Sentencia Penal 183/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4283/2023 de 02 de marzo del 2026

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó sentencia 47/2023, de 2 de marzo, condenando al acusado Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.2 y 5 del Código Penal a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con una cuota diaria de 6 euros y aplicación del art. 53 CP. Frente a la sentencia anterior la defensa del acusado interpuso recurso apelación que fue resuelto por la Sala Civil y Penal del TSJ del País Vasco mediante sentencia 40/2023, de 15 de mayo, que lo estimó solamente en parte y suprimió la aplicación del art. 192.5 del Código Penal, fijando las penas en 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 meses con una cuota diaria de 6 euros con aplicación del art. 53 CP. Frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el referido acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Comenzamos el estudio de los motivos formalizados por el motivo cuarto, encauzado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el cual el recurrente denuncia la infracción del derecho proclamado en el art. 24 CE, "con especial referencia al último inciso del ordinal segundo del mismo", esto es, la derecho a la presunción de inocencia, que el autor del recurso polariza a través del principio in dubio pro reoen relación con la consideración de que ya había conocido los datos de salud de su tía antes del acceso ilegal por el que ha sido condenado.

Al respecto, la STS 3565/2021, de 23 de septiembre, con remisión a la STS 669/2020, de 10 de diciembre, advierte que el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . Con todo, sí formaría parte de aquel derecho fundamental "en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7)". Y en este sentido cabrá invocarlo "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda", pero no para exigir al tribunal que dude o para pedir a los jueces que no duden. Por tanto, "solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba", y aquí entra la garantía de la inmediación, "ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, en este caso la Audiencia, no cabe que entre en juego el referido principio".

Analizando nuestro caso, y sobre la cuestión planteada, no se advierte vacilación alguna por parte de los tribunales de primera instancia y apelación. Al margen de ello, también se aprecia que el motivo apenas tiene desarrollo expositivo. Como dice el Ministerio Fiscal, nos hallamos ante una invocación puramente formal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el motivo primero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del art. 197.2 del Código Penal.

Esta es la censura principal del recurrente y en donde se centra todo el arsenal argumentativo que combate la tipicidad apreciada por la sentencia recurrida.

Sucintamente podemos enunciar su disidencia en el hecho de que el acceso a la historia clínica de su tía fue un acceso autorizado que excluye la relevancia penal de su conducta. Argumenta, en esencia, que fue el Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) quien le autorizó el acceso a los datos clínicos de su tía tras una solicitud que formuló basada en una autorización administrativa no revocada que su tía le había otorgado.

Debemos consignar que lo enjuiciado en este proceso penal es el comportamiento del acusado que, blandiendo a su favor un poder de representación de su tía que estaba conferida exclusivamente para agilizar los trámites administrativos correspondientes a los servicios sociales de la Diputación Foral de Bizkaia, la presentó ante el Servicio Vasco de Salud para obtener el historial completo de salud de su tía, todo ello con objeto de hacerse con documentación que le permitiera sostener en la apelación del juicio penal consecuencia de una querella criminal interpuesta por su tía frente al ahora recurrente, por delito de apropiación indebida, conseguir la nulidad de la prueba preconstituida de tal querellante sobre la base de los deficientes resortes mentales que padecía e incidiendo también en la falta de credibilidad de sus aseveraciones en juicio contra el entonces imputado y ahora recurrente.

Vemos así que, de los hechos probados, intangibles en esta instancia, dado el cauce elegido, resulta que la autorización o representación que la Doña Marcelina otorgó al recurrente para verificar los trámites necesarios ante los servicios sociales (prestaciones sociales), fue utilizada para el acceso al historial clínico y en base a la cual aquél pretende fundar la licitud de su conducta, se describe en los hechos probados en los siguientes términos:

"... utilizando un documento, de fecha 28 de abril de 2016 -en virtud del cual la Sra. Marcelina le concedía representación voluntaria para que actuara ante los servicios sociales de la Diputación Foral de Bizkaia- que incluía actos tales como recibir notificaciones, formular una solicitud, interponer un recurso, desistir de acciones y renunciar a derechos".

Se añade poco después:

"... sin conocimiento ni autorización de ésta ...".

Y se cierra el relato expresando que:

"El 28 de noviembre de 2018 utilizando el documento de representación citado, solicitó de nuevo, a OSAKIDETZA nueva información médica de su tía, que le fue denegada, ya que la entidad conocía la oposición expresa de Dª. Marcelina".

De manera que de los hechos probados resulta que el documento de representación con que contaba el recurrente lo era en relación con los servicios sociales (prestaciones asistenciales), no con el Servicio Vasco de Salud y desde luego tampoco que permitiera el acceso al historial clínico de su poderdante. Y consta expresamente en la resultancia fáctica que la Sra. Marcelina ni conoció ni autorizó tal petición ante dicha entidad administrativa sanitaria, es más, ante el nuevo intento de acceso consta la oposición expresa de ésta.

Veamos la regulación del acceso a la historia clínica, establecida en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación médica, cuyo art. 7º establece que la historia es personal y que ningún tercero puede acceder a tales datos médicos sin autorización amparada por la ley:

«1. Toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley.

2. Los centros sanitarios adoptarán las medidas oportunas para garantizar los derechos a que se refiere el apartado anterior, y elaborarán, cuando proceda, las normas y los procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos de los pacientes»

Por su parte, el art. 18 de esta misma ley regula el acceso a la historia clínica que corresponde al paciente, quien puede acceder a la misma también mediante representación debidamente acreditada:

«1. El paciente tiene el derecho de acceso, con las reservas señaladas en el apartado 3 de este artículo, a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella. Los centros sanitarios regularán el procedimiento que garantice la observancia de estos derechos.

2. El derecho de acceso del paciente a la historia clínica puede ejercerse también por representación debidamente acreditada».

Los datos reflejados en el historial clínico de cualquier ciudadano expresan algo más que una emanación de su intimidad. El carácter confidencial de la historia clínica se encuentra fuera de toda duda y los accesos no consentidos ni amparados por una norma legal, constituyen un delito.

La historia clínica se compone de un conjunto de datos que deben ser protegidos, toda vez que se trata de datos especialmente vulnerables y en estrecha conexión con la intimidad de la persona.

Al mismo tiempo, es un instrumento absolutamente necesario para el desarrollo de la asistencia sanitaria por parte del personal sanitario y que se proyecta sobre su usuario.

El concepto legal de historia clínica viene establecido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos de Información y Documentación Clínica al definirla como "el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial".

Este concepto resulta matizado por el artículo 14.1 al señalar que aquélla "comprende el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de obtener la máxima integración posible de la documentación clínica de cada paciente, al menos, en el ámbito de cada centro".

Ello ha llevado consigo el surgimiento de problemas y numerosas cuestiones candentes:

- relativas la explotación de datos clínicos,

- la facilidad en la obtención de información,

- la seguridad y confidencialidad de la información almacenada,

- el denominado big data o utilización masiva de datos, etc.

La finalidad de la documentación clínica es la de garantizar una asistencia adecuada al paciente, según el artículo 16.1 de la Ley 41/2002, que proclama la absoluta confidencialidad de tales datos médicos.

El artículo 15. 2 de esa Ley añade que la historia clínica tendrá como fin principal facilitar la asistencia sanitaria, dejando constancia de todos aquellos datos que, bajo criterio médico, permitan el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud.

La historia clínica es un dato sensible y el acceso no consentido es una acción que perjudica al paciente, lesionando su derecho a la intimidad.

La historia clínica como conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, forma parte del derecho a la intimidad.

Así lo sanciona el artículo 7.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, en el que se afirma que "toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley".

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 412/2020 de 20 de julio, toma como referencia «la posición subjetiva del autor en relación con los datos»para interpretar los comportamientos descritos en el artículo 197.2 del Código Penal.

Nos encontramos dentro del tipo citado en el apartado 2 del art. 197, en nuestro caso, con el inciso correspondiente al comportamiento de «acceder por cualquier medio» a los datos protegidos, en este caso, de los datos de salud.

Ese acceso incluye todo tipo de acciones de aprehensión ilegítima de los datos protegidos por la intimidad.

De modo que el apoderamiento «...se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final» ( SSTS 1328/2009, 30 de diciembre; 553/2015, 6 de octubre; 319/2018, 28 de junio y 374/2020, 8 de julio).

También hemos dicho que el epigrama «dato reservado de carácter personal»es un concepto normativo que ha de interpretarse conforme a la legislación protectora de ese derecho de nueva generación consolidado al amparo del art. 18.4 de la CE, esto es, el derecho a la autodeterminación informativa, o lo que es lo mismo, el derecho a conocer y controlar lo que los demás conocen de uno mismo.

Con respecto al perjuicio, la Sentencia del Tribunal Supremo 392/2020, de 15 de julio sostiene que «la gravedad de las penas asociadas al artículo 197.2 del Código Penal son bien expresivas de la necesidad de una fundada y grave afectación del bien jurídico protegido»siendo claro que «el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles»,que es nuestro caso.

Reiteramos en esta resolución judicial la doctrina de esta Sala de que el acceso no autorizado a una base de datos precisa de la producción de perjuicio, y que cuando se trata de una historia clínica, por tratarse de un dato sensible, el mero acceso ya causa perjuicio a través de la lesión del derecho a la intimidad y es una conducta punible conforme al artículo 197.2 CP.

Por supuesto que los datos de una historia clínica son datos sensibles y el acceso no consentido es una acción que perjudica al paciente lesionando su derecho a la intimidad ( STS 476/2020, de 25 de septiembre). Ya hemos dicho que el mero acceso a estos datos ya conlleva un perjuicio, no es necesario un perjuicio adicional para que la conducta adquiera relevancia penal ( STS 479/2023, de 19 de junio o 250/2021, de 12 de marzo). La historia clínica es el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial ( art. 3 Ley 41/2002).

CUARTO.- De manera que la posición del recurrente acerca de que tenía derecho a obtener los datos de la historia clínica, no puede ser compartida, en tanto que no contaba con representación de la persona protegida, toda vez que tenía tal representación para operar en servicios prestacionales sociales, pero no para obtener una historia clínica que, además, iba a ser utilizada contra su titular.

Como dice el Ministerio Fiscal, la representación o mandato que se le otorgó no era general, sino para un ámbito muy concreto ( art. 1712 CC), ajeno al del acceso a la historia clínica. No es cuestión de que haya traspasado o no los límites de la representación o mandato ( art. 1714 CC), sino de que, sencillamente, no dispuso de representación o mandato alguno para lo que hizo.

El Tribunal Superior argumentó en este sentido en el apartado 11 del Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia:

"... Desde el prisma axiológico ofrecido por el art. 197.2 CP lo determinante es si el acceso a los datos clínicos de su tía estaba o no justificado por el título que se esgrimió como llave de legitimación; es inane la conducta reactiva que respecto al mismo tenga la entidad responsable del tratamiento de los datos (no es este el espacio institucional diseñado para deslindar sus hipotéticas responsabilidades). Lo relevante, en este juicio, es si la conducta del acusado incidió o no en el derecho a la autodeterminación informativa de su tía, que trata de tutelarse con la previsión contenida en el art. 197.2 y 5 CP . Al respecto, es diáfano que acceder a los datos referidos a la salud psicofísica, con un título que no le legitimaba en absoluto para ello supone incidir en la privacidad de esta última: accede a un dato especialmente sensible -el estado de salud mental y sus repercusiones en el proyecto de vida de la persona- para el que no estaba autorizado. Se violenta, de esta manera, el derecho a controlar lo que los demás conocen de uno mismo mediante el acceso a información limitada para terceros ubicada en la base de datos en los que están registrados y archivados ( STS 112/2021, de 20 de febrero de 2023 ). Al respecto, cabe incluso afirmar que no estaba en absoluto legitimado para acceder a los datos de salud mental de su tía consignados en la historia clínica: no estamos ante una discusión de límites respecto a un poder representativo que ab initio le habilite para actuar en nombre e interés de su tía en el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza; nos encontramos ante la ausencia de todo poder de representación de su tía ante el mentado Servicio de Salud utilizado, además en interés propio y no de la afirmada poderdante. ..."

Es verdad que el comportamiento del Servicio Vasco de Salud permitiendo el acceso y apoderamiento de los datos pudo ser deficiente. Pero, como se señala en la sentencia de apelación, no nos corresponde en esta sede jurisdiccional el deslindar sus hipotéticas responsabilidades -cuestión distinta es que el recurrente hubiera actuado de forma concertada con algún miembro del personal del Servicio de Salud Vasco que le hubiese facilitado de manera consciente y voluntaria ese acceso ilegal, en cuyo caso se podría plantear la eventual responsabilidad penal de esa persona-. Del relato de hechos probados lo que se desprende es que el recurrente buscó intencionadamente valerse de la buena fe o de una previsible verificación poco rigurosa del documento de representación por parte del Servicio Vasco de salud para conseguir el acceso inconsentido e ilegal al historial clínico de su tía.

Claro es que el recurrente utilizó un "ardid", como lo califica la sentencia de primera instancia, haciéndose pasar por apoderado a estos efectos de su tía para obtener la historia clínica, pero que se accediera por el Servicio de Salud, ante una información errónea, a tal cesión ilegítima de datos no neutraliza la tipicidad de su acción. Tampoco si aparentara o exhibiere una representación que no le confiere la obtención de esos datos, y el Registro, por error, expidiera tal certificación que afecta a un dato sensible.

Es por ello que, pese al actuar del Servicio Vasco de Salud, la responsabilidad penal del recurrente resulta procedente.

QUINTO.- Obsérvese que el acceso y apoderamiento afectó de manera completa e indiscriminada a todos los datos que constaban en el historial clínico desde el año 2017.

Al mismo tiempo, la finalidad era aportarlo a un procedimiento penal en el que, precisamente, se dilucidaba la responsabilidad penal del recurrente por un delito de apropiación indebida cuya víctima era, precisamente, la Sra. Marcelina y que se había iniciado por querella de esta última. El conflicto de intereses era evidente. La aplicación a los hechos probados del art. 197.2 CP es correcta y no se observa infracción de ley.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el motivo segundo, formalizado por infracción de ley prevista en el art. 849.2º LECrim, por haberse producido error en la apreciación de la prueba.

Quiere integrar el recurrente el aspecto fáctico de que ya tenía conocimiento de los datos relativos a la salud de su tía con anterioridad a protagonizar los hechos por los que ha sido condenado. Y lo hace a través del del error factidel art. 849.2º LECrim, pero sin ajustarse lo más mínimo a los requisitos de este cauce casacional (por todas, SSTS 763/2021, de 7 de octubre; 5/2021, de 13 de enero; 822/2022, de 18 de octubre; o 852/2022, de 27 de octubre). Así, no se esgrime documento alguno de carácter literosuficiente que evidencie de forma clara un error del tribunal, bien por consignar en los hechos probados algo contrario a lo que el documento evidencia bien por omitirlo, cuando ello podría ser determinante del sentido del fallo.

De todos modos, véase lo argumentado sobre esta cuestión por la sentencia recurrida, en el apartado 7 del Fundamento de Derecho Tercero:

"7. El Tribunal de instancia en su fundamento jurídico cuarto explicita el contexto y los límites del conocimiento por el acusado del estado de salud de su tía antes del acceso a su historia clínica. Y lo hace en los siguientes términos: '(...) de la declaración del acusado en el juicio, por momentos confusa, se desprende que, con anterioridad a los hechos enjuiciados, a pesar de que mantenía una relación estrecha con su tía, desconocía la existencia de alguna patología psiquiátrica, y, como el primer conocimiento lo tuvo cuando se celebró el juicio contra él por un delito de apropiación indebida de fondos de su tía, al presentar la acusación particular un informe médico del que se desprendía la existencia de un síndrome ansioso-depresivo con temor y ansiedad agudos, desaconsejando que compareciera y declarara en juicio, tenía 88 años, por poner en peligro su salud e incluso su vida, por lo que su versión de los hechos tuvo entrada en el juicio oral a través de la prueba preconstituida que se había practicado en fase de instrucción con asistencia de todas las partes.

De ahí que, en el juicio histórico, no consignara, como dato probado, que el acusado, antes del acceso a la historia clínica, conociese el estado de salud mental del Dña. Marcelina ni su intento de suicidio en el año 2017. En la estructura sistémica de la sentencia el juicio de tipicidad tiene como premisa necesaria la declaración probatoria ... Consecuentemente, no puede admitirse que, con carácter previo al acceso telemático al historial clínico de Dña. Marcelina, el acusado conociese os datos referidos al estado de salud psicofísica de esta última desde mayo de 2017, momento en el que su tía interpuso frente a él una querella por un delito de apropiación indebida".

En lo que se insiste más adelante:

"16. (...) El acusado desconocía los datos de salud de su tía desde mayo de 2017, en especial los referidos al padecimiento de un trastorno psíquico, así como un intento de suicidio en el referido año. Lo máximo que conoció, en el juicio celebrado en el año 2018 frente a él por un delito de apropiación indebida en la que la víctima era su tía (que se inició por una querella criminal interpuesta por ella en mayo de 2017), era que esta última tenía 88 años y padecía un síndrome ansioso-depresivo con temor y ansiedad agudos, datos que se consignaba en un informe médico que se aportó en el referido plenario por la representación procesal de su tía para evitar la comparecencia personal como testigo de la misma y permitir la activación del mecanismo procesal de la prueba preconstituida".

En definitiva, lo afirmado por el recurrente no tiene reflejo en los hechos probados, no resulta de documento alguno ni se acredita por ningún elemento probatorio de la naturaleza que fuere (ni por supuesto literosuficiente, como exige el motivo esgrimido por el recurrente).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- En el motivo tercero, esta vez formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.3 LECrim, se queja del vicio sentencial de incongruencia omisiva al no resolver cuestiones de derecho planteadas por la defensa en su recurso de apelación.

Se refiere a dos cuestiones, la relativa a que los datos de salud no salieron del ámbito familiar de su titular, la Sra. Marcelina, pues el recurrente era sobrino de ésta y la que hace referencia a que los datos ya habían sido revelados anteriormente en el procedimiento penal que se siguió por delito de apropiación indebida contra el recurrente en base a querella de su tía.

Tales cuestiones han sido tratadas por la sentencia recurrida, de manera que no puede verse incongruencia omisiva alguna.

OCTAVO.- Finalmente, en el motivo quinto, y por el cauce dibujado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como «error facti», se pretende discutir la inaplicación en el caso de autos de la eximente definida en el art. 20.7ª del Código Penal, esto es, obrar en el cumplimiento de un derecho, como es el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la defensa y a la prueba proclamado en el art. 24 CE.

Es decir, tenía derecho a obtener esos datos para ser aportados al recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de signo condenatorio que había dictado el órgano de enjuiciamiento, ello excluiría la antijuridicidad de su conducta y, por ende, su responsabilidad penal.

Con independencia de que el cauce empleado por la vía del art. 849.2º LECrim (error facti) es inoperante a los efectos del estudio de la tipicidad de la conducta enjuiciada a través de los hechos declarados como probados, hacemos nuestros los argumentos utilizados por la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia «a quo», en el sentido siguiente:

"El ejercicio de defensa del Sr. Carlos Ramón en el proceso penal frente a él entablado por su tía por un delito de apropiación indebida no precisaba de la lesión del derecho a la intimidad de su tía mediante el acceso no autorizado ni consentido a su historia clínica. Si entendía, como era el caso, que su derecho a la defensa conllevaba utilizar como elemento probatorio información contenida en la historia clínica de su tía, debió solicitar la prueba al órgano judicial quien, ponderando los intereses en conflicto y teniendo en cuenta que si realización conllevaba una injerencia en el derecho a la intimidad de su tía, valoraría la pertinencia jurídica de propuesta probatoria y, de estimarla así, por estimar prevalente el derecho a la prueba, aplicaría los parámetros de necesidad y proporcionalidad para garantizar que la injerencia en el derecho desplazado -privacidad- fuera imprescindible para satisfacer el derecho prevalente -la prueba-. En tal caso, el acceso hubiera sido lícito al haber sido autorizado conforme a la ley".

En suma, el constitucional derecho a la defensa no habilita a utilizar vías de hecho contrarias a la ley y vulneradoras de derechos fundamentales de terceros, máxime de si se trata de derechos de la propia víctima del delito que se pretende enjuiciar en el procedimiento penal de que se trate.

Si el recurrente estimaba que convenía a sus intereses como acusado el acceder a determinados datos de la historia clínica de su tía -al parecer, para cuestionar la credibilidad o fiabilidad de su testimonio- debió acudir al órgano judicial para recabar la información, u obtener esa prueba. Es al órgano judicial al que correspondía realizar el correspondiente juicio de pertinencia de la prueba propuesta valorando los intereses en conflicto y, en su caso, decidir si se accedía y de qué manera a la historia clínica.

El recurrente no explica por qué razón no acudió a los órganos judiciales que en cada fase del procedimiento conocieron de esa causa penal. Y no puede servir de excusa que el procedimiento se hallaba en fase de recurso de apelación cuando el art. 790.3 LECrim habilita un cauce para la práctica de pruebas en la apelación cuando no se pudieron proponer en la primera instancia.

Son interesantes para el caso que nos ocupa las consideraciones que se hacen en la STS 383/2021, de 5 de mayo, sobre el derecho a la intimidad como límite al derecho de admisión de pruebas:

«En efecto, puede suceder que la ley subordine la admisión de una prueba a un criterio más restrictivo que el representado por la mera posibilidad de que aquella ofrezca elementos utilizables para la confirmación de la hipótesis sobre el hecho. Esto puede depender, por ejemplo, de la naturaleza peculiar de un determinado medio de prueba, del hecho de que la ley limite la posibilidad de adquirir pruebas por criterios de esencialidad o indispensabilidad o de respeto a límites de adquisición muy vinculados con la función de los derechos fundamentales como instrumentos que delimitan, a la postre, qué, con qué y cómo puede probarse.

Entre los límites iusfundamentales a la admisión de prueba, destacan los que se derivan del derecho a la intimidad de terceros. Su íntima relación de contingencia con el valor de la dignidad personal - SSTC 207/96, 123/2002, 196/2004, 25/2005, 143/2006, 70/2009- implica la obligación de reconocer y proteger "un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo". Y si bien dicho espacio puede ceder o limitarse ante intereses constitucionalmente relevantes, la decisión limitativa ha de presentar siempre una justificación objetiva y razonable que patentice su proporcionalidad tanto en un sentido amplio como estricto.

Ni el interés público en la investigación de un delito ni el derecho a la prueba de las partes del proceso penal, incluso de la persona acusada, justifican por sí y sin ninguna otra consideración ponderativa una intervención que recaiga sobre la esfera íntima de un tercero. Ninguna persona puede verse despojada a la ligera de sus derechos por la sola razón de que sea llamada al proceso ya sea como testigo o en cualquier otra condición.

En particular, el derecho a la intimidad de la persona que aparece como presunta víctima del hecho justiciable actúa como parámetro normativo de admisión de aquellos medios de prueba que puedan afectarlo de manera significativa - vid. artículos 22 y 25 c) Estatuto de la Víctima-. En caso de conflicto deben ponderarse de forma rigurosa los intereses concurrentes evaluando los costes de lesión a la luz de los fines de protección que en el caso concreto deban prevalecer.»

Al impugnar el motivo, sostiene la Fiscalía con todo acierto, que el acceso a la historia clínica de una persona es una media enormemente invasiva en el derecho a la intimidad de una persona. Ni aun cuando se pretenda la proposición de una prueba desde la posición de imputado o acusado este derecho puede ser obviado o ignorado. Hubiera sido necesario un previo juicio de ponderación de los intereses en conflicto, juicio que, obviamente, le corresponde hacer al órgano judicial y no a la parte. Al igual que es el órgano judicial, no la parte proponente, el que, mediante resolución motivada, está amparado por la ley para acceder a la base de datos del Servicio Vasco de Salud y, en concreto, al historial clínico de la testigo y víctima de los hechos que está investigando o enjuiciando.

Véase, además, que, como ya se ha apuntado en varias ocasiones, el acceso y apoderamiento que realizó el recurrente no se acotó o circunscribió a determinados datos de salud que pudieran ser de interés para su posición de defensa en el procedimiento penal. Accedió de forma indiscriminada a la "historia clínica completa desde el año 2017" (hechos probados). Y el 28 de noviembre de 2018 (tras ya haberse dictado la sentencia de apelación en el procedimiento penal) intentó un nuevo acceso al historial clínico que, esta vez, le fue denegado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

NOVENO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó sentencia 47/2023, de 2 de marzo, condenando al acusado Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.2 y 5 del Código Penal a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con una cuota diaria de 6 euros y aplicación del art. 53 CP. Frente a la sentencia anterior la defensa del acusado interpuso recurso apelación que fue resuelto por la Sala Civil y Penal del TSJ del País Vasco mediante sentencia 40/2023, de 15 de mayo, que lo estimó solamente en parte y suprimió la aplicación del art. 192.5 del Código Penal, fijando las penas en 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 meses con una cuota diaria de 6 euros con aplicación del art. 53 CP. Frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el referido acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Comenzamos el estudio de los motivos formalizados por el motivo cuarto, encauzado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el cual el recurrente denuncia la infracción del derecho proclamado en el art. 24 CE, "con especial referencia al último inciso del ordinal segundo del mismo", esto es, la derecho a la presunción de inocencia, que el autor del recurso polariza a través del principio in dubio pro reoen relación con la consideración de que ya había conocido los datos de salud de su tía antes del acceso ilegal por el que ha sido condenado.

Al respecto, la STS 3565/2021, de 23 de septiembre, con remisión a la STS 669/2020, de 10 de diciembre, advierte que el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . Con todo, sí formaría parte de aquel derecho fundamental "en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7)". Y en este sentido cabrá invocarlo "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda", pero no para exigir al tribunal que dude o para pedir a los jueces que no duden. Por tanto, "solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba", y aquí entra la garantía de la inmediación, "ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, en este caso la Audiencia, no cabe que entre en juego el referido principio".

Analizando nuestro caso, y sobre la cuestión planteada, no se advierte vacilación alguna por parte de los tribunales de primera instancia y apelación. Al margen de ello, también se aprecia que el motivo apenas tiene desarrollo expositivo. Como dice el Ministerio Fiscal, nos hallamos ante una invocación puramente formal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el motivo primero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del art. 197.2 del Código Penal.

Esta es la censura principal del recurrente y en donde se centra todo el arsenal argumentativo que combate la tipicidad apreciada por la sentencia recurrida.

Sucintamente podemos enunciar su disidencia en el hecho de que el acceso a la historia clínica de su tía fue un acceso autorizado que excluye la relevancia penal de su conducta. Argumenta, en esencia, que fue el Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) quien le autorizó el acceso a los datos clínicos de su tía tras una solicitud que formuló basada en una autorización administrativa no revocada que su tía le había otorgado.

Debemos consignar que lo enjuiciado en este proceso penal es el comportamiento del acusado que, blandiendo a su favor un poder de representación de su tía que estaba conferida exclusivamente para agilizar los trámites administrativos correspondientes a los servicios sociales de la Diputación Foral de Bizkaia, la presentó ante el Servicio Vasco de Salud para obtener el historial completo de salud de su tía, todo ello con objeto de hacerse con documentación que le permitiera sostener en la apelación del juicio penal consecuencia de una querella criminal interpuesta por su tía frente al ahora recurrente, por delito de apropiación indebida, conseguir la nulidad de la prueba preconstituida de tal querellante sobre la base de los deficientes resortes mentales que padecía e incidiendo también en la falta de credibilidad de sus aseveraciones en juicio contra el entonces imputado y ahora recurrente.

Vemos así que, de los hechos probados, intangibles en esta instancia, dado el cauce elegido, resulta que la autorización o representación que la Doña Marcelina otorgó al recurrente para verificar los trámites necesarios ante los servicios sociales (prestaciones sociales), fue utilizada para el acceso al historial clínico y en base a la cual aquél pretende fundar la licitud de su conducta, se describe en los hechos probados en los siguientes términos:

"... utilizando un documento, de fecha 28 de abril de 2016 -en virtud del cual la Sra. Marcelina le concedía representación voluntaria para que actuara ante los servicios sociales de la Diputación Foral de Bizkaia- que incluía actos tales como recibir notificaciones, formular una solicitud, interponer un recurso, desistir de acciones y renunciar a derechos".

Se añade poco después:

"... sin conocimiento ni autorización de ésta ...".

Y se cierra el relato expresando que:

"El 28 de noviembre de 2018 utilizando el documento de representación citado, solicitó de nuevo, a OSAKIDETZA nueva información médica de su tía, que le fue denegada, ya que la entidad conocía la oposición expresa de Dª. Marcelina".

De manera que de los hechos probados resulta que el documento de representación con que contaba el recurrente lo era en relación con los servicios sociales (prestaciones asistenciales), no con el Servicio Vasco de Salud y desde luego tampoco que permitiera el acceso al historial clínico de su poderdante. Y consta expresamente en la resultancia fáctica que la Sra. Marcelina ni conoció ni autorizó tal petición ante dicha entidad administrativa sanitaria, es más, ante el nuevo intento de acceso consta la oposición expresa de ésta.

Veamos la regulación del acceso a la historia clínica, establecida en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación médica, cuyo art. 7º establece que la historia es personal y que ningún tercero puede acceder a tales datos médicos sin autorización amparada por la ley:

«1. Toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley.

2. Los centros sanitarios adoptarán las medidas oportunas para garantizar los derechos a que se refiere el apartado anterior, y elaborarán, cuando proceda, las normas y los procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos de los pacientes»

Por su parte, el art. 18 de esta misma ley regula el acceso a la historia clínica que corresponde al paciente, quien puede acceder a la misma también mediante representación debidamente acreditada:

«1. El paciente tiene el derecho de acceso, con las reservas señaladas en el apartado 3 de este artículo, a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella. Los centros sanitarios regularán el procedimiento que garantice la observancia de estos derechos.

2. El derecho de acceso del paciente a la historia clínica puede ejercerse también por representación debidamente acreditada».

Los datos reflejados en el historial clínico de cualquier ciudadano expresan algo más que una emanación de su intimidad. El carácter confidencial de la historia clínica se encuentra fuera de toda duda y los accesos no consentidos ni amparados por una norma legal, constituyen un delito.

La historia clínica se compone de un conjunto de datos que deben ser protegidos, toda vez que se trata de datos especialmente vulnerables y en estrecha conexión con la intimidad de la persona.

Al mismo tiempo, es un instrumento absolutamente necesario para el desarrollo de la asistencia sanitaria por parte del personal sanitario y que se proyecta sobre su usuario.

El concepto legal de historia clínica viene establecido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos de Información y Documentación Clínica al definirla como "el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial".

Este concepto resulta matizado por el artículo 14.1 al señalar que aquélla "comprende el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de obtener la máxima integración posible de la documentación clínica de cada paciente, al menos, en el ámbito de cada centro".

Ello ha llevado consigo el surgimiento de problemas y numerosas cuestiones candentes:

- relativas la explotación de datos clínicos,

- la facilidad en la obtención de información,

- la seguridad y confidencialidad de la información almacenada,

- el denominado big data o utilización masiva de datos, etc.

La finalidad de la documentación clínica es la de garantizar una asistencia adecuada al paciente, según el artículo 16.1 de la Ley 41/2002, que proclama la absoluta confidencialidad de tales datos médicos.

El artículo 15. 2 de esa Ley añade que la historia clínica tendrá como fin principal facilitar la asistencia sanitaria, dejando constancia de todos aquellos datos que, bajo criterio médico, permitan el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud.

La historia clínica es un dato sensible y el acceso no consentido es una acción que perjudica al paciente, lesionando su derecho a la intimidad.

La historia clínica como conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, forma parte del derecho a la intimidad.

Así lo sanciona el artículo 7.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, en el que se afirma que "toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley".

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 412/2020 de 20 de julio, toma como referencia «la posición subjetiva del autor en relación con los datos»para interpretar los comportamientos descritos en el artículo 197.2 del Código Penal.

Nos encontramos dentro del tipo citado en el apartado 2 del art. 197, en nuestro caso, con el inciso correspondiente al comportamiento de «acceder por cualquier medio» a los datos protegidos, en este caso, de los datos de salud.

Ese acceso incluye todo tipo de acciones de aprehensión ilegítima de los datos protegidos por la intimidad.

De modo que el apoderamiento «...se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final» ( SSTS 1328/2009, 30 de diciembre; 553/2015, 6 de octubre; 319/2018, 28 de junio y 374/2020, 8 de julio).

También hemos dicho que el epigrama «dato reservado de carácter personal»es un concepto normativo que ha de interpretarse conforme a la legislación protectora de ese derecho de nueva generación consolidado al amparo del art. 18.4 de la CE, esto es, el derecho a la autodeterminación informativa, o lo que es lo mismo, el derecho a conocer y controlar lo que los demás conocen de uno mismo.

Con respecto al perjuicio, la Sentencia del Tribunal Supremo 392/2020, de 15 de julio sostiene que «la gravedad de las penas asociadas al artículo 197.2 del Código Penal son bien expresivas de la necesidad de una fundada y grave afectación del bien jurídico protegido»siendo claro que «el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles»,que es nuestro caso.

Reiteramos en esta resolución judicial la doctrina de esta Sala de que el acceso no autorizado a una base de datos precisa de la producción de perjuicio, y que cuando se trata de una historia clínica, por tratarse de un dato sensible, el mero acceso ya causa perjuicio a través de la lesión del derecho a la intimidad y es una conducta punible conforme al artículo 197.2 CP.

Por supuesto que los datos de una historia clínica son datos sensibles y el acceso no consentido es una acción que perjudica al paciente lesionando su derecho a la intimidad ( STS 476/2020, de 25 de septiembre). Ya hemos dicho que el mero acceso a estos datos ya conlleva un perjuicio, no es necesario un perjuicio adicional para que la conducta adquiera relevancia penal ( STS 479/2023, de 19 de junio o 250/2021, de 12 de marzo). La historia clínica es el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial ( art. 3 Ley 41/2002).

CUARTO.- De manera que la posición del recurrente acerca de que tenía derecho a obtener los datos de la historia clínica, no puede ser compartida, en tanto que no contaba con representación de la persona protegida, toda vez que tenía tal representación para operar en servicios prestacionales sociales, pero no para obtener una historia clínica que, además, iba a ser utilizada contra su titular.

Como dice el Ministerio Fiscal, la representación o mandato que se le otorgó no era general, sino para un ámbito muy concreto ( art. 1712 CC), ajeno al del acceso a la historia clínica. No es cuestión de que haya traspasado o no los límites de la representación o mandato ( art. 1714 CC), sino de que, sencillamente, no dispuso de representación o mandato alguno para lo que hizo.

El Tribunal Superior argumentó en este sentido en el apartado 11 del Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia:

"... Desde el prisma axiológico ofrecido por el art. 197.2 CP lo determinante es si el acceso a los datos clínicos de su tía estaba o no justificado por el título que se esgrimió como llave de legitimación; es inane la conducta reactiva que respecto al mismo tenga la entidad responsable del tratamiento de los datos (no es este el espacio institucional diseñado para deslindar sus hipotéticas responsabilidades). Lo relevante, en este juicio, es si la conducta del acusado incidió o no en el derecho a la autodeterminación informativa de su tía, que trata de tutelarse con la previsión contenida en el art. 197.2 y 5 CP . Al respecto, es diáfano que acceder a los datos referidos a la salud psicofísica, con un título que no le legitimaba en absoluto para ello supone incidir en la privacidad de esta última: accede a un dato especialmente sensible -el estado de salud mental y sus repercusiones en el proyecto de vida de la persona- para el que no estaba autorizado. Se violenta, de esta manera, el derecho a controlar lo que los demás conocen de uno mismo mediante el acceso a información limitada para terceros ubicada en la base de datos en los que están registrados y archivados ( STS 112/2021, de 20 de febrero de 2023 ). Al respecto, cabe incluso afirmar que no estaba en absoluto legitimado para acceder a los datos de salud mental de su tía consignados en la historia clínica: no estamos ante una discusión de límites respecto a un poder representativo que ab initio le habilite para actuar en nombre e interés de su tía en el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza; nos encontramos ante la ausencia de todo poder de representación de su tía ante el mentado Servicio de Salud utilizado, además en interés propio y no de la afirmada poderdante. ..."

Es verdad que el comportamiento del Servicio Vasco de Salud permitiendo el acceso y apoderamiento de los datos pudo ser deficiente. Pero, como se señala en la sentencia de apelación, no nos corresponde en esta sede jurisdiccional el deslindar sus hipotéticas responsabilidades -cuestión distinta es que el recurrente hubiera actuado de forma concertada con algún miembro del personal del Servicio de Salud Vasco que le hubiese facilitado de manera consciente y voluntaria ese acceso ilegal, en cuyo caso se podría plantear la eventual responsabilidad penal de esa persona-. Del relato de hechos probados lo que se desprende es que el recurrente buscó intencionadamente valerse de la buena fe o de una previsible verificación poco rigurosa del documento de representación por parte del Servicio Vasco de salud para conseguir el acceso inconsentido e ilegal al historial clínico de su tía.

Claro es que el recurrente utilizó un "ardid", como lo califica la sentencia de primera instancia, haciéndose pasar por apoderado a estos efectos de su tía para obtener la historia clínica, pero que se accediera por el Servicio de Salud, ante una información errónea, a tal cesión ilegítima de datos no neutraliza la tipicidad de su acción. Tampoco si aparentara o exhibiere una representación que no le confiere la obtención de esos datos, y el Registro, por error, expidiera tal certificación que afecta a un dato sensible.

Es por ello que, pese al actuar del Servicio Vasco de Salud, la responsabilidad penal del recurrente resulta procedente.

QUINTO.- Obsérvese que el acceso y apoderamiento afectó de manera completa e indiscriminada a todos los datos que constaban en el historial clínico desde el año 2017.

Al mismo tiempo, la finalidad era aportarlo a un procedimiento penal en el que, precisamente, se dilucidaba la responsabilidad penal del recurrente por un delito de apropiación indebida cuya víctima era, precisamente, la Sra. Marcelina y que se había iniciado por querella de esta última. El conflicto de intereses era evidente. La aplicación a los hechos probados del art. 197.2 CP es correcta y no se observa infracción de ley.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el motivo segundo, formalizado por infracción de ley prevista en el art. 849.2º LECrim, por haberse producido error en la apreciación de la prueba.

Quiere integrar el recurrente el aspecto fáctico de que ya tenía conocimiento de los datos relativos a la salud de su tía con anterioridad a protagonizar los hechos por los que ha sido condenado. Y lo hace a través del del error factidel art. 849.2º LECrim, pero sin ajustarse lo más mínimo a los requisitos de este cauce casacional (por todas, SSTS 763/2021, de 7 de octubre; 5/2021, de 13 de enero; 822/2022, de 18 de octubre; o 852/2022, de 27 de octubre). Así, no se esgrime documento alguno de carácter literosuficiente que evidencie de forma clara un error del tribunal, bien por consignar en los hechos probados algo contrario a lo que el documento evidencia bien por omitirlo, cuando ello podría ser determinante del sentido del fallo.

De todos modos, véase lo argumentado sobre esta cuestión por la sentencia recurrida, en el apartado 7 del Fundamento de Derecho Tercero:

"7. El Tribunal de instancia en su fundamento jurídico cuarto explicita el contexto y los límites del conocimiento por el acusado del estado de salud de su tía antes del acceso a su historia clínica. Y lo hace en los siguientes términos: '(...) de la declaración del acusado en el juicio, por momentos confusa, se desprende que, con anterioridad a los hechos enjuiciados, a pesar de que mantenía una relación estrecha con su tía, desconocía la existencia de alguna patología psiquiátrica, y, como el primer conocimiento lo tuvo cuando se celebró el juicio contra él por un delito de apropiación indebida de fondos de su tía, al presentar la acusación particular un informe médico del que se desprendía la existencia de un síndrome ansioso-depresivo con temor y ansiedad agudos, desaconsejando que compareciera y declarara en juicio, tenía 88 años, por poner en peligro su salud e incluso su vida, por lo que su versión de los hechos tuvo entrada en el juicio oral a través de la prueba preconstituida que se había practicado en fase de instrucción con asistencia de todas las partes.

De ahí que, en el juicio histórico, no consignara, como dato probado, que el acusado, antes del acceso a la historia clínica, conociese el estado de salud mental del Dña. Marcelina ni su intento de suicidio en el año 2017. En la estructura sistémica de la sentencia el juicio de tipicidad tiene como premisa necesaria la declaración probatoria ... Consecuentemente, no puede admitirse que, con carácter previo al acceso telemático al historial clínico de Dña. Marcelina, el acusado conociese os datos referidos al estado de salud psicofísica de esta última desde mayo de 2017, momento en el que su tía interpuso frente a él una querella por un delito de apropiación indebida".

En lo que se insiste más adelante:

"16. (...) El acusado desconocía los datos de salud de su tía desde mayo de 2017, en especial los referidos al padecimiento de un trastorno psíquico, así como un intento de suicidio en el referido año. Lo máximo que conoció, en el juicio celebrado en el año 2018 frente a él por un delito de apropiación indebida en la que la víctima era su tía (que se inició por una querella criminal interpuesta por ella en mayo de 2017), era que esta última tenía 88 años y padecía un síndrome ansioso-depresivo con temor y ansiedad agudos, datos que se consignaba en un informe médico que se aportó en el referido plenario por la representación procesal de su tía para evitar la comparecencia personal como testigo de la misma y permitir la activación del mecanismo procesal de la prueba preconstituida".

En definitiva, lo afirmado por el recurrente no tiene reflejo en los hechos probados, no resulta de documento alguno ni se acredita por ningún elemento probatorio de la naturaleza que fuere (ni por supuesto literosuficiente, como exige el motivo esgrimido por el recurrente).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- En el motivo tercero, esta vez formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.3 LECrim, se queja del vicio sentencial de incongruencia omisiva al no resolver cuestiones de derecho planteadas por la defensa en su recurso de apelación.

Se refiere a dos cuestiones, la relativa a que los datos de salud no salieron del ámbito familiar de su titular, la Sra. Marcelina, pues el recurrente era sobrino de ésta y la que hace referencia a que los datos ya habían sido revelados anteriormente en el procedimiento penal que se siguió por delito de apropiación indebida contra el recurrente en base a querella de su tía.

Tales cuestiones han sido tratadas por la sentencia recurrida, de manera que no puede verse incongruencia omisiva alguna.

OCTAVO.- Finalmente, en el motivo quinto, y por el cauce dibujado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como «error facti», se pretende discutir la inaplicación en el caso de autos de la eximente definida en el art. 20.7ª del Código Penal, esto es, obrar en el cumplimiento de un derecho, como es el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la defensa y a la prueba proclamado en el art. 24 CE.

Es decir, tenía derecho a obtener esos datos para ser aportados al recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de signo condenatorio que había dictado el órgano de enjuiciamiento, ello excluiría la antijuridicidad de su conducta y, por ende, su responsabilidad penal.

Con independencia de que el cauce empleado por la vía del art. 849.2º LECrim (error facti) es inoperante a los efectos del estudio de la tipicidad de la conducta enjuiciada a través de los hechos declarados como probados, hacemos nuestros los argumentos utilizados por la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia «a quo», en el sentido siguiente:

"El ejercicio de defensa del Sr. Carlos Ramón en el proceso penal frente a él entablado por su tía por un delito de apropiación indebida no precisaba de la lesión del derecho a la intimidad de su tía mediante el acceso no autorizado ni consentido a su historia clínica. Si entendía, como era el caso, que su derecho a la defensa conllevaba utilizar como elemento probatorio información contenida en la historia clínica de su tía, debió solicitar la prueba al órgano judicial quien, ponderando los intereses en conflicto y teniendo en cuenta que si realización conllevaba una injerencia en el derecho a la intimidad de su tía, valoraría la pertinencia jurídica de propuesta probatoria y, de estimarla así, por estimar prevalente el derecho a la prueba, aplicaría los parámetros de necesidad y proporcionalidad para garantizar que la injerencia en el derecho desplazado -privacidad- fuera imprescindible para satisfacer el derecho prevalente -la prueba-. En tal caso, el acceso hubiera sido lícito al haber sido autorizado conforme a la ley".

En suma, el constitucional derecho a la defensa no habilita a utilizar vías de hecho contrarias a la ley y vulneradoras de derechos fundamentales de terceros, máxime de si se trata de derechos de la propia víctima del delito que se pretende enjuiciar en el procedimiento penal de que se trate.

Si el recurrente estimaba que convenía a sus intereses como acusado el acceder a determinados datos de la historia clínica de su tía -al parecer, para cuestionar la credibilidad o fiabilidad de su testimonio- debió acudir al órgano judicial para recabar la información, u obtener esa prueba. Es al órgano judicial al que correspondía realizar el correspondiente juicio de pertinencia de la prueba propuesta valorando los intereses en conflicto y, en su caso, decidir si se accedía y de qué manera a la historia clínica.

El recurrente no explica por qué razón no acudió a los órganos judiciales que en cada fase del procedimiento conocieron de esa causa penal. Y no puede servir de excusa que el procedimiento se hallaba en fase de recurso de apelación cuando el art. 790.3 LECrim habilita un cauce para la práctica de pruebas en la apelación cuando no se pudieron proponer en la primera instancia.

Son interesantes para el caso que nos ocupa las consideraciones que se hacen en la STS 383/2021, de 5 de mayo, sobre el derecho a la intimidad como límite al derecho de admisión de pruebas:

«En efecto, puede suceder que la ley subordine la admisión de una prueba a un criterio más restrictivo que el representado por la mera posibilidad de que aquella ofrezca elementos utilizables para la confirmación de la hipótesis sobre el hecho. Esto puede depender, por ejemplo, de la naturaleza peculiar de un determinado medio de prueba, del hecho de que la ley limite la posibilidad de adquirir pruebas por criterios de esencialidad o indispensabilidad o de respeto a límites de adquisición muy vinculados con la función de los derechos fundamentales como instrumentos que delimitan, a la postre, qué, con qué y cómo puede probarse.

Entre los límites iusfundamentales a la admisión de prueba, destacan los que se derivan del derecho a la intimidad de terceros. Su íntima relación de contingencia con el valor de la dignidad personal - SSTC 207/96, 123/2002, 196/2004, 25/2005, 143/2006, 70/2009- implica la obligación de reconocer y proteger "un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo". Y si bien dicho espacio puede ceder o limitarse ante intereses constitucionalmente relevantes, la decisión limitativa ha de presentar siempre una justificación objetiva y razonable que patentice su proporcionalidad tanto en un sentido amplio como estricto.

Ni el interés público en la investigación de un delito ni el derecho a la prueba de las partes del proceso penal, incluso de la persona acusada, justifican por sí y sin ninguna otra consideración ponderativa una intervención que recaiga sobre la esfera íntima de un tercero. Ninguna persona puede verse despojada a la ligera de sus derechos por la sola razón de que sea llamada al proceso ya sea como testigo o en cualquier otra condición.

En particular, el derecho a la intimidad de la persona que aparece como presunta víctima del hecho justiciable actúa como parámetro normativo de admisión de aquellos medios de prueba que puedan afectarlo de manera significativa - vid. artículos 22 y 25 c) Estatuto de la Víctima-. En caso de conflicto deben ponderarse de forma rigurosa los intereses concurrentes evaluando los costes de lesión a la luz de los fines de protección que en el caso concreto deban prevalecer.»

Al impugnar el motivo, sostiene la Fiscalía con todo acierto, que el acceso a la historia clínica de una persona es una media enormemente invasiva en el derecho a la intimidad de una persona. Ni aun cuando se pretenda la proposición de una prueba desde la posición de imputado o acusado este derecho puede ser obviado o ignorado. Hubiera sido necesario un previo juicio de ponderación de los intereses en conflicto, juicio que, obviamente, le corresponde hacer al órgano judicial y no a la parte. Al igual que es el órgano judicial, no la parte proponente, el que, mediante resolución motivada, está amparado por la ley para acceder a la base de datos del Servicio Vasco de Salud y, en concreto, al historial clínico de la testigo y víctima de los hechos que está investigando o enjuiciando.

Véase, además, que, como ya se ha apuntado en varias ocasiones, el acceso y apoderamiento que realizó el recurrente no se acotó o circunscribió a determinados datos de salud que pudieran ser de interés para su posición de defensa en el procedimiento penal. Accedió de forma indiscriminada a la "historia clínica completa desde el año 2017" (hechos probados). Y el 28 de noviembre de 2018 (tras ya haberse dictado la sentencia de apelación en el procedimiento penal) intentó un nuevo acceso al historial clínico que, esta vez, le fue denegado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

NOVENO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó sentencia 47/2023, de 2 de marzo, condenando al acusado Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.2 y 5 del Código Penal a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con una cuota diaria de 6 euros y aplicación del art. 53 CP. Frente a la sentencia anterior la defensa del acusado interpuso recurso apelación que fue resuelto por la Sala Civil y Penal del TSJ del País Vasco mediante sentencia 40/2023, de 15 de mayo, que lo estimó solamente en parte y suprimió la aplicación del art. 192.5 del Código Penal, fijando las penas en 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 meses con una cuota diaria de 6 euros con aplicación del art. 53 CP. Frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el referido acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Comenzamos el estudio de los motivos formalizados por el motivo cuarto, encauzado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el cual el recurrente denuncia la infracción del derecho proclamado en el art. 24 CE, "con especial referencia al último inciso del ordinal segundo del mismo", esto es, la derecho a la presunción de inocencia, que el autor del recurso polariza a través del principio in dubio pro reoen relación con la consideración de que ya había conocido los datos de salud de su tía antes del acceso ilegal por el que ha sido condenado.

Al respecto, la STS 3565/2021, de 23 de septiembre, con remisión a la STS 669/2020, de 10 de diciembre, advierte que el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . Con todo, sí formaría parte de aquel derecho fundamental "en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7)". Y en este sentido cabrá invocarlo "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda", pero no para exigir al tribunal que dude o para pedir a los jueces que no duden. Por tanto, "solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba", y aquí entra la garantía de la inmediación, "ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, en este caso la Audiencia, no cabe que entre en juego el referido principio".

Analizando nuestro caso, y sobre la cuestión planteada, no se advierte vacilación alguna por parte de los tribunales de primera instancia y apelación. Al margen de ello, también se aprecia que el motivo apenas tiene desarrollo expositivo. Como dice el Ministerio Fiscal, nos hallamos ante una invocación puramente formal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el motivo primero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del art. 197.2 del Código Penal.

Esta es la censura principal del recurrente y en donde se centra todo el arsenal argumentativo que combate la tipicidad apreciada por la sentencia recurrida.

Sucintamente podemos enunciar su disidencia en el hecho de que el acceso a la historia clínica de su tía fue un acceso autorizado que excluye la relevancia penal de su conducta. Argumenta, en esencia, que fue el Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) quien le autorizó el acceso a los datos clínicos de su tía tras una solicitud que formuló basada en una autorización administrativa no revocada que su tía le había otorgado.

Debemos consignar que lo enjuiciado en este proceso penal es el comportamiento del acusado que, blandiendo a su favor un poder de representación de su tía que estaba conferida exclusivamente para agilizar los trámites administrativos correspondientes a los servicios sociales de la Diputación Foral de Bizkaia, la presentó ante el Servicio Vasco de Salud para obtener el historial completo de salud de su tía, todo ello con objeto de hacerse con documentación que le permitiera sostener en la apelación del juicio penal consecuencia de una querella criminal interpuesta por su tía frente al ahora recurrente, por delito de apropiación indebida, conseguir la nulidad de la prueba preconstituida de tal querellante sobre la base de los deficientes resortes mentales que padecía e incidiendo también en la falta de credibilidad de sus aseveraciones en juicio contra el entonces imputado y ahora recurrente.

Vemos así que, de los hechos probados, intangibles en esta instancia, dado el cauce elegido, resulta que la autorización o representación que la Doña Marcelina otorgó al recurrente para verificar los trámites necesarios ante los servicios sociales (prestaciones sociales), fue utilizada para el acceso al historial clínico y en base a la cual aquél pretende fundar la licitud de su conducta, se describe en los hechos probados en los siguientes términos:

"... utilizando un documento, de fecha 28 de abril de 2016 -en virtud del cual la Sra. Marcelina le concedía representación voluntaria para que actuara ante los servicios sociales de la Diputación Foral de Bizkaia- que incluía actos tales como recibir notificaciones, formular una solicitud, interponer un recurso, desistir de acciones y renunciar a derechos".

Se añade poco después:

"... sin conocimiento ni autorización de ésta ...".

Y se cierra el relato expresando que:

"El 28 de noviembre de 2018 utilizando el documento de representación citado, solicitó de nuevo, a OSAKIDETZA nueva información médica de su tía, que le fue denegada, ya que la entidad conocía la oposición expresa de Dª. Marcelina".

De manera que de los hechos probados resulta que el documento de representación con que contaba el recurrente lo era en relación con los servicios sociales (prestaciones asistenciales), no con el Servicio Vasco de Salud y desde luego tampoco que permitiera el acceso al historial clínico de su poderdante. Y consta expresamente en la resultancia fáctica que la Sra. Marcelina ni conoció ni autorizó tal petición ante dicha entidad administrativa sanitaria, es más, ante el nuevo intento de acceso consta la oposición expresa de ésta.

Veamos la regulación del acceso a la historia clínica, establecida en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación médica, cuyo art. 7º establece que la historia es personal y que ningún tercero puede acceder a tales datos médicos sin autorización amparada por la ley:

«1. Toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley.

2. Los centros sanitarios adoptarán las medidas oportunas para garantizar los derechos a que se refiere el apartado anterior, y elaborarán, cuando proceda, las normas y los procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos de los pacientes»

Por su parte, el art. 18 de esta misma ley regula el acceso a la historia clínica que corresponde al paciente, quien puede acceder a la misma también mediante representación debidamente acreditada:

«1. El paciente tiene el derecho de acceso, con las reservas señaladas en el apartado 3 de este artículo, a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella. Los centros sanitarios regularán el procedimiento que garantice la observancia de estos derechos.

2. El derecho de acceso del paciente a la historia clínica puede ejercerse también por representación debidamente acreditada».

Los datos reflejados en el historial clínico de cualquier ciudadano expresan algo más que una emanación de su intimidad. El carácter confidencial de la historia clínica se encuentra fuera de toda duda y los accesos no consentidos ni amparados por una norma legal, constituyen un delito.

La historia clínica se compone de un conjunto de datos que deben ser protegidos, toda vez que se trata de datos especialmente vulnerables y en estrecha conexión con la intimidad de la persona.

Al mismo tiempo, es un instrumento absolutamente necesario para el desarrollo de la asistencia sanitaria por parte del personal sanitario y que se proyecta sobre su usuario.

El concepto legal de historia clínica viene establecido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos de Información y Documentación Clínica al definirla como "el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial".

Este concepto resulta matizado por el artículo 14.1 al señalar que aquélla "comprende el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de obtener la máxima integración posible de la documentación clínica de cada paciente, al menos, en el ámbito de cada centro".

Ello ha llevado consigo el surgimiento de problemas y numerosas cuestiones candentes:

- relativas la explotación de datos clínicos,

- la facilidad en la obtención de información,

- la seguridad y confidencialidad de la información almacenada,

- el denominado big data o utilización masiva de datos, etc.

La finalidad de la documentación clínica es la de garantizar una asistencia adecuada al paciente, según el artículo 16.1 de la Ley 41/2002, que proclama la absoluta confidencialidad de tales datos médicos.

El artículo 15. 2 de esa Ley añade que la historia clínica tendrá como fin principal facilitar la asistencia sanitaria, dejando constancia de todos aquellos datos que, bajo criterio médico, permitan el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud.

La historia clínica es un dato sensible y el acceso no consentido es una acción que perjudica al paciente, lesionando su derecho a la intimidad.

La historia clínica como conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial, forma parte del derecho a la intimidad.

Así lo sanciona el artículo 7.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, en el que se afirma que "toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley".

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 412/2020 de 20 de julio, toma como referencia «la posición subjetiva del autor en relación con los datos»para interpretar los comportamientos descritos en el artículo 197.2 del Código Penal.

Nos encontramos dentro del tipo citado en el apartado 2 del art. 197, en nuestro caso, con el inciso correspondiente al comportamiento de «acceder por cualquier medio» a los datos protegidos, en este caso, de los datos de salud.

Ese acceso incluye todo tipo de acciones de aprehensión ilegítima de los datos protegidos por la intimidad.

De modo que el apoderamiento «...se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final» ( SSTS 1328/2009, 30 de diciembre; 553/2015, 6 de octubre; 319/2018, 28 de junio y 374/2020, 8 de julio).

También hemos dicho que el epigrama «dato reservado de carácter personal»es un concepto normativo que ha de interpretarse conforme a la legislación protectora de ese derecho de nueva generación consolidado al amparo del art. 18.4 de la CE, esto es, el derecho a la autodeterminación informativa, o lo que es lo mismo, el derecho a conocer y controlar lo que los demás conocen de uno mismo.

Con respecto al perjuicio, la Sentencia del Tribunal Supremo 392/2020, de 15 de julio sostiene que «la gravedad de las penas asociadas al artículo 197.2 del Código Penal son bien expresivas de la necesidad de una fundada y grave afectación del bien jurídico protegido»siendo claro que «el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles»,que es nuestro caso.

Reiteramos en esta resolución judicial la doctrina de esta Sala de que el acceso no autorizado a una base de datos precisa de la producción de perjuicio, y que cuando se trata de una historia clínica, por tratarse de un dato sensible, el mero acceso ya causa perjuicio a través de la lesión del derecho a la intimidad y es una conducta punible conforme al artículo 197.2 CP.

Por supuesto que los datos de una historia clínica son datos sensibles y el acceso no consentido es una acción que perjudica al paciente lesionando su derecho a la intimidad ( STS 476/2020, de 25 de septiembre). Ya hemos dicho que el mero acceso a estos datos ya conlleva un perjuicio, no es necesario un perjuicio adicional para que la conducta adquiera relevancia penal ( STS 479/2023, de 19 de junio o 250/2021, de 12 de marzo). La historia clínica es el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial ( art. 3 Ley 41/2002).

CUARTO.- De manera que la posición del recurrente acerca de que tenía derecho a obtener los datos de la historia clínica, no puede ser compartida, en tanto que no contaba con representación de la persona protegida, toda vez que tenía tal representación para operar en servicios prestacionales sociales, pero no para obtener una historia clínica que, además, iba a ser utilizada contra su titular.

Como dice el Ministerio Fiscal, la representación o mandato que se le otorgó no era general, sino para un ámbito muy concreto ( art. 1712 CC), ajeno al del acceso a la historia clínica. No es cuestión de que haya traspasado o no los límites de la representación o mandato ( art. 1714 CC), sino de que, sencillamente, no dispuso de representación o mandato alguno para lo que hizo.

El Tribunal Superior argumentó en este sentido en el apartado 11 del Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia:

"... Desde el prisma axiológico ofrecido por el art. 197.2 CP lo determinante es si el acceso a los datos clínicos de su tía estaba o no justificado por el título que se esgrimió como llave de legitimación; es inane la conducta reactiva que respecto al mismo tenga la entidad responsable del tratamiento de los datos (no es este el espacio institucional diseñado para deslindar sus hipotéticas responsabilidades). Lo relevante, en este juicio, es si la conducta del acusado incidió o no en el derecho a la autodeterminación informativa de su tía, que trata de tutelarse con la previsión contenida en el art. 197.2 y 5 CP . Al respecto, es diáfano que acceder a los datos referidos a la salud psicofísica, con un título que no le legitimaba en absoluto para ello supone incidir en la privacidad de esta última: accede a un dato especialmente sensible -el estado de salud mental y sus repercusiones en el proyecto de vida de la persona- para el que no estaba autorizado. Se violenta, de esta manera, el derecho a controlar lo que los demás conocen de uno mismo mediante el acceso a información limitada para terceros ubicada en la base de datos en los que están registrados y archivados ( STS 112/2021, de 20 de febrero de 2023 ). Al respecto, cabe incluso afirmar que no estaba en absoluto legitimado para acceder a los datos de salud mental de su tía consignados en la historia clínica: no estamos ante una discusión de límites respecto a un poder representativo que ab initio le habilite para actuar en nombre e interés de su tía en el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza; nos encontramos ante la ausencia de todo poder de representación de su tía ante el mentado Servicio de Salud utilizado, además en interés propio y no de la afirmada poderdante. ..."

Es verdad que el comportamiento del Servicio Vasco de Salud permitiendo el acceso y apoderamiento de los datos pudo ser deficiente. Pero, como se señala en la sentencia de apelación, no nos corresponde en esta sede jurisdiccional el deslindar sus hipotéticas responsabilidades -cuestión distinta es que el recurrente hubiera actuado de forma concertada con algún miembro del personal del Servicio de Salud Vasco que le hubiese facilitado de manera consciente y voluntaria ese acceso ilegal, en cuyo caso se podría plantear la eventual responsabilidad penal de esa persona-. Del relato de hechos probados lo que se desprende es que el recurrente buscó intencionadamente valerse de la buena fe o de una previsible verificación poco rigurosa del documento de representación por parte del Servicio Vasco de salud para conseguir el acceso inconsentido e ilegal al historial clínico de su tía.

Claro es que el recurrente utilizó un "ardid", como lo califica la sentencia de primera instancia, haciéndose pasar por apoderado a estos efectos de su tía para obtener la historia clínica, pero que se accediera por el Servicio de Salud, ante una información errónea, a tal cesión ilegítima de datos no neutraliza la tipicidad de su acción. Tampoco si aparentara o exhibiere una representación que no le confiere la obtención de esos datos, y el Registro, por error, expidiera tal certificación que afecta a un dato sensible.

Es por ello que, pese al actuar del Servicio Vasco de Salud, la responsabilidad penal del recurrente resulta procedente.

QUINTO.- Obsérvese que el acceso y apoderamiento afectó de manera completa e indiscriminada a todos los datos que constaban en el historial clínico desde el año 2017.

Al mismo tiempo, la finalidad era aportarlo a un procedimiento penal en el que, precisamente, se dilucidaba la responsabilidad penal del recurrente por un delito de apropiación indebida cuya víctima era, precisamente, la Sra. Marcelina y que se había iniciado por querella de esta última. El conflicto de intereses era evidente. La aplicación a los hechos probados del art. 197.2 CP es correcta y no se observa infracción de ley.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el motivo segundo, formalizado por infracción de ley prevista en el art. 849.2º LECrim, por haberse producido error en la apreciación de la prueba.

Quiere integrar el recurrente el aspecto fáctico de que ya tenía conocimiento de los datos relativos a la salud de su tía con anterioridad a protagonizar los hechos por los que ha sido condenado. Y lo hace a través del del error factidel art. 849.2º LECrim, pero sin ajustarse lo más mínimo a los requisitos de este cauce casacional (por todas, SSTS 763/2021, de 7 de octubre; 5/2021, de 13 de enero; 822/2022, de 18 de octubre; o 852/2022, de 27 de octubre). Así, no se esgrime documento alguno de carácter literosuficiente que evidencie de forma clara un error del tribunal, bien por consignar en los hechos probados algo contrario a lo que el documento evidencia bien por omitirlo, cuando ello podría ser determinante del sentido del fallo.

De todos modos, véase lo argumentado sobre esta cuestión por la sentencia recurrida, en el apartado 7 del Fundamento de Derecho Tercero:

"7. El Tribunal de instancia en su fundamento jurídico cuarto explicita el contexto y los límites del conocimiento por el acusado del estado de salud de su tía antes del acceso a su historia clínica. Y lo hace en los siguientes términos: '(...) de la declaración del acusado en el juicio, por momentos confusa, se desprende que, con anterioridad a los hechos enjuiciados, a pesar de que mantenía una relación estrecha con su tía, desconocía la existencia de alguna patología psiquiátrica, y, como el primer conocimiento lo tuvo cuando se celebró el juicio contra él por un delito de apropiación indebida de fondos de su tía, al presentar la acusación particular un informe médico del que se desprendía la existencia de un síndrome ansioso-depresivo con temor y ansiedad agudos, desaconsejando que compareciera y declarara en juicio, tenía 88 años, por poner en peligro su salud e incluso su vida, por lo que su versión de los hechos tuvo entrada en el juicio oral a través de la prueba preconstituida que se había practicado en fase de instrucción con asistencia de todas las partes.

De ahí que, en el juicio histórico, no consignara, como dato probado, que el acusado, antes del acceso a la historia clínica, conociese el estado de salud mental del Dña. Marcelina ni su intento de suicidio en el año 2017. En la estructura sistémica de la sentencia el juicio de tipicidad tiene como premisa necesaria la declaración probatoria ... Consecuentemente, no puede admitirse que, con carácter previo al acceso telemático al historial clínico de Dña. Marcelina, el acusado conociese os datos referidos al estado de salud psicofísica de esta última desde mayo de 2017, momento en el que su tía interpuso frente a él una querella por un delito de apropiación indebida".

En lo que se insiste más adelante:

"16. (...) El acusado desconocía los datos de salud de su tía desde mayo de 2017, en especial los referidos al padecimiento de un trastorno psíquico, así como un intento de suicidio en el referido año. Lo máximo que conoció, en el juicio celebrado en el año 2018 frente a él por un delito de apropiación indebida en la que la víctima era su tía (que se inició por una querella criminal interpuesta por ella en mayo de 2017), era que esta última tenía 88 años y padecía un síndrome ansioso-depresivo con temor y ansiedad agudos, datos que se consignaba en un informe médico que se aportó en el referido plenario por la representación procesal de su tía para evitar la comparecencia personal como testigo de la misma y permitir la activación del mecanismo procesal de la prueba preconstituida".

En definitiva, lo afirmado por el recurrente no tiene reflejo en los hechos probados, no resulta de documento alguno ni se acredita por ningún elemento probatorio de la naturaleza que fuere (ni por supuesto literosuficiente, como exige el motivo esgrimido por el recurrente).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- En el motivo tercero, esta vez formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.3 LECrim, se queja del vicio sentencial de incongruencia omisiva al no resolver cuestiones de derecho planteadas por la defensa en su recurso de apelación.

Se refiere a dos cuestiones, la relativa a que los datos de salud no salieron del ámbito familiar de su titular, la Sra. Marcelina, pues el recurrente era sobrino de ésta y la que hace referencia a que los datos ya habían sido revelados anteriormente en el procedimiento penal que se siguió por delito de apropiación indebida contra el recurrente en base a querella de su tía.

Tales cuestiones han sido tratadas por la sentencia recurrida, de manera que no puede verse incongruencia omisiva alguna.

OCTAVO.- Finalmente, en el motivo quinto, y por el cauce dibujado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como «error facti», se pretende discutir la inaplicación en el caso de autos de la eximente definida en el art. 20.7ª del Código Penal, esto es, obrar en el cumplimiento de un derecho, como es el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la defensa y a la prueba proclamado en el art. 24 CE.

Es decir, tenía derecho a obtener esos datos para ser aportados al recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de signo condenatorio que había dictado el órgano de enjuiciamiento, ello excluiría la antijuridicidad de su conducta y, por ende, su responsabilidad penal.

Con independencia de que el cauce empleado por la vía del art. 849.2º LECrim (error facti) es inoperante a los efectos del estudio de la tipicidad de la conducta enjuiciada a través de los hechos declarados como probados, hacemos nuestros los argumentos utilizados por la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia «a quo», en el sentido siguiente:

"El ejercicio de defensa del Sr. Carlos Ramón en el proceso penal frente a él entablado por su tía por un delito de apropiación indebida no precisaba de la lesión del derecho a la intimidad de su tía mediante el acceso no autorizado ni consentido a su historia clínica. Si entendía, como era el caso, que su derecho a la defensa conllevaba utilizar como elemento probatorio información contenida en la historia clínica de su tía, debió solicitar la prueba al órgano judicial quien, ponderando los intereses en conflicto y teniendo en cuenta que si realización conllevaba una injerencia en el derecho a la intimidad de su tía, valoraría la pertinencia jurídica de propuesta probatoria y, de estimarla así, por estimar prevalente el derecho a la prueba, aplicaría los parámetros de necesidad y proporcionalidad para garantizar que la injerencia en el derecho desplazado -privacidad- fuera imprescindible para satisfacer el derecho prevalente -la prueba-. En tal caso, el acceso hubiera sido lícito al haber sido autorizado conforme a la ley".

En suma, el constitucional derecho a la defensa no habilita a utilizar vías de hecho contrarias a la ley y vulneradoras de derechos fundamentales de terceros, máxime de si se trata de derechos de la propia víctima del delito que se pretende enjuiciar en el procedimiento penal de que se trate.

Si el recurrente estimaba que convenía a sus intereses como acusado el acceder a determinados datos de la historia clínica de su tía -al parecer, para cuestionar la credibilidad o fiabilidad de su testimonio- debió acudir al órgano judicial para recabar la información, u obtener esa prueba. Es al órgano judicial al que correspondía realizar el correspondiente juicio de pertinencia de la prueba propuesta valorando los intereses en conflicto y, en su caso, decidir si se accedía y de qué manera a la historia clínica.

El recurrente no explica por qué razón no acudió a los órganos judiciales que en cada fase del procedimiento conocieron de esa causa penal. Y no puede servir de excusa que el procedimiento se hallaba en fase de recurso de apelación cuando el art. 790.3 LECrim habilita un cauce para la práctica de pruebas en la apelación cuando no se pudieron proponer en la primera instancia.

Son interesantes para el caso que nos ocupa las consideraciones que se hacen en la STS 383/2021, de 5 de mayo, sobre el derecho a la intimidad como límite al derecho de admisión de pruebas:

«En efecto, puede suceder que la ley subordine la admisión de una prueba a un criterio más restrictivo que el representado por la mera posibilidad de que aquella ofrezca elementos utilizables para la confirmación de la hipótesis sobre el hecho. Esto puede depender, por ejemplo, de la naturaleza peculiar de un determinado medio de prueba, del hecho de que la ley limite la posibilidad de adquirir pruebas por criterios de esencialidad o indispensabilidad o de respeto a límites de adquisición muy vinculados con la función de los derechos fundamentales como instrumentos que delimitan, a la postre, qué, con qué y cómo puede probarse.

Entre los límites iusfundamentales a la admisión de prueba, destacan los que se derivan del derecho a la intimidad de terceros. Su íntima relación de contingencia con el valor de la dignidad personal - SSTC 207/96, 123/2002, 196/2004, 25/2005, 143/2006, 70/2009- implica la obligación de reconocer y proteger "un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo". Y si bien dicho espacio puede ceder o limitarse ante intereses constitucionalmente relevantes, la decisión limitativa ha de presentar siempre una justificación objetiva y razonable que patentice su proporcionalidad tanto en un sentido amplio como estricto.

Ni el interés público en la investigación de un delito ni el derecho a la prueba de las partes del proceso penal, incluso de la persona acusada, justifican por sí y sin ninguna otra consideración ponderativa una intervención que recaiga sobre la esfera íntima de un tercero. Ninguna persona puede verse despojada a la ligera de sus derechos por la sola razón de que sea llamada al proceso ya sea como testigo o en cualquier otra condición.

En particular, el derecho a la intimidad de la persona que aparece como presunta víctima del hecho justiciable actúa como parámetro normativo de admisión de aquellos medios de prueba que puedan afectarlo de manera significativa - vid. artículos 22 y 25 c) Estatuto de la Víctima-. En caso de conflicto deben ponderarse de forma rigurosa los intereses concurrentes evaluando los costes de lesión a la luz de los fines de protección que en el caso concreto deban prevalecer.»

Al impugnar el motivo, sostiene la Fiscalía con todo acierto, que el acceso a la historia clínica de una persona es una media enormemente invasiva en el derecho a la intimidad de una persona. Ni aun cuando se pretenda la proposición de una prueba desde la posición de imputado o acusado este derecho puede ser obviado o ignorado. Hubiera sido necesario un previo juicio de ponderación de los intereses en conflicto, juicio que, obviamente, le corresponde hacer al órgano judicial y no a la parte. Al igual que es el órgano judicial, no la parte proponente, el que, mediante resolución motivada, está amparado por la ley para acceder a la base de datos del Servicio Vasco de Salud y, en concreto, al historial clínico de la testigo y víctima de los hechos que está investigando o enjuiciando.

Véase, además, que, como ya se ha apuntado en varias ocasiones, el acceso y apoderamiento que realizó el recurrente no se acotó o circunscribió a determinados datos de salud que pudieran ser de interés para su posición de defensa en el procedimiento penal. Accedió de forma indiscriminada a la "historia clínica completa desde el año 2017" (hechos probados). Y el 28 de noviembre de 2018 (tras ya haberse dictado la sentencia de apelación en el procedimiento penal) intentó un nuevo acceso al historial clínico que, esta vez, le fue denegado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

NOVENO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .