Sentencia Penal 39/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1022/2021 de 26 de enero del 2023

1.- El Juzgado de lo Penal núm. 37 de Madrid, con fecha 16 de junio de 2020, dictó la sentencia núm. 157/2020, por la que condenó a Eliseo como autor penalmente responsable de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, a la pena de 2 meses y 1 día de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago, y la prohibición de aproximarse a Araceli, a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier lugar en que se encuentre o frecuente, a una distancia no inferior de 500 metros, y de comunicarse con ella, por cualquier medio, por tiempo de 6 meses.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, que desestimó el recurso en la sentencia núm. 31/2021, 21 de enero.

Se hace valer ahora recurso de casación por la acusación particular. Se formaliza un único motivo que cuenta con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal, en lo que se refiere a la indebida inaplicación del art. 147.1 del CP.

2.- Con la cobertura que proporciona el art. 849.1 de la LECrim, la defensa de la víctima considera indebidamente aplicado el art. 147.2 del CP, al estimar que los hechos debieron haber sido calificados con arreglo al art. 148.4 o, alternativamente, el art. 147.1 del CP.

La línea argumental que expresa el desacuerdo de la recurrente -con un buen discurso jurídico dirigido a agravar la pena impuesta en la instancia- se apoya en dos bloques sistemáticos.

2.1.- En el primero de ellos, se expresa el desacuerdo con la no aplicación del art. 148.4 del CP, que incluye entre los tipos agravados aquellos supuestos en los que "...la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia".

A juicio de la acusación particular, el fragmento que la sentencia cuestionada dedica en su FJ 2º, en el que califica la declaración de la víctima como "...coherente, detallada y verosímil" hace incomprensible que la convivencia que el hecho probado declara como cierta no lleve a la aplicación del tipo previsto en el art. 148.4 del CP.

Sin embargo, como advierte el Fiscal en su escrito, la calificación de esa convivencia y la conclusión del Juzgado de lo Penal, avalada por la Audiencia Provincial, de que no existía -ni existió nunca- una relación matrimonial o de análoga afectividad, es una cuestión probatoria ajena al cauce impugnativo que autoriza el art. 849.1 de la LECrim. Así se desprende de lo razonado en el FJ 1º de la sentencia de instancia, en el que puede leerse lo siguiente: "no consta que a lo largo del procedimiento se haya practicado investigación alguna que acredite que mantenían una relación sentimental análoga al matrimonio, salvo las manifestaciones contradictorias de ambos, y el relato del agente de policía respecto a la existencia de habitaciones separadas en la vivienda. Con dichos datos y sin que existan testigos o cualquier otra prueba, no es posible esclarecer, más allá de toda duda razonable, el tipo de relación que mantenían".

Por consiguiente, las alegaciones encaminadas a subsumir los hechos declarados probados en el art. 148.4 del CP exigirían desplazar la valoración probatoria proclamada en la instancia y sustituir esa duda sobre la naturaleza de la convivencia entre el acusado y la víctima por una percepción intuitiva de esta Sala que, como es lógico, no ha presenciado ninguna actividad probatoria y, además, ha de ceñir su ámbito de conocimiento a lo previsto en el art. 847.1.b) de la LECrim, en relación con el art. 849.1 del mismo texto legal.

2.2.- También considera el recurrente indebidamente inaplicado el art. 147.1 de la LECrim.

En apoyo de su pretensión, subraya el pasaje del hecho probado en el que se precisa que "...como consecuencia de estos hechos Araceli, sufrió lesiones consistentes en pérdida de fundas o carillas de incisivo lateral superior izquierdo y canino superior izquierdo (piezas NUM002 y NUM003)". Además, se declara probado en la sentencia que la lesión en las piezas dentales constituye "la pérdida de material protésico un perjuicio estético ligero", fijando en concepto de responsabilidad civil que el acusado deberá indemnizar a nuestra representada no sólo por el perjuicio estético, sino "en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de reposición de las fundas dentarias".

Se invoca también el acuerdo de esta Sala de 19 de abril de 2002, según el cual, "la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta".

Con estos antecedentes, concluye la defensa de la víctima que si bien no podemos acudir al art. 150 del CP, puesto que la perjudicada ya tenía una prótesis, los hechos descritos y declarados probados, cuando queda acreditado que se ha producido la pérdida del material protésico como consecuencia de la agresión y que hay un perjuicio estético que ha de ser reparado, no deberían haberse circunscrito a un delito leve incardinado en el art. 147.2 del CP, sino que han de ser calificados como un delito menos grave, que es el que prevé el art. 147.1 del CP. El factum objetiva la pérdida de las fundas de las piezas dentarias y que para su reposición es necesario la intervención de un especialista, en este caso un odontólogo. La colocación de carillas o fundas ha de ser considerada como tratamiento médico a efectos jurídicos, y en tal sentido se ha manifestado, por ejemplo, la sentencia núm. 42/2001, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla .

El Fiscal del Tribunal Supremo, con apoyo en el acuerdo de Pleno antes citado, aun reconociendo que el presupuesto fáctico que justifica esa doctrina se refiere a la pérdida de piezas dentarias, argumenta que "... se hace difícil entender que la pieza dentaria pase a ser considerada en caso de rotura de modo distinto si es original que si está reparada (por la colocación de una funda o por un empaste o un puente). En ese sentido, la rotura de la funda, parte integrante del diente y esencial para la función no solo estética sino de oclusión o masticación o corte que el mismo desarrolla, ha de ser estimada rotura de éste. Por ello su reparación, a través de la colocación nuevamente de una funda, para dejar el diente en su estado anterior y dotarle nuevamente de su función, ha de ser estimado como un acto médico constitutivo de tratamiento y por ende incardinable en el art. 147.1 CP .

3.- Ya hemos delimitado en el fundamento jurídico precedente el ámbito de nuestra capacidad de valoración y discrepancia respecto de la resolución recurrida. La impugnación de las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, al resolver los recursos promovidos contra las sentencias de los Juzgados de lo Penal, ha de circunscribirse al desacuerdo del recurrente con el juicio de tipicidad proclamado en la instancia. Así lo expresa el art. 847.1.b) de la LECrim y así lo hemos recordado en numerosos precedentes de innecesaria transcripción (cfr. SSTS 547/2022, 2 de junio, 137/2018, 22 de marzo; 255/2020, de 28 de mayo y 519/2019, 29 de octubre, entre otras muchas. En este sentido se pronuncian también el ATS 21 de junio de 2018 (recaído en el recurso de queja núm. 20190/2018) y el ATS 29 de junio de 2018 (recurso de queja 20468/2018).

Una segunda delimitación resulta obligada. Y es que no está en juego la aplicación del tipo previsto en el art. 150 del CP, que agrava la pena cuando el resultado de las lesiones haya generado la deformidad de la víctima. En el presente caso, la deformidad preexistía al delito cometido y así lo reconoce la propia defensa. La pérdida parcial del incisivo lateral superior izquierdo y del canino superior izquierdo de Araceli ya era un hecho anterior a la agresión, si bien esa deformidad había sido reparada mediante la colocación de las fundas o carillas que fueron destruidas como consecuencia del golpe inferido a la víctima por el acusado. De ahí que la cita de jurisprudencia de esta Sala referida al encaje de los hechos en el art. 150 del CP cuando la deformidad subsigue a una agresión con pérdida de piezas dentarias carece de significado.

De lo que se trata, en definitiva, es de dar respuesta a la cuestión acerca de si la rotura de unas fundas o carillas que tapan una deformidad preexistente ha de ser encajada en el art. 147.1 del CP. Para ello resulta decisivo pronunciarse acerca de si la colocación de nuevas carillas requiere el tratamiento médico dispensado por un odontólogo.

3.1.- La sentencia de instancia proclama en el hecho probado que Araceli "...sufrió lesiones consistentes en pérdida de fundas o carillas de incisivo lateral superior izquierdo y canino superior izquierdo (piezas NUM002 y NUM003), hematoma en labio inferior central-izquierdo de unos 0,5 cm de diámetro". Descarta la existencia de un delito de lesiones del art. 147.1 al estimar que no fue necesario un tratamiento médico quirúrgico para la curación de las lesiones. Apoya esa calificación en el informe del médico forense, obrante al folio 63 de la causa, según el cual "... las lesiones descritas (erosiones, hematomas, según refiere, pérdida de material dental protésico), salvo complicaciones o ampliación de diagnóstico, previsiblemente: no precisarán tratamiento médico". Ya en el plenario, la médico forense Penélope se ratificó en el informe obrante en las actuaciones "... y manifestó que observó que no tenía las fundas de los dientes, le faltaban las palas y que para ponerle unas nuevas debe hacerlo un odontólogo. Que no tuvo rotura de diente alguno, ni total ni parcialmente, solo la falta una funda. Que la mujer puede masticar y hacer vida normal, tratándose de un perjuicio estético. Que el material que faltaba no recubre diente normal sino una pieza protésica. Que no puede determinar si la pérdida del material protésico fue en el momento de los hechos, pero que puede ser consecuencia del golpe, máxime cuando tuvo un hematoma en el labio inferior".

Como puede apreciarse, el dictamen forense que por escrito descartó la exigencia de tratamiento médico, sin embargo, en el plenario aclaró que la ausencia de palas o fundas en los dientes sólo puede ser reparada por un odontólogo: "...para ponerles unas nuevas debe hacerlo un odontólogo".

No es éste el criterio de la defensa del acusado que, en el escrito de impugnación alega que la reposición de material, aunque la materialice un especialista, no debe considerarse un tratamiento médico, pues no tiene el fin de sanar las lesiones. Lo único que se repone es el material dañado. Sucedería lo mismo con un oculista que repusiera unas lentes o gafas, o un otorrino que repusiera un audífono. Esta intervención, en fin, no puede considerarse un tratamiento médico tendente a la sanidad de las lesiones. El mero hecho de que tenga que intervenir un especialista, que incluso puede tener la condición de sanitario o médico, no supone necesariamente que exista un tratamiento para curar las lesiones, tal y como sucede en el presente caso.

3.2.- La existencia en la actualidad de estudios de grado de odontología que no exigen la titulación de medicina para el ejercicio profesional como dentista puede suscitar la duda acerca de si la reparación de las heridas sufridas por Araceli puede ser calificada como un genuino tratamiento médico.

La respuesta a este interrogante las proporciona la Ley 44/2003, 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias (BOE 280, 22 de noviembre 2003). En el art. 2.2. incluye entre las profesiones sanitarias "de nivel Licenciado" a aquellas "...para cuyo ejercicio habilitan los títulos de Licenciado en Medicina, en Farmacia, en Odontología y en Veterinaria...".

En su art. 6, apartado 1, establece que "corresponde, en general, a los Licenciados sanitarios, dentro del ámbito de actuación para el que les faculta su correspondiente título, la prestación personal directa que sea necesaria en las diferentes fases del proceso de atención integral de salud y, en su caso, la dirección y evaluación del desarrollo global de dicho proceso, sin menoscabo de la competencia, responsabilidad y autonomía propias de los distintos profesionales que intervienen en el mismo". En el apartado 2.c) del mismo precepto se añade: "Dentistas: corresponde a los Licenciados en Odontología y a los Médicos Especialistas en Estomatología, sin perjuicio de las funciones de los Médicos Especialistas en Cirugía Oral y Maxilofacial, las funciones relativas a la promoción de la salud buco-dental y a la prevención, diagnóstico y tratamiento señalados en la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud bucodental".

Como puede observarse, más allá de las implicaciones corporativas o de otra índole que puedan derivarse de esa asimilación, existe una equiparación funcional entre odontólogos y médicos especialistas en estomatología en todo lo relativo al diagnóstico y tratamiento de la salud buco-dental. Por consiguiente, no existen razones para crear una subcategoría que permita desgajar lo que la legislación ordenadora de las profesiones sanitarias aborda como una categoría única.

3.3.- En la sentencia que dio respuesta al recurso de apelación promovido por la acusación particular, frente a la resolución dictada por el Juzgado de lo Penal, la defensa alegaba que no llegó a existir tratamiento médico porque es el protésico dental el que puede instalar las fundas o carillas.

No es así.

La labor de los protésicos dentales -de tanta relevancia en la solución de los problemas médicos asociados a la pérdida o necesidad de reparación de piezas dentales- no incluye en su ámbito profesional la colocación de fundas o carillas. En efecto, el Real Decreto 887/2011, de 24 de junio, por el que se complementa el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, mediante el establecimiento de tres cualificaciones profesionales correspondientes a la Familia Profesional Sanidad (BOE 164, 11 de julio 2011), cuando define la competencia general de la cualificación profesional de los protésicos dentales, incluye en el anexo DCXXVIII "...la reparación de prótesis dentofaciales, aparatos de ortodoncia y férulas oclusales; diseñar, preparar, elaborar, fabricar, y reparar dichos productos sanitarios a medida del paciente, mediante la utilización de productos, materiales, técnicas y procedimientos, realizando las pruebas necesarias para su acabado en el laboratorio, a partir de la prescripción e indicaciones del facultativo".

En consecuencia, son la prescripciones e indicaciones del facultativo las que delimitan ese trabajo de elaboración de prótesis que luego han de ser instaladas por el odontólogo. Esta idea vuelve a estar presente cuando el decreto define las "unidades de competencia" e incluye entre éstas: "interpretar las prescripciones facultativas, definir el producto, programar, preparar y controlar la fabricación y/o reparación de prótesis dentofaciales, aparatos de ortodoncia y férulas oclusales" (UC2088_3).

3.4.- Afirmada la necesidad de que sea un médico especialista en estomatología o un odontólogo el que lleve a cabo la actividad reparadora en los casos de pérdida de las fundas o carillas dentales del incisivo lateral superior izquierdo y del canino superior izquierdo (piezas NUM002 y NUM003), resulta indispensable concluir si esa actuación implica un tratamiento médico-quirúrgico, concepto normativo que ha de ser interpretado para la correcta subsunción de los hechos.

Esta Sala ha declarado que no basta la intervención de un facultativo para entender colmada la exigencia típica de que exista un tratamiento médico-quirúrgico. La interpretación de lo que por tratamiento médico deba entenderse no es, desde luego cuestión pacífica. Se trata de un concepto normativo que no puede identificarse, sin más, con la simple prescripción médica ni, por supuesto, con la intervención de un facultativo, más allá de su estricta y objetiva necesidad para la curación de las heridas.

Hemos dicho que por tratamiento médico hay que entender aquel que parte de la existencia de un menoscabo de la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlo remedio (cfr. SSTS 1681/2001, 26 de junio, 1221/2004, 27 de octubre y 1469/2004, 15 de diciembre, por citar sólo algunas).

Desde esta perspectiva, la Sala entiende que el puñetazo que destroza las fundas o carillas que la víctima porta en el incisivo lateral superior izquierdo y en el canino superior izquierdo ocasiona un menoscabo de la integridad física. Este hecho es incuestionable, en la medida en que el agresor ha sido condenado por un delito leve de lesiones previsto en el art. 147.2 del CP. También está fuera de dudas que el reimplante de esas fundas o carillas exige la asistencia de un facultativo, en este caso, un médico especialista en estomatología o un odontólogo. Así lo hemos razonado en los epígrafes precedentes, a la vista de la delimitación reglamentaria de los respectivos espacios funcionales entre protésicos dentales y dentistas.

Afirmadas estas dos premisas analíticas, también concluimos que la reparación médica de las carillas o fundas adosadas a los dientes es objetivamente requerida para que la boca recupere su función natural. Los dientes permiten masticar, desmenuzar, moler y triturar los alimentos, con el consecuente efecto en la función digestiva. La dentadura no es ajena tampoco a la fonación y, por supuesto, confieren un rasgo físico distintivo de nuestra propia personalidad.

La Sala entiende que no puede identificarse -en la línea de razonamiento que inspira la defensa del acusado- la pérdida de dos fundas o carillas con la pérdida, en el transcurso de una pelea, de un audífono o de unas gafas correctoras de la vista. En ambos casos estamos ante dispositivos externos que corrigen disfunciones en la vista o en el oído. La colocación de carillas o fundas, por el contrario, exige una reconstrucción del diente que solidifica con la prótesis y que explica su funcionalidad, no sólo por una pretensión de mejora estética, sino por razones muy diversas que pueden estar vinculadas, por ejemplo, con problemas fundados de masticación.

En definitiva, el acusado menoscabó la integridad física de Araceli, le ocasionó la pérdida de un incisivo y un canino, resultado lesivo que requiere para su curación -so pena de verse afectada la función natural de la dentadura- la intervención de un facultativo llamado a la prevención y reparación de la salud buco-dental.

Los hechos, en suma, han de ser calificados como constitutivos de un delito del art. 147.1 del CP.

4.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales