejecución, en principio también deberá quedar indemne en otra ulterior subasta derivada de la acción de división ( STS 1ª 3 de diciembre de 2008).

Por el contrario, si el derecho de uso no tiene constancia registral o figura inscrito con posterioridad a la anotación preventiva de embargo, se deberá cancelar tras la subasta ( STS, Sala Primera, 310/2004, de 22 de abril), ya que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 674 LEC, a instancia del adquierente del bien se expedirá mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación, así como de todas las inscripciones posteriores y en parecidos términos se pronuncia el art. 134 de la LH para la ejecución hipotecaria. En estos casos, el derecho de uso no será oponible a terceros de buena fe que hayan confiado en la exactitud del Registro, según se deduce de la STS (1ª) de 22 de abril de 2004. Mientras que este derecho de uso sí será oponible al tercero de mala fe, que conociera su existencia de manera extrajudicial ( STS, 1ª, 1103/2000, de 4 de diciembre).

Como regla general, el derecho de uso queda en entredicho. Así, por ejemplo, en la STS 1ª 772/2010, de 22 de noviembre, que resolvió un supuesto en que, subastada una vivienda copropiedad de un matrimonio separado judicialmente, en que a la esposa se había adjudicado el derecho de uso, adquiere el inmueble en pública subasta el padre del marido, la Sala estimó que el adquirente en la subasta tenía derecho a ejercitar la acción de desahucio por precario y desposeer a la titular del derecho de uso.

En todo caso, no cabe olvidar que, aun cuando el rematante o adjudicatario deba soportar el derecho de uso otorgado al excónyuge del ejecutado, este derecho tiene un carácter temporal, extinguiéndose por la desaparición de las causas que motivaron su atribución judicial a uno de los cónyuges o por su reconciliación.

SEGUNDO.- El motivo segundo al amparo del art. 847 b) LECrim, por quebrantamiento de forma, por la vía del art. 850.1 LECrim, al haberse denegado diligencias de prueba en el acto del plenario, propuestas en tiempo y forma, afectantes al fallo de la sentencia y con la respetuosa protesta del letrado a fin de hacerla valer en la siguiente instancia.

El motivo, tras señalar las pruebas solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, señala las pruebas solicitadas por la defensa, a medio de Otrosí:

"que esta parte propone como prueba a practicar en el acto del juicio oral todos los medios probatorios -interrogatorios, testificales y documentales- propuestos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, aunque posteriormente renunciaren a ellos."

En el motivo se denuncia:

- que no se dictó auto de admisión o inadmisión de las pruebas propuestas.

- que cuando se solicitó la lectura íntegra de las pruebas documentales propuestas por el Ministerio Fiscal en el punto 3, se nos denegó, formulándose la oportuna protesta.

- que ante la renuncia de la acusación particular al testigo del Ayuntamiento de Vigo, Sr. Domingo, al letrado de la defensa se le denegó su comparecencia, formulando la oportuna protesta.

Considera el recurrente que en el concreto caso hay dos diligencias probatorias debidamente solicitadas y que afectan directamente a lo recogido en Sentencia y que deberían haber sido admitidas, para su análisis contradictorio en la Sala:

La primera, la renuncia al testigo del Ayuntamiento de Vigo, Sr. Domingo.

Este señor, en su calidad de Jefe de Participación y Atención Ciudadana emitió informe de fecha 8 de enero de 2016 [Folios 273 y 274], atinente a una compulsa del documento del préstamo ("apostilla" se le llama en la Sentencia), incorporado a autos con el testimonio del pleito civil de ejecución seguido en el Juzgado de Primera Instancia 7 de los de Vigo, según el cual:

"el sello utilizado en el documento aportado por el Juzgado [una compulsa realizada el día 19 de junio de 2006], tiene el mismo texto que el utilizado por el Ayuntamiento, pero carece del número del DNI de la funcionaria que compulsa el documento y la firma no se corresponde con la de la funcionaria que en esas fechas ocupaba el puesto de Jefa de Negociado de Información, por lo que no se corresponde con el utilizado habitualmente en la oficina de información municipal" (Traducción literal desde gallego del original).

El interrogatorio de tan señalado testigo deviene esencial para refutar lo que al respecto se incluye en la Sentencia como un "indicio" más de la falsedad documental, con el fin de poner dicho informe en contradicción con otro de fecha 09 de mayo de 2022, firmado por Jefa de Área de RRHH y Formación del Ayuntamiento de Vigo, Doña Araceli en el que transmite al Tribunal que:

"En la fecha de junio de 2006 el puesto de jefe/a negociado de información (código del puesto NUM000) se encontraba vacante dado que el titular se jubiló en el mes de abril de 2006." (Traducción literal desde el gallego original).

Este nuevo informe, solicitado ya por el Tribunal juzgador, se incorporó a autos a medio de Dior de 12.05.2022, ya en fase de Juicio Oral.

La segunda, la lectura integra de alguno de los folios señalados por el Ministerio Fiscal.

En concreto de los numerales 192 a 194 y 273 a 274, estos últimos relacionados plenamente con la testifical del Sr. Juan Luis renunciada por la acusación particular e interesada por esta defensa.

En los folios 192 a 194 se contiene la declaración prestada en sede de Instrucción por el Sr. Alejo, el día 07 de abril de 2015. El sometimiento a contradicción en el plenario de estas declaraciones del Sr. Alejo, habrían dejado perfectamente claro a que dedicó el dinero del préstamo y como se lo entregó el Sr. Anselmo.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

2.1.- En primer lugar, consta al folio 1252 auto de declaración de pertinencia de todas las pruebas propuestas por la acusación y defensa en sus respectivos escritos. Por tanto, no es cierto que no se hubiera dictado referida resolución.

2.2.- En segundo lugar, sobre la no lectura de la prueba documental, la extendida costumbre de dar por reproducidas las actuaciones sumariales, pretendiendo de esta manera convertir en "documentos" todas las actuaciones anteriores y posibilitar así que el órgano jurisdiccional, a través del art. 726 LECrim, pudiera emplearlas para formar su convicción, debe entenderse poco respetuosa con los derechos constitucionales, especialmente el de defensa, pero esa pretendida invalidación de tal fórmula se refiere propiamente a un indebido tratamiento como documento, de lo que no lo es, por ejemplo, una declaración de imputado o testifical ( STEDH 6-12-88 caso Barberá, Messegué y Jabardo). Y en este punto es doctrina del T.C. que la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental sino, lo que es distinto, documentada o con "reflejo documental" ( STC 303/93) "debe hacerse no como una fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formulismos de frecuente uso forense" ( SSTC 80/86; 149/87; 22/88; 10/92) y también hemos declarado reiteradamente que no es suficiente que se dé por reproducida en el juicio oral ( STC 31/81; 145/85; 150/87; 80/91; 51/95; y 49/98).

Por ello, cuando de verdadera prueba documental se trata -propuesta y admitida como prueba- la fórmula habitual de "dar por reproducida", no puede entenderse por sí misma, causante de indefensión alguna ( SSTC 233/2005 y 258/2007), siempre que el material probatorio haya sido plenamente accesible para la parte, argumento de mayor importancia que el hecho de que se consintiera omitir la lectura con esa fórmula.

Así, la citada STC 233/2005, de 26-5, señala: "Como resulta evidente, el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin darse lectura de cada uno de los documentos que la integran, tampoco vulnera el derecho constitucional alegado, no solo porque la propia representación procesal del recurrente no se opuso a ello, sino, además, porque dado que tuvo acceso a todos y cada uno de los documentos y la oportunidad de impugnarlos "no se aprecia qué indefensión material ha podido provocar que no se diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa" ( SSTC 12/2004, de 9-2; 130/2002, de 3-6).

Finalmente conviene recordar que el art. 726.1 LECrim no significa que el Tribunal haya de leer por sí mismo "todos" los documentos incorporados al proceso, sino que tan solo debe leer por sí mismo y considerar aquellos documentos propuestos como prueba documental por las partes.

Por consiguiente el Tribunal ha de supeditarse a las concretas peticiones de las partes en materia de prueba documental y ha de estar tan solo a los documentos indicados por las partes como integrantes de su respectiva prueba documental. Señalándose como único supuesto en que el Tribunal sentenciador puede examinar de oficio otros documentos, diversos de los presentados o designados por las partes como integrantes de su respectiva prueba documental, aquél en que ha hecho uso de la facultad prevista en el art. 729.2 LECrim, pero advierte que este precepto debe ser interpretado adecuadamente, cuidando de no valorar de oficio documentos que puedan tener una significación incriminatoria y con la que se puede ocasionar alguna indefensión.

En todo caso, debe insistirse en que el art. 726 no autoriza fórmula alguna de examen privado por el juez de "prueba" no propuesta y de alguna manera sometida a contradicción, ni a la confusión entre prueba documental y otro tipo de prueba documentada. No cabe conceptos intermedios en cuanto a lo que puede o no puede ser valorado en sentencia: o es prueba y debe ser introducido por las partes y no por quien juzga, so pena de parcialidad, o no puede ser valorado, por más que se considere afecta a la llamada "verdad material".

2.3.- En tercer lugar, el testigo solo había sido propuesto por la acusación particular, que renunció al mismo en la vista. Sobre la validez y efectos que pueda tener la fórmula de adhesión a la prueba de la acusación aun en el caso de que este la renunciase, tal como recuerda el Ministerio Fiscal, en su documentado y fundamentado informe, es criterio mayoritario de la Sala estimar que la usual fórmula utilizada en el foro por la defensa de adhesión genérica a la prueba "nominatim" propuesta por el Ministerio Fiscal u otra parte autoriza a quien la usa para disponer de tal prueba con autonomía e independencia propia, de suerte que en caso de renuncia a la prueba por quien la propuso, también la parte que se adhirió podrá autónomamente acordar lo que le interesa.

En tal sentido, la STS de 12 de junio de 1985 estimó que la simple adhesión a la prueba testifical de las partes acusadoras es un presupuesto válido para solicitar, en su caso, la suspensión del juicio en caso de incomparecencia del testigo concernido. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 7 de diciembre de 1988.

Ciertamente no puede ignorarse que otras sentencias de la Sala, como la de 16 de enero de 1989 estima que la fórmula de la adhesión genérica no cumple con las exigencias del art. 656 LECriminal, pero en general, es criterio más mayoritario el contrario, reseñado al principio, en base a la naturaleza del recurso de casación como recurso efectivo con la consiguiente atemperación del rigor casacional y además por la desproporción que supondría la privación a la parte de un derecho fundamental, como el de interrogar a los testigos desde el derecho a la proposición de la prueba en relación con la escasa gravedad de la irregularidad ex art. 655 LECriminal de no designación individualizada. Otra decisión equivaldría a admitir que la mera infracción del art. 656 LECriminal supondría o tendría la sanción de la pérdida del derecho fundamental a valerse de las pruebas que la parte haya propuesto temporáneamente. En este mismo sentido, las SSTS de 8 de febrero de 1991, 3 de abril de 1992 y 1563/1997 de 20 de diciembre.

En definitiva, ha de resolverse esta cuestión declarando que la adhesión de una parte a la prueba propuesta por otra parte le legitima para disponer de tal prueba como propia a todos los efectos.

- Ahora bien, cuestión distinta es la pertinencia y necesidad de la prueba.

2.4.- Es doctrina jurisprudencial ( SSTS. 771/2006 de 18.7, 181/2007 de 7.3), que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Las SSTS 643/2016 de 14 julio, y 881/2016 de 23 noviembre, sintetizan con precisión el alcance de la casación por motivo de denegación de diligencia de prueba previsto en el artículo 850.1 LECrim. que requiere para prosperar < LECrim. y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim y que el TS ha dicho debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS 760/2001, de 7 de mayo). La protesta tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación o en su caso, la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada, teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así un no acatamiento de la decisión adoptada, al tiempo que proporcionaría criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)>>.

2.5.- En el caso que nos ocupa, esa prueba constaba, informe de un funcionario del Concello de Vigo, emitido durante la fase instructora, sin que fuera impugnado expresamente por ninguna de las defensas. Cuando la acusación particular, con anterioridad al juicio oral, ya había renunciado a dicha testifical por estar ya jubilado aquel, su declaración no era necesaria ni imprescindible. Se sabía perfectamente lo que había dicho y declara cual era la validez de una compulsa, sin repercusión ni en la elaboración del documento privado falsificado que había sido el préstamo inexistente presentado como contrato real siendo contrato simulado, ni en la estafa procesal para obtener una resolución judicial que perjudicase a su exesposa. No era por tanto una declaración imprescindible y menos de unos hechos acreditados en 2014, máxime cuando en relación con la apostilla de compulsa del préstamo tal cuestión, como se razona en la sentencia recurrida, fue cuestionada y debatida cumplidamente en el plenario y en la información que se remitió por el Concello de Vigo se dice que dicha apostilla no se ajusta a la forma de hacerlo en dicho organismo, y que no hubiera en ese momento una persona titular de ese negociado, como se informa igualmente por el Concello, no viene a afectar a la forma en la que se practican las compulsas en dicho Concello, con la identificación de la persona que lleva a cabo tal autenticación ni, por ende, a modificar la declaración que realiza la sentencia de la inexactitud de la compulsa con la que se ha querido autenticar el contrato litigioso.

TERCERO.- El motivo tercero al amparo del art. 847 b) LECrim, por quebrantamiento de forma del art. 851 LECrim, en sus ordinales 1º, 3º y 6º, atinentes a la predeterminación del fallo en el relato de hechos probados, falta de resolución y pronunciamiento sobre puntos alegados por la defensa y haber concurrido a dictar sentencia un Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, resultó rechazada.

Señala el recurrente que el relato de hechos probados de la sentencia se redacta con vinculación directa causal respecto del fallo condenatorio afectante a las personas que venían siendo acusadas de un delito de falsedad documental en documento privado, y otro de estafa procesal, al contenerse expresiones interpuestas y añadidas a la realidad del factum, que conducen directamente y sin ambages a la condena impuesta.

Por otra parte, en el momento de las conclusiones definitivas se planteó al Tribunal que decidiera acerca de la veracidad del contrato de préstamo desde el momento en que falleció uno de los testigos firmantes en el año 2010 y no se obtuvo respuesta alguna.

Finalmente tanto en la vista oral como en el dictado de la sentencia recurrida se define como Magistrado Ponente a D. Raimundo. Juez que fue expresamente recusado con causa justa por D. Alejo, siendo rechazada la misma. Motivo que se pone en relación con el art. 288.3 LOPJ.

3.1.- Respecto a la predeterminación del fallo, el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial, por todas SSTS 414/2016, de 17 de mayo; 194/2018, de 24 de abril.

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal. O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7).

En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

En este sentido la jurisprudencia no ha considerado expresiones predeterminantes del fallo "lo repartió sustrayéndolo ambos a su legítimo propietario", "para repartirse el precio sin entregar cantidad alguna al propietario" ( STS 16-7-2009), "mutuo acuerdo" o "beneficio económico" ( STS 9-5-2002), "animado por la idea de obtener un beneficio ilícito" ( STS 17-11-2001), "incremento patrimonial no justificado" ( STS 30-10-2001), "valiéndose de esta situación y la confianza que habían depositado los clientes a las personas" ( STS 23-9-2009), "utilizando un tono verbal atemorizante" ( STS 4-7-2011), "imitando la firma del perjudicado" ( STS 4-5-2011); "ánimo de matarlos" ( STS 23-10-2000), "con conocimiento del origen ilícito e irregularidad vehículos" ( STS 17-7-2000).

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento.

3.2.- En el caso enjuiciado las expresiones denunciadas "para simular", "operación simulada", "no hubo entrega de dinero alguno", "préstamo simulado", "documento de préstamo simulado", "para consumar aquel plan", pertenecen al lenguaje coloquial y en absoluto sustituyen o adelantan la subsunción jurídica. El engaño procesal y la falsedad de documento privado se desprenden del relato de hechos en su conjunto, no de esos términos coloquiales utilizados.

3.3.- En cuanto a la incongruencia omisiva, vicio in iudicando, también denominado "fallo corto", la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 366/2017, de 3-5; 682/2017, de 18-10; 292/2018, de 18-6; 338/2018, de 5-7; y las más recientes 172/2025, de 27-2; y 771/2025, de 25-9, tiene dicho que aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

4.1. Las condiciones para que pueda apreciarse este motivo son:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

Es cierto, tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, que esta Sala a partir de las SSTS 841/2010, de 6-10; 922/2010, de 28-10, ha mantenido el criterio expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, de 20 de mayo; 444/2015, de 26 de marzo y 134/2016, de 24 de febrero, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo: "...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim".

Quien ahora lamenta el silencio del Tribunal a quo a la hora de dar respuesta a sus pretensiones, no reaccionó en el momento de la notificación de la sentencia combatida ni hizo valer el expediente que ofrece el art. 267.5º de la LOPJ.

En definitiva como recuerda la STS 307/2013, de 4 de marzo, "Dada la excepcionalidad del recurso de casación y sin perjuicio de ponderar en cada caso concreto la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de toda duda que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 LECrim. La alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna."

- Ahora bien, el Tribunal Constitucional en dos recientes sentencias nº 43/2023, de 8-5, y 75/2023, de 19-6, ha declarado la inconstitucionalidad de este requisito jurisprudencial, concluyendo que dicha exigencia resulta lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías en la vertiente del derecho a la doble instancia penal.

1. Función y límites de los recursos de aclaración y complemento.

El Tribunal Constitucional ha declarado que las disposiciones del art. 267 LOPJ y 161 LECrim son una de las excepciones previstas en la ley al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales. Son, por tanto, un remedio de naturaleza excepcional, limitado a supuestos tasados y de interpretación restrictiva. Lo excepcional no puede por tanto erigirse como requisito de procedibilidad para la admisión de un recurso.

En consecuencia, no es una vía idónea para alterar elementos esenciales de la resolución judicial, y es claro que la omisión por parte del órgano enjuiciador a una pretensión oportunamente deducida es un elemento esencial (ausente) de una resolución.

El órgano judicial, aun cuando le sea solicitada una aclaración o complemento ex. art. 267 LOPJ, "está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado". Por ello, la vía de aclaración no puede utilizarse "como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o para subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario" ( STC 43/2023), citando la STC 289/2006, de 9 de octubre. En esta misma sentencia aclara el Tribunal Constitucional que la alteración del sentido del fallo implica una nueva valoración en Derecho, lo que desbordaría los límites de los art. 267 LOPJ y 161 LECrim, constituyendo una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva.

Aun si se solicitase la aclaración o complemento de una sentencia, denunciando el vicio de incongruencia omisiva, el propio tribunal quedaría vedado de cambiar el sentido de la sentencia o de extralimitarse de lo originalmente en ella recogido. Es, por lo tanto, una suerte de requisito diabólico, ya que en nada puede beneficiar al sujeto que ha visto su pretensión incontestada solicitar una aclaración (el órgano judicial no podrá entrar en ello, y aun menos modificar el sentido de la sentencia) y, sin embargo, no interponerla, según el Tribunal Supremo, le vedaría la denuncia de dicha incongruencia omisiva ante el órgano a quem.

2. El derecho a la doble instancia penal.

El derecho a la doble instancia viene garantizado en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, que dispone que "Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularán por ley". Al tratarse de textos internacionales sobre derechos humanos, ex. art. 10.2 CE, su contenido debe ser incorporado al elenco de garantías de un proceso justo del art. 24.2 CE.

Esta garantía a la doble instancia penal equivale a un doble grado de jurisdicción, que conlleva un doble examen del objeto litigioso. El órgano a quem debe controlar la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril. FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2, y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3, entre otras).

El canon de valoración requerido para comprobar si ha existido vulneración del derecho a la doble instancia penal comprende el derecho al recurso así como la utilización del principio pro actione, propio del derecho a la jurisdicción. Como recoge la STS 3/2021, de 25 de enero, FJ, 3.b, "quedan constitucionalmente proscritas aquellas decisiones judiciales impeditivas de una efectiva revisión de una declaración de culpabilidad que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que se intentan preservar y los intereses, que se sacrifican o que supongan interpretaciones o aplicaciones de las reglas disciplinadoras de los requisitos y formas de las secuencias procesales en sentidos que, aunque puedan aparecer acomodados al tenor literal del texto en que se encierra la norma, son contrarios al espíritu y a la finalidad de esta".

Partiendo de esos presupuestos, la exigencia de incidente de aclaración para la admisibilidad de un motivo casacional por incongruencia omisiva vulnera el derecho a la doble instancia penal, toda vez que la Audiencia Provincial, bajo la alegación de que debió utilizarse el incidente de aclaración, rechaza examinar el fondo de un motivo del recurso de apelación. El fin de evitar dilaciones indebidas, asevera el Tribunal Constitucional, no justifica en modo alguno el sacrificio a la doble instancia penal.

III. Conclusiones.

Exigir el remedio procesal -que no recurso- de aclaración o complemento equivale a crear una condición de admisibilidad para el futuro recurso "carente a la par de cobertura legal y de un fin constitucionalmente reconocible" ( STC 43/2023, de 8 de mayo).

El órgano a quo no podrá nunca dar respuesta a una aclaración sin mutar radicalmente elementos esenciales de su sentencia, en concreto, aquellos que atañen a su elemento nuclear, el juicio de culpabilidad, desbordando entonces las funciones de los art. 267 LOPJ y 161 LECrim, y vulnerando la intangibilidad de las resoluciones judiciales.

Además, exigir esta aclaración para denunciar la incongruencia omisiva es irreconciliable con el derecho a la doble instancia penal ( art. 24.2 CE) , que exige la intervención de un órgano superior para verificar la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena.

Es claro por tanto que las Audiencias Provinciales, o el Tribunal Supremo cuando sea la segunda instancia, no pueden inadmitir los motivos de incongruencia omisiva por no haber interpuesto incidente de aclaración o complemento, ya que vulneraría el derecho a la doble instancia.

3.4.- No obstante lo anterior, la cuestión planteada -por cierto no por la defensa de este recurrente sino por la de los acusados Anselmo- a propósito de la posible prescripción del delito de falsedad en el acto de la vista oral acerca del fallecimiento de uno de los testigos que firmaron el contrato de préstamo en fecha 11-6-2010, lo que conforme lo dispuesto en el art. 1227 C.Civil acreditaría frente a terceros la existencia del documento privado a esa fecha, por lo que el plazo prescriptivo de un presunto delito de falsificación cometido en esa fecha sería de tres años, lo que determinaría que el delito había prescrito el 11-6-2013, sin que se haya obtenido respuesta alguna.

Queja inasumible.

En primer lugar, el delito de falsificación en documento privado ha quedado absorbido en concurso de normas por el delito de estafa procesal, cuya prescripción no se habría producido, y en todo caso no se trataría de pretensión jurídica oportunamente deducida en el proceso en el escrito de conclusiones definitivas de la defensa, sino de meras alegaciones, respecto de las cuales el Tribunal no está obligado a dar respuesta. En efecto, como ya hemos señalado, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, por lo que se refiere a la incongruencia omisiva ( SSTC 309/2000, de 18-12; 82/2001, de 16-5; 141/2002, de 17-6) y también del TEDH (sentencias Torija c. España e Hiro Belani c. España, de 9-12-94), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica sino que es preciso en cada caso constatar; primero, si la cuestión fue planteada en el momento oportuno y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24-9) puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta general o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas STC 80/2000, de 27-3).

Y en segundo lugar, es cierto que el art. 1227 C.Civil dispone que: "La fecha de un documento privado no contará respecto a terceros, sino desde el día en que hubiere sido incorporado o inscrito en un Registro Público, "desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron" o desde el día en que se entregare a un funcionario público por razón de su oficio".

Ahora bien, en el caso presente, no debe estarse a la fecha que en el documento falso figura como de aparente expedición, que precisamente por ser íntegramente simulado, no puede reputarse como dato verdadero, ni siquiera su material elaboración, por ello dar validez a unas eventuales firmas en un documento que no se corresponde con la realidad, al ser totalmente falso y ni siquiera fue aportado el documento original.

3.5.- En cuanto a la sentencia dictada por Magistrado cuya recusación había intentado, se alega por el recurrente que por escrito de 16-9-2020 se formalizó por la defensa recusación de un Magistrado y otros tres más adscritos a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, por haber participado en la resolución de diversos recursos atinentes a la fase de instrucción de este proceso penal. Por diligencia de ordenación de 22-4-2021 se comunica que el TSJ había admitido la recusación de los "otros tres", pero no la de D. Raimundo. Finalmente por diligencia de ordenación de 28-4-2021 se nombran los Magistrados para formar Sala, figurando D. Raimundo como Magistrado Ponente de la misma.

Como quiera que conforme a lo prevenido en el art. 228 LOPJ estas resoluciones que deciden incidentes de recusación devienen irrecurribles, se hace valer esa causa de nulidad a través del presente recurso de casación solicitando la repetición del juicio con una Sala distinta a la que dictó la presente sentencia.

Pretensión inaceptable.

El derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE. comprende, según reiterada jurisprudencia, el derecho a un Juez o Tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito en derecho al Juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE. ( SSTC. 47/82 de 12.7, 44/85 de 22.3, 113/87 de 3.7, 145/88 de 12.7, 106/89 de 8.6, 138/91 de 20.6, 136/92 de 13.10, 307/93 de 25.10, 47/98 de 2.3, 162/99 de 27.9, 38/2003 de 27.2; SSTS. 16.10.98, 21.12.97, 7.11.2000, 9.10.2001, 24.9.2004). La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC. 60/95 de 17.3) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7; 150/89 de 25.9; 111/93 de 25.3; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE) , que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SS TC. 299/94 de 14.11, 162/99 de 27.9; 154/2001 de 2.7).

Asimismo el TEDH. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26.10.84); Hanschildt (S. 16.7.87), Piersack (S. 1.10.92); Sainte- Marie (S. 16.12.92); Holm (S. 25.11.93), Saraira de Carbalnon (S. 22.4.94); Castillo-Algar (S. 28.10.98) y Garrido Guerrero (S. 2.3.2000).

Consecuentemente el art. 24.2 CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC. 151/2000 de 12.6). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las- partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidenci y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su animo ( SSTC. 47/98 de 2.3; 11/2000 de 27.1; 52/2001 de 26.2; 153/2002 de 22.7; y SSTS. 1493/99 de 21.12; 2181/2001 de 22.11; 1431/2003 de 1.11; 70/2004 de 20.1; 1167/2004 de 22.10).

Por ello esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida a favor de las partes procesales, sino fundamentalmente a favor del interés publico por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonada de parcialidad". Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez, subjetiva y objetiva e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad) se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación ( arts. 219 LOPJ. y 54 LECrim. ) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para general, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el animo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el animo del Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que- debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la LOPJ, precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la LECrim. y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (LO. 7/88 de 28-12, causa 10 y LO. 5/97, de 4-12, causa 12). Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación ( STS. 21-12-99, no 1493/99), causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva son la paralización de actos de instrucción, que pueden suponer un contacto con el litigio sin las necesarias garantías para su correcto enjuiciamiento; la adopción de decisiones previas que comportan un juicio anticipado de culpabilidad; o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso o, más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior ( SSTC. 39/2004 de 22.3, 41/2005 de 28.2, 202/2005 de 18.7, 240/2005 de 10.10, 306/2005 de 12.12, 45/2006 de 13.2).

- Entre los motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisorias en un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en la culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el animo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un proceso con todas las garantías. La causa de recusación prevenida en el número 12 del art. 54 de la LECrim. tiene una especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, especialmente de la sentencia no 145/88, de 12 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del art. 2 de la LO. 10/80, en su párrafo segundo, que establecía que no era aplicable la causa de recusación no 12 del art. 54 de la LECrim. trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido obtenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni desconocer que la instrucción supone exclusivamente una investigación objetiva de la verdad en la que el Instructor debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al reo. Pero lo cierto es que. esta actividad al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo de instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones a favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituye la mejor garantía para los afectados.

La aplicación de esta causa no puede llevarse a extremos que desborden notoriamente su sentido originario, que es el de los supuestos en los que efectivamente se han confundido en una misma persona las funciones de Juez instructor y de Juez sentenciador, bien como Juez unipersonal o bien como Juez integrado en un Tribunal colegiado. Por ello no se puede extender esta causa de recusación, conforme a la doctrina del TC. y del Tribunal Supremo, a los Tribunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de la instrucción pero relacionadas con ella, por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del Juez instructor, bien sobre la práctica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso dictadas en el curso de la instrucción, bien sobre el procesamiento o bien sobre la libertad de los imputados.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TC pertenece precisamente el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente que determine la perdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías.

Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del Juez instructor S. de 30.6.2000, no 1158/00, entre las más recientes).

Cuando se trata del procesamiento la doctrina jurisprudencia distingue, como señala la sentencia de 21.12.99, no 1493/99, entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la fase de un relato que el Tribunal no ha constituido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( ss. 1186/98 de 16.10, 1405/97 de 28.11, entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento ex novo sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el Juez de instrucción (auto de 8.2.93, caso de la presa de Tous y sentencia de 8.11.93), en los que si cabe apreciar dicha perdida de imparcialidad.

Asimismo el TC en sentencias como las 85/92, 136/92, 142/97, entre otras, ya anteriormente reseñadas, estima que no existe confusión entre funciones instructoras y decisorias cuando la Audiencia conoce en apelación de un auto dictado por un juez de instrucción pues la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra un auto de procesamiento solo implica que el Tribunal no desaprueba la apreciación de indicios racionales de criminalidad en el procesado realizada cautelarmente por el instructor, sin que deba ser considerada una actividad instructora que contamine la imparcialidad objetiva del Tribunal. Como regla general el TC insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que haya que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que no inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral.

Como señala la sentencia de 21.12.99 nº 1493/99, en la doctrina se ha planteado que la Sentencia dictada el 28.10.98 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar imponía una revisión radical del citado criterio jurisprudencial, tanto del Tribunal como de esta Sala conforme al cual el Tribunal que tiene encomendada legalmente la resolución de los recursos de apelación contra los autos de procesamiento y otras resoluciones del juez instructor no queda en principio afectado por la causa de recusación analizada, ya que esta sentencia del TEDH apreció una vulneración del art. 6 del Convenio Europeo en un supuesto en el que dos vocales del Tribunal Militar Central que confirmaron un auto de procesamiento formaron parte del Tribunal sentenciador. Sin embargo esta Sala ha señalado ya con reiteración que no se puede pretender extraer conclusiones generalizables de dicha resolución, pues está muy íntimamente vinculada a las circunstancias específicas del caso concreto examinado ( s. 569/99 de 7.4 s. de 21.12.99, 1493/99. Así lo ha entendido entre otras, la sentencia nº 569/99 de 7.4, que tras un minucioso análisis de la doctrina del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que la doctrina jurisprudencial no se ha visto alterada substancialmente por la sentencia dictada el 28.10.98 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar por tratarse de un supuesto especifico, y que han sido las circunstancias especiales del caso y en concreto los términos empleados en los específicos razonamientos que se inscribieron en la resolución que confirmó el auto de procesamiento lo que determinaron que el Tribunal Europeo apreciase como razonable el temor a la perdida de imparcialidad en los miembros del Tribunal que confirmaron el procesamiento y que posteriormente formaron parte del Tribunal sentenciador.

En el mismo sentido la sentencia de 15.10.99 no 2/99 de causas especiales, caso Gómez de Liaño, reitera este criterio resaltando que de lo que se trata no es de si la confirmación de un acto de procesamiento (en abstracto) elimina objetivamente la imparcialidad del Tribunal que la decide, sino de si en las circunstancias de la causa ello es así, concluyendo que lo determinante para que pueda apreciarse perdida de la imparcialidad objetiva es que el auto dictado por el Tribunal sentenciador comporte un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del procesado. Este criterio se reafirma en las sentencias 1393/00 de 19.9, 1158/00 de 30.6, 1494/99 de 2.1.00, entre otras, y en las SSTC. 162/99 de 27.9, 52/2001 de 26.2 y 154/2001 de 2.7 y ATC. 68/2002 de 22.4.

De esta doctrina debe deducirse una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos:

1º) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo especifico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante.

2º) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento (actuación materialmente instructora que incorrectamente le atribuyó el procedimiento de urgencia al Tribunal sentenciador, auto de 8.2.93 caso de la presa de Tous y s. de 8.11.93, o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado. ( ss. 569/99 de 7.4, 15.10.99, 19.9.2000, 1393/00 de 30.6, 1158/00 de 2.1, 1494/99 entre otras). Y así se contamina y genera parcialidad objetiva cuando, por ejemplo, se acuerda el procesamiento en contra del parecer del instructor ( TC. 138/91, TS. 24.9.91, 28.12.93 y 20.1.96) 0 se acuerde la apertura del juicio oral, TC. 170/93.

3.6.- En el caso presente, la recusación del Magistrado D. Raimundo fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia con fecha 16-4-2021 que la rechazó alegando "... pues sobre la base de que no forma parte del Tribunal que resuelve el recurso de apelación contra la incoación de las diligencias previas, su actuación se limita al auto de 28-1-2020, el cual se limita a indicar que la eventual falta de un informe no concierne a la situación del apelante sino de la persona que no alegó nada al respecto y a razonar que no concurre nulidad en la transformación del procedimiento, limitándose a recordar los términos del auto de 31-5-2016 ... Pero nada de ello apunta a juicio previo ni en relación con la existencia de delito ni a valoración de culpabilidad sino, sencillamente, a recordar los términos de un acto que lo dicta ya hemos argumentado, sin presentar la resolución, subjetiva ni objetivamente, elementos que hagan cuestión de la imparcialidad del juzgador."

El recurrente, en el motivo, no cuestiona esta argumentación, por lo que procede su desestimación.

CUARTO.- El motivo cuarto al amparo del art. 852 LECrim y el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 CE, en su vertiente de obtener una resolución motivada y no ilógica, irracional, absurda ni, por ende, arbitraria o irrazonable o fruto de error patente de relevancia constitucional.

Argumenta que el razonamiento empleado en sentencia para rematar con la condena de los acusados por los arts. 395 y 250.1-1º y 7º, del que traen causa las conductas delictivas que se les achacan -falsificación en documento privado y estafa procesal- se fundamenta exclusivamente en premisas falsas, irrazonables o arbitrarias.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

4.1.- En efecto el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1, recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7- que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE) .

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE, y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 2002/2000).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005).

En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1, con cita SSTS. 151/2011 de 10.3, 1429/2011 de 30.12, 241/2012 de 23.3, 631/2012 de 9.7, la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio, FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre, FJ 5). En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

4.2.- Por ello, en relación a la presunción de inocencia, la jurisprudencia de esta Sala -anterior a la reforma operada por Ley 41/2015, que introdujo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, ante las Salas de lo Civil y Penal de los respectivos Tribunales Superiores de Justicia -ver SSTS 424/2014, de 3-6; 109/2017, de 21-2; 407/2020, de 20-87; 437/2021, de 27-10; 83/2022, de 27-1; 229/2025, de 12-3; y 251/2025, de 20-3- en orden al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia antes de la reforma operada por Ley 41/2015, obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE) , o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

- En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis defensiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio, 681/2010 de 15 julio, 211/2017 del 29 febrero, tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

- La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

- La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo, 540/2010 y 8 junio).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio, 148/2009 de 15 junio).

En definitiva, como recuerda el TC (126/2011, de 18-7 y 199/2013, de 5-12) al analizar el ajuste a la lógica y la experiencia de la función valorativa de la prueba realizada en la instancia, hay que recordar que no se trata de cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término ... porque el control de constitucionalidad de la función valorativa no exige desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que impone un examen general y contextualizado de tal función para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 41/98, de 31-3; 124/2001, de 4-6; y ATC 247/93, de 15-7).

4.3.- En el caso presente, la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho 1º, motiva razonando como:

"En estas circunstancias, el préstamo que se presenta no respondía a otra finalidad que la de servir de instrumento para, obviando las sentencias de divorcio, privar a la ex esposa de la vivienda, siendo el medio empelado para acudir a una vía ejecutiva que materializara dicha desposesión. Mendacidad que es corroborada por el indicio de que, primero, uno de los testigos de que firman para autenticar aquel documento privado, sea la hija del Sr. Anselmo, que sería la Letrada que llevaría a cabo la ejecución judicial de dicho préstamo. En segundo lugar, debe ser valorado igualmente el dato de que ni siquiera se ha conseguido que se aportara el documento original que se firmó entre las partes. Se llega a decir que, dado que la idea de que se formalizara este préstamo por escrito era una idea de la también acusada Elsa, ella sería la que conservaría el original, lo que es indudable que no ha sido así. Aunque sí que habría sido ella, como lo ha firmado en el plenario, la persona que llevó un ejemplar de ese préstamo, para que fuera apostillado en el Ayuntamiento de Vigo.

En relación con la apostilla de compulsa del préstamo que se ha cuestionado y debatido ampliamente en el plenario, hemos de partir de la información que se remite por el Concello de Vigo, que aquella apostilla no se ajusta a la forma de hacerlo en dicho organismo. Que no hubiera en ese momento una persona titular de este negociado, como se informa igualmente por el Concello, no viene a afectar a la forma en la que se practicasen las compulsas en dicho concello, con la identificación de la persona que lleva a cabo tal autenticación, ni, por ende, a modificar la declaración que hacemos de inexactitud de la compulsa con la que se ha querido autenticar el contrato litigioso. Señalaba la parte acusada que se ha presentado una serie de compulsas hechas en las que no se refleja los requisitos que se exigen por aquella información del Concello de Vigo; pero, respetuosamente, el examen de dicha documental, no puede corroborar la alegación del acusado. En las compulsas que se aportan del Concello de Vigo, se hace constar un número de DNI (por ejemplo, folio 660), que debe corresponderse con la persona que hace dicha compulsa. En otras referidas a otros ayuntamientos, como el de Muros, no aparece el DNI, pero sí que figura la firma con el nombre del que, por delegación del Secretario, autentica el documento.

Igualmente se decía por el Sr. Alejo en el plenario que esta ejecución del piso ganancial no iba a suponer ningún problema para el hijo, pareciendo exponer en su declaración como que haría uso el acusado de alguna forma de preferencia para quedarse con el piso, con lo que el hijo no sufriría daño alguno. Por tanto, debe inferirse de ello que el meritado acusado dispondría de medios para abonar la deuda que decía tener con el Sr. Anselmo, por lo que, como también se decía, bien pudo abonar la presunta deuda, sin articular todo este complejo mecanismo.

Estamos, por tanto, ante una pluralidad de datos o indicios que, desde un punto de vista racional y conjunto, no pueden tener otra explicación lógica que la de provocar la privación del uso de la antigua vivienda por parte de la ex esposa".

4.4.- Interpretación esta que se mueve dentro de cánones de razonabilidad y se funda en una interpretación concatenada e indiciaria, basada en testimonios y documentos de la norma jurídica -no, como de manera absolutamente reprobable señala el recurrente con frases y expresiones como "primera mentira de la sentencia", "pretendidos argumentos inventados", "disparate jurídico que contiene en su fallo", "distorsiona torticeramente la misma", "el proceso de inferencia aplicado por el Tribunal en este pretendido va más allá del sofisma...", "constituye un verdadero esperpento judicial, rayano en la prevaricación".

En efecto, la prueba indiciaria ha adquirido singular importancia en nuestro derecho procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97).

Bien entendido que tal como reitera la doctrina la fuerza de un indicio estriba de lleno en la mayor o menor conclusividad del razonamiento inferencial que une el dato indiciante (o indicio a secas) con el hecho indiciable (la hipótesis a probar), de ahí se sigue que los indicios pueden generar resultados probatorios de distinta intensidad.

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE. , salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE) , la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

El acusado cuestiona la suficiencia de los indicios que destaca la sentencia recurrida, pero esta Sala, SSTS 56/2009, de 9 de marzo; 877/2014, de 22 de diciembre; 796/2016, de 27 de septiembre, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1, 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5, rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6, 136/2016 de 24.2).

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10, y 700/2009 de 18.6- que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último, como ya hemos precisado ut supra.

4.5.- Y en este punto en relación a la denunciada inversión de la carga de la prueba en el sentido de que para fundamentar la pretendida falsedad exige que los acusados han de probar que el préstamo es real, debemos destacar que la sentencia recurrida, tal como ya se ha explicitado, sí especifica las razones que llevan a considerar probado que el préstamo no se produjo y no podemos olvidar que es doctrina constante de la Sala Segunda Tribunal Supremo, por todas STS 513/2014 de 24-6,1, que la versión de los hechos que proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convenientes o contradictorias, aunque por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

Así la STC 136/99 de 28.7, se argumenta que "en lo que concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los extremos siguientes:

a) La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997); b) los denominados contraindicios, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998); c) la excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( SSTC 197/1995, 36/1996, 49/1998, y ATC 110/1990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001).

QUINTO.- El motivo quinto al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por conculcación del derecho a la presunción de inocencia al inaplicar el principio "in dubio pro reo".

Argumenta que al no haberse practicado prueba de cargo alguna ni indicio suficiente para enervar la presunción de inocencia del encausado, lo procedente debió ser la absolución por la aplicación del principio "in dubio pro reo".

El motivo debe ser desestimado.

5.1.- El proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para laque habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

Jurisprudencia

STC. 147/99 de 15.6. Alcance principio in dubio pro reo.

"Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

STS 666/2010, de 14-7. Invocación en casación.

"el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr. , pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

Situación que sería la contemplada tal como se ha razonado en el motivo precedente.

RECURSO Anselmo Y Elsa

SEXTO.- Motivo único al amparo del art. 847 b) LECrim, por infracción de ley, por la vía del art. 849.1 LECrim, dada la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal, arts. 27 y 28 en relación con el art. 29 CP.

Considera el motivo que resulta palmario y evidente que cuanto Dª. Elsa resulta condenada "como autora responsable", se está cometiendo un claro error en la interpretación del Código Penal, concerniente a la redacción de los arts. 27 y 28 en relación con el art. 29 del mismo Código punitivo. Y en todo caso, y sea como fuera el resto del análisis de los hechos, la Sra. Elsa no podrá ser condenada como autora sino como cómplice.

El motivo deberá ser desestimado.

6.1.- En efecto, como hemos precisado en reciente STS 1024/2025, de 11-12, la coautoría se aprecia cuando varias personas de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría; y de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2. La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, pueden concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción, o en todo caso, muy brevemente anterior a esta coautoría adhesiva o sucesiva, que surge cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la consumación del delito, cuyos actos ejecutivos ya hubieran sido parcialmente realizados por este ( STS 993/2016, de 12-1-2017). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del codominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4. Cada coautor, sobre la base de su acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutora y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya se ha consumado.

5. Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6. La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7. Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual. ( STS 141/2016, de 25-2).

6.2.- En el supuesto enjuiciado, desde el respeto a los hechos probados que exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim, resulta evidente que los tres acusados participan en un mismo grado, tanto al crear el contrato simulado, en cuya redacción están conformes los tres acusados, dando la apariencia de un préstamo, que por sus posteriores vicisitudes no tenía otra finalidad que la de posibilitar un proceso de ejecución sobre la antigua vivienda familiar.

Para ello el Sr. Alejo aparece como el principal interesado y beneficiario, con la decisiva intervención de su amigo Anselmo, para firmar primero aquel inexistente préstamo y después llevarlo al Juzgado para iniciar la ejecución no oponiéndose y consintiendo las demandas interpuestas al efecto, y en las que interviene decisivamente su hija Elsa, actuando como abogada y quien los había aconsejado la necesidad de formalizar por escrito dicha operación, y fue la encargada de redactar ese documento privado, haciendo figurar la fecha 17-6-2006, y quien ante la ausencia del original de dicho documento, pretendió dotar de cierta autenticidad a una copia, mediante una apostilla del Concello de Vigo, que ha resultado falsa.

6.3.- En cuanto a la consideración de cómplice que se postula en el recurso, debemos recordar que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("conciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso ( STS 357/2017, de 18-5).

En definitiva, que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte la de la "conditio sine qua non", para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

En nuestro caso, desde la causalidad de la condictio sine qua non, o desde la esencialidad de los bienes escasos, o desde el codominio funcional del hecho, esto es coautoría. Ni siquiera participación a título de cooperación necesaria. Los tres autores tenían las riendas del actuar típico, los tres eran imprescindibles, prestamista, prestatario y abogado que genera los pleitos de la estafa procesal intentada. Cualquiera de ellos, retirando su aportación, hubiera podido evitar el hecho.

SÉPTIMO.- Desestimándose los recursos, procede condenar a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim) .