Sentencia Penal 215/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 329/2023 de 05 de junio del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada en autos condena al ahora apelante como autor de un delito de defraudación a la Seguridad Social de los artículos 307.1 y 307 bis 1 a) y c) del C.P., por haber omitido intencionalmente y en tanto que propietario o titular de una multiplicidad de mercantiles del sector de la juguetería y artículos para bebé , que se sucedieron entre agosto del año 2013 y agosto del ejercicio 2017 y operaron en diferentes provincias andaluzas , el pago de las cuotas debidas a la Seguridad Social. El mecanismo defraudatorio, según concluye la sala de instancia , consistía en ir encadenando sucesivas altas y bajas de los trabajadores en las diferentes entidades que el acusado administraba de hecho, y que se sucedieron en el tiempo, de modo que cuando los impagos imputables a las primigenias empresas adquirían cierta relevancia , el acusado formalizaba las bajas de los trabajadores en esa entidad, creando empresas de nueva factura a las que traspasaba operarios de las antiguas ; mercantiles de nueva planta exentas de deudas con la seguridad social , y aparentemente desvinculadas de las tres primigenias mercantiles circunscritas , cuyas participaciones sociales - vid Hiper Juguetes Baza S.L , Juguetes Baza S.L y Maxi Bebé Baza S.L - si bien estaban distribuidas en un porcentaje del 50% con su consorte , la administración y su gerencia en conjunto siempre fue ejercida por Everardo . Mientras que en las 8 entidades societarias constituidas el día 23 de enero de 2015 , con idéntica actividad , si bien con un tamaño prima facie más reducido , el glosado rol fue exclusivamente desempeñado por el Sr Everardo .

Dichas conclusiones se fundamentan, en primer lugar, en que el acusado era el titular y administrador real de las sucesivas empresas, con las que desarrollo su actividad como empresario en el sector de la juguetería y artículos de bebé . En segundo lugar, que conforme al artículo 142 del RD Legislativo 8/15 de 30 de octubre de la Ley General de la Seguridad Social, el empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar e ingresar ante la Seguridad Social, las aportaciones propias y las de sus trabajadores.

En tercer lugar, entiende y asume el Tribunal a quo para alcanzar su convicción condenatoria del acusado , la realidad del impago de las cotizaciones debidas, reconocida por el propio acusado desde su primera declaración prestada en sede judicial el día 28 de marzo de 2019 , habiendo tenido presente, por otro lado la copiosa y múltiple documental contenida en las presentes actuaciones , singularmente a criterio de ésta sala la reflejada en los folios 41 a 396 , 626 a 661 vuelto , y 675 a 696 , ilustrativa y acreditativa de la deuda contraída con la Seguridad Social - vid certificaciones de los directores provinciales de la Seguridad Social de Cádiz Y Málaga - , amen de ser omnicomprensiva de datos identificativos , vida laboral y datos del autorizado RED en la sociedades circunscritas .

Analiza en profundidad , asimismo, la sentencia, la concurrencia en los hechos que nos ocupan del elemento subjetivo del injusto, estimando la probanza del impago sistemático de las cuotas de la Seguridad Social desde el año 2013 hasta el 2017 del que resultase una elevadisima suma , la ausencia de una voluntad real del acusado de regularizar su situación - pues no consta que llegase nunca a solicitar el aplazamiento o fraccionamiento del pago de las cuotas que contempla el artículo 23 de la Ley General de la Seguridad Social, salvo en lo que concierne a la mercantil Maxi Bebé Baza S.L que lo incumplió , el intentado con relación a Nola 2015 S.L , frustrado por no pagarse la deuda inaplazable y por la insuficiencia de las garantías ofrecidas para cubrir la deuda ( una vez aperturado expediente de derivación ) y de Novoca 2015 S.L , en el que en atención a un compromiso de pago de 74.656,99 euros de manera efectiva sólo se ingresaron 26.225,25 euros - , utilización de una multitud de códigos de cuenta con el mismo administrador , que es el que figuraba autorizado en RED , y finalmente, tiene en cuenta la sucesión de empresas orquestadas por el acusado, con las bajas y altas de los trabajadores, que eran trasvasados a una nueva entidad, manteniendo, sin embargo, su antigüedad, mecanismo éste, que en la praxis , máxime ante el ingente número de sociedades utilizadas no hacía sino dificultar a la Tesorería la determinación de las cotizaciones adeudadas , su cuantía y en definitiva el cobro de las cuotas a cuyo pago venía obligado el acusado.

Todo lo anterior lleva al Tribunal de instancia a la condena en los términos que se recogen en la parte dispositiva de la sentencia, en el subtipo agravado, habida cuenta del monto total a que asciende la deuda contraída con la Seguridad Social es generosamente superior a 120.000 euros , y al resultado obstativo sufrido en la determinación de la cuantía del débito defraudado , del obligado frente a la S.S o del patrimonio del obligado frente a la S.S , por la utilización de personas jurídicas - vid 11 sociedades limitadas circunscritas - .

SEGUNDO.- Contra este pronunciamiento se alza en esta segunda instancia la defensa de los acusados , que esgrime como motivos de impugnación : 1º error en la valoración de la prueba , con vulneración de la presunción de inocencia e infracción de ley por indebida aplicación del art 307 del Código Penal , y 2º.- Infracción de Ley por inaplicación de los principios de Intervención Mínima del Dº Penal e In Dubio Pro Reo . Esto es postulando en primer lugar que de la prueba practicada no puede inferirse que exista conducta típica por parte del acusado, porque, se afirma, no se ha producido una actitud defraudatoria , interin el segundo argumento mantiene la carencia del desvalor de la acción objeto de enjuiciamiento, al no merecer el comportamiento del acusado un reproche penal - vid principio de intervención mínima - , o revelarse una duda fundada del acerbo probatorio practicado en sede plenaria .

TERCERO.- Por lo que hace a la valoración errónea de la prueba sustanciada en el acto del juicio ante el Tribunal sentenciador,que se conecta con la conculcación de la presunción de inocencia y por ende con la aplicación indebida del art 307 de la Ley Sustantiva Penal , debemos dejar sentado que es jurisprudencia reiterada y conocida la que contempla que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez o Tribunal, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado ; ventajas derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Alzada , llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia implica ser especialmente cuidadoso a fin de que no se traduzca o corra el riesgo de la sustitución la valoración realizada por el Juzgador de instancia, por el propio del tribunal ad quem . Por ello, resulta obligado que para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente el Tribunal Supremo en los siguientes términos: Es posición tradicional ( STC de 9 de diciembre de 2002) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (vid por todas STS 184/2013 de 4 de noviembre, en cuyo FJ 7 se afirma, refiriéndose al recurso de apelación, su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium).

En el acotado contexto la primera de las alegaciones admite que el acusado contrajo una serie de deudas con la Seguridad Social pero cuyo impago, a entender del recurrente, no tiene encaje , se argumenta en el artículo 307 C.P., que requiere de un dolo defraudatorio , esto es que la realización de la conducta elusiva se haga con ánimo de defraudar , elemento subjetivo , resalta , que diferencia la acción típica del mero impago de las cuotas , esto es según su criterio ha de hacerse algo más que no pagar para la comisión del ilícito en cuestión que al menos exigirá alguna maniobra de ocultación que pudiese perjudicar la inspección de la S.S que, defiende el recurrente en su escrito, no se ha acreditado en estos hechos.

Así, se postula que solo cabe la condena por el artículo 307 C.P. cuando se asista a un comportamiento mendaz y engañoso, que lleve a la Administración a error por desconocimiento de la realidad de la deuda , que implique una dificultad o entorpecimiento a la T.G.S.S para advertir la entidad de la deuda generada y la que se iba generando , o la articulación de algún obstáculo para el cobro de las cantidades debidas , insistiendo en la nitidez y transparencia con la que se realizo la subrogación de las empresas afectadas , la regularidad del trasvase de trabajadores operado entre las mismas o la existencia de múltiples cuentas de cotización , que el modus operandi adoptado era correlativo a la situación de crisis económica iniciada en el ejercicio 2012 , que las sociedades que cesaron su actividad y que traspasasen sus elementos productivos , materiales y personal a las sucesivas mercantiles no fueron objeto de liquidación por el recurrente , que no se ha entorpecido u obstaculizado la labor de inspección de la S.S , que extiende a la esfera recaudatoria , y que la no presentación de las cuentas anuales se agotaría en una hipotética responsabilidad de naturaleza civil o administrativa , pero en ningún caso penal . Incidiendo como última consideración en la ausencia del elemento subjetivo demandado por el injusto y manifestando a modo de epilogo de su alegato que su representado Sr Everardo y las sociedades representadas son meros deudores , y que el que simplemente no paga , o paga parcialmente , pero ha reconocido la deuda , como con en el presente caso , podría cometer una infracción administrativa pero nunca un delito . Para concluir afirmando que al tratarse de un delito de resultado el mismo no se ha producido al haberse derivado dicha responsabilidad a su patrimonio y disponer de bienes bastantes para hacer frente a su pago .

Al respecto no es baladí recordar que la Exposición de motivos de la L.O. 6/1995 ya hacía expresa referencia a que "La elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social constituye un delito específico cuando se la deja en situación de desconocimiento de la existencia de los hechos que fundamentan el nacimiento y la cuantía de la deuda para con la Seguridad Social". (se refiere a L.O. 6/1995 de 29 de junio, por la que se modifican determinados preceptos del Código Penal relativos a los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social)

Las alegaciones del recurrente no pueden prosperar.Sin que nada de ello se niegue por el apelante en su escrito, la Sentencia de instancia da por acreditada la constitución sucesiva por parte del acusado de un entramado de empresas para el ejercicio de la actividad empresarial dentro del sector de la juguetería y artículos de bebé , que desarrollaba y que regentaba en la praxis en sus diferentes establecimientos el acusado .

Pese a contar siempre con la misma plantilla de trabajadores, que daba de alta en las empresas que se sucedían sin solución de continuidad, el acusado dejaba conscientemente de afrontar el abono de las cuotas en las arcas de la Tesorería General de la Seguridad Social, al tiempo que seguía ejerciendo su actividad comercial, sin atender los requerimientos efectuados por la Seguridad Social. Con tal ocultación, las cantidades totales adeudadas a la Tesorería General de la Seguridad Social a través del fraude descrito alcanzó la desorbitada suma de 483.608,63 euros .

Nos encontramos, pues, ante un cese efectivo de las tres primigenias empresas, sin que conste su formal liquidación y disolución, de modo que el acusado en enero de 2015 decidió abrir ( tras dejar sin actividad a las 3 primarias) , moviendo a su antojo a los mismos trabajadores sin abonar sus cotizaciones , con el único fin de eludir el pago de sus obligaciones empresariales, y es precisamente esa sucesión de empresas la esencia misma de la defraudación que se imputa en estos autos al acusado.

Conforme se recoge en el Auto del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2019, la Jurisprudencia de dicha Sala ( STS 1046/2009, de 27 de octubre), señala que, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica "defraudar eludiendo" a la que se refiere el artículo 307 C .P . exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse, sigue diciendo este Auto, mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación. En éste sentido la STS nº 1333/2004 ( reseñada por el recurrente) , en relación con el empleo del término "eludir", luego de señalar que "equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social o de los tributos, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no hacer la declaración debida (omisión)", se afirma que "ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social".

Aparentemente en sentido diferente, de la STS nº 523/2006, podría deducirse que sería bastante la mera omisión del pago. Argumentaba la Sala en esa ocasión que "cuando la Ley define la conducta típica hace referencia tanto a la acción como a la omisión. Por lo tanto, esta equivalencia de ambas formas de la conducta demuestra que la simple omisión es suficiente, pues si se exigiera que la omisión fuese acompañada de una "maniobra de elusión o defraudación", que sólo puede ser, por definición, activa, la referencia a la omisión sería superflua. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que el delito del art. 307 CP . consiste en la infracción de un deber que incumbe al agente de la retención y que tal infracción se configura mediante la retención indebida de sumas que debería haber ingresado".

Sin embargo, ello no quiere decir, afirma la meritada STS 1046/2009 de 27 de octubre, que cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado. La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa "defraudar eludiendo", debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes.

En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305, en el que igualmente la acción típica examinada es defraudar eludiendo el pago, se pronunció la Sala 2ª en la STS nº 1505/2005, en la que se concluye que "no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina". En sentido similar se pronunció la STS nº 801/2008, en la que se afirmó que "Para que se produzca la conducta típica del art. 305 C.P ., no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias" (véase STS de 20 de junio de 2.006, entre otras).

En todo caso, la posible confusión deriva principalmente de la identificación de maniobra mendaz o maniobra de elusión con el engaño o maniobra engañosa propia de la estafa.

Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero. No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa. Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible.

Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad, no paga.

En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica "defraudar eludiendo" exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social.

La Sala sentenciadora basa la existencia de una conducta defraudatoria y elusiva en el hecho de que el acusado, como obligado al pago de las cotizaciones de la Seguridad Social , desatendido aquél y descubierto ello por la Seguridad Social, procedía a seguir operando el mismo negocio, con los mismos trabajadores , a través de la constitución de nuevas sociedades , formalizando las altas de los trabajadores en la empresas de nueva factura creadas al precitado efecto .

Por tanto, siendo cierto que el acusado daba de alta a sus trabajadores, no lo es menos que se ocupaba de hacer desaparecer las empresas en las que trabajaban, mediante el cese total de sus actividades y la correlativa descapitalización, haciendo imposible a la Administración el cobro de las cuotas debidas

La actividad defraudatoria es evidente: el acusado no se limitaba al impago de las deudas sino que, con evidente afán elusivo, creaba nuevas empresas con los mismos trabajadores y mismo objeto, dejando sin efectividad y sin posibilidad de cobro a la Seguridad Social por las deudas contraídas con la mercantil anterior, con la circunstancia, además, de que al frente de las sucesivas empresas siempre asumía el rol de administrador y gestor único .

No asistimos pues, a un simple impago, ni a una ocultación de dinero o de bienes, sino a actuaciones que tienen que ver con la elusión de las responsabilidades del acusado para con la Seguridad Social.

Debe traerse aquí a colación parte del contenido del último de los motivos de impugnación del recurrente que, de forma reiterada, vuelve a significar que nos hallamos ante un impago meramente administrativo, que no puede ser objeto de tipificación penal, argumentando en esta ocasión que el Informe del Consejo Fiscal de 7 de junio de 2012 sobre el anteproyecto de la reforma del C.P. en relación a los delitos contra la Hacienda Pública, Seguridad Social, contra los derechos de los Trabajadores, falsificación de certificados y malversación, argumentaba que en los casos en que se ha dado de alta a los trabajadores en el sistema, dejando impagadas las cuotas y consiguiendo posteriormente burlar su cobro a través de la sucesión de empresas, debiera quedar encuadrado en la modalidad del delito de alzamiento de bienes.

Debemos señalar que el recurrente hace una lectura sesgada del meritado informe en lo que aquí importa.

La reflexión en cuestión viene dada a raíz de la introducción en el redactado del artículo 307 C.P. por el entonces pre-legislador, de la siguiente expresión: " A estos efectos la mera presentación de los documentos de cotización no impedirá la consideración del impago como fraudulento" (que en su redacción definitiva significó añadir el siguiente párrafo: La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos). Como puede observarse, en su redacción definitiva, el artículo 307 C.P. permite la tipificación de los hechos aun cuando se presenten los documentos de cotización, siempre que la defraudación a la Seguridad Social pueda ser evidenciada por otros hechos.

En nuestro caso, asistimos a dos circunstancias determinantes, que ya hemos analizado: la sucesión de empresas y la asunción de su gerencia y administración en exclusiva por el acusado , como se ha probado en el acto del juicio.

CUARTO.- Denuncia seguidamente la dirección letrada recurrente , la carencia del desvalor de la acción objeto de enjuiciamiento, al no suponer el comportamiento del acusado, se dice, una especial peligrosidad para el bien jurídico protegido.

En concreto, se alega el carácter del Derecho Penal como Ordenamiento de ultima ratio, y se considera que la condena dictada en autos equipara la desatención del acusado a las deudas contraídas ante la Seguridad Social con la voluntad defraudadora en el pago de sus obligaciones. Ciertamente, el derecho penal constituye la última ratio aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, y en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de intervención mínima.

El primero se dirige especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente o en su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido, la STS. 13.10.98 recuerda que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, y centrándonos en el caso enjuiciado, reducir la intervención del derecho penal, como ultima " ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad, por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

La STS 1484/2004, de 28-2-2005, en relación al principio de intervención mínima recuerda:

"En todo caso, se debe señalar que el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en el momento actual, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación, lo que en este caso, ni siquiera se podría plantear."

Ya hemos constatado que el elemento subjetivo del injusto en los hechos enjuiciados viene dado por la existencia de una sucesión empresarial, con el objeto de eludir los pagos de las cotizaciones a la Seguridad Social; ello unido al efectivo impago constituyen los elementos integrantes del delito del artículo 307 C.P., de modo que, de acuerdo con el principio de legalidad, no cabe sino mantener en esta alzada la tipificación que realiza el Tribunal de instancia.

En último término y por lo que respecta a la invocación de las consecuencias anudadas al principio in dubio pro reo debemos recordar que el mismo se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas , es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por la sala de instancia , a quien incumbe su valoración en conciencia para formar su convicción intima sobre la verdad de los hechos . En éste sentido la jurisprudencia siempre ha sostenido que el principio informador del sistema probatorio se acuña bajo la fórmula del principio " in dubio pro reo " es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria ; presupone , por consecuencia, la existencia de una actividad probatoria válida como signo incriminador ; pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado . Esto es contiene un mandato dirigido al juzgador como pauta , norma o criterio de interpretación personal para establecer que en aquellos supuestos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal y regular , tales pruebas dejaren dudas en el ánimo del juzgador , debiéndose inclinar en estos casos a favor de la tesis que beneficie al acusado . Se configura en suma dicho principio como un mecanismo auxiliar del órgano jurisdiccional que sirve a la idea de que si la prueba practicada no llega a ser bastante para formar su personal e intima convicción en orden a la condena del acusado , el dubium o duda razonable ha de decantarse a favor del reo .

Extrapoladas las precedentes consideraciones al caso que nos ocupa observamos que los argumentos aquilatados por la sala de instancia , que éste tribunal de alzada asume y comparte en su integridad , para llegar al convencimiento intimo determinante del pronunciamiento de condena combatido en la alzada , se sustentaron en una acertada , racional y fundada conclusión , en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral .

Razones que conducen a la desestimación de los motivos objeto del precedente examen .

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada , al no observarse temeridad , ni mala fe , en la actuación del recurrente .

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,