Sentencia Penal 289/2023 ...l del 2023

Última revisión
18/05/2023

Sentencia Penal 289/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2472/2021 de 26 de abril del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 26 de Abril de 2023

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: LEOPOLDO PUENTE SEGURA

Nº de sentencia: 289/2023

Núm. Cendoj: 28079120012023100300

Núm. Ecli: ES:TS:2023:1783

Núm. Roj: STS 1783:2023

Resumen:
Delito de fraude a la Seguridad Social. Métodos de determinación de la cantidad defraudada: estimación directa, estimación indirecta. La primera tiene carácter principal y subsidiario la segunda. Determinada la cuota efectivamente defraudada en el procedimiento penal, ésta deberá servir para fijar la naturaleza delictiva del hecho, para el establecimiento de la multa y para la determinación de la responsabilidad civil.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 289/2023

Fecha de sentencia: 26/04/2023

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2472/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 25/04/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: T.S.J.MADRID CIVIL/PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

Transcrito por: ASO

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2472/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 289/2023

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 26 de abril de 2023.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación legal del condenado DON Pelayo, y de las declaradas responsables civiles subsidiarias SERVICIOS INTEGRALES 2008, S.L. y SPORT BRONGMAN, S.L., contra la Sentencia núm. 68/2021, dictada el 2 de marzo, por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, en el rollo de apelación 54/2021, en el que se desestiman los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y por el más arriba mencionado, contra la sentencia núm. 314/2020, de 19 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección cuarta, por la que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de fraude a la Seguridad Social. Los/a Magistrados/a componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Han sido partes en el presente procedimiento DON Pelayo, SERVICIOS INTEGRALES 2008, S.L. y SPORT BRONGMAN, S.L., representados por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica Izquierdo Pedrero y defendidos por el Letrado don Vicente Lozano Monja. Como parte recurrida LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de sus servicios jurídicos; y, ejerciendo la acción pública, el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Mixto núm. 8 de Majadahonda incoó procedimiento abreviado núm. 649/2017, por un presunto delito contra la Seguridad Social seguido contra don Pelayo y contra las mercantiles Servicios Integrales 2008, S.L., y Sport Brongman, S.L., como posibles responsables civiles. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que incoó PA 360/2019 y con fecha 19 de noviembre dictó Sentencia núm. 314, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO. - El acusado, Pelayo, con DNI n° NUM000, nacido el día NUM001 de 1967 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como administrador y socio único de la mercantil "Servicios Integrales 2008, S.L.", llevó a cabo un plan destinado a eludir el pago de cuotas a la Seguridad Social derivadas de los trabajadores a los que tenía dados de alta en la citada mercantil, omitiendo, desde el mes de agosto de 2013 hasta el mes de mayo de 2017, ambos incluidos, la presentación de documentos de cotización, y no realizando ningún tipo de pago ni acto tendente a su regularización, siendo todas las reclamaciones de deuda y embargo de bienes infructuosos, toda vez que, con la finalidad de obstaculizar el cobro, el acusado, una vez generada la deuda, derivó la facturación de "Servicios Integrales 2008, S.L." en favor de "Sport Brongman, S.L.", de la que igualmente era administrador único, con el objeto de poder continuar con la actividad comercial eludiendo las responsabilidades generadas ante la Seguridad Social. Con todo ello, las cuotas de Seguridad Social que la mercantil "Servicios Integrales 2008, S.L." dejó de abonar, desde el mes de agosto de 2013 hasta el mes de mayo de 2017, ambos incluidos, ascendieron a la cantidad total de setenta y seis mil cuatrocientos setenta y nueve euros con nueve céntimos (76.479,09 €), que constituye el principal dejado de abonar por las referidas cuotas de Seguridad Social y que se desglosa por meses y años de la siguiente manera:

SEGUNDO.- Como consecuencia de la conducta de impago de cuotas referida en el precedente ordinal, la deuda de la mercantil "Servicios Integrales 2008, S.L." con la Seguridad Social, por principal, recargos e intereses, correspondiente al periodo de tiempo comprendido entre el mes de agosto de 2013 y el mes de mayo de 2017, ambos incluidos, y calculada por la Seguridad Social sobre bases de cotización estimadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1.b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.3.b) del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, asciende, a fecha actual, a un total de doscientos veintidós mil setecientos cincuenta y tres euros con noventa y tres céntimos ( 222.753,93 €), que se desglosan de la siguiente manera:

La liquidación de deuda así realizada por la Seguridad Social devino firme, al no haberse procedido, en su día, a interponer recurso contra ella en la vía administrativa ni en la vía contencioso-administrativa.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pelayo, como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (76.479,09 €), con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años, y al pago de las costas procesales.

Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pelayo a que, en vía de responsabilidad civil directa, abone a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (222.753,93 €), más los intereses que, en atención a lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se devenguen sobre tal cantidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la LGSS.

Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles "SERVICIOS INTEGRALES 2008, S.L." y "SPORT BRONGMAN, S.L." en el abono de tal cantidad y de los referidos intereses.

Una vez que sea firme la presente sentencia, procédase, para la ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil, a recabar el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 307.6. del Código Penal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal del Ministerio Fiscal y del condenado, presentan sendos recursos de apelación con base en los motivos expuestos en sus respectivos escritos ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, formándose el rollo de apelación núm. 54/2021. En fecha 2 de marzo de 2021, el citado Tribunal dictó sentencia núm. 68, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando el recurso de apelación entablado por Pelayo, Servicios Integrales 2008, S.L, Sport Brongman S.L., así como por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2020, dictada por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento Abreviado 360/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECrim )

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

CUARTO.- Contra la anterior sentencia, la representación procesal del condenado anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim. Alega vulneración del art. 307.2 y 4 del Código penal.

SEXTO.- Por diligencia de ordenación de 19 de mayo de 2021, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a la parte recurrida del recurso interpuesto.

El Letrado de la Seguridad Social solicita de esta Sala se inadmita o subsidiariamente se desestime el recurso planteado de contrario por las razones expuestas en su escrito de 4 de junio. En el mismo sentido se pronuncia el Ministerio Público mediante escrito de 22 de junio.

SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 2 de julio siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a la parte recurrente por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim., quien presenta las alegaciones pertinentes.

OCTAVO.- Por providencia de esta Sala de fecha 21 de febrero de 2023 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 25 de abril de 2023.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- El motivo único que conforma el presente recurso se presenta como articulado conjuntamente a través de los artículos 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerarse infringidas las previsiones que se contienen en el artículo 307, números 2 y 4 del Código Penal. La invocación del artículo 849.2 de la ley procesal penal resulta, sin embargo, prescindible. En realidad, en el desarrollo del motivo ningún error en la valoración de la prueba se identifica, ni se invoca tampoco documento alguno, con aptitud literosuficiente, para oponerse a cualquier pasaje del relato de los hechos que se declaran probados, --de los que, en realidad, y como impone el artículo 849.1, el recurrente parte en sus consideraciones--.

Por eso, resultan inanes las observaciones que en el recurso se destinan a comentar el resultado del informe pericial, rendido por don Abel a propuesta de la defensa, --cuyas consideraciones la sentencia impugnada hace propias--, y a compararlo con el resultado del que defendió en el juicio D. Alejandro, en el que se explicaban las razones que determinaron la liquidación de la deuda practicada, observando el recurrente que se trata de un funcionario de la Seguridad Social, siendo que no debe considerarse a éste como perito en sentido propio o estricto.

En realidad, los informes no se enfrentan sustancialmente entre sí (aunque evidentemente sí en el resultado que arrojan) y ambos son aceptados, no hay contradicción relevante en ello, en el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada. El emitido por el perito propuesto por la defensa, --que como ya destacara la sentencia dictada en primera instancia no resultó impugnado por las acusaciones--, viene a determinar el importe de la cuota defraudada a la Seguridad Social por el acusado, siguiendo el método de estimación directa (es decir, a partir de las nóminas correspondientes a los trabajadores de Servicios Integrales 2008, S.L., a lo largo del período indiciado). El segundo de los informes se realizó, como tuvo ocasión de explicar en el juicio don Alejandro, siguiendo el método de estimación indirecta, habida cuenta de que la Seguridad Social no contaba en ese momento con los datos que hubieran permitido efectuarlo por estimación directa, al no haberse aportado al expediente administrativo ni las nóminas de los trabajadores ni los documentos de cotización ni ningún otro dato relevante que hubiera permitido seguir el método de cálculo principal (estimación directa) frente al subsidiario (indirecta). Siguiendo así cada uno de los expertos métodos sustancialmente distintos no puede extrañar que el resultado difiera.

2.- Efectivamente, la sentencia recaída en la primera instancia considera probado, y el Tribunal Superior así lo respalda, que el acusado "llevó a cabo un plan destinado a eludir el pago de cuotas a la Seguridad Social derivadas de los trabajadores a los que tenía dados de alta en la citada mercantil, omitiendo, desde el mes de agosto de 2013 hasta el mes de mayo de 2017, ambos incluidos, la presentación de documentos de cotización, y no realizando ningún tipo de pago ni acto tendente a su regularización". Y establece también que, conforme a lo señalado por el perito propuesto por la defensa, tras efectuar a su importe una rectificación aritmética: "Con todo ello, las cuotas de Seguridad Social que la mercantil "Servicios Integrales 2008, S.L." dejó de abonar, desde el mes de agosto de 2013 hasta el mes de mayo de 2017, ambos incluidos, ascendieron a la cantidad total de setenta y seis mil cuatrocientos setenta y nueve euros con nueve céntimos (76.479,09 €), que constituye el principal dejado de abonar por las referidas cuotas de Seguridad Social", conforme al cuadro que detalladamente se expone en el factum.

Sentado lo anterior, el relato de hechos probados que incorpora la resolución impugnada asegura también que la Seguridad Social calculó el importe defraudado "por principal, recargos e intereses, correspondiente al periodo de tiempo comprendido entre el mes de agosto de 2013 y el mes de mayo de 2017sobre bases de cotización estimadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1.b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.3.b) del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, asciende, a fecha actual, a un total de doscientos veintidós mil setecientos cincuenta y tres euros con noventa y tres céntimos (222.753,93 €)", conforme al cuadro que también se incorpora al factum, correspondiendo de esa partida a principal la cantidad de 145.895,09 euros, casi el doble de la que resultó después obtenida por el procedimiento de estimación directa (76.479,09 €).

3.- A partir de aquí, consideró la Audiencia Provincial, en razonamiento que respalda también el Tribunal Superior, que a los efectos de proceder a la calificación jurídico penal de los hechos, tanto por lo que respecta a la consideración del fraude como delictivo (superando el límite cuantitativo de los 50.000 euros), como a los efectos de imponer la correspondiente pena de multa, únicamente puede partirse de la cantidad que se ha revelado como efectivamente defraudada (76.479,09 €). Pronunciamiento inobjetable y que, además, nadie cuestiona aquí.

Sin embargo, a los fines de determinar el importe de la responsabilidad civil correspondiente, atiende la resolución recurrida a la deuda establecida por la Seguridad Social, por el método de estimación indirecta. En sustancia, por las razones que trascribimos y que el Tribunal Superior hizo propias: "Entendemos que, a diferencia de lo que ocurre a la hora de cuantificar el importe total defraudado que es necesario para que entre en aplicación el tipo penal, en que ha de estarse a la cuantía defraudada calculada sobre bases de cotización reales -al menos cuando estas son conocidas, como aquí sucede-, en cambio a la hora de determinar el importe de la responsabilidad civil hemos de estar a la cuantificación que resulta de la aplicación de la normativa de Seguridad Social en el correspondiente expediente administrativo de recaudación, como cabe extraer de lo dispuesto en los apartados 4 y 6 del artículo 307 del Código Penal .

En este sentido, según el apartado 4 del artículo 307, la existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social, salvo que el juez lo acuerde previa prestación de garantía, lo que indica que, desde el principio, el expediente administrativo de recaudación, por regla general, sigue su curso para el cobro de la deuda con la Seguridad Social y conforme a las normas que regulan la liquidación y cobro de dicha deuda. Y entre esas normas se encuentran las que determinan que el cálculo de la deuda ha de realizarse sobre bases de cotización estimadas cuando no se han declarado las bases de cotización reales correspondientes a los trabajadores en alta dentro del plazo legalmente previsto para ello, como ocurrió en el supuesto que nos ocupa, sin que la posterior y extemporánea comunicación y acreditación de esas bases de cotización reales pueda producir el efecto de retroceder en el expediente administrativo a fin de recalcular la deuda conforme a estas últimas, tal y como hemos visto que se desprende de la normativa de Seguridad Social, máxime cuando no consta que se recurriese en su día, ni en vía administrativa ni en vía contencioso-administrativa, la liquidación de la deuda realizada por la Tesorería General de la Seguridad Social, que, por tanto, ganó firmeza.

Cierto es que en el mismo apartado 4 del artículo 307 del Código Penal se añade que la liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal, pero ello no quiere decir que la decisión del órgano judicial penal pueda apartarse de lo dispuesto en la normativa de Seguridad Social en orden a la liquidación, a efectos de responsabilidad civil, de las correspondientes deudas por cuotas, especialmente cuando, como aquí ocurre, la actuación de la Administración de la Seguridad Social fue jurídicamente correcta al proceder al cálculo de la deuda sobre bases de cotización estimadas, ante la falta de declaración o comunicación por la empresa deudora, dentro de plazo legal, de las bases de cotización reales. Ninguna razón existe para privilegiar al defraudador de cuotas de Seguridad Social que incurre en responsabilidad penal, al sobrepasar la cuantía total defraudada el umbral previsto en el tipo, permitiendo una injustificada y normativamente prohibida retroacción en el procedimiento de recaudación para realizar, a efectos de responsabilidad civil, un recálculo de cuotas que no encontraría otra justificación que el ulterior descubrimiento del fraude y la extemporánea declaración y aportación por la persona que lo realizó de lo que debió declarar y aportar dentro de plazo legal ante la Administración de la Seguridad Social.

Es más, la conexión y coherencia que tiene que existir entre la responsabilidad civil exigida en el proceso penal y la liquidación y reclamación de la deuda en el procedimiento administrativo de apremio, en orden al cobro de las deudas devengadas a favor de la Seguridad Social como consecuencia de la conducta defraudadora, se desprende también de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 307 del Código Penal , en la medida en que en él se establece que para la ejecución de la multa y de la responsabilidad civil, que llega a comprender incluso el importe de la deuda que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, con sus intereses de demora, el órgano judicial ha de recabar el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social, que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio, obviamente de conformidad con la normativa que rige en dicho procedimiento y, por tanto, con el cobro de los recargos e intereses que en dicha normativa se contemplan. En este sentido, la norma hace referencia al auxilio de los "servicios" de la Administración de la Seguridad Social y no debe olvidarse que la Tesorería General de la Seguridad Social tiene la naturaleza de "servicio común" de la Seguridad Social, señalando el artículo 74 de la LGSS que se trata de un servicio común con personalidad jurídica propia, en el que, por aplicación de los principios de solidaridad financiera y caja única, se unifican todos los recursos financieros y que tiene a su cargo los servicios de recaudación de derechos y pagos de las obligaciones del sistema de la Seguridad Social".

SEGUNDO.- 1.- Naturalmente, quien ahora recurre participa por entero del criterio expresado en la sentencia impugnada por lo que respecta a que deberá ser la cuantía " realmente defraudada" la que se tome en cuenta a la hora de verificar si supera o no los límites objetivos que califican la conducta como delictiva (más de cincuenta mil euros); y también la que habrá de tomarse como referencia a los efectos de concretar la pena de multa finalmente impuesta (del tanto al séxtuplo de la cuantía de las cuotas defraudadas). Acreditado en el juicio, tal y como se proclama en el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, que el acusado omitió presentar los correspondientes documentos de cotización y, desde luego, que no efectuó pago alguno correspondiente al período comprendido entre los meses de agosto de 2013 y mayo de 2017, defraudando así durante el referido espacio de tiempo la suma de 76.479,09 €, la conducta que se le atribuye resulta, en efecto, constitutiva del delito previsto en el artículo 307.1 y 2 del Código Penal. Y esa cifra, la efectivamente defraudada, es la que debió ser tomada en cuenta, tal y como lo hiciera la sentencia impugnada, para la cuantificación de la correspondiente pena de multa. Se le impuso, en el caso, el tanto de la cantidad defraudada (precisamente, los referidos 76.479,09 €).

Esa cantidad, la "realmente defraudada", resulta, como en la sentencia impugnada se explica, del informe pericial practicado a instancia de la defensa, no impugnado por las acusaciones, y que se realiza por el procedimiento de estimación directa a partir de las concretas nóminas de los trabajadores contratados en ese período. Razonamiento éste que las acusaciones, pública y particular, aceptan también sin objeción alguna. Ya se aquietó con la sentencia dictada en primera instancia la Tesorería General de la Seguridad Social y, aunque aquella sentencia fuera recurrida en apelación por el Ministerio Público, su impugnación se debió a otros motivos, coincidentes en lo sustancial entonces con los planteados por la defensa del acusado.

2.- El recurso se articula, sin embargo, por considerar quien lo promueve que se habrían aplicado indebidamente los números 2 y 4 del artículo 307 del Código Penal, entendiendo que, en su recto entendimiento, debieron haber conducido también a declarar que la responsabilidad civil generada habría igualmente de venir referida a la suma en verdad defraudada y no a la determinada por la administración a través del sistema de estimación indirecta, con independencia de que se calcule, para ser añadido a ella, en ejecución de sentencia, el importe correspondiente, a partir de dicho principal realmente defraudado, a los intereses y recargos correspondientes.

El artículo 307.2 del Código Penal establece que: "A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales". Por su parte, el número 4 de ese mismo precepto señala que: "La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social, salvo que el juez lo acuerde previa prestación de garantía. En el caso de que no se pudiere prestar garantía en todo o en parte, el Juez, con carácter excepcional, podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de las garantías, en el caso de que apreciara que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación. La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal".

3.- El motivo de impugnación debe ser estimado. La prolija redacción del artículo 307 del Código Penal, que se descompone hasta en seis números distintos, no contribuye a facilitar su comprensión. Sanciona dicho precepto a quien, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, además de otros supuestos, con tal de que la cuantía de las cuotas defraudadas exceda de cincuenta mil euros (artículo 307.1). Para la determinación de la cuantía deberá estarse al importe total defraudado durante cuatro años naturales (artículo 307.2). El número 3 de dicho precepto se refiere a las posibilidades de regularización, que ahora no son del caso.

El resto del precepto procede de la reforma producida por ley orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, que actualizó también los importes que determinan penalmente la existencia del fraude. Así, el artículo 307.4 establece que la existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social, en paralelo con lo que se determinaba también para el delito fiscal, no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída, salvo que el juez lo acordarse, con prestación de garantía, o cuando ésta no pudiera prestarse, se resolviera suspender el procedimiento administrativo a fin de evitar la producción de daños irreparables o de muy difícil reparación. Es obvio que con ello se persigue evitar que la incoación de un procedimiento penal se erija, con carácter general, en impedimento inmediato para actuar las facultades de autotutela de la Administración. Lo explica bien el preámbulo de la mencionada ley orgánica, cuando alude, entre las finalidades de la misma, a la necesidad de: "incrementar las posibilidades de cobro de la deuda tributaria impagada evitando la paralización del procedimiento administrativo por el proceso penal". Y con relación al precepto análogo relativo al delito fiscal, el preámbulo de la norma añade: "Se introduce un nuevo apartado que permite a la Administración Tributaria continuar con el procedimiento administrativo de cobro de la deuda tributaria pese a la pendencia del proceso penal. Con esta reforma se trata de eliminar situaciones de privilegio y situar al presunto delincuente en la misma posición que cualquier otro deudor tributario, y al tiempo se incrementa la eficacia de la actuación de control de la Administración: la sola pendencia del proceso judicial no paraliza la acción de cobro pero podrá paralizarla el Juez siempre que el pago de la deuda se garantice o que el Juez considere que se podrían producir daños de imposible o difícil reparación. Y también se atiende una exigencia del ordenamiento comunitario, ya que las autoridades comunitarias vienen reclamando a España una reforma de su sistema legal para que la existencia del proceso penal no paralice la acción de cobro de las deudas tributarias que constituyan recursos propios de la Unión Europea".

Tal precepto, sin embargo, no puede, a nuestro juicio, ser entendido, --frente a lo que parece considerarse en las sentencias recaídas en la primera y segunda instancia--, en el sentido de que, con indiferencia del resultado del proceso penal, la deuda tributaria (en nuestro caso la cantidad defraudada a la Seguridad Social) habrá de ser inexorablemente la que la propia Administración determine una vez concluido su procedimiento de liquidación, resistente a esos efectos a cualquier declaración judicial en contrario que pudiera resultar de la prueba practicada en el curso del proceso. Una cosa es que el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda siga su curso, no se suspenda, y otra, muy diferente que se sobreponga de manera definitiva al resultado del proceso. Si el instructor puede acordar, con o sin fianza, la paralización de dicho proceso, con mucha más razón las responsabilidades económicas que en definitiva se establezcan en el proceso penal no podrán ser otras que las que se correspondan con la cantidad que se declare, a la vista del resultado de la prueba, efectivamente defraudada. A ello alude el artículo 307.4 del Código Penal cuando en su último inciso determina: "La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal".

Nada tienen que ver con esto, a nuestro juicio, las prevenciones que, también en paralelo con las contempladas para el delito fiscal, se contienen en el número 6 del tan citado artículo 307 del Código Penal, cuando señala: "En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio". No cabe duda de que la multa, y también la responsabilidad civil, deberán ser determinadas por el órgano jurisdiccional a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio, recabando éstos el auxilio de los correspondientes servicios de la Administración para que, en fase de ejecución, resulte exigida por el procedimiento administrativo de apremio.

Ningún precepto legal autoriza, en consecuencia, ni resulta tampoco lo más razonable, a promover una suerte de ficción conforme a la cual, declarado en el procedimiento judicial que la cantidad efectivamente defraudada a la Seguridad Social, lo fue por un importe de 76.479,09 euros, --este fue, conforme la sentencia recaída en la primera instancia observa, a la luz de la prueba practicada en el juicio, y respalda el Tribunal Superior, "el importe total del principal dejado de abonar por cuotas, durante el periodo de tiempo comprendido entre los meses de agosto de 2013 y mayo de 2017, ambos incluidos, calculado sobre bases de cotización reales y no estimadas"--, coexista, sin embargo, una suerte de realidad paralela o virtual, conforme a la cual la responsabilidad civil se determine en la suma que resultó del procedimiento administrativo de liquidación, realizado (justificadamente, desde luego), a partir de criterios de estimación indirecta, y que "calculaba" las cuotas defraudadas, también únicamente por lo que respecta al principal, en la cifra, casi superior en el doble a la realmente impagada, de 145.895,09 €.

4.- Ninguna censura cabe realizar aquí a la administración cuando procedió a determinar en su procedimiento de liquidación la cantidad defraudada a través del sistema de estimación indirecta. El artículo 50 de la Ley General Tributaria, en el ámbito que le es propio, lo contempla como método de determinación de la base imponible, por más que señala en el número 4 de ese precepto que se acudirá a aquél con carácter subsidiario, es decir, -- artículo 53 del mismo texto legal--, que se empleará la estimación indirecta en aquellos supuestos en los cuales la Administración no pueda disponer de los datos necesarios para la determinación completa de la base imponible por alguna de las causas que dicho precepto cita, entre ellas, la falta de presentación de declaraciones (en nuestro caso, de los documentos de cotización) por parte del obligado. En este contexto, el artículo 62.3. b) del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social determina que, de no haberse cumplido en plazo las obligaciones establecidas en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social "la reclamación de deuda se extenderá tomando como base de cotización la media entre la base mínima y máxima correspondiente al último grupo de cotización conocido en que estuviese encuadrado el grupo o categoría profesional de los trabajadores a que se refiera la reclamación, salvo en aquellos casos en que resulten de aplicación bases únicas", para añadir, seguidamente: "En este supuesto, una vez transcurridos los plazos de ingreso establecidos en el artículo 64 de este reglamento, no producirá ningún efecto en el procedimiento recaudatorio el hecho de que los salarios percibidos por los trabajadores sean inferiores a las bases consignadas en la reclamación de deuda, no procediendo la devolución respecto de dichas bases". Es claro que, en algún momento, normativamente determinado, debe precluir la posibilidad de aportar al procedimiento administrativo de liquidación y recaudación los documentos de cotización correspondientes y cualesquiera otros que pudieran acreditar los salarios percibidos realmente por los trabajadores.

5.- Sin embargo, una vez iniciado el procedimiento judicial, parte esencial de su objeto consistirá precisamente en determinar el importe de las cuotas defraudadas. Y, desde luego, resultará posible hacerlo a través del sistema de estimación indirecta empleado en su expediente por la Administración. Así viene a reconocerlo expresamente nuestra sentencia de Pleno número 357/2020, de 30 de junio, aunque con observaciones o matices que consideramos no pueden ignorarse aquí. En dicha resolución, efectivamente, se observa: <

El riesgo que encierra la estimación indirecta es precisamente el que acompaña a todo proceso inferencial que se construye sobre indicios o máximas de experiencia. Someterse voluntaria y preferentemente a ese riesgo, como hace ahora el acusado -y como consta en el supuesto de hecho que obtuvo respuesta en nuestra STS 1027/2003, 14 de julio-, no deja de ser paradójico.

En la reciente STS 756/2018, 13 de marzo, con cita de la STS 138/2003, 21 de febrero, recordábamos que frente a la pretensión de probar el delito fiscal mediante estimaciones indirectas, las precauciones que se deben observar en el proceso penal son extremas, dado que el derecho a la presunción de inocencia, que rige estrictamente en materia penal, requiere que toda condena penal se base en una prueba real de los hechos que son el fundamento de la culpabilidad jurídico- penal. Esta culpabilidad no es equivalente a la existencia de una deuda tributaria, que, como tal, puede ser establecida mediante criterios de presunciones previstas en el derecho fiscal, pero que no son automáticamente trasladables al derecho penal, donde el principio "in dubio pro reo" rige sin limitaciones y con frecuencia no puede ser satisfecho por medios de prueba puramente estadísticos. Culpabilidad jurídico-penal y deuda tributaria son conceptos diversos y esta diversidad repercute de una manera notoria en el ámbito de la prueba de los hechos.

La misma idea late en la STS 704/2018, 15 de enero, en la que se precisa que la estimación indirecta, siempre de carácter subsidiario, resulta apropiada cuando la Administración no pueda conocer los datos necesarios para calcular de modo completo las bases imponibles, pero en modo alguno como medio para artificialmente calcular una cifra con la que suplantar unos afirmados gastos, ex nihilo surgidos, que a través de concluyente prueba indiciaria se saben mendaces e inexistentes. También en la STS 88/2017, 15 de febrero, cuando advierte de la necesidad de hacer "...un uso ponderado" de la estimación indirecta.

Sólo con estas prevenciones puede ser admitida la legitimidad del sistema de estimación indirecta y siempre que sus resultados puedan ser homologados con los requisitos que esta Sala y el Tribunal Constitucional han exigido para la validez de la prueba indiciaria (cfr. SSTS 22486/2001, 21 de diciembre; 2476/2001, 26 de diciembre; 138/2003, 21 de febrero y 1027, 2003, 14 de julio)>>.

6.- En el caso, no es solo que aquellas estimaciones indirectas o indiciarias empleadas por la Administración, sin duda como consecuencia de la pasividad del obligado, se hayan evidenciado insuficientes para justificar el real importe de las cuotas defraudadas. Es que, de manera expresa, en la resolución impugnada se considera probado que el importe exacto de las mismas estaba muy por debajo del obtenido por aquel método de determinación estimativo y subsidiario. Y si ello es así para determinar el carácter delictivo de la conducta enjuiciada (en tanto el importe de dichas cuotas permanece por encima de los cincuenta mil euros) y para establecer también el importe de la multa correspondiente, no se advierte razón para que en el ámbito propio de la fijación cuantitativa de las responsabilidades civiles se mantenga, la ya declaradamente ficticia, cifra obtenida en el procedimiento administrativo por el método de estimación indirecta, por mucho que su empleo fuera consecuencia de la pasividad inicial del obligado.

No estamos aquí en el marco del derecho sancionatorio sino del puramente reparatorio. La falta de colaboración por parte del obligado constituye elemento esencial de su conducta defraudatoria y merece el reproche punitivo que la sentencia impugnada determina. La reparación, sin embargo, debe limitarse a la condena del obligado a abonar a la Seguridad Social las cuotas efectivamente defraudadas (y no ninguna otra cantidad obtenida por cualquier método alternativo cuando, como en el caso, se ha revelado impreciso), incrementadas, eso sí, con los intereses moratorios y recargos que correspondan.

El motivo se estima.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación legal de Pelayo, Servicios Integrales 2008, S.L. y Sport Brongman, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, número 68/2021, de 2 de marzo, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por aquéllos y por el Ministerio Fiscal contra la pronunciada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, número 314/2020, de 19 de noviembre; que se casa y anula.

2.- Se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento del Tribunal Superior de Justicia y de la Audiencia Provincial de los que proceden las actuaciones e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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