Sentencia Penal 213/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4618/2021 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- 1. Los recurrentes, D. Salvador y D. Carlos Miguel, han sido condenados en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, por los siguientes delitos:

D. Salvador como autor de un delito de insolvencia punible a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Y como autor de un delito contra la Seguridad Social a las penas de veinte meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de doscientos veinte mil quinientos cincuenta y nueve euros, con cuarenta y cuatro céntimos (220.559,44 euros), sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de prisión en caso de impago; con la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por espacio de cuatro años.

D. Carlos Miguel como autor de un delito contra la Seguridad Social a las penas de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de cincuenta y un mil ciento trece euros, con noventa y ocho céntimos (51.113,98 euros), sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión en caso de impago; con la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por espacio de tres años.

Igualmente D. Salvador, solidariamente con la mercantil Distrinasa S.L. y D. Salvador y Carlos Miguel solidariamente con la mercantil Productos y Congelados Naranjo S.L. han sido condenados a indemnizar a la Tesorería General da la Seguridad Social en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia conforme a las bases fijadas en la propia sentencia, con aplicación de los intereses previstos en el art. 576.1 LEC.

Ambos han sido condenados también al pago, por partes iguales, de las costas devengadas en la primera instancia.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 59/2021, de 25 de junio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el Rollo de Apelación 36/2021, sentencia que desestimó el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes contra la sentencia núm. 265/2020, de 26 de noviembre, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en el Juicio Oral núm. 18/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 265/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de Las Palmas de Gran Canaria.

Como aconsejan los arts. 901 bis a) y bis b) de la LECrim, procederemos a alterar el orden de análisis de los motivos, comenzando por el tercero, en la medida en que se invoca, al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración al derecho a la defensa. A continuación se examinará el motivo segundo que corresponde al apartado probatorio de la sentencia, para examinar finalmente el motivo de derecho penal sustantivo que suscitan la partes recurrentes.

SEGUNDO.- El tercer motivo de ambos recursos se deduce por infracción del art. 24. 2 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración al derecho a la defensa.

Se limitan a afirmar de forma lacónica que se ha vulnerado su derecho a la libre elección de abogado, al no haber podido elegir el abogado para poder dirigir una defensa formal y material.

La Audiencia Provincial, después de exponer de manera extensa la jurisprudencia de esta Sala, constata de forma motivada porqué estima que la renuncia al abogado anunciada por los recurrentes ya iniciado el juicio, no obedece más que a una voluntad de retrasar al máximo su celebración. Tal parecer es compartido plenamente por el Tribunal Superior de Justicia.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 649/2021 de 19 de julio recoge la doctrina sobre el cambio de letrado de confianza, en el mismo sentido ampliamente expuesto en la sentencia de instancia. En ella se reitera la doctrina mostrada en la sentencia núm. 287/2019, de 30 de mayo, en la que se recogen otros precedentes de esta Sala. De esta forma señala que "En la STS 816/2018, de 2 de diciembre, dijo este tribunal que:

"(...) aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa (...)." Esta Sala ha declarado (SSTS 173/2000, 10 de noviembre, 327/2005, 14 de marzo, y por auto 24 de abril de 2003) que la facultad de libre designación implica, a su vez, la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del abogado.

En esa misma dirección la STS 486/2008, de 11 de julio, argumentó que "(...) está fuera de duda que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad del imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa (...)"".

Pues bien, en nuestro caso, según explica de forma impecable la Audiencia Provincial y reproduce el Tribunal Superior de Justicia, "la renuncia al abogado no obedece más que a una voluntad de retrasar al máximo la celebración del juicio, así la invocada "pérdida de confianza" en el abogado que asiste a los acusados no se invoca al inicio del juicio, sino que se postula una vez rechazada la solicitud de nulidad de actuaciones por no haberse citado a la empresa que adquirió "Productos", esto es, se confiaba en que el juicio se suspendiera para proceder a la citación de esta empresa como responsable civil y no lograda la suspensión se procede a la renuncia, renuncia que estimamos como fraudulenta, conclusión que se refuerza con un somero repaso al rollo de Sala, así con anterioridad se había producido una renuncia (el 22 de noviembre de 2019) del abogado designado por los acusados desconociéndose la causa de la misma. Los acusados son requeridos para la designación de representantes legales de "Productos", manifestando Salvador que no recuerda a quién se vendió la empresa. El 4 de septiembre se requiere Carlos Miguel para tal designación, no retirando el acuse, se efectúa nuevo requerimiento el 7 de octubre, compareciendo el 14 de octubre cuando manifiesta que vendió "Productos" a "Infraestructuras Soares ONL S.A" aportando escritura de compra venta de participaciones de 13 de junio de 2014.Parece que la voluntad de tan tardía puesta en conocimiento de la venta no es otra que "fab,(,e;'" una causa de nulidad que efectivamente más tarde se invocó, que no es otra que la falta de citación de "Infraestructuras)".

Tampoco expresan los recurrentes porqué el que no se les haya permitido el cambio de Letrado les ha ocasionado una merma en su derecho de defensa, como por ejemplo que su línea defensiva hubiera sido distinta a la seguida por su Letrado, o que podían haberse articulado otras pruebas distintas propuestas y practicadas etc.

En definitiva, debe concluirse conforme lo hizo la Audiencia en evitación de abusos o de actividades interesadas cuya única finalidad era dilatar al máximo la conclusión del proceso.

El motivo por ello se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo de ambos recursos se formula por infracción del art. 24. 2 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En este motivo la representación de D. Salvador se limita a señalar que "la sentencia ad quem confirma la dictada por el órgano a quo, incurriendo en una carencia de motivación si atendemos a lo expuesto, fundamentalmente en su fundamento de derecho tercero, única fundamentación atinente ya que el resto de fundamentación es completamente ajena, sin razonamiento suficientemente que lleve a inferencia para provocar la condena, por lo que el motivo debería de estimarse".

En idénticos términos, la representación de D. Carlos Miguel estima que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia no motiva adecuadamente su condena, añadiendo que ha quedado acreditado su desconocimiento y falta de participación directa o indirecta como autor de un delito contra la Seguridad Social.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997).

2. En el supuesto examinado, la resolución recurrida, ofrece a los recurrentes explicación suficiente sobre los motivos que han llevado al Tribunal a confirmar la sentencia dictada por la Audiencia. Tal motivación no solo se contiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, al que ambos recurrentes se refieren, sino también en el fundamento jurídico quinto. Ello ha permitido a los recurrentes conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por el Tribunal por los que ha confirmado los razonamientos expuestos por la Audiencia con base a los cuales se declaran probados los hechos de los que resultan responsables y frente a los aquéllos simplemente, en palabras del Tribunal, se aferraron a su versión exculpatoria.

Cuestión distinta es que, como expone el Tribunal Superior de Justicia, la parte recurrente omitiera señalar, como igualmente omite en este momento, en qué concretos aspectos las pruebas practicadas eran inidóneas desde la perspectiva constitucional, para destruir la presunción de inocencia. Ello no obstante, el Tribunal constató que no mediaba "tacha alguna sobre las fuentes probatorias y la deducción fáctica que ellas se desprende, porque la prueba practicada no sólo ha sido suficiente, constitucionalmente válida y eficaz para sustentar el relato fáctico, sino que es especialmente sólida para evidenciar la defraudación".

Por su parte, la Audiencia efectuó un relato pormenorizado de lo acontecido y expuso las pruebas que había valorado y que le habían llevado a sentar las conclusiones que contiene el apartado de hechos probados. De esta manera, contó con el certificado de deuda emitido por el Director Provincial de la Tesorería de la Seguridad Social respecto de Productos y Congelados Naranjo S.L. a 1 de julio de 2016, relativos a los ejercicios 2014 a 2016 (51.113,98 euros), y con los de Distrinasa S.L. en relación a los ejercicios 2012 a 2014 (59.165,74 euros), así como la falta de ingreso en la Tesorería de la Seguridad Social por parte de ambas mercantiles.

Valoró también las declaraciones que como testigos prestaron tres de los que fueran trabajadores primero de Distrinasa SL y de Productos Congelados Naranjo SL después, los que pusieron de manifiesto, entre otros extremos, que no conocían a Juan Luis, que tanto Salvador como Carlos Miguel impartían órdenes en la empresa, que ambas empresas tuvieron los mismos medios personales y materiales y que el centro de trabajo de ambas empresas se encontraba en la calle Alfred Nobel 5.

A través de la prueba pericial pudo constatar que Distrinasa SL, en el ejercicio 2012, con trece trabajadores tuvo una facturación de 2.300.000 euros, pasando en el ejercicio 2013 a tener de seis a nueve trabajadores y la facturación fue de 70.000 euros, mientras que en este mismo ejercicio Productos Congelados Naranjo SL con un solo trabajador facturó 1.700.000 euros. Igualmente puso de manifiesto que de ochenta y siete clientes de Distrinasa SL en 2012 pasaron setenta a Productos Congelados Naranjo SL. Comprobó también que los gastos los soportaba Distrinasa SL mientras que solo facturaba Productos Congelados Naranjo SL. La perito asimismo señaló que no pudo contactar con Juan Luis en el domicilio de la sociedad, y que comprobó que cuando se produjo el cambio de administrador de Distrinasa SL todo continuó igual.

Asimismo razona los motivos que le llevan a considerar que la venta de Distrinasa S.L. a D. Juan Luis fue ficticia. Se fija para ello en que Juan Luis era una persona con nula experiencia en el sector, y entre octubre de 2010 y agosto de 2012 figuraba como perceptor del subsidio de desempleo, sin que le conste actividad alguna desde su baja (tramitada de oficio) en el RETA. La administración no concursal no pudo tener ningún contacto con la entidad concursada, ni con ninguno de sus representantes. Tampoco Juan Luis estaba presente en el centro de trabajo, pues los trabajadores nunca le vieron, ni por supuesto recibieron instrucciones suyas, que eran impartidas por ambos acusados. No consta el abono del precio de venta de Distrinasa SL, ni aparece claro el objeto del contrato, pues en la escritura se limita a la venta de participaciones, mientras que en el juicio se amplió a una cartera de clientes y vehículos de la empresa. Del mismo modo se dice que se le había alquilado una cámara y que se abonaba un alquiler, alegación también huérfana de prueba. Junto a todo ello se fija en la pérdida de facturación de Distrinasa SL a favor de Productos Congelados Naranjo SL en el sentido ya explicado, en la identidad de los clientes de ambas sociedades, en la utilización de medios materiales y personales de Distrinasa SL por Productos Congelados Naranjo SL. Destaca los impagos de los seguros sociales por Distrinasa SL, que se inician en el mes inmediatamente anterior a la venta, y la constitución de Productos Congelados Naranjo SL, justo una semana antes de la venta de Distrinasa SL, de la que no se ofrece una explicación plausible. Otros datos valorados son que ambas sociedades compartían el domicilio social Alfred Nobel 5, no existiendo respaldo documental de la existencia de diez cámaras y varias oficinas en el edificio, como justificación que para ello ofrecían los acusados.

De todo ello deduce también, de forma racional, que la única finalidad de tal actuar fue, "por un lado evitar la derivación de responsabilidad por el impago hacia el administrador, y que viene establecida en el artículo 15 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (vigente al tiempo de los hechos) y los artículos 12 y 13 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Y por el otro dificultar el apremio contra los bienes de "Distrinasa" constituyendo una nueva empresa que como sucesora de aquello, asumió su actividad y trabajadores, eso si, careciendo de deuda alguna que "permaneció" (si se nos permite) en "Distrinasa" hasta que aquella generó deuda propia por el posterior impago de los seguros sociales.

Esto es Salvador ideó y ejecutó una estratagema de crear empresas que se sucedían una a otra, incluso vendiendo temporalmente a otra persona sus participaciones sociales en una de las empresas con la finalidad de evitar los pagos correspondientes a las deudas de la empresa y de derivación de responsabilidades al acusado y a las empresas sucesivas en una maniobra de ocultación para perjudicar la labor de inspección de los Servicios correspondientes de la Seguridad Social que tuvieron que comprobar que las empresas tenían idéntica actividad, que determinados trabajadores pasaban de una empresa a otra y que cada empresa creada ex novo hacía uso de los mismos medios e instalaciones que la anterior. Y en esta actuación contó con la ayuda de su hijo el Carlos Miguel perfecto conocedor de "Distrinasa", en tanto que trabajador de la misma asumiendo la creación, junto con su padre, de una nueva empresa a la que se traspasaron los medios personales y materiales y la cartera -le clientes.

La labor de obstaculización se completaba con la falta de presentación de las cuentas sociales en el Registro Mercantil de ambas sociedades. Por lo que hace a este voluntad de obstaculizar, o en palabras de Dña Penélope "encontrar un responsable", no esta de más él resaltar que Carlos Miguel se encontraba al corriente de pago en sus cotizaciones mientras que Salvador adeudaba la cantidad mínima de 123,5 euros, siendo evidente que si los mismos fueran deudores su patrimonio personal se vería afecto al abono de estas deudas, constando a los Folios 212 y 215 los "Certificados de estar al corriente en las obligaciones de Seguridad Social" respecto de Salvador y Carlos Miguel respectivamente. Patrimonio personal que en el caso del primero alcanza, ni más ni menos que a 47 inmuebles, folios 223 y siguientes (37 de ellos con embargos a favor de la AEAT, Comunidad Autónoma o Ayuntamiento de Mogan y 39 vehículos, folio 399 y siguientes, algunos de tanto valor como dos Reo Flying Cloud 8-21, un Chevrolet Fleetmastyer Convert o un Buick serie 40."

Expone por último los razonamientos que le llevan a estimar que tanto Salvador como Carlos Miguel administraban Productos Congelados Naranjo SL. En este sentido razona que "Cierto es que podría decirse que Salvador tan solo era un partícipe minoritario en "Productos", alegación formalmente cierta, si bien la haber estimado que esta mercantil no se trata sino de la fraudulenta sucesora (creada con la única finalidad de dificultar si no evitar el apremio) de "Distrinasa" entendemos, a la vista de esta intención y, repetimos, del traslado de trabajadores, identidad de clientes, actividad y centro de trabajo, que Salvador era el administrador de hecho de "Productos" ostentando el poder de decisión y dirección que ejercía junto con su hijo Carlos Miguel.

Al hilo de esta reflexión no está de más el recordar que pese a que se afirma que "Productos" fue vendida, ambos acusados actuando en nombre de la misma solicitaron y obtuviera el aplazamiento de pago de las deudas (no se sabe sí la deuda de "Distrinasa" como sostiene Salvador o de "Productos" como parece deducirse de los folios 529 y siguientes en los que consta la Resolución estimatoria de aplazamiento de pago de fecha 7 de marzo de 2017 de la deuda contraída entre mayo de 2014 y diciembre de 2016)."

Así pues, el órgano de enjuiciamiento ha valorado el conjunto de las pruebas que han sido sometidas a su consideración en los términos que ya han sido expresados, razonando adecuadamente porqué alcanzan las conclusiones que se recogen en el apartado de hechos probados de la sentencia.

Aun cuando los recurrentes discrepen de las conclusiones alcanzadas por la Audiencia y confirmadas por el Tribunal Superior de Justicia, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajusten a las reglas de la lógica y no resultan desvirtuados por el resultado de otras pruebas.

Los motivos por ello se desestiman.

CUARTO.- El primer motivo del recurso formulado por D. Salvador se deduce por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 257 CP.

Argumenta que, dados los hechos probados, ningún acto de insolvencia propiamente dicho fue cometido por él siendo socio y administrador único de Distrinasa S.L., ya que el acto de pasar a todos los trabajadores de esta empresa a Productos Congelados Naranjo S.L, de la que era administrador su hijo y también condenado D. Carlos Miguel no constituye, a su juicio, el tipo de insolvencia a que se refiere el art. 257 CP.

Señala que la defraudación a la Seguridad Social integra otro delito con penalidad distinta, no pudiendo ser considerado a estos efectos como delito del art. 257 CP sino del art. 307 (actual art. 305), por el principio de especialidad previsto en el art. 8.1 CP.

Igualmente, el primer motivo del recurso formulado D. Carlos Miguel se deduce al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 307 CP.

Considera que no debería de haber sido condenado por un delito de contra la Seguridad Social del art. 307 CP. A su juicio, los hechos probados no describen ningún acto cometido por él, como administrador de derecho de Productos Congelados Naranjo S.L., que integre el citado delito, no habiendo participado en decisión alguna ni habiendo tenido conocimiento de los impagos a las cuotas de la seguridad social.

Explica que él era trabajador de Distrinasa S.L. Productos Congelados Naranjo S.L se creó por intentar delegar en él y aprovechar la garantía de su padre ante los proveedores. Señala que no siguió con Distrinasa S.L. porque Juan Luis quería entrar en una empresa conocida y que no recuerda el alta en el RETA, ya que eso lo llevaba su asesor y si no lo hizo antes fue por desconocimiento. Continúa exponiendo que Distrinasa S.L. iba a prestar servicios de distribución a Productos Congelados Naranjo S.L. pero al no cumplir, decidió coger a los trabajadores. Respecto a Brisafix expone que la creó en 2017 e iba a asesorar a Distribuciones Cárnicas de Caldas pero también le fallaron. Justifica la creación de varias sociedades en que trataba de "tirar para adelante" y la coincidencia del mismo domicilio en el hecho de que había varias cámaras que incluso compartían las empresas que alquilan. Asimismo expone que no conocía las deudas de Distrinasa S.L. o Productos Congelados Naranjo S.L. porque lo llevaban los asesores, y que en cuanto las conoció llegó a un acuerdo con la Seguridad Social. Añade que tuvo que elegir entre pagar a los trabajadores o a la Seguridad Social y optó por pagar a los trabajadores. Indica también que el único perjudicado es la Seguridad Social. Por último, afirma que él era el administrador de derecho, siendo el administrador de hecho su padre de Productos Congelados Naranjo S.L., lo que le exime de la comisión de cualquier hecho delictivo con el fin de defraudar a la Seguridad Social.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que "este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), indica que "el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por ello, para abordar este motivo partimos de la aceptación y asunción de los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación, limitándonos a analizar si los mismos describen los elementos integrantes de los tipos por los que los recurrentes han resultado condenados.

En todo caso, la discrepancia por parte de los recurrentes con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con la que se ha considerado enervada la presunción de inocencia, ya ha sido objeto de análisis en el anterior fundamento de derecho al que por ello en este momento nos remitimos. ( art. 884.3 LECrim), y en hechos probados se declara claramente la existencia de tales requerimientos.

2. En relación al delito contra la Seguridad Social, como exponíamos en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 551/2022, de 2 de junio, se trata de "un delito especial de infracción de deber, y así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, como, por ejemplo, en STS 582/2018, de 22 de noviembre de 2018, en la que decíamos que "ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible"".

En nuestro caso, los datos objetivos recogidos en el hecho probado evidencian cual era el propósito que guiaba la actuación de los acusados: eludir el pago de la deuda generada por los seguros sociales de sus trabajadores.

Para ello desarrollaron la actividad defraudatoria que se describe, consistente en la venta ficticia de la sociedad Distrinasa SL y la constitución simultánea de otra, Productos Congelados Naranjo SL, con idéntica actividad y a la que traspasaron los medios materiales y personales, la cartera de clientes y otros activos de la empresa, sin tramitar la baja de los trabajadores en Distrinasa SL y el alta en Productos Congelados Naranjo SL. Así, aquéllos continuaron figurando como trabajadores contratados por Distrinasa SL, cuando realmente pasaron a prestar sus servicios a Productos Congelados Naranjo SL. De este modo, como consecuencia de la venta ficticia y despatrimonialización de Distrinasa SL, que finalmente fue declarada en concurso necesario, los acusados lograron su propósito, esto es, eludir el pago que debían hacer a la Seguridad Social por los seguros sociales de sus empleados. Los intentos por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social de hacerse pago mediante los procedimientos que la ley pone en sus manos resultaron infructuosos al topar con una empresa insolvente, cuyo administrador formal no fue habido, y sin actividad; siendo así que la actividad era continuada por otra empresa controlada por ambos acusados.

3. Aun cuando no ofrece explicación alguna que lo sustente, el recurrente D. Salvador apunta a la existencia de un concurso de normas, al integrar unos mismos hechos un de defraudación a la Seguridad Social del art. 307 CP y un delito de alzamiento de bienes del art. 257 CP, que a su juicio debe ser resuelto conforme a la regla contenida en el art. 8.1 CP.

Esta cuestión ha sido extensamente tratada en nuestra sentencia núm. 747/2022, de 27 de julio, aunque referido a los delitos contra la Hacienda Pública, pero en todo caso asimilable al supuesto examinado, y que por su interés reproducimos: "El delito de alzamiento de bienes es básicamente una modalidad defraudatoria (no en vano en códigos anteriores se encuadraba en el capítulo destinado a las defraudaciones; en la actualidad la remisión al art. 250.1.5º evoca también esa morfología defraudatoria tendente a impedir el cobro de un crédito). Cuando temporalmente, e incluso materialmente, se solapan dos conductas que en definitiva son derivaciones de un mismo y único propósito defraudatorio, las dos acciones aparecen como anverso y reverso de una misma moneda.

Al igual que en el caso del ladrón que gasta el dinero robado; o del estafador que esconde lo obtenido, la acción es única. No existe una antijuricidad añadida a la primera conducta. Su castigo absorbe el total.

Cosa diferente sería si se identifican acciones posteriores tendentes a vaciar el propio patrimonio para impedir el cobro de la deuda generada con el delito. Pero ha de ser conducta separable temporal y ontológicamente. Cuando para eludir (que es el verbo utilizado tanto en el art. 305 como en el art. 257.3 CP) el pago de la misma deuda tributaria se despliegan de manera coetánea dos mecanismos fraudulentos (disminuir con engaño las bases tributarias así como un vaciamiento patrimonial para evitar el cobro) no hay dos delitos. Como no los habría si para el desplazamiento patrimonial constitutivo de estafa se ponen en marcha dos tramas engañosas. El impuesto cuyo pago se elude por esa coetánea doble vía es el mismo.

La insolvencia queda, en supuestos como éste, solapada con la propia conducta delictiva; en este caso, con el mismo delito fiscal. Si este consiste en no abonar un crédito tributario utilizando engaño, la insolvencia simultánea no añade nada sustancial, aunque puede considerarse que eleva el nivel de gravedad. Supone exactamente lo mismo: defraudar el crédito, aunque con un doble mecanismo coordinado. La coincidencia temporal empuja a pensar en un concurso de normas; no un concurso de delitos".

Y concluíamos señalando que "Entre los delitos de los arts. 305 y 257 se produciría una relación de concurso de normas y no de concurso delictivo; salvo que se produzca una ruptura temporal y secuencial que permita identificar dos conductas defraudatorias diferenciadas con distintas morfologías y situadas en momentos diferentes y ante realidades diferentes. No cuando no existe solución de continuidad y se contemplan dos vertientes de una única defraudación.

Si el alzamiento de bienes es una modalidad defraudatoria se convierte en una modalidad comisiva del delito del art. 305. Ello comportaría -y comportaba antes de 2015- secuelas importantes. Según el art. 305, solo es punible la conducta cuando se rebasa una determinada cuantía. Eso permitía concluir que quedaban tácitamente despenalizados los alzamientos de deudas de esa naturaleza por cuantías inferiores.

Y, en efecto, antes de 2015 era tesis manejable que incluso cristalizó en algunas resoluciones de Audiencias Provinciales. Se hacía muy difícil armonizar la idea de que una defraudación tributaria solo merecía una pena si superaba los 120.000 euros; y, sin embargo, eludir mediante la ocultación de bienes una deuda tributaria de 1000 euros merecería una pena de entidad similar (solo a partir de 2010 es ligeramente superior la penalidad del art. 305) cuando el núcleo de lo injusto es en esencia el mismo.

Ese planteamiento se hizo más discutible tras el CP de 1995, máxime tras la reforma de 2010. A partir de 2015 el panorama es aún más confuso: nótese que solo se incluyen las deudas contra la Hacienda Pública o Seguridad social que tengan como precedente un delito, lo que invita a pensar que antes de 2015 no estaban contempladas y habría que reconducirlas al 258 CP (cuya proyección a este caso tendría no pocas dificultades como analiza la sentencia de instancia).

En efecto: el contenido de injusto es idéntico; y la equiparabilidad del nivel de antijuricidad de la conducta de quien omite el pago de tributos engañando en las declaraciones u omitiéndolas; a la de quien lo hace mediante el expediente de ocultar los bienes es plena. No hay diferencia alguna. Solo cuando el alzamiento se convierta en una conducta posterior y autónoma (v.gr., producción del alzamiento después del descubrimiento de la ocultación) y existe solución de continuidad, podremos hablar de concurso de delitos.

Tanto se defrauda eludiendo el pago de tributos o cuotas no declarando de forma veraz; como declarando con fidelidad a la realidad económica, pero burlando a continuación el procedimiento de apremio con una insolvencia fingida o provocada dolosamente; como combinando coetáneamente ambas conductas. El contenido de injusto era equivalente y por eso no tenía sentido que para una modalidad se exigiese una determinada cuantía (en la actualidad 120.000 euros); y que la conducta defraudadora consistente en un alzamiento (cuya repercusión negativa en el patrimonio de la Hacienda -o de la Tesorería General de la Seguridad Social- es idéntica a la resultante de los delitos de fraude tributario o de cotizaciones) fuese constitutiva de delito aunque su montante económico se redujese a unos pocos euros. De ahí que incluso alguno de los más importantes monografistas de esta figura penal haya insinuado que también bajo la vigencia del Código Penal de 1995 las deudas tributarias o de seguridad social (no así otras deudas derivadas de relaciones jurídico-públicas) no serían aptas para construir el delito del art. 257. Los arts. 305 y 307 operarían un efecto secante en relación al ámbito de aplicación de tal delito. Las defraudaciones de esos créditos a través de un alzamiento serían delito sólo cuando superasen esa cuantía y habría que incardinar la conducta en esos tipos penales por ser más especiales ( arts. 305, 307 y 8 del Código Penal). Sucedería algo semejante a lo que se entendió en materia de cuota obrera de la seguridad social: la expresa tipificación de un delito consistente en la defraudación de esas cuotas exigiéndose un determinado monto, acarrea como secuela la imposibilidad de aplicar el art. 535 (apropiación indebida; actual 252) que antes se utilizaba para reprimir esas conductas (Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1997 y sentencia 760/1997, de 18 de noviembre).

Este panorama normativo desde luego ha variado y mucho con las modificaciones posteriores.

La reforma de 2015 ha introducido un subtipo agravado en el remodelado alzamiento de bienes cuando la deuda eludida deriva de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública. Que se adicione ese inciso al lado de los casos de deudas de derecho público en que la acreedora es una Administración Pública parece abonar el entendimiento de que las deudas tributarias no se han incluido hasta 2015 y desde esa fecha solo se incluyen cuando derivan de un delito.

En cualquier caso, aquí nos situamos en la legislación anterior a 2015 y a tenor de ella la insolvencia punible ha de considerarse sin duda embebida por el delito del art. 305".

En el supuesto ahora analizado, el relato de hechos probados describe una serie de acciones dirigidas a un único objetivo: eludir el pago de las cotizaciones sociales de los trabajadores. Nada se relata en el mismo en relación con que los acusados pretendieran dejar impagadas otras deudas.

La acción de los acusados fue dirigida con éxito a no abonar los seguros sociales. Para ello procedieron a la venta ficticia y a la despatrimonialización de la empresa Distrinasa SL y continuaron ejerciendo la misma actividad, con idénticos medios, a través de Productos Congelados Naranjo SL, sociedad que paralelamente constituyeron. Por ello se produjo una única defraudación, sin que la insolvencia creada como consecuencia de tal acción defraudatoria añada nada, ni implique una mayor antijuridicidad del hecho que se imputa al Sr. Carlos Miguel. La misma acción sirve de presupuesto objetivo de dos infracciones. Nos encontramos ante un único hecho en su doble vertiente natural (de la realidad) y jurídica (de la valoración), pues lesiona del mismo modo el bien jurídico que es tutelado por las normas concurrentes, por lo que el contenido de injusto y de reproche de este hecho queda totalmente cubierto con la aplicación de sólo una de dichas normas penales, el art. 305 CP, haciendo innecesaria la aplicación del art. 257 CP, ya que ello vulneraría el principio "non bis in idem".

Procede en consecuencia la estimación parcial del motivo.

QUINTO.- La estimación del recurso formulado por D. Salvador conlleva la declaración de oficio de las costas de su recurso. La desestimación del recurso formulado por D. Carlos Miguel determina la imposición al mismo de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.