Última revisión
18/05/2023
Sentencia Penal 289/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2472/2021 de 26 de abril del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Abril de 2023
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LEOPOLDO PUENTE SEGURA
Nº de sentencia: 289/2023
Núm. Cendoj: 28079120012023100300
Núm. Ecli: ES:TS:2023:1783
Núm. Roj: STS 1783:2023
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 26/04/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2472/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 25/04/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Procedencia: T.S.J.MADRID CIVIL/PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Transcrito por: ASO
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2472/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Letrada de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 26 de abril de 2023.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación legal del condenado DON Pelayo, y de las declaradas responsables civiles subsidiarias
Han sido partes en el presente procedimiento
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.
Antecedentes
"PRIMERO.
SEGUNDO.- Como consecuencia de la conducta de impago de cuotas referida en el precedente ordinal, la deuda de la mercantil "Servicios Integrales 2008, S.L." con la Seguridad Social, por principal, recargos e intereses, correspondiente al periodo de tiempo comprendido entre el mes de agosto de 2013 y el mes de mayo de 2017, ambos incluidos, y calculada por la Seguridad Social sobre bases de cotización estimadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1.b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.3.b) del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, asciende, a fecha actual, a un
La liquidación de deuda así realizada por la Seguridad Social devino firme, al no haberse procedido, en su día, a interponer recurso contra ella en la vía administrativa ni en la vía contencioso-administrativa.
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pelayo, como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (76.479,09 €), con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años, y al pago de las costas procesales.
Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pelayo a que, en vía de responsabilidad civil directa, abone a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (222.753,93 €), más los intereses que, en atención a lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se devenguen sobre tal cantidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la LGSS.
Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles "SERVICIOS INTEGRALES 2008, S.L." y "SPORT BRONGMAN, S.L." en el abono de tal cantidad y de los referidos intereses.
Una vez que sea firme la presente sentencia, procédase, para la ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil, a recabar el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 307.6. del Código Penal.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
"Que desestimando el recurso de apelación entablado por Pelayo, Servicios Integrales 2008, S.L, Sport Brongman S.L., así como por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2020, dictada por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento Abreviado 360/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.
Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECrim
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim. Alega vulneración del art. 307.2 y 4 del Código penal.
El Letrado de la Seguridad Social solicita de esta Sala se inadmita o subsidiariamente se desestime el recurso planteado de contrario por las razones expuestas en su escrito de 4 de junio. En el mismo sentido se pronuncia el Ministerio Público mediante escrito de 22 de junio.
Fundamentos
Por eso, resultan inanes las observaciones que en el recurso se destinan a comentar el resultado del informe pericial, rendido por don Abel a propuesta de la defensa, --cuyas consideraciones la sentencia impugnada hace propias--, y a compararlo con el resultado del que defendió en el juicio D. Alejandro, en el que se explicaban las razones que determinaron la liquidación de la deuda practicada, observando el recurrente que se trata de un funcionario de la Seguridad Social, siendo que no debe considerarse a éste como perito en sentido propio o estricto.
En realidad, los informes no se enfrentan sustancialmente entre sí (aunque evidentemente sí en el resultado que arrojan) y ambos son aceptados, no hay contradicción relevante en ello, en el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada. El emitido por el perito propuesto por la defensa, --que como ya destacara la sentencia dictada en primera instancia no resultó impugnado por las acusaciones--, viene a determinar el importe de la cuota defraudada a la Seguridad Social por el acusado, siguiendo el método de estimación directa (es decir, a partir de las nóminas correspondientes a los trabajadores de Servicios Integrales 2008, S.L., a lo largo del período indiciado). El segundo de los informes se realizó, como tuvo ocasión de explicar en el juicio don Alejandro, siguiendo el método de estimación indirecta, habida cuenta de que la Seguridad Social no contaba en ese momento con los datos que hubieran permitido efectuarlo por estimación directa, al no haberse aportado al expediente administrativo ni las nóminas de los trabajadores ni los documentos de cotización ni ningún otro dato relevante que hubiera permitido seguir el método de cálculo principal (estimación directa) frente al subsidiario (indirecta). Siguiendo así cada uno de los expertos métodos sustancialmente distintos no puede extrañar que el resultado difiera.
2.- Efectivamente, la sentencia recaída en la primera instancia considera probado, y el Tribunal Superior así lo respalda, que el acusado
Sentado lo anterior, el relato de hechos probados que incorpora la resolución impugnada asegura también que la Seguridad Social calculó el importe defraudado
3.- A partir de aquí, consideró la Audiencia Provincial, en razonamiento que respalda también el Tribunal Superior, que a los efectos de proceder a la calificación jurídico penal de los hechos, tanto por lo que respecta a la consideración del fraude como delictivo (superando el límite cuantitativo de los 50.000 euros), como a los efectos de imponer la correspondiente pena de multa, únicamente puede partirse de la cantidad que se ha revelado como efectivamente defraudada (76.479,09 €). Pronunciamiento inobjetable y que, además, nadie cuestiona aquí.
Sin embargo, a los fines de determinar el importe de la responsabilidad civil correspondiente, atiende la resolución recurrida a la deuda establecida por la Seguridad Social, por el método de estimación indirecta. En sustancia, por las razones que trascribimos y que el Tribunal Superior hizo propias:
Esa cantidad, la
2.- El recurso se articula, sin embargo, por considerar quien lo promueve que se habrían aplicado indebidamente los números 2 y 4 del artículo 307 del Código Penal, entendiendo que, en su recto entendimiento, debieron haber conducido también a declarar que la responsabilidad civil generada habría igualmente de venir referida a la suma en verdad defraudada y no a la determinada por la administración a través del sistema de estimación indirecta, con independencia de que se calcule, para ser añadido a ella, en ejecución de sentencia, el importe correspondiente, a partir de dicho principal realmente defraudado, a los intereses y recargos correspondientes.
El artículo 307.2 del Código Penal establece que:
3.- El motivo de impugnación debe ser estimado. La prolija redacción del artículo 307 del Código Penal, que se descompone hasta en seis números distintos, no contribuye a facilitar su comprensión. Sanciona dicho precepto a quien, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, además de otros supuestos, con tal de que la cuantía de las cuotas defraudadas exceda de cincuenta mil euros (artículo 307.1). Para la determinación de la cuantía deberá estarse al importe total defraudado durante cuatro años naturales (artículo 307.2). El número 3 de dicho precepto se refiere a las posibilidades de regularización, que ahora no son del caso.
El resto del precepto procede de la reforma producida por ley orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, que actualizó también los importes que determinan penalmente la existencia del fraude. Así, el artículo 307.4 establece que la existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social, en paralelo con lo que se determinaba también para el delito fiscal, no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída, salvo que el juez lo acordarse, con prestación de garantía, o cuando ésta no pudiera prestarse, se resolviera suspender el procedimiento administrativo a fin de evitar la producción de daños irreparables o de muy difícil reparación. Es obvio que con ello se persigue evitar que la incoación de un procedimiento penal se erija, con carácter general, en impedimento inmediato para actuar las facultades de autotutela de la Administración. Lo explica bien el preámbulo de la mencionada ley orgánica, cuando alude, entre las finalidades de la misma, a la necesidad de:
Tal precepto, sin embargo, no puede, a nuestro juicio, ser entendido, --frente a lo que parece considerarse en las sentencias recaídas en la primera y segunda instancia--, en el sentido de que, con indiferencia del resultado del proceso penal, la deuda tributaria (en nuestro caso la cantidad defraudada a la Seguridad Social) habrá de ser inexorablemente la que la propia Administración determine una vez concluido su procedimiento de liquidación, resistente a esos efectos a cualquier declaración judicial en contrario que pudiera resultar de la prueba practicada en el curso del proceso. Una cosa es que el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda siga su curso, no se suspenda, y otra, muy diferente que se sobreponga de manera definitiva al resultado del proceso. Si el instructor puede acordar, con o sin fianza, la paralización de dicho proceso, con mucha más razón las responsabilidades económicas que en definitiva se establezcan en el proceso penal no podrán ser otras que las que se correspondan con la cantidad que se declare, a la vista del resultado de la prueba, efectivamente defraudada. A ello alude el artículo 307.4 del Código Penal cuando en su último inciso determina:
Nada tienen que ver con esto, a nuestro juicio, las prevenciones que, también en paralelo con las contempladas para el delito fiscal, se contienen en el número 6 del tan citado artículo 307 del Código Penal, cuando señala:
Ningún precepto legal autoriza, en consecuencia, ni resulta tampoco lo más razonable, a promover una suerte de ficción conforme a la cual, declarado en el procedimiento judicial que la cantidad efectivamente defraudada a la Seguridad Social, lo fue por un importe de 76.479,09 euros, --este fue, conforme la sentencia recaída en la primera instancia observa, a la luz de la prueba practicada en el juicio, y respalda el Tribunal Superior,
4.- Ninguna censura cabe realizar aquí a la administración cuando procedió a determinar en su procedimiento de liquidación la cantidad defraudada a través del sistema de estimación indirecta. El artículo 50 de la Ley General Tributaria, en el ámbito que le es propio, lo contempla como método de determinación de la base imponible, por más que señala en el número 4 de ese precepto que se acudirá a aquél con carácter subsidiario, es decir, -- artículo 53 del mismo texto legal--, que se empleará la estimación indirecta en aquellos supuestos en los cuales la Administración no pueda disponer de los datos necesarios para la determinación completa de la base imponible por alguna de las causas que dicho precepto cita, entre ellas, la falta de presentación de declaraciones (en nuestro caso, de los documentos de cotización) por parte del obligado. En este contexto, el artículo 62.3. b) del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social determina que, de no haberse cumplido en plazo las obligaciones establecidas en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social
5.- Sin embargo, una vez iniciado el procedimiento judicial, parte esencial de su objeto consistirá precisamente en determinar el importe de las cuotas defraudadas. Y, desde luego, resultará posible hacerlo a través del sistema de estimación indirecta empleado en su expediente por la Administración. Así viene a reconocerlo expresamente nuestra sentencia de Pleno número 357/2020, de 30 de junio, aunque con observaciones o matices que consideramos no pueden ignorarse aquí. En dicha resolución, efectivamente, se observa: < El riesgo que encierra la estimación indirecta es precisamente el que acompaña a todo proceso inferencial que se construye sobre indicios o máximas de experiencia. Someterse voluntaria y preferentemente a ese riesgo, como hace ahora el acusado -y como consta en el supuesto de hecho que obtuvo respuesta en nuestra STS 1027/2003, 14 de julio-, no deja de ser paradójico. En la reciente STS 756/2018, 13 de marzo, con cita de la STS 138/2003, 21 de febrero, recordábamos que frente a la pretensión de probar el delito fiscal mediante estimaciones indirectas, las precauciones que se deben observar en el proceso penal son extremas, dado que el derecho a la presunción de inocencia, que rige estrictamente en materia penal, requiere que toda condena penal se base en una prueba real de los hechos que son el fundamento de la culpabilidad jurídico- penal. Esta culpabilidad no es equivalente a la existencia de una deuda tributaria, que, como tal, puede ser establecida mediante criterios de presunciones previstas en el derecho fiscal, pero que no son automáticamente trasladables al derecho penal, donde el principio "in dubio pro reo" rige sin limitaciones y con frecuencia no puede ser satisfecho por medios de prueba puramente estadísticos. Culpabilidad jurídico-penal y deuda tributaria son conceptos diversos y esta diversidad repercute de una manera notoria en el ámbito de la prueba de los hechos. La misma idea late en la STS 704/2018, 15 de enero, en la que se precisa que la estimación indirecta, siempre de carácter subsidiario, resulta apropiada cuando la Administración no pueda conocer los datos necesarios para calcular de modo completo las bases imponibles, pero en modo alguno como medio para artificialmente calcular una cifra con la que suplantar unos afirmados gastos, ex nihilo surgidos, que a través de concluyente prueba indiciaria se saben mendaces e inexistentes. También en la STS 88/2017, 15 de febrero, cuando advierte de la necesidad de hacer "...un uso ponderado" de la estimación indirecta. Sólo con estas prevenciones puede ser admitida la legitimidad del sistema de estimación indirecta y siempre que sus resultados puedan ser homologados con los requisitos que esta Sala y el Tribunal Constitucional han exigido para la validez de la prueba indiciaria (cfr. SSTS 22486/2001, 21 de diciembre; 2476/2001, 26 de diciembre; 138/2003, 21 de febrero y 1027, 2003, 14 de julio)>>. 6.- En el caso, no es solo que aquellas estimaciones indirectas o indiciarias empleadas por la Administración, sin duda como consecuencia de la pasividad del obligado, se hayan evidenciado insuficientes para justificar el real importe de las cuotas defraudadas. Es que, de manera expresa, en la resolución impugnada se considera probado que el importe exacto de las mismas estaba muy por debajo del obtenido por aquel método de determinación estimativo y subsidiario. Y si ello es así para determinar el carácter delictivo de la conducta enjuiciada (en tanto el importe de dichas cuotas permanece por encima de los cincuenta mil euros) y para establecer también el importe de la multa correspondiente, no se advierte razón para que en el ámbito propio de la fijación cuantitativa de las responsabilidades civiles se mantenga, la ya declaradamente ficticia, cifra obtenida en el procedimiento administrativo por el método de estimación indirecta, por mucho que su empleo fuera consecuencia de la pasividad inicial del obligado. No estamos aquí en el marco del derecho sancionatorio sino del puramente reparatorio. La falta de colaboración por parte del obligado constituye elemento esencial de su conducta defraudatoria y merece el reproche punitivo que la sentencia impugnada determina. La reparación, sin embargo, debe limitarse a la condena del obligado a abonar a la Seguridad Social las cuotas efectivamente defraudadas (y no ninguna otra cantidad obtenida por cualquier método alternativo cuando, como en el caso, se ha revelado impreciso), incrementadas, eso sí, con los intereses moratorios y recargos que correspondan. El motivo se estima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.- Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación legal de Pelayo, Servicios Integrales 2008, S.L. y Sport Brongman, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, número 68/2021, de 2 de marzo, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por aquéllos y por el Ministerio Fiscal contra la pronunciada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, número 314/2020, de 19 de noviembre; que se casa y anula.
2.- Se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento del Tribunal Superior de Justicia y de la Audiencia Provincial de los que proceden las actuaciones e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
