Sentencia Penal 53/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7223/2023 de 29 de enero del 2026

PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpone por la representación de D. Pedro Miguel, contra el auto núm. 33/2023, de 5 de octubre, dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 25 de mayo de 2023, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, declarando la competencia de este Tribunal para continuar con el enjuiciamiento de D. Pedro Miguel.

El primer motivo se formula al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 CE.

Señala que el Tribunal Superior de Justicia ignora sin motivación el certificado de nacimiento original, apostillado y traducido, que acredita su edad (15 años). Denuncia también que el Tribunal omite partes esenciales del informe médico forense que fija horquillas mínimas de 16,51 y 16,99 años, inferiores a 18.

Estima que la resolución es arbitraria, ilógica y contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha reiterado que, ante la duda, debe prevalecer la presunción de minoría. Conforme a la misma, continúa exponiendo, los documentos oficiales auténticos deben aceptarse salvo prueba en contra y las pruebas médicas no pueden desplazar documentos válidos.

Cita normativa de protección del menor, como la Convención de Derechos del Niño, LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, determinada doctrina de esta Sala y el dictamen de 29 de enero de 2021 del Comité de Derechos del Niño.

El motivo segundo se formula, por infracción de ley ( art. 849.1 LECrim) , por indebida aplicación del art. 19 CP, art. 190.4 ROEX y LORPM.

Indica que la Audiencia Provincial reconoció la minoría basándose en el certificado oficial de nacimiento ( NUM000 de 2007) y el informe forense con horquilla mínima por debajo de los 18 años.

Considera que el Tribunal Superior de Justicia vulnera la ley porque desoye el art. 190.4 ROEX, que establece la obligatoriedad de atender a la horquilla de edad más baja, que en el informe se sitúa en 16,51 y 16,99 años, y pretende aplicarle el art. 318 bis CP con penas de adulto, rechazando las medidas de la LORPM. Inaplica el principio pro minoritate y el art. 39 CE.

El tercer motivo se formula por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim.

Sostiene que el certificado de nacimiento apostillado y traducido constituye prueba suficiente y válida conforme a los arts. 323 y 319 LEC y consta unido a los autos por lo que no puede basar su estimación el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en que los documentos no han sido aportados. Además, el informe refleja indubitadamente dos horquillas de años en los que constan sendas horquillas mínimas con resultado inferior a los 18 años.

Insiste en que el Tribunal Superior de Justicia afirma que no se aportaron originales, cuando sí constan en autos (certificado de nacimiento legalizado y traducido). Sólo valora una parte del informe forense y omite sus conclusiones clave. Ignora que los estudios médicos siempre fijan horquillas, y que debe aplicarse el límite inferior. Reitera el contenido del art. 190.4 ROEX y la cita de normas técnicas, protocolos médicos y jurisprudencia que exigen incluir y valorar la horquilla mínima. Se refiere también a la Instrucción 2/2001 de la Fiscalía General del Estado, que aconseja que, a falta de otros datos y a efectos de determinar si el sujeto es mayor o menor, debe presumirse que su edad es la establecida como límite inferior de dicha horquilla.

El cuarto motivo del recurso de deduce al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, y del art. 846 ter LECrim.

Entiende que el recurso de apelación del Ministerio Fiscal no debió admitirse, porque se trataba de un problema de competencia, no de jurisdicción, siendo el recurso procedente el de casación, no apelación. A su juicio, la reforma de la segunda instancia introducida por la Ley 41/2015 no puede usarse para endurecer la respuesta penal contra un menor. La verdadera víctima es el menor, que estuvo cuatro meses en prisión de adultos pese a la documentación acreditativa.

SEGUNDO.- Por razones de sistemática casacional y a fin de evitar repeticiones innecesarias, daremos respuesta conjunta a los tres primeros motivos en los que, pese a la distinta vía casacional articulada, el recurrente denuncia una misma infracción con un fundamento común.

No obstante, trataremos en primer lugar el cuarto motivo a través del cual el recurrente discrepa de la procedencia del recurso de apelación resuelto por el Tribunal Superior de Justicia.

1. El auto de fecha 25 de mayo de 2023 fue dictado por la Audiencia Provincial, en el seno del procedimiento abreviado núm. 54/2023 que se encontraba pendiente de enjuiciamiento, tras haberse dictado auto de apertura de juicio oral por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Puerto del Rosario, en el que, entre otros pronunciamientos, había declarado la competencia de la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de la causa y elevado oportunamente las actuaciones. En aquella resolución se declaró la falta de competencia de la Audiencia para el enjuiciamiento de Pedro Miguel acordando la deducción de testimonio y su remisión a la Fiscalía de menores.

La cuestión se suscitó como consecuencia de la documentación remitida por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Puerto del Rosario, consistente en copia de la certificación literal del acta de nacimiento de Pedro Miguel y certificación en extracto de nacimiento, esta última apostillada, en las que figuraba como fecha de nacimiento e! NUM000 de 2007. De tales documentos se dio traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la celebración de una audiencia previa para que fuera el Tribunal el que determinara la edad del acusado.

La Audiencia entendió que no era necesario resolviendo directamente en el sentido expuesto.

2. Como expresábamos en la sentencia de esta Sala núm. 366/2022, de 8 de abril, " Sin perjuicio de que, en efecto, el instructor deberá señalar en el auto de apertura de juicio oral el órgano competente para proceder al enjuiciamiento, ( artículo 783.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), es esta una cuestión que no queda así definitivamente consolidada. Fácilmente se comprenderá, si se tiene en cuenta que el propio artículo 786.2 de ese mismo texto legal determina que el juicio oral, tras procederse a la lectura de los escritos de acusación y defensa, principiará con un turno de intervenciones en cuyo momento podrán las partes suscitar diversas cuestiones, entre ellas y por lo que ahora importa, "lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial". El Tribunal, según continúa estableciendo dicho precepto, resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.(...) "Nada sustancialmente distinto sucede cuando la decisión se adopta en forma de auto, al resultar impeditiva de la celebración del juicio. La armonía del sistema así lo exige, en la medida en que ninguna lógica podría acompañar a una interpretación que condujese a atribuir un régimen de impugnación distinto a las decisiones relativas a la, como sucede en nuestro caso, declaración de falta de competencia objetiva (por auto) frente a las que, en cambio, afirmaran dicha competencia (por sentencia); distintos recursos que, además, habrían de ser resueltos por órganos jurisdiccionales también distintos".

En esta misma línea, el art. 785 LECrim, tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, expresamente prevé en su primer apartado la convocatoria de una audiencia preliminar en la que "las partes podrán exponer lo que estimen oportuno acerca de la posibilidad de conformidad del acusado o acusados, la competencia del órgano judicial, la vulneración de algún derecho fundamental, la existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido, finalidad o nulidad de las pruebas propuestas". Y en el apartado tercero establece que "contra la resolución que adopte el juez o Tribunal sobre estas cuestiones no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia, salvo que dicha resolución ponga fin al procedimiento, en cuyo caso será susceptible de recurso de apelación, en el plazo y con las formalidades prevenidas en los artículos 790 y siguientes".

Y el nuevo art. 846 ter.1 LECrim dispone que "Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia."

Aun cuando tales preceptos no son de aplicación al supuesto de autos conforme a la disposición transitoria novena de la citada Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, sin embargo, de acuerdo con la legislación aplicable en el tiempo debemos llegar a la misma conclusión.

Si la cuestión planteada sobre la competencia del Tribunal se hubiere resuelto en sentencia, conforme a las previsiones del art. 786 LECrim, la impugnación de la sentencia se llevaría a cabo a través del recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y la sentencia que éste dictara sería recurrible en casación ante esta Sala. Así lo disponen los arts. 846 ter y 847.1 a) 1º LECrim .

Y conforme explicábamos en la ya citada sentencia núm. 366/2022, de 8 de abril "Nada sustancialmente distinto sucede cuando la decisión se adopta en forma de auto, al resultar impeditiva de la celebración del juicio. La armonía del sistema así lo exige, en la medida en que ninguna lógica podría acompañar a una interpretación que condujese a atribuir un régimen de impugnación distinto a las decisiones relativas a la, como sucede en nuestro caso, declaración de falta de competencia objetiva (por auto) frente a las que, en cambio, afirmaran dicha competencia (por sentencia); distintos recursos que, además, habrían de ser resueltos por órganos jurisdiccionales también distintos."

En definitiva el auto dictado por la Audiencia Provincial era recurrible en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y la resolución de éste resolviendo el recurso de apelación es recurrible en casación.

TERCERO.- Procediendo por ello al examen de los tres primeros motivos del recurso, debemos comenzar recordando que, de acuerdo con los arts. 19 CP, 16.5 LO 5/2000, de 12 de enero de responsabilidad penal del menor (LORPM) y 375 LECrim, el dato de la edad del investigado es determinante para atribuir competencia a la jurisdicción ordinaria o a la de menores.

Cuando existan dudas sobre la eventual minoría de edad del investigado, el art. 375 LECrim impone la necesidad de que se practiquen las pruebas periciales necesarias conducentes a tal fin. Ello tendrá lugar cuando no se disponga de documentos acreditativos de la fecha de nacimiento cierto del investigado y por su apariencia física o propias manifestaciones, exista incerteza de su mayoría de edad.

Igualmente, la Directiva (UE) 2016/800 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales, en el considerando decimotercero señala que "Los Estados miembros deben determinar la edad de los menores a partir de las declaraciones de los propios menores, la comprobación del estado civil, investigaciones documentales, otras pruebas y, si no se dispone de tales pruebas o no resultan concluyentes, un reconocimiento médico. El reconocimiento médico debe realizarse únicamente como último recurso, respetando estrictamente los derechos del menor así como su integridad física y dignidad humana. En caso de que persistan dudas sobre la edad de la persona, debe presumirse, a efectos de la presente Directiva, que es menor".

Y en consonancia con ello el art. 3, después de definir en su apartado primero como "menor" a toda persona de menos de dieciocho años, en el párrafo último señala que "En relación con el párrafo primero, punto 1, cuando no se sepa si una persona ha alcanzado la edad de 18 años, se presumirá que es menor".

En la causa obran dos documentos relativos al nacimiento del investigado, aportados por su representación procesal y remitidos por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Puerto del Rosario. Se trata de una certificación literal de nacimiento y de una certificación en extracto apostillada.

Tal como señala la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, ambos documentos fueron aportados por fotocopia y no en original, circunstancia que ciertamente condiciona su fuerza probatoria, pero que no autoriza por sí sola a descartarla sin más.

Sobre esta circunstancia es necesario precisar que la aportación por fotocopia no convierte automáticamente el documento en inválido. La duda sobre la autenticidad exige algún dato objetivo que justifique un cuestionamiento razonable, no bastando con la mera condición de fotocopia.

En nuestro caso, pese a las dudas que tales documentos han suscitado en el Tribunal Superior de Justicia, no existe en las actuaciones indicio alguno de manipulación, sustitución o irregularidad gráfica, más allá de la ausencia de original.

Son documentos con apariencia formal adecuada, procedentes de la autoridad registral del país de origen, traducidos y presentados por la representación procesal del investigado. La ausencia del original reduce su valor pero no lo elimina, y su consideración conjunta con otros elementos probatorios es obligada. Esta exigencia se ve reforzada por el estándar internacional que emana de las decisiones del Comité de Derechos del Niño, cuyas resoluciones deben utilizarse como criterio hermenéutico conforme al art. 10.2 CE.

Así, el Comité ha sido especialmente claro en diversas comunicaciones dirigidas contra España en materia de determinación de la edad. En la comunicación núm. 11/2016, R.K. c. España, afirmó que el Estado debe tomar en consideración los documentos aportados por el interesado y únicamente puede descartarlos cuando existan pruebas objetivas que demuestren su falsedad o falta de fiabilidad. En la comunicación núm. 16/2017, J.A.B. c. España, reiteró que la documentación oficial expedida por el país de origen debe aceptarse salvo demostración objetiva en contrario. Y en la comunicación núm. 22/2017, A.L. c. España, consolidó definitivamente la doctrina exigiendo que los documentos de identidad presentados por quienes afirman ser menores se presuman auténticos mientras no se acredite lo contrario, añadiendo que las pruebas médicas son subsidiarias y no pueden justificar el rechazo de una documentación oficial válida. Además, el Comité recuerda de forma constante que, en caso de duda razonable, debe prevalecer la presunción de minoría de edad.

A esta doctrina se une el art. 166.4 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, que, en continuidad con el art. 190.4 de la legislación precedente ( art. 190.4 RD 557/2011, de 20 de abril) establece que cuando la edad se determina mediante horquilla, debe considerarse menor al interesado si el límite inferior es inferior a los 18 años. Así se ha expresado también por esta Sala (vid STS 842/2014, de 10 de diciembre).

En el presente caso, el informe médico forense de 26 de abril de 2023, elaborado por el Instituto de Medicina Legal de Las Palmas, fija dos horquillas de edad: una primera situada entre 16,99 y 21,72 años (radiología de muñeca) y una segunda entre 16,51 y 23,84 años (dentición y ortopantomografía). Ambas son plenamente compatibles con la fecha de nacimiento consignada en las certificaciones senegalesas ( NUM000 de 2007) y, en cualquier caso, sitúan el límite inferior claramente por debajo de los 18 años. De acuerdo con la normativa citada, así como con la propia naturaleza aproximativa de las técnicas radiológicas, cuya precisión es limitada, especialmente en población no europea, el dato determinante es que la horquilla mínima se sitúa en 16-17 años, lo que impone jurídicamente la consideración de minoría.

En consecuencia, debe considerarse que D. Pedro Miguel era menor de edad.

CUARTO.- La estimación del recurso formulado por D. Pedro Miguel conlleva la declaración de oficio de las costas del recurrente, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.