Sentencia Penal 3/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 91/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- Tanto la representación del Ministerio Fiscal como la representación de los condenados, don Amadeo, don Anselmo, doña Adelaida y Don Baltasar (estos dos últimos conjuntamente) han formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Tenerife de fecha 2 de junio de 2022, en la cual se condena a:

1) Baltasar:

- como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.5º y 74.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses a 6 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago;

- como autor criminalmente responsable de un delito continuado de fraude en las prestaciones de la Seguridad Social de los artículos 307 ter y 74 del Código Penal, a las penas de veinte meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

- como autor criminalmente responsable de un delito de Integración en grupo criminal del artículo 579 ter .1 b) del Código Penal, a las penas de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2) Adelaida:

- como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250. 5° y 74.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a 6 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago;

- como autora criminalmente responsable de un delito de fraude de prestaciones del artículo 307 ter del Código Penal, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, atendiendo al importe obtenido indebidamente del erario público.

- como autora criminalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal del artículo 579 ter .1 b) del Código Penal, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) Amadeo:

-como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250 y 74.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a 6 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago;

- como autor criminalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal del artículo 579 ter .1 b) del Código Penal, alas penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4) Fernando, como cómplice criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249, 250. 5° y 74.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a 3 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

5) Fructuoso, como cómplice criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, a las penas de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de una catorceava parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

6) Felicidad, como autora criminalmente responsable de un delito de fraude de prestaciones del artículo 307 ter del Código Penal, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de una catorceava parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

7) Anselmo:

- como cooperador necesario criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250 y 74.2 del Código Penal, en concurso ideal MEDIAL con un delito de falsedad en documento público de los artículos 392.1 y 390 C, a penar conjuntamente conforme al artículo 77.1 y del Código Penal: por el delito de de estafa las penas de dos años y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 meses a 6 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago;

- como autor criminalmente responsable de un delito continuado de fraude en las prestaciones de la Seguridad Social de los artículos 307 ter y 74 del Código Penal, a las penas de veinte meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como a la responsabilidad civil que ha quedado señalada al inicio de la presente resolución.

1.1.- Los motivos esgrimidos por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 846 bis c) de la LECrim., son los siguientes:

- Con fundamento en el apartado b) del mencionado artículo denuncia la infracción legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, por inaplicación del inciso final del art. 250.2 del CP respecto del acusado don Baltasar.

- Con igual fundamento que el motivo anterior, recurre el apelante la infracción de precepto legal por inaplicación del párrafo 3º del art. 307.1 ter del CP, respecto de los condenado Don Baltasar, doña Adelaida, don Anselmo y doña Felicidad

1.2.- Los motivos planteados por la representación de don Amadeo son, sin fundamentación procesal alguna, los siguientes:

- Error e injusta valoración de la prueba por falta de racionalidad en la motivación fáctica que conlleva la errónea calificación y la vulneración de la presunción de inocencia.

- Errónea calificación de los hechos. Improcedencia de la apreciación del tipo penal de integración en grupo criminal del art. 579 ter 1.b) del CP.

- Concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad: Atenuante de dilaciones indebidas.

1.3.- La representación de don Anselmo formula igualmente recurso de apelación, al amparo del art. 846 ter de la LECrim., en base a:

- Error en la valoración de la prueba practicada, en cuanto a la cooperación necesaria en el tipo de estafa, alegando que la sentencia carece de coherencia interna y es incongruente, así como respecto del delito de fraude a las prestaciones de la Seguridad Social.

- Escuetamente alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico respecto del principio de igualdad del art. 14 de la CE, y del art. 24 de la CE, tanto respecto de la tutela judicial efectiva como de la presunción de inocencia.

1.4.- Finalmente, doña Adelaida y don Baltasar fundamentan conjuntamente su recurso de apelación al amparo del art. 846 ter en relación con los arts. 790, 791 y 792, todos de la LECrim. a tenor de los siguientes motivos:

- Error en la apreciación de las pruebas.

- Infracción de precepto constitucional o legal respecto del delito de estafa que recogen los arts. 248, 249 y 250.1º y 5º, todos del CP.

- Infracción de precepto legal respecto del art. 379 ter del CP por cuanto que los hechos no pueden ser incardinados en el citado artículo de pertenencia a grupo criminal.

SEGUNDO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

Como primer motivo de recurso, al amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim., denuncia el recurrente la infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, por inaplicación del art. 250.2 inciso final del CP para el encausado Baltasar.

Afirma el Ministerio Público que el delito de estafa por el que se formuló acusación contra don Baltasar fue calificado por esta representación en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas, como un delito continuado de estafa del art. 248. 1 y 250.2 del CP por cuanto que supera la suma de 250.000 €, y en el art. 74 del CP al tratarse de un delito continuado.

Sostiene que la propia sentencia en los hechos probados recoge todas y cada una de las estafas llevadas a cabo por el Sr. Baltasar, superando el valor de la defraudación la cuantía de 250.000€, concretamente la cantidad total defraudada ascendía a la suma de 300.482,65€. Sin embargo, no se aplica en la sentencia recurrida el inciso final del apartado 2 del art. 250 del CP, sino que se aplica el art. 250 1. 5º, es decir, cuando la cuantía estafada supera los 50.000 €, debiendo haber sido aplicado el tipo agravado que prevé una pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses, interesando el Ministerio Fiscal la pena de 6 años de prisión y multa de 18 meses.

Paradojicamente, continúa exponiendo, se aplicó la multa correctamente, es decir, a tenor de lo que recoge el tipo agravado del art. 250. 2. inciso final, pero no respecto de la pena de privación de libertad, pues fue condenado a la pena de 5 años de prisión.

En consecuencia interesa la aplicación del art. 250.2 inciso final con la pena ya señalada.

2.1.- Denuncia el recurrente la infracción de precepto legal al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de la LECrim., cuando debió haberlo efectuado al amparo del art. 846 ter, en relación con los arts. 790 y ss de la citada Ley, por cuanto que a tenor de la ya lejana modificación operada por Ley 41/2015, los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial se recurrirán a tenor de lo preceptuado en el mencionado art. 846 ter de la LECrim., el cual nos remite,a los arts. 790 y ss de la citada Ley Procesal Penal.

2.2.- En lo que se refiere a la infracción de precepto legal denunciada, por inaplicación de lo que establece el art. 250. 2 del CP, hemos de iniciar el debate señalando que el motivo de infracción de ley denunciado supone la asunción de los Hechos Probados, ya que el motivo alegado es la vía adecuada para discutir ante esta Sala si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la ley, pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin añadir, suprimir o alterar el contenido de los mencionados Hechos.

En los citados Hechos Probados se recogen las diferentes actuaciones llevadas a cabo por los condenados y se recoge igualmente las cantidades estafadas a las diferentes entidades, cantidades que efectivamente y en su conjunto superan la cantidad de 250.000€, pero individualmente ninguna de ellas supera tal cantidad, como así consta en los mencionados Hechos Probados.

La discusión se centra por tanto en la aplicación o no del tipo agravado que recoge el art. 250 1. 5º o en el 250 2. del CP, atendiendo para la aplicación de estos tipos la existencia del delito continuado del que la parte recurrente no ha rechazado su aplicación.

La sentencia recurrida acuerda la no imposición del tipo agravado de los 250.000 € por cuanto que entiende que ninguno de los importes objeto de los diferentes delitos de estafa exceden de 50.000 €, si bien su suma global asciende a mas de 250.000 €, a tenor de lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de fecha 30 de octubre de 2007 y señalando igualmente la STS 463/2009, de 7 de mayo.

2.3.- Pues bien, como se ha expuesto en los párrafos anteriores, estamos ante un delito continuado de estafa, en el cual el perjuicio patrimonial supera los 250.000€, por lo que hemos de acudir al punto 2º del art. 250 del CP, el cual dispone que:

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

2. Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros.

A su vez, el art. 74 del CP preceptúa lo que sigue:

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

La STS 624/2022, de 23 de junio, aporta luz al tema que nos ocupa, y asi recoge que: La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP. De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1. 5ª, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del "non bis in ídem"".

Trasladada la anterior doctrina al caso, tenemos que en los hechos probados no consta que ninguno de los actos aisladamente considerados superase los 50.000 euros, pero sí todos ellos, lo que nos ha de llevar al subtipo agravado del art. 250.1.5º, de manera que la pena aplicable en abstracto será de uno a seis años de prisión, con lo que, habiendo tenido en cuenta la totalidad del perjuicio causado resultante de la continuidad para la acudir al subtipo agravado, queda desplazada la regla que al respecto contempla el art. 74.1 CP, y como sucede que en el hecho probado no consta que ninguna de las cantidades defraudadas superen los 50.000 euros, nos habremos de mover en ese arco penológico que va de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Yendo, ahora, al fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, dedicado a la individualización de la pena, observamos que la consideración que se hace para fijarla en la de 3 años 6 meses y 1 día, que se impone a este recurrente, aunque hace mención al importe total defraudado y al largo periodo de tiempo que duró la actividad defraudatoria (más de 8 años), sin embargo, por ser pena que parece responder a esa doble agravación (es la mínima resultante de ese doble juego), que, en el caso, hemos visto que no procedería, al no quedar constancia de que ninguno de los delitos que se integran en la continuidad ha superado los 50.000 euros, nos permite movernos en el arco penológico del art. 250.1, esto es, de uno a seis años de prisión.

Es cierto que, una vez determinada esa nueva pena, dentro de su campo se encuentra la impuesta en la instancia; ahora bien, ante un caso como el que nos ocupa, esa individualización hubiera precisado de un más detallada atención, que, al no encontrarla, nos lleva a las consideraciones que acabamos de hacer, lo que no quiere decir que nos decantemos por imponer la pena mínima de un año de prisión, sino que, debido a que la cantidad total defraudada es muy elevada y ha sido durante un importante periodo de tiempo, en lugar de acudir a ese mínimo imponible, la fijamos en DOS años de prisión y multa de OCHO meses, con igual cuota diaria de 6 euros, que viene dada en la sentencia de instancia.

2.4.- En atención hasta lo ahora expuesto, el artículo a aplicar sería el 250 apartado 2 del CP por cuanto que efectivamente la cantidad total a que asciende el delito continuado de estafa supera los 250.000 €, o incluso como también señala el apartado 5º ( a que hace referencia el art. 250. 2º: supera los 50.000 € o afecte a un elevado número de personas. En este caso concurren ambas premisas, es decir, la suma total asciende a mas de 50.000 € y afecta a un elevado número de personas: Caixabank, Carrefour, Alcampo, Vodafon, Banco Cetelem, Oney Servicios, Volswagen Bank, FCE Bank, BBVA, Banco de Santander, Financiera El Corte Inglés, Telefónica, etcétera.

En este caso, la pena que recoge el art. 250. 2º del CP se sitúa en la de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses.

Por su parte, para que proceda la aplicación del art. 74.2 del CP se requiere, no solo que se trate de infracciones contra el patrimonio, como es el caso, sino que también el hecho revista notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. En este caso, la conjunción <> que recoge el artículo nos señala que ambas circunstancias han de confluir para la estimación de este apartado y que además ello ha de estar motivado: En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

Sin embargo la sentencia recurrida no motiva este apartado, solo y unicamente señala que la cuantía supera los 50.000 €.

Además de todo lo anterior, también y a la hora de establecer la pena, tal y como expone el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso, es preciso añadir la circunstancia agravante de reincidencia que dispone el art. 66. 1.3º del CP, que implica imponer la pena en su mitad superior.

A la vista de lo expuesto resulta de aplicación lo que a tal fin recoge el art. 250.2 del CP en cuanto a la pena, esto es, de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses, que en su mitad superior vendría fijada en 6 a 8 años y multa de 18 a 24 meses.

El Ministerio Fiscal interesó en el citado recurso y en los escritos de calificación la pena de 6 años de prisión y la pena de 18 meses de multa. La sentencia condenó a la pena del art. 250.1.5º, esto es 5 años, y a la multa del art. 250.2º, 18 meses.

2.5.- Este Tribunal ad quem estima el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y condena al procesado Baltasar a la pena de seis años de prisión y multa de dieciocho meses, a razón de 6 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello en atención a la gravedad de los hechos, dado el elevado número de operaciones fraudulentas, al importe total del perjuicio, a las circunstancias personales de los culpables ( art. 66.6 CP) y al elevado número de perjudicados.

TERCERO.- El segundo de los motivos expuestos por la representación del Ministerio Fiscal, con el mismo amparo procesal que el motivo anterior, denuncia la inaplicación del párrafo 3º del art.307. 1 ter del CP para con los encausados don Baltasar, doña Adelaida, Don Anselmo y doña Felicidad, en tanto que, condenados por el delito de fraude de prestaciones a la Seguridad Social, no les fue aplicado la pena que prevé el citado apartado consistente en la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el plazo de 3 a 6 años, siendo esta pena de obligada imposición y habiendo sido interesada por el Ministerio Público en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas.

Añade el recurrente que aún cuando ello pudo haber sido solventado mediante auto aclaratorio, sin embargo el escaso margen para plantearlo y la amplitud de la sentencia (104 folios) imposibilitaron a dicho Ministerio interesarlo.

3.1.- El motivo alegado al amparo de la infracción de ley supone el acatamiento de los hechos probados. Dichos hechos relatan el fraude respecto de las prestaciones de la Seguridad Social y la condena por la comisión de dichos hechos para cada uno de los citados condenado.

Efectivamente, el art. 307 ter. del CP recoge que: 1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.

Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con una pena de multa del tanto al séxtuplo.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

Consta en la sentencia recurrida que Baltasar y Anselmo fueron condenados en la instancia por un delito continuado de fraude de prestaciones del art. 307 ter del CP a la pena de veinte meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente el fallo de la sentencia recurrida recoge que Adelaida y Felicidad fueron condenadas por el Tribunal a quo por un delito de fraude de prestaciones de la Seguridad Social previsto en el art. 307 ter del CP a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante e tiempo de la condena.

Como hemos dejado expuesto, el citado articulo dispone que además de la pena de privación de libertad, habrá de serles impuestas la pena que prevé el último inciso del apartado 1 consistente en la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

3.2.- Efectivamente, el motivo debe ser acogido, pues el texto literal del precepto dispone que: "además de las penas señaladas [alternativa de prisión o multa] se impondrá la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios y de los incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 3 a 6 años".

Por los términos imperativos del precepto ("se impondrá") es obvio que la condena accesoria debe aplicarse al caso, de forma que más bien se trata de un involuntario olvido de la Sentencia, perfectamente justificable dada su extensión, detalle y complejidad, lo que demuestra el esfuerzo de la Sala "ad quo", y que, en relación a la alegación del Ministerio Fiscal relativa a la subsanación de este olvido, difícilmente podía haber sido corregido mediante el mecanismo del complemento de Sentencia (uno de los cuatro que admite el art. 267, concretamente el regulado en sus apartados 5º y 6º, LOPJ) al ser dudoso que tal modificación se pudiera calificar como una alteración no sustancial de la resolución y que, por ende, excediera los límites de tal mecanismo corrector ( SSTCo. 43/98 o 59/96).

3.3.- Por tanto, ha de estimarse este segundo de los motivos alzados por el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, además de la pena ya impuesta, habrá de serle añadida la ahora señalada, de lo que se deriva que debe modificarse la condena de los acusados a la pena accesoria de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante los períodos respectivos de 4 años para los condenados Baltasar y Anselmo y 3 años para las condenadas Adelaida y Felicidad, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, todo ello en atención a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales de los culpables y demás argumentación al respecto que a tal fin realiza la sentencia recurrida ( art. 66.6 CP).

CUARTO.- RECURSO DE DON Amadeo:

El primero de los motivos esgrimidos por la representación de don Amadeo denuncia sin fundamentación procesal alguna, el error en la valoración de la prueba por falta de racionalidad en la motivación fáctica que conlleva la errónea calificación y la vulneración de la presunción de inocencia.

Alega el recurrente que no existe prueba que incrimine a su defendido por cuanto que éste no declaró en el juicio oral y que los que lo hicieron en su contra o bien no lo conocían o bien lo hicieron reconociendo los hechos a fin de obtener una reducción de la condena. Insiste que su única actuación fue la prestación de unos servicios que creyó lícitos encargados por Baltasar, al que conocía de dedicarse a la compraventa de vehículos y a fin de realizar la recogida o entrega de alguno, pero sin participar en las falsedades o estafas descritas en los Hechos Probados. Continúa afirmando que no le han sido incautados dinero u objeto alguno relativos a la instrucción, que los reconocimientos se efectuaron en sede policial y dirigidos por los agentes instructores sin la presencia de ningún abogado y que nadie le reconoció por su nombre y apellidos. Expone que en la entrada y registro "solo le encontraron siete móviles y 850 €... y que no se trata de una cantidad desproporcionada". Que de las vigilancias solo consta que acudió con Clemencia a la Jefatura de Tráfico y que de las interceptaciones telefónicas no se desprende su participación en los hechos.

?4.1.- Por cuanto atañe a la presunción de inocencia, en primer término, se ha de destacar a propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia que una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que "para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) " (Cfr. SS TS 4 de octubre y 30 de noviembre de 1.996, 12 de mayo de 1.997 y 22 de junio de 1.998)".

La STS de 3 de julio de 2.000 insiste en la misma línea argumental reiterando que como hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haberse obtenido de manera ilegal o espuria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1) que trae causa y tiene su razón de ser del principio de inmediación.

En consecuencia, la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución (EDL 1978/3879) , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

La aludida presunción de inocencia exige, pues, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 18/05 de 1 de febrero (EDJ 2005/3234), 25 y 30/05 de 14 de febrero, 55 y 61/05 de 14 de marzo, 137/05 de 23 de mayo, 143, 145 y 148/05 de 6 de junio, 205/05 de 18 de julio, 240/05 de 10 de octubre, 263 y 267 y 271/05 de 24 de octubre, 280 y 286/05 de 7 de noviembre, 312/05 de 12 de diciembre y 340/05 de 20 de diciembre, 1 y 8/06 de 16 de enero, 26/06 de 30 de enero, 66/06 de 27 de febrero, 104/06 de 3 de abril, 123/06 de 24 de abril, 160/06 de 22 de mayo, 238/06 de 17 de julio, 284/06 de 9 de octubre, 340, 344, 345, 346 y 347/06 de 11 de diciembre, 10/07 de 15 de enero, 28/07 de 12 de febrero, 43/07 de 26 de febrero y 76/07 de 16 de abril).

4.2.- En relación con el error en la valoración de la prueba debe indicarse, ante todo, que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción,...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM (EDL 1882/1) relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento.

No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante conforme a lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia.

Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM (EDL 1882/1) , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que algunos, pero no todos esos datos constan reflejados en la grabación de la vista, grabación que dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales, son difícilmente audibles y, por supuesto, malamente visibles.

Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta muy difícilmente accesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

En consecuencia, la valoración que realiza el Tribunal a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado también la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02, considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena ( SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003).

4.3.- Entrando ya en los motivos alegados por el recurrente, ninguna falta de racionalidad en la motivación se aprecia en la sentencia recurrida pues, muy al contrario de lo que expone la parte, la resolución se encuentra amplia y congruentemente motivada en todos y cada uno de los delitos denunciados tanto por la Acusación Pública, como por las Acusaciónes Particulares, condenando por unos y absolviendo por otros, lo cual es fácilmente apreciable con la mera lectura de los 104 folios de los que consta la sentencia.

En cuanto atañe a la motivación de la pena, la reciente STS 984/2022, de 21 de diciembre expone que: Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril)."

Por otro lado, la STC 211/1988, de 10 de noviembre, sobre la congruencia expone lo siguiente: Sobre esta alegación deben formularse dos observaciones previas. La primera es que la congruencia de las Sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido por la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido, y sólo se producirá incongruencia con relevancia constitucional cuando las resoluciones judiciales alteren de modo decisivo los términos en los que se desarrolle la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes ( SSTC 109/1985 , 1/1987 , 29/1987 y 168/1987 ). La segunda es que tanto la congruencia con las pretensiones formuladas como la motivación del pronunciamiento constituyen requisitos ineludibles de la actividad judicial ( SSTC 116/1986 , 13/1987 y 55/1987 ).

(...) La congruencia de la Sentencia impugnada, en los términos dichos, no agota, sin embargo, la relevancia constitucional de la cuestión planteada, pues es necesario, en segundo término, precisar si la Sentencia está suficientemente motivada y si ha existido o no infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución . Este derecho fundamental comprende, como hemos afirmado en reiteradas ocasiones, el de obtener una resolución fundada en Derecho, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de estar motivada, quedando el razonamiento adecuado confiado al órgano jurisdiccional competente, sin que sea preciso, en este sentido, una concreta respuesta a todas las alegaciones y argumentaciones jurídicas que las partes puedan efectuar ( SSTC 13/1987 y 169/1987 ), puesto que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser motivación ( STC 174/1987 ). Ahora bien, como también se ha precisado en reiteradas ocasiones ( STC 61/1983 , 5/1986 y 55/1987 , entre otras), cuando se omite todo razonamiento respecto a alguna de las pretensiones esenciales no puede sostenerse que se ha dictado una resolución fundada en Derecho, por lo que se vulnera el derecho fundamental establecido en el art. 24.1 de la Constitución .

En el caso que nos ocupa, la aplicación de la doctrina anterior conduce a la conclusión de que el Tribunal sentenciador ha expuesto de forma detallada y minuciosa todas y cada una de las pruebas tenidas en consideración para proceder a la condena del recurrente, sin que pueda ser admitida la falta de congruencia en la motivación en una sentencia extensa en cuanto a contenido y precisa en cuanto a recoger no solo la versión de las Acusaciones, sino también la prueba de descargo, ciertamente débil por cuanto que concretamente este acusado se limitó únicamente a negar los hechos a través de los escritos de defensa, pues ni siquiera quiso declarar en el plenario y ejercitar su derecho a la palabra. No cabe duda, pues, que ha existido adecuación entre la parte dispositiva de la Sentencia y la pretensión principal de la parte recurrente, y que, por tanto, no se ha producido incongruencia alguna.

4.4.- Tampoco se aprecia error alguno en la valoración de la prueba tal y como ésta viene recogida y argumentada la mentada resolución, que dada su claridad y amplitud en cuanto a la relación circunstanciada de los hechos y las pruebas que sustentan la condena, se considera indicado traerla a colación, en cuanto al delito de estafa denunciado por el recurrente, que es al que se refiere éste en el presente apartado:

<< - Amadeo.

Este coacusado se negó a prestar declaración en sede de plenario, decisión que había adoptado tanto en sede policial como en sede judicial instructora.

b) Las alegaciones exculpatorias vertidas por Baltasar y Adelaida, así como el silencio mantenido por Amadeo, han de confrontarse con el resto del material probatorio obrante en autos, el cual revela de manera rotunda que los mismos desplegaban de manera continuada durante el periodo de tiempo enjuiciado una actividad dirigida a obtener un lucro ilícito mediante la adquisición sin ánimo alguno de abono de contraprestación de efectos mercantiles, principalmente automóviles, artículos para cuya adquisición lograban financiaciones valiéndose de personas interpuestas, en todos los casos personas indigentes en situaciones económica y vital precaria, a los que ofrecían una irrisoria cantidad de dinero.

En el acto del juicio oral se tomó declaración testifical al jefe del equipo investigador Grupo de Delitos Económicos y Fiscales , agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM024, que estuvo al frente del operativo policial que intervino en el desmantelamiento de la red criminal y en la detención de los acusados. Tal agente de la autoridad vino a ratificar el contenido de los numerosos atestados, las vigilancias, seguimientos, observaciones telefónicas, registros y detenciones, pudiendo explicar a la Sala los aspectos principales de la laboriosa actuación profesional que realizaron, bajo el control de la autoridad judicial. También declararon agentes que tuvieron alguna intervención puntual en seguimientos, vigilancias, detenciones o registros, como es de ver en las actas de las diferentes sesiones en que se desarrolló el juicio. Así, el Instructor de la Brigada, explicó que las investigación se inició a raíz de una denuncia de la entidad Caixabank , comprobándose que el coacusado Baltasar era usuario habitual de hasta cuatro de los vehículos que había adquirido la trama crimina, ratificando la relación de efectos intervenidos en las diligencias de entrada y registro así como en el contenido de las conversaciones telefónicas trascritas, las cuales fueron escuchadas personalmente con él, conversaciones que evidenciaban por ejemplo que Baltasar, Adelaida e Amadeo se servían de Eutimio para tratar de comprar una moto en la empresa Tifón Motor. En concreto especifica que llamaron al teléfono de la coacusada Adelaida, y esta respondió diciendo que "esto es Pinturas Telma", dado que figuraba ese número en la falsa nómina que utilizaban.

Por su parte, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM025, señaló en el plenario que en su declaración Fernando le reconoció que nunca trabajó a pesar de haber estado dado de alta y reconoció fotográficamente a Adelaida, a quien conocía como " Lourdes", a Baltasar y a Amadeo, a quien conocía como " Nota". Declaró que Amadeo era el que conducía, yendo con Baltasar en el coche al concesionario, que entró Amadeo mientras Baltasar permanecía en el vehículo. El agente intervino en el seguimiento del día 7 de febrero de 2017, observando aparcado junto al domicilio el vehículo Volkswagen. En cuanto al seguimiento del día 2 de febrero de 2017, apreció que llevan en el Peugeot 2017 a Eutimio a Tifón Motor, entrando solo este último. Respecto del establecimiento de Vodafone en Güimar, observó que conducía Baltasar y que entraron en el local Eutimio y Adelaida.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM026 depuso en el acto del juicio oral que practicó la declaración de Benito y este reconoció fotográficamente a los coencartados Baltasar, Adelaida e Amadeo, y les admitió la falsedad de las nóminas. Y en idénticos términos declaró Guillermo. Intervino en el seguimiento del día 10 de febrero de 2017, observando que Eutimio, Baltasar e Amadeo entraron juntos en la Gestoría, luego se marcharon a la tienda de Naútica y finalmente a la tienda de Tifón Motor.

D. Roque, quien trabajaba como administrativo en la Gestoría Cuza Vega, reconoció fotográficamente a Baltasar, Adelaida e Amadeo, afirmando que los tres actuaban como intermediaron en la compraventa de vehículos. Que en esas operaciones no era necesario que acudieran personalmente el transmitente y el adquirente, sí se exigía que se facilitara un teléfono de contacto, y uno de ellos números de teléfonos móviles aparece facilitado por Baltasar y por Adelaida. Manifestó que se dieron cuenta en un momento dado de que algunos de los vehículos eran objeto de traspaso muy poco tiempo después de su adquisición inicial en el concesionario, lo que les pareció sospechoso, resolviendo su padre como dueño de la gestoría que no iban a prestar sus servicios en más trámites similares.

c) Ha de tomarse en consideración como prueba de cargo el resultado de las diligencias de entrada y registro en los domicilios de estos encartados, pues se encontraron múltiples efectos personales relativos a personas captadas y datos relativos a concretas operaciones fraudulentas.

Practicadas entradas y registros acordadas por auto de 22 de febrero de 2017, se ocupó, de interés para la presente causa:

1- En la vivienda del encausado Amadeo sita en la CALLE001 portal NUM019, letra NUM020 de San Cristóbal de La Laguna, 7 teléfonos móviles y 850 euros en efectivo.

....

Analizado el teléfono Huawei P8, autorizado judicialmente, intervenido en la vivienda del encausado Amadeo, se encontró fotografía del anverso del DNI de la encausada Clemencia, autorización provisional de circulación del vehículo Volkswagen golf matrícula .... LMN de Clemencia y libreta de Bankia de Juan Luis.

..

Tal ingente material probatorio permite tener por acreditada la implicación de los tres coacusados en las operaciones de adquisición fraudulenta de vehículos, teléfonos móviles y otros artículos a través de terceros que captaba y dotaba de apariencia de solvencia a fin de acceder a una financiación para compra a plazos que desde un primer momento no tenía intención de satisfacer.

d) Además de la prueba testifical, pericial y documental, se cuenta con el contenido revelador de las observaciones telefónicas.La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha aceptado la incorporación de las transcripciones como prueba documental, siempre que previamente se hayan cotejado con los originales bajo la fe del Secretario Judicial. Y también ha considerado válida la introducción del contenido probatorio de las conversaciones en el Plenario mediante la testifical de los agentes de la Policía que hayan intervenido en las escuchas, que relatan ante el Tribunal hechos de conocimiento propio, y que, como tal prueba testifical, es apreciable por el Tribunal según las reglas del criterio racional ( artículo 717 LECrim ).

Las conversaciones transcritas en la pieza separada de medias cautelares-01, no impugnadas por las partes, y dadas en el acto del plenario por reproducidas como prueba documental revelan la trama organizativa entre los tres coacusados, ocupando Baltasar la cúspide o liderazgo en cuanto encargado de asumir las decisiones sobre las operaciones fraudulentas y de distribuir las tareas. Resultan esclarecedoras, en concreto, las siguientes conversaciones:

....

- transcripción 5, día 18 de febrero de 2017, 13:39:05 horas, teléfono llamado NUM027, usuario Amadeo, folio 212 : este encartado recibe llamada de un empleado de Piaggio para decirle que Cetelem aprobó la operación y que queda para firmar el lunes.

- transcripción 6, día 18 de febrero de 2017, 14:02:51 horas, teléfono llamado NUM027, usuario Amadeo y teléfono llamante NUM028, usuario Baltasar, folio 213 : a consecuencia de la llamada anterior Amadeo le dice a Baltasar que el lunes hay que firmar la Piaggio y al preguntarle este cuál pasó Amadeo le responde que Cetelem.

...

- transcripción 10, día 13 de febrero de 2017, 15:01:40 horas, teléfono llamante NUM028, usuario Baltasar y teléfono llamado NUM027, usuario Amadeo, folio 218 : Baltasar e Amadeo conversan sobre quién va a ir con Clemencia a buscar el Audi A1 ....KFA , Amadeo le propone que Aquilino y Baltasar le responde si está loco.

...

- transcripción 14, día 16 de febrero de 2017, 11:59:25 horas, teléfono llamante NUM027, usuario Amadeo, folios 223 y 224: Amadeo llama a " Mariano", un empleado del concesionario Hatusa, quedando con él para ir a recoger el coche Audi A1 ....KFA con la autorización de Clemencia.

-transcripción 16, día 21 de febrero de 2017, 09:53:52 horas, teléfono llamante NUM028, usuario Baltasar y teléfono llamado NUM027, usuario Amadeo, folios 226 y 227: Amadeo llama a Baltasar sobre la34 notificación de hoy, escuchándose a Adelaida decir que es a la una y veinte, debiendo entenderse que se corresponde con la cita en la Jefatura Provincial de Tráfico para traspasar la titularidad del Audi A1 ....KFA de Clemencia a Aquilino.

...

e) Prueba documental.

Las partes acusadoras solicitaron que se tuviera por reproducida la documental ya interesada en sus escritos de conclusiones provisionales, En concreto: tomo I: 1 a 222, 242 a 246, 248 a 269? del tomo I bis: 270 a 418, 441 a 455, 458 a 470, 488 a 491, 497 a 512, 517 a 577, 584, 585? del tomo II: 589 a 660, 666 a 681, 684 a 722? del tomo II bis: 815 a 821, 835 a 847, 852 a 931? del tomo III: 936 a 1211? del tomo III bis: 1212 a 1349? del tomo IV: 1393, 1394, 1396 a 1414, 1424 a 1433, 1444 a 1458, 1472 a 1497, 1501 a 1507, 1511 a 1526, 1533 a 1536, 1550 a 1567, 1570 a 1588, 1596 a 1602, 1604 a 1606, 1608, 1609, 1612 a 1618, 1621 a 1639? del tomo IV bis: 1656 a 1660, 1662 a 1664, 1669 a 1718, 1729 a 1749, 1767 a 1780, 1795 a 1803, 1818 a 1826, 1854 a 1857? del tomo V: 1879, 1880, 1887 a 1911, 1918 a 1989, 2053, 2054, 2060, 2061? del tomo VI: 2064 a 2075, 2078 a 2089, 2096 a 2107, 2116 a 2139, 2146, 2147, 2150 a 2163, 2168 a 2170, 2174 a 2180, 2182 a 2211, 2214 a 2262, 2265 a 2377, 2384 a 2392, 2394 a 2404? del tomo VII: 2421 a 2423, 2437, 2441 a 2444, 2447 a 2471, 2477, 2478, 2481, 2482, 2490 a 2577, 2585 bis a 2585 quáter, 2608 a 2628, 2635 a 2644, 2658 a 2661, 2670 a 2690, 2711? del tomo VIII: 2716 a 2719, 2721 a 2724, 2729, 2745 a 2759, 2761 a 2764, 2769 a 2771, 2777 a 2796, 2802 a 2804, 2816, 2817, 2879 vuelto y 2880, 2919 a 2945, 2947 a 2958? de la pieza de medidas cautelares- 01: 37 a 40, 57 a 243, 262 y 263 de las actuaciones, así como CD, pendrive y DVD que obran como piezas de convicción 9/17, 12/17,27 22/17, 73/17, 77/17 y 107/17, así como toda la documentación incautada en la entrada y registro piezas 80/17, 81/17 y 82/17.

Dentro de esa documental, se aportaron por las diferentes entidades compradoras y financieras los contratos y registros en los que aparecen las operaciones realizadas por la trama criminal, cabiendo resaltar en esa ingente masa probatoria la siguiente:

-Folio 6 vuelto: relación de cuáles son las FINANCIERAS perjudicadas.

- Folio 7 vuelto. Deudas de VODAFONE de Genaro, Benito, Artemio y Alejo.

- Folios 8 a 18. Se relacionan las compras fraudulentas realizadas por Guillermo, Aquilino, Sergio, Benito, Pedro, Fernando, Genaro, Cosme, Carlos Antonio (fallecido), Artemio y Bernabe.

- Folios20 a 25. Relación de las empresas que figuran en las nominas: Genaro (alta 28-1-16, deuda con la Seguridad Social), Canary System Card SL y Kosmar Card System SL (es administrador único en las dos Anselmo), Morenoda SL (administradores Casimiro y Claudio) y Cabello y Mederos SL (administrador Desiderio).

- Folio41. En la pagina web de milanuncios, aparece que Baltasar pone a la venta un coche y tres móviles, pone su móvil NUM029 (folio 42 vuelto). Milanuncios, informa a la policía que Baltasar ha puesto a la venta un móvil, una aspiradora e Amadeo un móvil, constando en la web sus móviles y correos electrónicos de contacto.

- Folios 68 a72. Entrega del ....MNB a Amadeo, con autorización de Benito, fotocopia permiso conducir de Amadeo.

...

- Folios 91 a 94. Permiso de circulación, entrega del .... VCX a Amadeo.

..

- Folios 114 a 117. Doc. que aporta Marí Luz sobre el ....DSA, fotocopia DNI de Bernabe, autorización para que recoja el coche Remigio y la hoja padronal en la que le figura el domicilio de Baltasar y Adelaida.

- Folios 134 a 136. Mutua Tinerfefia comunica que el tomador del seguro del ....UYT, ....FDS y ....DSA es Bartolomé (hermano de Baltasar). Asimismo les consta como propietario de los dos Oltimos. Propietario del primero Fernando.

- Folios 140 a 176. Doc. que aporta RCI Banque SA. de la compra del Dacia Sandero ....DSA por Bernabe. Préstamo que firma de 10484,42 euros. Aporta domicilio de Baltasar, fotocopia DNI y certificado del INSS.

- Folios 177 a 180. Unoe Bank, S.A. aporta 3 contratos bloqueados por mora (los tres de 1733 euros): un contrato de crédito vorwerk de Artemio y dos de Genaro. Hay contratos de tarjeta de Fernando, Benito y Aquilino, bloqueados por mora.

- Folios 567 a 577. Doc. compra moto ....ERT, contrato de préstamo en TiFon Motor, compra Sergio el 6-7-16, fotocopias DNI y libreta Cajasiete de Sergio, vida laboral: figura de alta en Genaro desde el 6-5-16 y nóminas de mayo y junio de 2016 en Genaro.

- Folios 706 a 718. Contrato de préstamo (que aporta Volkswagen Finance) del Seat Ibiza ....JHG de 27-1-17, compra Juan Luis en Vehículos Tenerife, S.A., de La Orotava, con fotocopia DNI, libreta bancaria, nómina de Jardines Abora de noviembre de 2016, con antigüedad de 2012. DGT: matriculado el 31-1-17 y transmite el 9-2-17 a Carlos Antonio.

- Folio 981: Imágenes de Cuatromocion en las que se ve a Adelaida y Clemencia cuando van a recoger el Audi Al ....KFA.

- Folios 1085 a 1099. Santander Consumer aporta documentación de compra de ....FDS por Cosme: contrato de financiación, fotocopias DNI, libreta bancaria y nominas de oct. y nov. 2014 para Cabello y Mederos con antigüedad de 15-5-09.

- Folios 1118 a1135. Documentacion de Tifon Motor y contrato de financiacion del BBVA de la Vespa primavera A....DSE, sin firmar, a nombre de Bernabe, con fotocopia de su DNI y certificado del INSS de que percibe prestación.

- Folios 1143 a 1157. Factura de Hatusa de Paulino por 15000 euros, contrato de financiación del BBVA de 8-2-216 del VW R....TRE firmado, fotocopia DNI y dos nóminas de Amagor de nov. y dic. 2015, antigüedad 15-12-12.

- Folios 1164 a1186. Permiso de circulación del ....JHG, de Juan Luis, factura de motor 7 islas por la compra del Seat Ibiza, Volkswagen Finance 27-1-17, fotocopia DNI libreta bancaria, nómina de nov. 2016 de Jardines Abora, S.L. , antigüedad 2- 11-12.

- Folios 1260 a 1264. BBVA remite fotocopia DNI de Eutimio, de libreta de Bankia y nOmina de diciembre de 2016 a nombre de Eutimio, empresario Pinturas Teima, con antigüedad de 3-9-12, como oficial de primera, referente al préstamo NUM030.

- Folios 1270 a 1274. Documentación de la compra del .... LMN, fotocopias DNI, libreta de la Caixa de Clemencia y nómina de diciembre de 2016, empresario Aquilino, antigüedad 6-6-11.

- Folios 1279 a 1281. Contrato de préstamo mercantil de Carrefour a nombre de Cosme de12-12-14, de TV, sonido y telefonía por 1184,70 euros, fotocopia DNI, libreta de La Caixa y nómina de cocinero de octubre de2014, empresario Cabello y Mederos SL. Al folio 1275 Carrefour dice que la deuda del préstamo es de 1273,31 euros.

- Folios 1282 a 1291. Contrato de tarjeta Pass y préstamo mercantil de Carrefour (ordenador 717 euros) de 21-8-15, de Bernabe, con fotocopias de DNI y libreta de Bankia, certificación de 3-8-15 de que percibe una pensión de incapacidad total de 699,14 euros desde el 1-12-97. Al folio 1275, Carrefour dice que la deuda de la tarjeta Pass es de 1263,67 euros y la del préstamo es de 824,39 euros.

- Folios 1396 a 1398. CETELEM, relaciona compradores y perjuicio causado.

- Folios1503 y1504. VOLKSWAGEN FINANCE,SA,EFC. Relaciona tres coches ....JHG, ....TYU y ....KFA, sus compradores y perjuicio. Aporta a los folios 1505 a 1507 y 1514 a 1526 certificaciones de la deuda, DGT del ....KFA (f.1514) 2 nominas de Clemencia para la empresa de Aquilino de noviembre y diciembre de 2016 y antigüedad 6-6-11 (f.1516 y 1517), DGT de ....TYU (f.1518), fotocopia DNI de Pedro (f.1521), 3 nominas de Pedro de junio, julio y agosto de 2016 con antigüedad 8-7-13 para la empresa Kosmar Card System, SLU, certificado de retenciones de Pedro que firma Kosmar (f.1525) y copia libreta bancaria de Pedro.

- Folio 1599. COFIDIS, S.A., relaciona compradores y perjuicios.

- Folio 1634. Contrato de financiación de Caixabank a Guillermo, de 5-9-16, por el coche Peugeot 308, ....RTY.

- Folios 1669 y 1670. FINANCIERA EL CORTE INGLES, EFC, SA, relaciona los compradores y los importes que reclama. En folios 1684 a 1718 aporta los contratos de fórmula personal de pago.

- Folios 1926 a 1944. Información de la DGT de los vehículos .... VCX, ....UYT, ....KFA, .... LMN, ....RTY, .... PIR, ....LKJ, ....QWE, ....ERT, ....JHG, ....GFD, ....FDS, ....MNB, ....TYU, ....WRU, NUM004, ....DSA, A....DSE y R....TRE.

- Folios 2221 a 2223. Documentación que aporta Luis Manuel en representación de Caixabank Consumer Finance, de la estafa de 4 coches, nóminas de Canary System Card, S.L.U. ( Benito), Kosmar Card System, S.L.U. ( Fernando) y Juan Manuel Darias Rodriguez jardinería en general, a quien le figura el domicilio de la calle Olivo 9 ( Guillermo).

-A los folios 2224 a 2233: contrato de Sergio del ....LKJ de 25-7-16, importe total del préstamo 15.920,75 euros, firman Sergio y Fernando como avalista, fotocopia de DNI de los dos, nómina de Sergio en Jardinería en general Juan Manuel Darias Rodríguez de junio de 2016 (domicilio de la empresa en calle Olivo 9), nomina de Fernando de Kosmar Card System y libreta bancaria de Sergio.

- A los folios 2234 a 2242: fotocopia DNI de Guillermo, nominas de junio, julio y agosto de 2016 a su nombre de la empresa Jardinería en general Juan Manuel Darias Rodríguez (domicilio de la empresa en Olivo 9

- A los folios 2243 a 2248: contrato de Aquilino de 17-3-16, importe total del préstamo 19.630,77 euros, fotocopia DNI de Aquilino, n.° de cuenta de Aquilino en Bankia y nomina de Aquilino de febrero de 2016 de Canary System Card .

- A los folios 2249 a 2255: contrato de préstamo de Benito de 29-3-16, importe total del préstamo 13.390,00 euros, fotocopia DNI, nominas de enero y febrero de 2016 de Canary System Cardy copia libreta bancaria.

- Folio 2262. Carrefour Servicios Financieros EFC, S.A. dice que en relación al contrato NUM031 de Aquilino, no ha abonado ninguno de los recibos, mantiene una deuda de 1.282 euros.

- Folios 2267 a 2367. Documentación que aporto el BBVA. De los folios 2267 a 2280: extractos de movimientos de los prestamos de Clemencia .... LMN, Eutimio .... PIR, Sergio ....ERT, Bernabe A....DSE y Paulino R....TRE . De los folios 2281 a 2295: contrato de financiación de 6-2-17 de Clemencia, del .... LMN, importe total del préstamo 16.652,32 euros, se hace constar en el contrato que trabaja desde 2011 para Aquilino, firma a los folios 2281, 2289, 2290, 2291, 2293 y 2295. De los folios 2296 a 2310: contrato de financiación de 13-1-17 de Eutimio del .... PIR, importe total del préstamo 19.362,33 euros, se hace constar en el contrato que trabaja desde 2012 para Pinturas Teima, firma a los folios 2296, 2304, 2305, 2306, 2308 y 2310. De los folios 2311 a 2327: contrato de financiación de 6-7-16 de Sergio del ....ERT, importe total del préstamo 3.968,08 euros, se hace constar en el contrato que trabaja para Genaro desde 2016, firma a los folios 2311, 2319, 2320, 2322 y 2324, al folio 2321 fotocopia del DNI. De los folios 2328 a 2341: contrato de financiación de 18-8-15 de Bernabe (domicilio en CALLE000 NUM006) del A....DSE, importe total del préstamo 3.220,50 euros, se hace constar en el contrato que es pensionista desde 2008, firma a los folios 2328, 2335, 2336 y 2341, fotocopia DNI folio 2337. De los folios 2342 a 2367:contrato de financiación de 8-2-16 de Paulino del R....TRE, importe total del préstamo 729,60 euros, se hace constar en el contrato que trabaja para Amagor Tenerife S.L. desde 2012, firma a los folios 2342,2343,2347,2348,2349,2351,2353,2354,2357,2358,2359,2360,2361 y 2362, firma al folio 2365 el permiso de circulación.

- Folios 2370 a 2377. Tuendele, S.L. remite el contrato de servicio de comunicaciones de Jesús Ángel, financiación 700,36 euros y PVP 661,98 euros, de 9-2-17, de Obispo Rey Redondo 20 de La Laguna, y yenta a plazos de un Iphone 7 Apple, firma a los folios 2371, 2372, 2374 y 2376, fotocopia DNI al folio 2375.

- Folio 2381. Santander Consumer respecto de la compra del ....FDS dice que no se abono ninguna cuota de la operación de financiación.

- Folios 2384 a 2392. Caixabank Consumer Finance EFC, S.A. remite el contrato de financiación de Bernabe del NUM004 de 14-8-15, importe total del préstamo 12.524,80 euros, firma a los folios 2386 y vuelto, 2387, 2388 y vuelto, 2389 y vuelto y 2390, fotocopia DNI al folio 2391, certificado del INSS de la pensión al folio 2391 vuelto y certificado bancario del n.° de cuenta de Bankia al folio 2392.

- Folios 2394 a 2396. RCI Banque, S.A. dice que Bernabe del ....DSA abono solo la primera cuota de 71,88 euros, saldo pendiente 10.921,42 euros.

- Folio 2437. FCE Bank plc dice que del contrato de compra efectuado por Pedro del Ford Ka ....WRU no se pagó ni un solo recibo, hay un saldo pendiente de 9.432,33 euros.

- Folios 2447 a 2471. Vodafone dice que hay tres móviles a nombre de Eutimio: NUM032, NUM033 y el NUM034. Debe 1.526,78 euros. Aporta los dos contratos de 10 de enero y de 15 de febrero de 2017 de servicio de comunicaciones, con PVP de cada uno de los dos móviles Iphone 7 plus de 681,82 euros, constando en ambos la firma de Eutimio como cliente.

- Folios 2490 y 2491. Oney Servicios Financieros EFC, SAU dice que: - El contrato de Aquilino de 18-3-16 de tarjeta Alcampo Orotava con límite de 300 euros, dispuso 876,53 euros y no pagó nada.- El contrato de Fernando de 29-4-16 de tarjeta club Leroy Merlin Tenerife con limite 1.050 euros, dispuso de 1.045,66 euros y no pagó nada. - El contrato de Sergio de 2-7-16 de tarjeta Alcampo Tenerife con limite 300 euros, dispuso de 297,89 euros y no pagó nada. - El contrato de Benito de 23-3-16 de tarjeta Alcampo Tenerife con limite 900 euros, dispuso de 876,61 euros y no pagó nada.- El contrato de Pedro de 9-9- 16 de tarjeta Alcampo Tenerife con limite 300 euros, dispuso 934,66 euros y no pagó nada.

- Folios 2608 a 2628. Vodafone dice que a nombre de Jesús Ángel consta el teléfono NUM035 con alta 9-2-17 y baja 12-7-17, con deuda de 735,98 euros.

- Folios 2670 a 2690. Banco Cetelem remite contrato de préstamo mercantil de tarjeta linea de credit° por 3.000 euros en Mediamarkt Tenerife firmado por Pedro de 8-9-16, aportando fotocopia DNI, libreta bancaria y nómina de julio de 2016 en Kosmar Card System, dice en el contrato que trabaja en tal empresa desde julio de 2013. Habiendo hecho dos compras en Mediamarkt 3 de mayo de 1.999,68 euros y en Mediamarkt Tenerife 932,77 euros. Y contrato de préstamo mercantil de 20-10-16 de Serafin (sin firma porque es el contrato electrónico? al folio 1397 dice que debe más de 3.000 euros), a partir del folio 2679 a 2684 n.° libreta bancaria, nómina de septiembre de 2016 de TECIGO ACCESORIOS, S.L.y fotocopia de su DNI (correo electronic° de Pedro).

- Folio 2729. Informe de la DGT según el cual del vehículo .... PIR, matriculado el 27-1-17 el titular inicial es Eutimio (es su DNI) y el 1-2-17 se pasa a titularidad de Jesus Miguel.

- Folios 2751 y 2752. Contrato de Movistar de servicio de móviles de 9-2-17 que firma Jesús Ángel, da de alta linea telefónica en Canary Phone Meridiano con fotocopia DNI y libreta bancaria.

- Folios 2761 a 2764. Carrefour Servicios Financieros remite el listado del préstamo concedido a Genaro del contrato de 924,90 euros, donde se ve que no ha abonado nada, si bien vendieron el contrato el 30-7-18 a KRUK, por lo que ya no hay deuda con Carrefour.

- Folios 2777 a 2796. Telefónica responde respecto de la deuda de Jesús Ángel por el movil Milner° NUM036 que debe 19 facturas (desde marzo de 2017 a febrero de 2018) por importe total de 602, 40 euros.

f) . En el acto del plenario se tomó declaración en calidad de testigos tanto a los profesionales que, como empleados de las entidades vendedoras, intervinieron en la suscripción de los contratos de compraventa y financiación, como a los personas captadas por la trama criminal, los cuales figuran como encartados en esta pieza principal o en otras de las piezas en las que se separó el procedimientos.

Respecto de aquellos encartados en una de las piezas separadas que prestaron su conformidad en la misma, su declaración en la presente causa tiene la consideración de testifical con los matices introducidos por la jurisprudencia. Así, conforme al Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008, desarrollado entre otras por las STS 7/2009, de 7 de enero? y STS 325/2009, de 31 de marzo. "

La persona que ha sido juzgado por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad".

Por lo que se refiere a los encartados pendientes de enjuiciamiento en otras piezas de la presente causa se ha procedido a tomarles declaración en calidad de testigos, introduciéndose por vía de lectura la declaración sumarial de aquellos que, por encontrarse en ignorado paraderos, no han podido ser localizados para su citación y comparecencia en el acto del plenario. El artículo 730 de la LECrim dispone que "podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, o puedan ser reproducidas en el juicio oral". Esta previsión normativa se viene aplicando a las declaraciones de los testigos que por circunstancias sobrevenidas no comparezcan a juicio.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 446/2022 de 5 de mayo, este precepto ha dado lugar a reiterados pronunciamientos. Así, en la STS 1031/2013, de 12 de diciembre, hemos proclamado que "la compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales, que son los siguientes: a) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial? b) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial? y c) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo ( SSTC148/2005 , 12/2002 , 209/2001 , 12/2002 , 187/2003 , 1/2006 , entre otras).

En la STS 392/2018 de 26 Jul. 2018 , con cita de otras anteriores ( SSTS 225/2018, de 16 de mayo , 25 febrero 1991 y 8 de noviembre de 1993 ) que la posibilidad excepcional que arbitra el artículo 730 de la LECrim no puede extenderse más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad, por lo que es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad de reproducir la declaración en el juicio, como sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables.

Y sobre la situación de imposibilidad esta Sala precisó en la STS 1031/2013, de 12 de diciembre que dentro de los casos de "imposibilidad" se encuadran tanto los de imposibilidad absoluta (v.gr, el testigo ha muerto? o padece un trastorno mental que le ha hecho perder la memoria o facultades? o no se conservan muestras para la pericial), como otros de imposibilidad relativa . A este segundo grupo hay que reconducir los supuestos en que el testigo se encuentra en paradero desconocido y se han agotado razonablemente los medios para su localización. No puede abocarse el proceso a una situación de impasse, en que el trámite se reanudaría solo cuando el testigo apareciese. No consentiría esa medida el constitucional derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En el caso de autos consta en el Rollo de Sala que se ofició a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para averiguar el paradero de los testigos, que se intentó la citación a juicio a través de los agentes de la policía , por último, que la policía informó al juzgado que todas las diligencias practicadas para la averiguación del paradero de los testigos resultaron infructuosas . No consta que la policía tuviera constancia de dato alguno que permitiera la localización de los testigos y ni siquiera que tuviera datos que le permitieron realizar gestiones para su localización en un punto más o menos preciso de España o41 de algún otro país, por lo que las gestiones realizadas fueron las únicas posibles y no dieron resultado positivo. Por tanto, se han cumplido las exigencias establecidas jurisprudencialmente para la debida aplicación de la facultad excepcional establecida en el artículo 730 de la ley procesal . Los testigos no comparecieron a juicio por estar en ignorado paradero y se realizaron las gestiones policiales para su localización y citación con resultado negativo, por lo que la introducción en el juicio de sus declaraciones sumariales, mediante lectura, no contraviene el derecho a un proceso justo ni el derecho de defensa.

Sin perjuicio de analizar las operaciones en las que intervinieron los coacusados Fernando y Fructuoso al valorar la prueba respecto de estos, a continuación se relacionan las concretas actuaciones fraudulentas que resultan acreditadas de la prueba documental antes referida, de las conversaciones telefónicas interceptadas, de los efectos incautados a los encartados personalmente o en las diligencias de entrada y registro, así como de las declaraciones testificales de las personas captadas por la organización y de los empleados de los establecimientos que sufrieron los engaños. Así:

......

5) El encausado Paulino, fue captado por los encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo, quienes le facilitaron dos nóminas de la empresa Amagor Tenerife, SL de noviembre y diciembre de 2015, como oficial de primera y segunda con una antigüedad de 15 de diciembre de 2012, no trabajando para la misma, no coincidiendo con los períodos de alta en la Seguridad Social, nóminas que fueron confeccionadas por estos tres encausados o por un tercero a su encargo, firmando Paulino en el lugar del "trabajador", presentando las mismas junto con fotocopias de su DNI y libreta de Bankia, el día 8 de febrero de 2016 en Hatusa Tenerife, S.L. sita en la carretera general La Cuesta-Taco en San Cristóbal de La Laguna, adquiriendo, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el vehículo Volkswagen Caddy matrícula R....TRE, financiando el importe de 16.201,49 euros con BBVA, no pagando ninguna de las cuotas y quedándose con el coche los tres encausados mencionados, si bien fue acompañado de Amadeo a recogerlo.

A fin de que a la entidad financiera no le diese tiempo de anotar la reserva de dominio en el Registro de Bienes Muebles, los encausados procedieron a traspasar el 26 de febrero de 2016 el vehículo a Santos, fallecido el 20 de febrero de 2015, y transmitirlo el 12 de abril de 2016 a Grupo Tecnocasa TFE 06, SL, sin que conste que el mismo tuviera conocimiento de su origen ilícito, quedándose los encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo con el importe de la venta, a cambio de entregar a Paulino 200 euros.

- El 22 de diciembre de 2015, el encausado Paulino, con el mismo ánimo, acudió al Corte Inglés de la avenida Tres de Mayo de Santa Cruz de Tenerife con los encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo, financiando compras por valor de 794,85 euros, cuyas cuotas no se abonaron, así como el 9 de enero de 2016, adquiriendo productos por valor de 595,57 euros. Paulino en el lugar del "trabajador", presentando las mismas junto con fotocopias de su DNI y libreta de Bankia, el día 8 de febrero de 2016 en Hatusa Tenerife, S.L. sita en la carretera general La Cuesta-Taco en San Cristóbal de La Laguna, adquiriendo, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el vehículo Volkswagen Caddy matrícula R....TRE, financiando el importe de 16.201,49 euros con BBVA, no pagando ninguna de las cuotas y quedándose con el coche los tres encausados mencionados, si bien fue acompañado de Amadeo a recogerlo.

A fin de que a la entidad financiera no le diese tiempo de anotar la reserva de dominio en el Registro de Bienes Muebles, los encausados procedieron a traspasar el 26 de febrero de 2016 el vehículo a Santos, fallecido el 20 de febrero de 2015, y transmitirlo el 12 de abril de 2016 a Grupo Tecnocasa TFE 06, SL, sin que conste que el mismo tuviera conocimiento de su origen ilícito, quedándose los encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo con el importe de la venta, a cambio de entregar a Paulino 200 euros.

- El 22 de diciembre de 2015, el encausado Paulino, con el mismo ánimo, acudió al Corte Inglés de la avenida Tres de Mayo de Santa Cruz de Tenerife con los encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo, financiando compras por valor de 794,85 euros, cuyas cuotas no se abonaron, así como el 9 de enero de 2016, adquiriendo productos por valor de 595,57 euros.

En el acto del plenario declaró en calidad de testigo D. Paulino, quien fue condenado en conformidad como autor de un delito de estafa en la Sentencia de fecha 4 de abril de 2022 dictado en pieza separada de este procedimiento. Manifestó en el acto del juicio oral que cree que en ese periodo de tiempo trabajó durante dos o tres meses para una empresa cuyo nombre no le consta, y su actividad consistía en la limpieza y mantenimiento de jardines. Admite que le ofrecieron trabajo un día cuando él se encontraba caminando por la calle, reconociendo a una persona que conocía como " Baltasar" y a una mujer que parecía su pareja . Señala que estas personas le daban dinero, que lo necesitaba porque se encontraba en la indigencia, a cambio de ir con ellos a realizar compras.

Tal declaración debe ser confrontada con la prueba documental y pericial y con la propias manifestaciones de D. Paulino en sede judicial instructora, obrante a los folios 1922 a 1924 de las actuaciones, reconociendo fotográficamente a Adelaida, a la que llama " Lourdes" y así a Amadeo, al que llama " Nota", este último como la persona que le acompañó a recoger el furgón Vollswagen y que se llevó el automóvil.

6).- D. Aquilino, inicialmente investigado en la presente causa, falleció como consta documentalmente el día 6 de julio de 2017, procediéndose en el acto del plenario, al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la lectura de su declaración en sede judicial instructora, obrante a los folios 84 y siguientes de la causa. Reconoció fotográficamente a Adelaida, a la que conocía como " Lourdes", a Amadeo, al que conocía como " Nota" y a Fernando, al que conoce como " Flequi", manifestando que Baltasar siempre le llevaba contratos para firmar y que, si bien también iban a veces Lourdes y Nota, era Baltasar el que mandaba. Manifestó que nunca tuvo conocimiento de que existiera una empresa a su nombre y que era siempre Nota el que daba la cara en los concesionarios y recogía los vehículos. Recuerda haber adquirido de esa forma un Audi con Clemencia, un Ford Fia con Baltasar y Nota, así como artículos en Mediar Markt con Baltasar y Nota, si bien solo entró este último.

A de tal declaración y de la prueba analizada se deduce inequívocamente que fue captado, para los fines expuestos, por el encausado Baltasar, cuando Aquilino se encontraba realizando la labor de cuidar coches en la zona de la Plaza de España de Santa Cruz de Tenerife, facilitándole Baltasar a Aquilino, para tal fin dinero para abrir una cuenta bancaria en Taco y una nómina mendaz que confeccionó Baltasar u otra persona a su encargo, del mes de febrero de 2016 en la que figuraba como trabajador el encausado Aquilino con antigüedad de 3 de febrero de 2011, como jefe administrativo y de taller y siendo el empresario CANARY SYSTEM CARD, S.L.U., si bien el encausado nunca había trabajado para tal empresa ni había estado dado de alta en la Seguridad Social para la misma, firmando Aquilino en el lugar del "trabajador".

Con dicha nómina mendaz, fotocopia de su DNI y de su libreta bancaria, acudió Aquilino acompañado de los encausados Amadeo y Baltasar, todos con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, a Arimotor Canarias, S.L. sita en la Subida El Mayorazgo, nave 7, Santa Cruz de Tenerife, adquiriendo a nombre de Aquilino un vehículo Kia Sportage matrícula .... VCX por importe de 19.630,77 euros que financió el 17 de marzo de 2016 con la entidad CAIXABANK CONSUMER FINANCE, no abonando ninguna de las cuotas, acudiendo en primer lugar al concesionario el encausado Amadeo, quien dijo al vendedor que era para su tío, yendo otro día a firmar el encausado Aquilino, recogiendo el encausado Amadeo el vehículo en el concesionario el día 28 de marzo de 2016 y más tarde la documentación.

En el acto del plenario testificó D.ª Fátima, empleada del concesionario que realizó la operación, manifestando que a Aquilino le acompañó otro hombre que fue a buscar el automóvil y se lo llevó conduciendo tras manifestar que era el tío de Aquilino y que este no podía ir porque estaba trabajando.

A fin de que a la entidad financiera no le diese tiempo a anotar la reserva de dominio que sobre el vehículo pesaba en el Registro de Bienes Muebles, los encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo procedieron a hacer firmar al encausado Aquilino el 4 de abril de 2016 la transmisión de la titularidad a Carlos Antonio, fallecido el 7 de octubre de 2016 usando para ello el DNI original del mismo que se encontró en el registro de la casa de los encausados Baltasar y Adelaida el día 23 de febrero de 2017, para después proceder el encausado Baltasar a venderlo en contrato de 15 de abril de 2016, por precio de 14.000 euros (siendo su precio al contado de 21.240,00 euros) al también encausado Hernan, quedándose los encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo el dinero obtenido, entregando a Aquilino por su colaboración una pequeña cantidad. Dicho vehículo fue después vendido a Pio, sin que conste que el mismo tuviera conocimiento del origen ilícito del vehículo, facilitándose como teléfono de contacto el de Baltasar para los trámites de traspaso en la Gestoría Cuza Vega.

- También acudió el encausado Aquilino, con idéntico ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, con fotocopia del DNI y número de cuenta de Bankia, al Centro Comercial Alcampo sito en La Orotava, contratando una tarjeta de crédito de compras con un límite de 300 euros con la financiera ONEY SERVICIOS FINANCIEROS EFC, SAU, el 1848 de marzo de 2016, acompañado igualmente del encausado Amadeo, aportando el correo electrónico del mismo como contacto: DIRECCION000, haciendo constar en el contrato que trabajaba para CANARY SYSTEM CARD, S.L.U., tarjeta que utilizaron comprando efectos por valor de 876,53 euros, no abonando ninguna de las cuotas.

- El 21 de marzo de 2016 acudió, con igual ánimo, el encausado Aquilino acompañado por el encausado Amadeo, quedándose el encausado Baltasar fuera, al establecimiento Mediamarkt sito en la Avenida tres de mayo de Santa Cruz de Tenerife, aportando fotocopia de su DNI, de su libreta de Bankia y la misma nómina mencionada anteriormente, contratando una tarjeta de crédito de compras con un límite de 1.800 euros con la financiera CETELEM, aportando igualmente el encausado Amadeo su correo electrónico, tarjeta que utilizaron comprando efectos por dicho valor, no abonando tampoco las cuotas.

- El 22 de marzo de 2016 acudió, con idéntico ánimo, Aquilino al establecimiento Carrefour sito en Santa Cruz de Tenerife, acompañado en esta ocasión no sólo por el encausado Amadeo sino también por los encausados Baltasar y Adelaida, aportando fotocopias de su DNI, libreta de Bankia y la misma nómina, financiando la compra de varios efectos (TV plasma, sonido y telefonía) por importe de 1.242 euros con CARREFOUR SERVICIOS FINANCIEROS, no abonando tampoco las cuotas.

En estos tres últimos casos, los objetos adquiridos quedaban en poder de los encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo, a cambio de entregar a Aquilino una pequeña cantidad de dinero.

7) Benito, con DNI NUM011, estando aparcando coches en la vía pública de las proximidades de la Plaza de España en Santa Cruz de Tenerife, fue captado por los encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo, para los fines ya expuestos, renovando su DNI y abriendo una cuenta bancaria a instancia de los mismos, para con tal documentación, así como con dos nóminas de enero y febrero de 2016 de la empresa Canary System Card SLU, con antigüedad de 5 de mayo de 2011, nóminas que le fueron proporcionadas por los anteriores tres encausados, que fueron confeccionadas por los mismos o por un tercero a su encargo, tratándose de nóminas mendaces, pues nunca trabajó para dicha empresa ni estuvo dado de alta en la Seguridad Social para la misma, acudió el 29 de marzo de 2016, firmando Benito en el lugar del "trabajador", en compañía del encausado Amadeo a Automotor Canarias 2, S.L.U. sita en la Subida El Mayorazgo de Santa Cruz de Tenerife, para con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, adquirir el vehículo Peugeot Partner Combi Diesel matrícula ....MNB financiando el importe de 13.390 euros con CAIXABANK CONSUMER FINANCE, cuyas cuotas no pagaron, firmando el contrato de financiación en el Centro Comercial Alcampo y recogiendo el coche Amadeo, transmitiendo los encausados el vehículo el 24 de abril de 2016 a Africa, sin que conste que tuviera conocimiento de su origen ilícito, quedándose con el dinero de la venta del coche los otros tres encausados y dándole a Benito una pequeña cantidad.

- El 23 de marzo de 2016, con idéntico ánimo, acudió con la nómina de febrero de 2016 al Centro Comercial Alcampo Tenerife, acompañado de la encausada Adelaida, firmando49 un contrato de tarjeta de crédito con ONEY SERVICIOS FINANCIEROS, EFC, SAU, con límite de 900 euros, adquiriendo efectos por importe de 876,61 euros, que no pagaron, quedándose los tres encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo con dichos efectos, a cambio de entregar una pequeña cantidad de dinero a Benito.

- El 28 de marzo de 2016, con el mismo ánimo, acudió con fotocopias de su DNI, libreta de La Caixa y la nómina de febrero de 2016 al establecimiento Mediamarkt sito en la avenida de Tres de Mayo en Santa Cruz de Tenerife firmando con el BANCO CETELEM un contrato de tarjeta de crédito de Mediamarkt por importe de 1.800 euros, adquiriendo objetos por dicho importe que se quedaron los tres encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo, no pagando las cuotas y entregando nuevamente a Benito una pequeña cantidad de dinero, proporcionando como correo electrónico en la compra el del encausado Amadeo, el DIRECCION000.

Los tres encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo, le acompañaban a los distintos establecimientos y lo llevaban al local de Las Veredillas, alquilado por el encausado Baltasar, para asearlo y darle ropa para que tuviera buena presencia, habiendo Benito denunciado los hechos el día 31 de marzo de 2016 en la Comisaría de la Policía Nacional de Santa Cruz de Tenerife.

En el acto del juicio oral se procedió a la lectura, al amparo de lo establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la declaración prestada en sede judicial instructora por Benito, obrante a los folios 1920 y 1921 de la causa. Ratificándose en su declaración policial, señalando que Baltasar contactó con él en la Plaza de España sobre el mes de octubre de 2016 y le ofreció algo de alcohol y que le daría dinero para renovar el DNI. Precisa que la primera operación que hizo con Baltasar fue en el centro comercial Alcampo para financiar una nevera, que él se negó a firmar los papeles y lo hizo por él Lourdes, diciéndole que iban a llevar la nevera a casa de la madre de Baltasar. La segunda operación fue en el establecimiento Vodafone sito en la Avenida Trinidad de La Laguna, comprando dos móviles que se llevó Baltasar, advirtiéndole este que permaneciera callado porque si no le tiraban al mar. Afirma que no conoce la empresa Canary System Card, ni nunca ha trabajdo para ella, pues no trabaja desde el año de 2019, viviendo de aparcar coches en la calle. Reconoció fotográficamente a los encausados Baltasar, Adelaida ( a quien conoce como Lourdes, pareja de aquel ) e Amadeo ( a quien conoce como Flequi ), añadiendo que Baltasar y Lourdes lo llevaban a Taco a asearlo y cortarle el pelo en un local alquilado por Baltasar, y le daban ropa limpia.

Igualmente declaró en el acto del plenario D. Leandro, empleado de la empresa Automotor Canarias 2 S.L.U., quien personalmente se encargó de la venta del vehículo Peugeot Partner Combi Diesel matrícula ....MNB, señalando que para la adquisición se aprobó una financiación por importe de 13.390 euros con CAIXABANK CONSUMER FINANCE mediante la aporatación de nóminas y un número de cuenta bancaria firmando el contrato de financiación en el Centro Comercial Alcampo. Reconoció fotográficamente a Benito como la persona que compró el automóvil y al coacusado Amadeo, a quien identifica como posible en sala, como la persona que acompañó a aquel a firmar en el centro comercial la financiación y que se llevó materialmente el vehículo, manifestándole Benito que era su tío.

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9) Guillermo, con DNI NUM037, fue captado para los fines expuestos a cambio de una pequeña cantidad de dinero, cuando se encontraba en el albergue de Santa Cruz de Tenerife, acudiendo el 5 de septiembre de 2016 c o n el encausado Baltasar y con Sergio a Automotor Canarias 2, S.L.U., sito en la Subida El Mayorazgo en Santa Cruz de Tenerife,52 todos con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, firmando Guillermo la adquisición del vehículo Peugeot 308 matrícula ....RTY, financiando con CAIXABANK CONSUMER FINANCE la cantidad de 16.287,12 euros, no abonando ninguna cuota, aportando para ello fotocopias de su DNI, libreta de Bankia y las nóminas de junio, julio y agosto de 2016 en la que aparecía como trabajador el encausado Guillermo y como empresario "Juan Manuel Darias Rodríguez, jardinería en general", como oficial, con antigüedad de 9 de septiembre de 2013, nóminas que le fueron facilitadas por el encausado Baltasar y que eran mendaces, pues nunca trabajó para dicha empresa, estando dado de alta en la Seguridad Social para dicha empresa del 5 al 12 de septiembre de 2016, que fueron confeccionados por el encausado Baltasar o por otra persona a su encargo, firmando Guillermo en el lugar del "trabajador". Guillermo fue con el encausado Amadeo a recoger el vehículo al concesionario, si bien por irregularidades en la documentación presentada no le fue entregado, estando dicho vehículo en depósito en el concesionario, pero figurando en la Jefatura Provincial de Tráfico como titular Guillermo. En dicha operación también colaboró la encausada Adelaida.

En el acto del plenario declaró en calidad de testigo D. Guillermo, quien fue condenado en conformidad como autor de un delito de estafa en la Sentencia de fecha 4 de abril de 2022 dictado en pieza separada de este procedimiento. Manifestó que no recuerda la empresa a la que se correspondían las nóminas que le facilitaron para la compra del vehículo Peugeot 208, pero en todo caso no trabajaba. Que fue la persona que reconoció fotográficamente en sede instructora ( Baltasar ) quien le propuso el negocio y le proporcionó la documentación para que firmara, rechazando que le ofrecieran trabajo en labores de jardinería a cambio de participar en las compras, en concreto de un vehículo y dos móviles Añadió que Baltasar le fue a recoger en un coche blanco marca Opel acompañado de su pareja, una mujer rubia. A esta manifestación debe añadirse que ante el órgano judicial instructor reconoció, declaración obrante a los folios 935 a 939 de la causa, a Sergio como la persona que le acompañó al concesionario.

El testigo D. Benigno manifestó en el plenario que, como empleado de Automotor Canarias 2 SLU, partició en la operación de compra de ese Peugeot 208 en septiembre de 2016, reconociendo fotográficamente a Guillermo, persona que le levantó sospechas por su aspecto desaliñado, que firmó la documentación junto con Sergio, si bien el vehículo no fue entregado por orden de la financiera. Recuerda que en una de las ocasiones Guillermo fue acompañado de otro individuo, reconociendo fotográficamente al coacusado Amadeo, identificándolo en Sala entre los coacusados, si bien matizando que podría ser él.

10) Pedro, con DNI NUM014,fue captado por el encausado Baltasar para los fines expuestos, siendo acompañado a los distintos establecimientos por los tres encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo, a cambio de pequeñas cantidades de dinero. - El día 28 de septiembre de 2016 acudió Pedro a Vehículos Tenerife, S.A. sito en el Mayorazgo n.º 26 de Santa Cruz de Tenerife, adquiriendo, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el vehículo Seat Ibiza matrícula ....TYU, desembolsando como entrada 2.458,68 euros y financiando el importe de 11.384,48 euros con VOLKSWAGEN FINANCE, S.A., entregando para ello, las fotocopias de su DNI, libreta bancaria y nóminas de junio, julio y agosto de 2016 como oficial de la empresa Kosmar Card System SLU con una antigüedad de 8 de julio de 2013, para la que nunca había trabajado ni figuraba de alta en la Seguridad Social, nóminas mendaces que le fueron entregadas por los otros tres encausados, quienes las confeccionaron u otra persona a su encargo, firmando Pedro en el lugar del "trabajador", no abonando ninguna de las cuotas. Los encausados Baltasar, Amadeo y Adelaida, traspasaron el vehículo el día 5 de octubre de 2016 a nombre de Artemio, sin que conste que Artemio tuviera conocimiento de ello, para evitar que la financiera pudiera anotar la reserva de dominio. Este vehículo fue después vendido por el encausado Baltasar el 11 de noviembre de 2016 al encausado Hernan, actuando como administrador de Iara Motor Service Center, S.L.U., por precio de 8.000 euros, y lo vendió el 22 de diciembre de 2016 a Ruth, no constando que ésta última tuviera conocimiento de su origen ilícito.

- El día 21 de septiembre de 2016, con idéntico ánimo, Pedro acudió a MasMotor Canarias, S.L. sito en Taco, Santa Cruz de Tenerife, con la misma nómina mendaz de agosto de 2016, financiando el vehículo Ford Ka matrícula ....WRU con FCE BANK PLC, por importe de 8.839,79 euros, cuyas cuotas no abonó, si bien dicho vehículo se lo quedaron los encausados Baltasar y Adelaida para su uso particular y fue ocupado al encausado Anselmo por la policía el 23 de febrero de 2017, quien lo tenía en su poder porque se lo había prestado temporalmente el encausado Baltasar.

En el acto del plenario testificó Dª. Benita, empleada de Masmotor Canarias, S.L. que realizó la operación, confirmando la misma, añadiendo que la persona que adquirió el automóvil iba siempre acompañado de un hombre que se quedaba fuera del concesionario, si bien al señalarla que en sede judicial instructora manifestó que el adquirente siempre había ido solo respondió que no recuerda bien los hechos.

En el acto del juicio oral se procedió a la lectura, al amparo de lo establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la declaración prestada en sede judicial instructora por Pedro, obrante a los folios 1918 y 1919 de las actuaciones, en la que, ratificándose en su declaración policial, manifestó que un día en el verano de 2016 se acercó a renovar la prestación por desempleo en Barranco Grande y una persona que se presentó como Baltasar le ofreció 100 euros a cambio de sacar un móvil, proporcionándole una nómina y un documento de una empresa para la que nunca trabajó, Kosmar Card System. Reconoció fotográficamente al coacusado Baltasar y a la coacusada Adelaida, como compañera de Baltasar y que participaba en los trapiches, así como al coacusado Amadeo, quien acompañaba a los dos anteriores y le asesoraba diciéndole cómo tenía que actuar y esconderse de las cámaras. Recuerda que financió una compra en Mediamark por 3.000 euros mediante una tarjeta que le dio Baltasar, y otras en El Corte Inglés y en Alcampo, adquiriendo artículos como televisores, patinetes, móviles o ropa, sin que él nunca se quedara con nada. En cuanto a la compra con financiación del Seat Ibiza, señaló que le dio la documentación Baltasar y que el vehículo se lo entregó a este ese mismo día, percibiendo él 100 euros. Que lo mismo hizo en los concesionarios Masmotor y Hatusa. Añadió que en las operaciones le acompañaban según los casos Baltasar Lourdes o Nota, y que él creía que los artículos que compraba iban a ser pagados por ellos.

El testigo D. Benigno manifestó en el plenario que, como54 empleado de Automotor Canarias 2 SLU participó en la operación relacionada con la compra de un vehículo Peugeot por parte de la persona que reconoció fotográficamente como Pedro, quien le despertó sospechas por su aspecto desaliñado y por presentarse desde el primer día con toda la documentación preparada interesándose por la adquisición de cualquier automóvil, si bien no se concretó nada por cuanto la financiera lo descartó por sospechas de irregularidad.

11) . Serafin, con DNI NUM038, fue captado por los encausados Baltasar e Amadeo, para los fines expuestos, acudiendo con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el 20 de octubre de 2016 acompañado de los encausados Baltasar e Amadeo al establecimiento Mediamarkt de Añaza, entregándole éstos una nómina mendaz, elaborada por ellos o por persona a su encargo, del mes de septiembre de 2016 de la empresa TECIGO ACCESORIOS, S.L., firmando Serafin en el lugar del "trabajador", y contratando una línea de crédito, con el DNI, fotocopia del número de cuenta bancaria y la nómina, adquiriendo ese mismo día efectos por valor total de 2.963,16 euros financiados por el BANCO CETELEM, S.A.U., no pagando las cuotas y quedándose con los objetos los encausados Baltasar e Amadeo, a cambio de recibir Serafin una pequeña cantidad de dinero.

Como se ha dicho, en la entrada y registro en el domicilio de los encausados Baltasar y Adelaida se encontró la factura de compra de fecha 20 de octubre de 2016 de un patinete eléctrico en dicho establecimiento, así como un resguardo de depósito del mismo a nombre de Baltasar de fecha 22 de octubre de 2017.

12) Juan Luis, con DNI NUM015,fue también captado para los fines expuestos por los encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo, adquiriendo, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el 27 de enero de 2017 en Vehículos Tenerife S.A. sito en el Mayorazgo n.º 26 de Santa Cruz de Tenerife, el vehículo Seat Ibiza matrícula ....JHG, aportando para ello fotocopia de su DNI, libreta de Bankia y nómina del mes de noviembre de 2016 de la empresa "Jardines Ábora, S.L." con antigüedad de 2 de noviembre de 2012, para la que nunca trabajó por cuanto la última vez que estuvo de alta en la Seguridad Social fue en el año 2009, nómina que le fue facilitada por dichos encausados y elaboradas por ellos o por otra persona a su encargo, firmando Pedro en el lugar del "trabajador", financiando el importe de 13.893,84 euros con VOLKSWAGEN FINANCE, S.A., no abonando ninguna de las cuotas y procediendo, los encausados Baltasar y Adelaida, antes de que a la entidad financiera le diese tiempo de anotar la reserva de dominio en el Registro de Bienes Muebles, a traspasar el vehículo a Carlos Antonio, quien había fallecido el 7 de octubre de 2016, aprovechando que tenían en su poder el DNI original de Carlos Antonio, para proceder el día 20 de febrero de 2017 a vender por precio de 10.000 euros el vehículo al encausado Hernan, quien actuaba como administrador de Iara Motor Service Center, S.L.U. quedándose los encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo con el dinero y entregando 1.000 euros a Pedro. Este vehículo fue ocupado por la policía en poder del encausado Hernan el día 24 de febrero de 2017.

En el acto del juicio oral se procedió a la lectura, al amparo de lo establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la declaración prestada en sede judicial instructora por Juan Luis, obrante a los folios 2086 a 2089 de las actuaciones. Reconoció fotográficamente al coacusado Amadeo ( " Nota" ) como la persona con la que fue a comprar una televisión y un Iphone en 2017 a Mediamarkt. Reconoció fotográficamente al coacusado Baltasar como la persona con quien fue a comprar un Seat Ibiza, si bien precisó que el coche lo compró con Nota y que después este se lo entregó a Baltasar. Reconoció a la coacusada Adelaida como la mujer que le acompañó a comprar un Iphone a Vodafone, que Baltasar se la presentó como su novia y le dio a ella fotocopias de su DNI.

Recordó que conoció a esos tres coacusados porque se los presentó un amigo mientras aparcaba coches en el TEA, y Baltasar le dijo que le daría mil euros si iba a comprar un coche y que si no le daba una paliza. Era Baltasar quien siempre le entregaba los papeles para firmar y Nota quien le acompañaba para las compras, quedándose Baltasar con los artículos. Que fue Nota quien le dio papeles antes de la compra, en concreto nóminas de Jardines Ábora, aunque nunca ha trabajado para dicha empresa. Que antes de ir a comprar el coche le abrieron una cuenta en la sucursal de Bankia en la Plaza del Príncipe, le asearon y le dieron ropa. Baltasar le daba cincuenta, sesenta o cien euros cada ves que le veía, en total unos tres mil euros.

Como se ha recogido, en la diligencia de entrada y registro en el domicilio del encausado Amadeo se encontró un teléfono móvil en el que se hallaba almacenada una fotografía de la libreta bancaria a nombre de Juan Luis, y en los teléfonos móviles de Adelaida y Baltasar se encontraron, como se ha dicho, almacenadas fotografías de nóminas de Pedro para la empresa Jardines Ábora SL. Por otra parte, en la Gestoría Cuza Vega se aportaron para los traspasos del vehículo Seat Ibiza como teléfonos de contacto los atribuibles a los tres encausados.

13) Eutimio, con DNI NUM016, fue captado para los fines expuestos, en el albergue del municipio de Santa Cruz de Tenerife, pagándole el encausado Baltasar la expedición del DNI que lo tenía extraviado, acudiendo a una sucursal de Bankia de Taco para abrir una cuenta y facilitándole nómina mendaz, confeccionada por el encausado Baltasar u otra persona a su encargo, del mes de diciembre de 2016, en la que aparecía Eutimio como oficial de primera con una antigüedad de 3 de septiembre de 2012 y como empresario Pinturas Teima, S.L., empresa que estaba dada de baja en la Seguridad Social desde el 30 de junio de 2013 y para la que el encausado Eutimio nunca trabajó, firmando Eutimio en el lugar del "trabajador".

Con dicha nómina mendaz, y fotocopias de su DNI y libreta de Bankia, acudió Eutimio, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, junto con Pedro a Hatusa Tenerife sito en la carretera general La Cuesta-Taco, adquiriendo el vehículo Volkswagen Golf matrícula .... PIR, ingresando los encausados Baltasar y Adelaida el 22 de enero de 2017 en un cajero automático la cantidad de 2.000 euros como entrada, y financiando el 13 de enero de 2017 Eutimio la cuantía de 19.362,33 euros con BBVA, recogiendo el vehículo Eutimio y Pedro, no pagando ninguna de las cuotas. A fin de que a la entidad financiera no le diese tiempo a anotar la reserva de dominio en el Registro de Bienes Muebles, el encausado Baltasar procedió a traspasar el 1 de febrero de 2017 el vehículo a Jesus Miguel, quedando el vehículo a disposición de los encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo, hasta que el encausado Baltasar procedió a venderlo el día 21 de febrero de 2017 por precio de 14.000 euros al encausado Hernan, quien actuó como administrador de Iara Motor Service Center, S.L.U., quedándose con el importe obtenido los encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo, entregando una pequeña cantidad de dinero a Eutimio y a Pedro, por su colaboración. Este vehículo fue ocupado por la policía, en poder del encausado Hernan, el día 24 de febrero de 2017.

En el acto del plenario declaró como testigo D. Belarmino, quien se ratificó en su declaración en sede judicial instructora, si bien no recuerda por el tiempo transcurrido su intervención en calidad de empleado de Hatusa Tenerife en la operación relativa al vehículo Volkswagen Golf matrícula .... PIR. En sede policial reconoció fotográficamente a Eutimio como la persona identificada como comprador del automóvil y a Pedro como la persona que se llevó conduciendo el mismo.

- El 10 de enero de 2017, acudió Eutimio, acompañado de los encausados Baltasar y Adelaida, todos con idéntico ánimo, a la tienda Digitalfone de Vodafone sita en la calle Teobaldo Power n.º 28 de Güímar, adquiriendo a nombre de Eutimio un teléfono móvil Iphone 7 plus de 32 GB con precio aplazado de 721,59 euros, aportando para ello fotocopias de su DNI, libreta bancaria y fotocopia del DNI del encausado Baltasar, al tratarse de una migración de una tarjeta prepago a contrato, a nombre de éste último, entrando en la tienda Eutimio y Adelaida, y en un momento dado a entregar su DNI , Baltasar.

En el acto del plenario testificó Dª. Carolina, empleada de Digitalfone que realizó la operación, ratificándose en la misma, precisando que entraron en la tienda un hombre y una mujer, esta última morena, alta de unos treinta años, con acento brasileño, y que se aceptó la venta porque se trataba de clientes de Vodafone con consumo, llamándose después a la mujer para que recogiera el teléfono móvil. En sede instructora reconoció fotográficamente a Eutimio y a la coacusada Adelaida, si bien en el acto del plenario manifiesta no ser capaz de reconocer a ninguno de los intervinientes.

- El 14 de febrero de 2017, volvieron a acudir los encausados Eutimio, Baltasar y Adelaida a la misma tienda mencionada en el párrafo anterior, guiados por el mismo ánimo, quedándose fuera Baltasar, adquiriendo a nombre de Eutimio el 15 de febrero de 2017 un teléfono móvil Iphone 7 plus de 32 GB con precio aplazado de 721,59 euros, aportando el DNI de Eutimio, teléfono que había sido reservado ese mismo día telefónicamente por el encausado Baltasar y que finalmente fue recogido por Adelaida el día 17 de febrero de 2017.

En ambos casos, no se pagaron las cuotas y fueron los encausados Baltasar y Adelaida quienes se quedaron con los 2 Iphone 7 plus, entregando a cambio una pequeña cantidad de dinero a Eutimio, ocupándose en el registro efectuado en la vivienda de Baltasar y Adelaida el teléfono adquirido el 15 de febrero de 2017.

- Eutimio acudió también el 27 de enero de 2017 al Corte Inglés de la avenida Tres de Mayo de Santa Cruz de Tenerife, acompañado de los encausados Baltasar y Adelaida y con el mismo ánimo, aportando en el contrato el mismo número de cuenta de Bankia, financió diversos efectos por valor de 664,45 euros, que no abonaron, quedándose Baltasar y Adelaida los productos a cambio de entregar a Eutimio una pequeña cantidad de dinero.

Ya se referenciaron en los apartados correspondientes los hallazgos en poder de los acusados de documentación vinculada a las operaciones para las que utilizaron a Eutimio, así como las conversaciones telefónicas mantenidas entre los mismos a tales fines.

En el acto del juicio oral se procedió a la lectura, al amparo de lo establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la declaración prestada en sede judicial instructora por Eutimio, obrante a los folios 936 a 938 bis de las actuaciones, quien reconoció a lo coacusada Adelaida como la compañera del individuo que le dio los papeles para la compra del vehículo Volkswagen Golf, acompañándole ese día un chico al que no había visto nunca, y luego llevaron el coche hasta Taco y recogió el automóvil el primer individuo. Señaló que un hombre que dijo llamarse Sergio le ofreció trabajo cuando residía en el albergue municipal en una empresa de pinturas en Santa Úrsula, le pagó el duplicado del DNI y le llevó a abrir una cuenta en una sucursal bancaria en Taco, quedándose el hombre con los papeles. Afirmó que se sintió engañado porque no le ofrecieron trabajo.

14) En el acto del plenario declaró en calidad de testigo Dª Clemencia,quien fue condenado como autora de un delito de fraude en las prestaciones y de un delito de estafa en la sentencia de conformidad dictada el día 4 de abril de 2022 en pieza separada de este procedimiento. La testigo manifestó que no recuerda lo ocurrido porque en ese periodo de tiempo no se encontraba en un buen momento personal. Sí que puede afirmar que adquirió dos coches, pero no se quedó con ellos ni pagó nada, que vivía con Aquilino y que trabajó para él limpiando la vivienda. Le dejó el DNI a su pareja para que gestionara el contrato y abriera una cuenta corriente en el banco. Señala que Aquilino no trabajaba y que vivían en la calle, comiendo en el albergue municipal. Declara que Aquilino le presentó a Baltasar como un amigo, junto con Eutimio y Jesus Miguel, este último hermano de Aquilino.

Tal declaración ha de confrontarse con sus manifestaciones en sede judicial instructora, folios 856 a 860 de la causa, en la que reconoció fotográficamente a Baltasar, a Amadeo (" Nota") y a Adelaida (" Lourdes"). Asimismo la documental obrante en autos, la pericial y la testifical de los empleados de los establecimientos permite tener por acreditada la captación por parte de la trama delictiva y la dinámica de las operaciones en las que dicha trama se sirvió de la participación de Dª , Clemencia. Resulta desde luego absurda su afirmación de trabajar para su pareja Aquilino limpiando precisamente el domicilio familiar para seguidamente añadir que su pareja no trabajaba y que vivían en la calle. la convicción del órgano judicial puede formarse sobre la base de una declaración sumarial luego retractada. Según recoge el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de febrero de 2018, , cuando se producen contradicciones -o, incluso, una abierta retractación- entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si se interroga sobre esas divergencias y se procede a dar lectura a aquélla declaración ( art. 714 LECrim ), que de esa forma se convierte en cierta manera en prueba practicada también el plenario, el Tribunal puede sopesar unos y otros elementos para edificar su convicción sobre las declaraciones iniciales (por todas y entre muchas más, STS 142/2015, de 7 de febrero ).

A tenor de tales manifestaciones y del resto de la prueba practicada se desprende inequívocamente que Clemencia, fue captada para los fines expuestos por el encausado Baltasar, quien le fue presentado por su pareja sentimental, el encausado Aquilino, abriendo a instancias del encausado Baltasar una cuenta bancaria en La Caixa de Barranco Grande y facilitándole el encausado Baltasar ropa para acudir a los establecimientos y dos nóminas mendaces que confeccionó Baltasar u otra persona a su encargo, de los meses de noviembre y diciembre de 2016 en la que figuraba Clemencia como limpiadora con antigüedad de 6 de junio de 2011 y empresario su pareja sentimental Aquilino, si bien la Clemencia nunca había trabajado para tal empresa, puesto que la empresa jamás había tenido actividad alguna, firmando Clemencia en el lugar del "trabajador". El sello de tal empresa fue ocupado en la entrada y registro realizada en la vivienda de los encausados Baltasar y Adelaida.

Con dichas nóminas mendaces, fotocopia de su DNI y de la libreta de La Caixa, acudió la encausada Clemencia acompañada de los encausados Amadeo, Baltasar y Adelaida a Audi Cuatromoción sito en la avenida de Manuel Hermoso esquina con la avenida 3 de mayo de Santa Cruz de Tenerife, todos con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, adquiriendo el vehículo Audi A1 matrícula ....KFA, financiando un importe total de 20.511,26 euros, el 7 de febrero de 2017, con la entidad VOLKSWAGEN FINANCE y no abonando ninguna cuota, acudiendo en primer lugar al concesionario a elegir el vehículo la encausada Adelaida, acudiendo otro día Clemencia a firmar la financiación, para finalmente el 13 de febrero de 2017 recoger el vehículo la encausada Adelaida, acompañada de Clemencia.

En el acto del plenario testificó D. Jose María, empleado de la concesionaria que realizó la operación, quien reconoció fotográficamente a los intervinientes, precisando que la reconocida como Clemencia fue acompañada de una mujer extranjera, de color, quien fue la que eligió el automóvil, remitiéndose en lo demás a lo declarado en sede instructora. A fin de que a la entidad financiera no le diese tiempo de anotar la reserva de dominio en el Registro de Bienes Muebles, el 16 de febrero de 2017, acudieron a la Jefatura Provincial de Tráfico de Santa Cruz de Tenerife, los encausados Baltasar, Clemencia, Adelaida y Aquilino, entrando con Clemencia a la Jefatura la encausada Adelaida, transfiriendo el vehículo al encausado Aquilino. Este vehículo se lo quedaron los encausados Baltasar, Amadeo y Adelaida, entregando una cantidad de dinero a Clemencia y Aquilino, por su colaboración, y fue intervenido por la policía en poder de Adelaida el día de su detención 23 de febrero de 2017.

- También acudió, con idéntico ánimo, con fotocopia de su DNI, de la libreta de La Caixa y la misma nómina del mes de diciembre de 2016 Clemencia a Hatusa Tenerife sita en la carretera general La Cuesta-Taco, adquiriendo un vehículo Volkswagen Golf matrícula .... LMN, financiando un importe total de 16.652,32 euros, el día 6 de febrero de 2017 con la financiera BBVA y cuyas cuotas no se abonaron, acudiendo en primer lugar a elegir el coche y entregar la documentación el encausado Amadeo, quien dijo que era para su tía, acudiendo otro día a firmar Clemencia, para finalmente el día 17 de febrero de 2017 recoger el vehículo el encausado Amadeo. A fin de que a la entidad financiera no le diese tiempo de anotar la reserva de dominio en el Registro de Bienes Muebles, el día 21 de febrero de 2017, acudieron a la Jefatura Provincial de Tráfico de Santa Cruz de Tenerife los encausados Baltasar, Clemencia e Amadeo, entrando con Clemencia a la Jefatura el encausado Amadeo, transfiriendo el vehículo al encausado Aquilino. El mismo día 21 de febrero de 2017, dicho vehículo fue vendido por Aquilino a Iván por 12.000 euros, sin que conste que el mismo tuviera conocimiento de su origen ilícito, quedándose con el dinero obtenido los encausados Baltasar, Adelaida e Amadeo, a cambio de entregar a Clemencia y Aquilino una cantidad de dinero, por su colaboración.

Iván declaró en el acto del plenario que trabaja en una tienda de compraventa de teléfonos móviles y que a principios del año 2017 le compró al coacusado Baltasar el vehículo Volkswagen Golf matrícula .... LMN, conociendo a este por ir a tienda a vender móviles junto con Adelaida, yendo a veces también el coacusado Amadeo.

Recuerda que Baltasar, le dijo que era un precio barato porque la mujer que lo había comprado se había arrepentido nada más adquirirlo.

En el acto del plenario declaró como testigo D. Juan Alberto, quien como empleado de Hatusa Tenerife intervino en la operación de adquisición del vehículo Volkswagen Golf matrícula .... LMN, identificando en Sala al coacusado Amadeo, a quien había también reconocido fotográficamente en instrucción, como la persona que, acompañando a Clemencia, a quien había reconocido también fotográficamente en instrucción, realmente gestionó los trámites de compra manifestando que quería un coche para su tía, limitándose Clemencia a intervenir en el momento de la firma.

Ya se referenciaron en los apartados correspondientes los hallazgos en poder de los acusados de documentación vinculada a las operaciones para las que utilizaron a Clemencia, así como las conversaciones telefónicas mantenidas entre los mismos a tales fines.

..>>

4.5.- Ningún error se aprecia en la sentencia recurrida como tampoco lo son los que cita la parte recurrente en su apartado, y mas concretamente en lo que atañe a la no identificación de Amadeo en el plenario o en diligencias policiales, como también en cuanto al resto de sus afirmaciones que pasaremos a contestar.

Por lo que atañe a la falta de identificación, consta que ya fuera en fase de instrucción, ya en las diligencias policiales, ya en el plenario, Amadeo fue reconocido por un amplio grupo de personas, tanto por los propios "compradores", a los que acompañaba a los comercios, como también por los propios empleados de los negocios. Igualmente las conversaciones telefónicas captadas y ya señaladas, lo identifican ya sea como compañero de Baltasar en actuaciones ilícitas, ya con los citados "compradores", como Clemencia. Amadeo fue identificado visualmente o por medio de fotografías en las dependencias policiales en unos casos, y en otros en el Juzgado, ratificándose en dicho reconocimiento en el acto del juicio oral. Ninguna anomalía puede admitirse respecto de estas identificaciones, ratificadas posteriormente, como tampoco el que alguno de los que identificaran a Amadeo desconocieran su nombre o sus apellidos.

No puede ser tampoco admitido que los condenados por las compras fraudulentas, coacusados con causas penales ya resueltas, lo identificaran con el fin de rebajar su condena, pues las declaraciones, en la casi mayoría de los casos, venían avaladas no solo por la declaración de éstos, sino por otras testificales y la abundante prueba documental existente al efecto.

Así lo entiende el TS en sentencia 769/2022, de 15 de septiembre en la cual se recoge que: En todo caso, nuestra jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre, entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

3.1.3. Por último, respecto a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta, la jurisprudencia de esta Sala refleja que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externas, que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

Pero hemos concretado que una visión respetuosa con el núcleo esencial del derecho constitucional afectado no pasa por que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostiene la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4; o STS 675/2017, de 16 de octubre).

En las presentes actuaciones, no estamos ante una prueba única del coacusado, sino que muy al contrario es unánime la declaración de los coacusados al reconocer a Amadeo y al reconocer igualmente que éste fue la persona que junto con Baltasar y Adelaida urdieron la trama a la que los coacusados se prestaron a cambio de una módica o, incluso podríamos decir ridícula, cantidad de dinero. Señalar también que son unánimes las condenas recogidas en las sentencias que conocieron de las presentes acciones delictivas perpetradas por los sujetos activos de los fraudes, condenas que no solo se encontraban sustentadas en el propio reconocimiento de los hechos por parte de los coacusados, sino y como ya hemos dicho, en más prueba, concretamente documental y testifical, acreditativa de los citados extremos.

Tampoco es de recibo la afirmación que manifiesta el recurrente relativa a que pensó que estaba realizando unos servicios lícitos. Nada da pie a que esta Sala considere cierta tal afirmación cuando el recurrente manifiesta que conocía a Baltasar, por cuanto que habían "trabajado", lo que obviamente se deduce de las condenas penales recogidas en los Hechos Probados:

Los encausados Baltasar y Adelaida fueron condenados por unos hechos de 2010, similares en mecánica de comisión a los de la presente causa, en sentencia de conformidad de 7 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 374/15 por un delito de continuado de falsedad en documento oficial y un delito continuado de estafa a la pena de 9 meses de prisión y 5 meses de multa.

Los encausados Amadeo y Baltasar fueron condenados por unos hechos de 2008, similares en mecánica de comisión a los de la presente causa, en sentencia de conformidad de 11 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 229/13 por un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil a las penas de 3 meses de prisión y 3 meses de multa.

Asimismo, el encausado Baltasar, además de ser condenado en las sentencias anteriores, también lo fue en sentencia de 31 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 365/12 por un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento público a las penas de 11 meses de prisión y 5 meses de multa, y en sentencia de 1 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 126/14 por un delito de falsedad en documento público a las penas de 6 meses de prisión y 4 meses de multa.

Difícilmente con tales antecedentes, en los que además ha participado el condenado, puede pensar el recurrente que la actividad que dice que le proponía el coacusado era lícita. Pero aún es mas, la identificación de Amadeo por parte de las personas a las que utilizaron para llevar a cabo su plan, desechan igualmente tal afirmación, como también la documental obrante en la causa y las escuchas telefónicas, como la relativa a Clemencia, y hacen decaer tal afirmación.

4.6.- Y en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, de la prueba practicada en el plenario queda enervada la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal en su elaborado y detallado escrito de oposición al recurso cita abundante prueba que enerva la presunción de inocencia, y así ello se desprende concretamente de la que sigue:

Fructuoso, coacusado, reconoció, y así queda recogido en diligencias policiales, fotográficamente al recurrente como la persona que acompañó a Baltasar y Adelaida y le propuso sacar un coche, a lo que se negó, relacionándolo con la trama defraudatoria de los otros dos acusados, ratificando su declaración en el Juzgado de Instrucción, que fue leída en el plenario al negarse a prestar declaración.

Paulino, coacusado, reconoció fotográficamente ante el Juez de instrucción al recurrente, manifestando que iba con Baltasar y Adelaida, le ofrecieron trabajo, le abrieron una cuenta bancaria y le acompañaban a comprar objetos a distintos establecimientos, que el furgón se lo llevó << Nota>> (el recurrente, refiriéndose al Volkswagen Caddy matrícula R....TRE). En el plenario este coacusado ratificó lo manifestado en el Juzgado de Instrucción.

Aquilino, coacusado, reconoció fotográficamente, tanto en el juzgado como en la comisaría de policía al recurrente como una de las personas que le acompañaban junto con Baltasar y Adelaida a comprar objetos a distintos establecimientos. Manifestó que al Kia Sportage y a Mediamarkt le acompañó Nota ( así designó éste a Amadeo) y a Carrefour le acompañaron los tres. Su declaración se ve corroborada por la firma del recurrente a los folios 91 a 94 de las actuaciones, documento que firma cuando le entregan el coche Kia Sportage matrícula .... VCX en el concesionario. Igualmente, la vendedora Fátima reconoció en fotos a Aquilino y a Amadeo, que Amadeo le dijo que el coche era para su tío, firmó Aquilino, pero fue Amadeo el que se llevó el coche y después la documentación (declaración que ratificó en el Juzgado de Instrucción y en el plenario). En la documentación de la compra realizada por Aquilino en Alcampo de La Orotova y en el Mediamarkt de Santa Cruz de Tenerife, se da como contacto el correo electrónico de Amadeo (correo que está asociado a su teléfono móvil número NUM039 al folio 944 vuelto de las actuaciones). La declaración de Aquilino se introdujo mediante su lectura pues falleció antes del juicio oral.

Benito, coacusado, reconoció fotográficamente en el juzgado y en comisaría al recurrente (si bien a Amadeo lo llama << Flequi>>), quien le llevó a los aparcamientos de Alcampo para la compra del coche Peugeot Partner matrícula ....MNB. Su declaración se introdujo por vía documental al estar este coacusado en paradero desconocido. Esta declaración se ve corroborada a los folios 68 a 72 de las actuaciones por la firma de Amadeo y su fotocopia del permiso de conducir que le autorizaba a recoger el vehículo adquirido.

El testigo Leandro manifestó en su declaración policial y judicial que Amadeo le dijo que el coche era para su tío, que Benito firmó el contrato acompañado de Amadeo, que recogió el coche Amadeo, reconociendo en fotos tanto a Benito como a Amadeo. Este testigo se ratificó en el plenario y volvió a reconocer en el mismo a Amadeo. En la compra realizada por Benito en el Mediamarkt de la avenida Tres de Mayo de Santa Cruz de Tenerife, se volvió a proporcionar como contacto el correo electrónico del recurrente.

Fernando, coacusado, reconoció en la Policía fotográficamente al recurrente como una de las personas que le acompañaban, junto con Baltasar y Adelaida a realizar las compras denunciadas, que << Nota>> (así llamaba a Amadeo) le acompañó al Mediamarkt. Efectivamente, el correo electrónico de Amadeo es el que consta en la documentación de la compra realizada en dicho establecimiento. Su declaración judicial fue leída en el plenario al negarse a declarar a las preguntas del Ministerio Fiscal.

Guillermo manifestó en comisaria y en instrucción que fue a buscar el coche con uno "gordito". Este coacusado ratificó su declaración en el plenario. A esa persona que nombra Guillermo en su declaración fue reconocida fotográficamente por el vendedor del concesionario Benigno como Amadeo, quien acompañó a Guillermo el día que la financiera detectó la irregularidad y no le entregaron el coche. Testigo este último que en el plenario, manifestó que Amadeo se le parece a esa persona que acompañaba ese día a Guillermo.

Pedro, coacusado, reconoció fotográficamente, en Comisaría y en el Juzgado de Instrucción, al recurrente como la persona, que junto con Baltasar y Adelaida le acompañaban a hacer compras y le proporcionaban nóminas para ello. La declaración judicial de este coacusado, al encontrarse en paradero desconocido, fue introducida mediante su lectura en el plenario. En las compras realizadas por Pedro en Alcampo y en el Mediamarkt de Añaza, se proporcionó como contacto el correo electrónico de Amadeo.

Serafin, coacusado, reconoció fotográficamente en Comisaría y en el Juzgado de instrucción a Amadeo como la persona que junto a Baltasar le captó para hacer compras en el Mediamarkt de Añaza, que << Nota>> ( Amadeo) le dio las nóminas para hacer las compras, al que conoce del barrio. Si bien, este coacusado no acudió al plenario, para el mismo se dictó, con posterioridad al juicio, sentencia de conformidad el 11 de mayo de 2022.

Juan Luis, coacusado, reconoció fotográficamente en el Juzgado de instrucción al recurrente como la persona que acompañaba a Baltasar, quien le daba la documentación para hacer las compras, que << Nota>> ( Amadeo) le acompañó a sacar el Seat Ibiza y le dio nóminas para hacer las compras. Su declaración se introdujo en el plenario por vía documental, al encontrarse este coacusado en paradero desconocido. En el teléfono móvil de Amadeo se encontró fotografía de la libreta de Bankia de Juan Luis. En la información facilitada por la Gestoría Cuza Vega, aparecen como teléfonos de contacto para el traspaso del vehículo Seat Ibiza matrícula ....JHG comprado por Pedro, además del teléfono de Baltasar, el de Amadeo número NUM027.

Eutimio, coacusado, reconoció fotográficamente en Comisaría a Amadeo como una de las personas que le acompañaban a realizar las compras fraudulentas, junto con Baltasar y Adelaida. Su declaración se introdujo en el plenario por vía documental porque este acusado no solo se encuentra en paradero desconocido y así se desprende del auto de 5 de abril de 2022 dictado por la Sección Quinta, sino que existe una denuncia de un familiar por desaparición. En las vigilancias policiales, la policía ve el día 10 de febrero de 2017 (vigilancia 3 de los folios 172 a 176 de la pieza de medidas cautelares nº 1) cómo Amadeo va con Baltasar y Adelaida en el vehículo comprado por Eutimio, Volkswagen Golf matrícula .... PIR a la Gestoría Cuza Vega, lugar donde se baja Amadeo para ir después a Náutica y Deportes Tenerife, entrando los tres, y más tarde a Tifón Motor, entrando Amadeo. Esto tiene relación con las intervenciones telefónicas, de 13 de febrero de 2017, en que Amadeo habla con Tifón Motor, interesado en una Beverly 300, dice "para su tío Eutimio". El mismo día Amadeo habla con Piaggio, le dice el empleado que la financiera Cetelem aprobó la operación e Amadeo habla con Baltasar para comunicárselo y decirle que el lunes (20 de febrero de 2017) hay que firmar. De las vigilancias y conversaciones telefónicas, se desprende que Amadeo colabora activamente en las estafas junto con Baltasar y Adelaida.

Clemencia, coacusada, reconoció fotográficamente en las dependencias policiales y ante el Juzgado de instrucción a Amadeo, manifestó que éste fue con ella para comprar el Volkswagen matrícula .... LMN. Esta coacusada ratificó en el plenario sus declaraciones anteriores. Sus manifestaciones se ven corroboradas porque en el teléfono móvil ocupado a Amadeo se encontraron las fotografías del anverso del DNI de Clemencia y de la autorización provisional de circulación de dicho vehículo a nombre de Clemencia. Asimismo, se ve corroborada dicha versión, por la declaración del testigo Juan Alberto, quien reconoció en el Juzgado y en el plenario a Amadeo como la persona que eligió el coche, que dijo que era para su tía, firmando Clemencia la compra a quien acompañaba Amadeo, recogiendo el coche Amadeo. En las intervenciones telefónicas el 13 de febrero de 2017, Amadeo habla con Baltasar de quién va a acompañar a Clemencia, le propone que vaya Aquilino. Asimismo, en las intervenciones telefónicas, Amadeo habla con Mariano de Hatusa el 16 de febrero de 2017, le dice que si él puede ir a recoger el coche esa tarde porque Clemencia está trabajando. En la vigilancia 7 de los folios 184 a 187 la policía ve cómo Amadeo sale de Hatusa conduciendo dicho vehículo el 17 de febrero de 2017. En las vigilancias policiales, el 18 de febrero de 2017, Amadeo entra con Clemencia a la Jefatura Provincial de Tráfico y salen al Renault Scenic de Amadeo, donde espera Baltasar (es el día que cambian la titularidad del coche que acaban de comprar de Clemencia a Aquilino).

Por su parte, el testigo Iván reconoció que Amadeo le ha vendido un teléfono móvil Iphone 7. En la entrada y registro en la vivienda de Amadeo se le ocuparon 850 euros en efectivo y 7 teléfonos móviles. En el folio 40 de la pieza de medidas cautelares consta la transcripción de una conversación en la que Amadeo llama a Baltasar y hablan de vender algo, en dicha conversación Amadeo llama a Baltasar "jefe".

Además de lo hasta ahora expuesto, constan las declaraciones practicadas en el Juicio oral a los Policias Naciones que intervinieron en la instrucción de la presente causa. Así la del PN con carnet NUM024, instructor de las diligencias policiales que participó en los seguimientos, vigilancias y escuchas telefónicas, el cual se ratificó en todos los informes que constan en las actuaciones. Relató que la investigación comenzó por una denuncia de la entidad Caixabank por la compra de cuatro vehículos que rápidamente se traspasan de titular y resultan impagados los precios aplazados, siendo los compradores cuatro de los implicados en la presente causa; que se investiga por el equipo policial la página web de milanuncios, detectando que tanto Baltasar como Amadeo tienen a la venta en dicha web teléfonos móviles, aspiradores y coches, haciéndose constar sus teléfonos móviles y correos electrónicos; que se recibió por la policía declaración testifical a vendedores de los concesionarios de vehículos, reconociendo algunos de ellos no solo al comprador del vehículo sino también al recurrente como la persona que le acompañaba a comprar dichos vehículos; que muchos de estos vendedores declararon también en el juicio oral y algunos de ellos reconocieron a Amadeo en las sesiones del juicio oral. Relató el testigo que por parte de la policía se realizaron vigilancias y seguimientos al recurrente, constatando cómo varios de los vehículos cuyo precio no se pagó, se encontraban estacionados durante varios días diferentes por fuera del domicilio de Baltasar y Adelaida y eran utilizados por ellos y por Amadeo, pese a no ser los titulares de dichos vehículos; que los precios aplazados estaban impagados, figurando dichos vehículos a nombre de los iniciales compradores (insolventes) o a nombre de un tercero a cuyo nombre el recurrente junto con Baltasar y Adelaida ponían el vehículo en la Dirección General de Tráfico poco después de su adquisición, incluso de personas que ya estaban fallecidas como es el caso de Santos e Carlos Antonio o que fallecieron poco después, como es el caso de la propia madre de Baltasar; que estas vigilancias se realizaron desde el mes de octubre de 2016 al mes de febrero de 2017.

Además de la prueba ya citada, consta igualmente en las actuaciones abundante prueba documental relativa a las "compras" llevadas a cabo por las personas captadas para efectuar con éxito el plan preconcebido, así como las escuchas telefónicas efectuadas y que desvelaron pormenores de la acción delictiva ya citada. Ha existido abundante prueba incriminatoria, comenzando por los propios investigados, y continuando por los testigos vendedores de los vehículos objeto de defraudación, señalando expresamente que el resultado de las intervenciones telefónicas se dieron por reproducidas, pues no fueron impugnadas por ninguna de las defensas ni pusieron objeción alguna en el juicio oral a que no fueran escuchadas, que fueron introducidas además en el plenario mediante el interrogatorio del agente de policía instructor. A mayor abundamiento señalar que los coacusados eran personas sin recursos, lo que ha quedado acreditado no solo porque lo hayan declarado ellos, sino también porque consta en las actuaciones que los mismos llevaban años sin trabajar como así se desprende de los datos obrantes en la Seguridad Social, y porque consta al folio 980 de las actuaciones, que muchos de ellos hacían uso de albergues y comedores sociales en el año 2016.

En consecuencia, el motivo se desestima

??QUINTO.- Como segundo motivo alega la parte recurrente la errónea calificación jurídica de los hechos. Improcedencia de la apreciación del tipo penal de integración en grupo criminal del art. 579 ter 1.b) del CP.

Expone el apelante que solo y únicamente conoce a don Baltasar por colaborar con él en la actividad de compraventa de vehículos, que no conoce a ninguna persona más de las condenadas, por lo que difícilmente puede existir el concepto de grupo criminal, sin que conste su integración en grupo alguno. Añade que no ha participado en la toma de decisiones ni ha percibido beneficios, sino solamente cobró por sus servicios, los cuales pensó que eran lícitos. Igualmente niega haber utilizado a terceras personas con fines ilícitos ni con violencia.

5.1.- Como ya hemos adelantado, el error iuris es la herramienta que permite al apelante debatir la circunscripción de los hechos en el tipo penal, pero partiendo de lo que a tal extremos recogen los Hechos Probados.

Estos Hechos son del siguiente tenor:

" Los encausados Baltasar, con DNI NUM001, Adelaida, con NIE NUM002 e Amadeo, con DNI NUM003, los tres mayores de edad, puestos de común acuerdo en la acción y con ánimo procurarse un beneficio patrimonial ilícito, idearon el plan de captar a personas sin recursos económicos, para adquirir a nombre de éstos bienes financiados, sin proceder luego a pagar las cuotas, bienes que se quedaban ellos tres, algunos para su uso particular y otros para venderlos a terceros, incorporando a sus patrimonios las cantidades obtenidas, a cambio de pagar a estos colaboradores pequeñas cantidades de dinero, siendo los colaboradores insolventes y conocedores de que las cuotas no se iban a pagar y actuaban con el mismo ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito. Para ello, les renovaban el DNI, en caso de que lo tuvieran caducado o extraviado, les acompañaban a abrir una libreta bancaria en la que domiciliar los cobros y les proporcionaban nóminas mendaces, así como en algunos casos, les proporcionaban ropa o dinero para cortarse el pelo, a fin de que tuvieran mejor presencia a la hora de acudir a los distintos establecimientos. Los tres encausados juntos acudían con los colaboradores a los distintos establecimientos y otras veces de turnaban, entrando normalmente con ellos o bien Amadeo o bien Jesús Manuel, quedándose normalmente en el exterior del establecimiento el encausado Baltasar, a bordo de algún vehículo.

Todos estos hechos los realizaba el encausado Baltasar, quien era el que dirigía a los demás, estando en tercer grado penitenciario.

(...) "

5.2.- Comenzar señalando que el delito por el que ha sido condenado el recurrente no es el 579 ter 1 b) del CP, sino por el art. 570 ter del CP, el cual dispone lo siguiente:

1. Quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal serán castigados:

a) Si la finalidad del grupo es cometer delitos de los mencionados en el apartado 3 del artículo anterior, con la pena de dos a cuatro años de prisión si se trata de uno o más delitos graves y con la de uno a tres años de prisión si se trata de delitos menos graves.

b) Con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave.

c) Con la pena de tres meses a un año de prisión cuando se trate de cometer uno o varios delitos menos graves no incluidos en el apartado a) o de la perpetración reiterada de delitos leves.

A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando el grupo:

a) esté formado por un elevado número de personas.

b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.

c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables.

Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.

Es decir, la sentencia recurrida razona y argumenta en la misma (folio 86 y 87) que no se aprecia la concurrencia de todos los presupuestos exigibles para poder hablar de una organización criminal, pero sí que que los tres acusados formaban parte de un grupo criminal: << En el caso de autos a pesar de que, como luego se expondrá, los tres coacusados llevaban a cabo una actividad delictiva continuada en el tiempo, sin embargo no se aprecia la concurrencia de todos los presupuestos exigibles para poder hablar de una organización criminal. Por un lado, los hechos objeto de enjuiciamiento se reducen a un periodo de tiempo delimitado entre el mes de diciembre de 2014 y el mes de enero de 2017, sin que puedan tomarse en consideración las conductas delictivas similares anteriores por las que han resultado condenados, por vedarlo tanto el principio acusatorio como el principio non bis in idem, en cuanto se aprecia la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia. Por otra parte, se ha puesto de manifiesto que el coacusado Baltasar y la coacusada Adelaida mantenían una relación análoga a la matrimonial, acudiendo en varias ocasiones conjuntamente a labores de captación o de adquisición de vehículos no por un reparto de tareas previo sino a consecuencia de ese vínculo extradelictivo. Por último, de la prueba practicada parece desprenderse que, si bien el coacusado Baltasar contaba con un mayor protagonismo o capacidad decisoria, los roles entre ellos y respecto del coacusado Amadeo eran intercambiables, ajustándose sobre el terreno el papel de cada encausado en cada concreta captación o maniobra de estafa a las circunstancias en ese momento existentes.

c) Sin embargo, sí se aprecia, sin que ello suponga infracción del principio acusatorio, la integración de esos tres encausados en un grupo criminal conforme al artículo 59 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [entendemos que quiso decir, 570 ter] .

(...) Esa idea de conjunción - unión dice el artículo 570 ter- aunque sea compatible con la ausencia de estabilidad o jerarquía y diversidad funcional entre los integrantes, requiere que la participación de los agrupados se constituya con la finalidad de "perpetrar de manera concertada" plurales delitos. De tal suerte que no es solamente esta pluralidad de delitos lo que marca la diferencia con la mera codelincuencia. Ésta se satisface por participar en el delito. El grupo exige, además, que se participe del agrupamiento. Por ello la reiterada codelincuencia en plurales delitos no implica que esos codelincuentes se integren en el grupo. Y no participa en el grupo quien es ajeno a las decisiones del mismo. Y, por ello, también a las resultas de la actuación concertada del grupo. Ajenidad que no se excluye por más que la participación como ajeno al grupo sea esperada y efectiva en plurales ocasiones. Porque ello no conlleva necesariamente integración en el grupo". Consideraciones semejantes encontramos en la STS 399/2018, de 12 de septiembre .

Del relato de hechos probados se desprende inequívocamente el concierto entre los tres encausados para la comisión reiterada de fraudes por procedimientos sustancialmente similares. Detectándose una nítida diferencia entre los tres integrantes del grupo y el resto de coacusados en ésta y otras piezas de la causa que intervenían puntualmente como instrumentos de los mismos e incluso respecto del coacusado Anselmo, cuya colaboración, si bien fundamental para la consecución de los proyectos defraudatorios, resulta externa al entramado criminal. Las testificales practicadas, la documental obrante en autos y las conversaciones interceptadas entre los tres acusados revelan de manera inequívoca una dedicación convenidamente constante a la perpetración de las estafas en los establecimientos comerciales, concurriendo las notas requeridas para considerar la integración de los mismos en un grupo criminal. >>

5.3.- La parte recurrente pone el acento en la criminalidad organizada y, así, recoge en su escrito los requisitos que tal tipo penal requiere.

Sin embargo, hemos podido comprobar que la resolución recurrida por el contrario no pone ahí el acento, sino que con la argumentación de la que hemos dejado constancia, sostiene que lo que ha existido es un concierto entre los tres procesados: Baltasar, Adelaida e Amadeo. Es decir un grupo de personas que se unen para delinquir. Y a tenor de los hechos probados y de la prueba obrante en las actuaciones se desprende que efectivamente existía un concierto entre los tres encausados antes citados, para llevar a cabo estos delitos y que dicho concierto ya se había producido con anterioridad, pues no en vano consta también en los Hechos Probados que Baltasar e Amadeo fueron condenados por unos hechos cometidos en el año 2008 <>.

El cauce procesal elegido es incompatible con cuestionamientos del relato fáctico proclamado por la sentencia. De él se deriva claramente la concurrencia de todos los elementos exigidos para integrar el tipo penal descrito en tal precepto: varias personas, concertadas y con cierta vocación de estabilidad, reiteración de acciones constitutivas de delitos contra el patrimonio, (estafa), con una mecánica planificada, coordinados y puestos de acuerdo para llevar a cabo las estafas, y así lo evidencian los Hechos Probados que describen la actuación conjunta de los tres condenados ( Baltasar, Adelaida e Amadeo), acreditada a través de la prueba testifical, documental, las escuchas telefónicas, la vigilancia policial y lo incautado en las entradas y registros, abundante prueba que refrenda que los hechos no constituyeron un episodio aislado y único, sino múltiple y dilatado en el tiempo. Existía connivencia para repetir esa operativa en las innumerables ocasiones que muestran los Hechos Probados, y así se ha señalado en el apartado anterior de este mismo Fundamento al recoger en él toda la prueba acreditativa de tal actividad fraudulenta.

Tal y como expone la STS 15/2018 de 16 enero RJ\2018\84: La jurisprudencia que recrea el art. 570 ter avala estas conclusiones. Los hechos exceden de forma patente de la mera codelincuencia. Puede citarse por todas la STS 379/2017, de 25 de mayo (RJ 2017, 2490) . "En nuestras SSTS 337/2014, de 16 de abril (RJ 2014, 2888) , 577/2014, de 12 de julio (RJ 2014, 4416) , 454/2015, de 10 de julio (RJ 2015, 6558) , y 505/2016 (RJ 2016, 6535) , entre otras, podemos leer que las novedades introducidas por la reforma operada en el CP (RCL 1995, 3170) por la LO.5/2010, de 22 de junio (RCL 2010, 1658) , se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que comprende los arts .570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece:

- a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada",

- y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal.

Por ello en el Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio (RCL 2010, 1658) , como recuerda la STS 271/2014 de 25 de marzo (RJ 2014, 1733), se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que " [h]ay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes".

"La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010 (RCL 2010, 1658) - responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas"

Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6 (RJ 2014, 4579) , 371/2014 de 7.5 (RJ 2014, 2373) , la nueva regulación del CP (RCL 1995, 3170) tras la reforma operada por la LO 5/2010 (RCL 2010, 1658), contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos" ( LO 1/2015 (RCL 2015, 439) ).

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos" ( LO 1/2015 (RCL 2015, 439) ).

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal-....

"... 2º Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

La STS 309/2013 (RJ 2013, 3288) nos dice que la codelincuencia se apreciará, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000 (RCL 2003, 2326) , fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

En el mismo sentido la STS ya citada, 277/2016 (RJ 2016, 1325) señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio (RJ 2012, 7521) y STS 719/2013, de 9 de octubre (RJ 2013, 7725) , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal (RCL 1995, 3170) de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno".

5.4.- A la vista de la jurisprudencia expuesta, el motivo no puede prosperar.

Amadeo y la pareja formada por Baltasar y Adelaida actuaban en grupo, es decir, grupo que estaba formado por éstos y por Amadeo, por lo tanto, superan el número de dos personas, en este caso los tres actuaban agrupados, entendiendo por tal acepción a la unión de varias personas, siempre mas de dos.

Igualmente señala la jurisprudencia que este tipo delictivo no requiere una jerarquización ni diversidad funcional entre los que la integran, por lo que ello significa que no requiere que exista, y menos que se demuestre, la existencia de un jefe ni que éste sea el que ordene las tareas, sino que el grupo actúa a tenor de cómo vayan sucediéndose los acontecimientos. También señala la jurisprudencia que puede existir la jerarquización pero que ello no es condición sine qua non para que exista tal figura delictiva: Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos" ( LO 1/2015 (RCL 2015, 439) ).

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

Del relato de los Hechos Probados, al que estamos sujetos en base al motivo alegado por el recurrente, error de tipo, se deduce la existencia de estas tres personas en la comisión de los hechos, cuya dinámica era prácticamente la misma y que tenía como fin la obtención, mediante estafas reiteradas, de sumas de dinero.

Y si ya nos adentramos en la prueba practicada y que fundamenta la condena por tal delito, vemos que Fructuoso reconoció fotográficamente en Comisaría (lo ratificó en Instrucción y leída en el plenario) a Amadeo como la persona que acompañó a Baltasar y Adelaida y le propuso sacar un coche, a lo que el testigo se negó; El coacusado exactamente igual que el anterior, reconoció al Amadeo y manifestó que iba con Baltasar y Adelaida y que le acompañaron a comprar objetos, ratificando en el juicio oral lo que ya había declarado en Instrucción; El coacusado Aquilino reconoció fotográficamente a Amadeo como una de las personas que lo acompañaron, junto con Baltasar y Adelaida a comparar objetos en varios establecimientos; El coacusado Fernando reconoció fotográficamente a Amadeo como una de las personas que junto con Baltasar y Adelaida a efectuar compras; Igualmente los coacusados Pedro, Eutimio y Serafin.

Ninguna duda cabe respecto del grupo formado por Amadeo, Baltasar y Adelaida, como tampoco que dicho grupo se uniera con el fin de llevar a cabo la presente actuación delictiva.

Con sustento en las anteriores consideraciones, el motivo se desestima.

SEXTO.- En tercer y último lugar alega la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, concretamente la atenuante de dilaciones indebidas amparada en el art. 21.6 del CP. Expone de forma sucinta que las actuaciones se iniciaron por atestado en febrero de 2017 y que no es hasta junio de 2022 cuando el Ministerio Fiscal presenta escrito de conclusiones provisionales, añadiendo que las actuaciones estuvieron paralizadas durante mas de tres años, sin realizarse diligencias que justificaran el retraso y todo ello en perjuicio del condenado primero en prisión preventiva y luego ya en libertad pero sin resolución judicial definitiva.

6.1.- En cuanto a las pretendidas dilaciones, en la STS 641/2021, de 15 de julio, se recordar que es carga procesal del recurrente, nunca dispensable, la de, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada.

Una eventual desidia del impugnante no sería subsanable.

No se puede obligar al Tribunal de apelación ante la alegación de dilaciones indebidas a que se interne en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte ( STS 62/2018, de 5 de febrero).

Ciertamente es frecuente su estimación, cuando el proceso, carente de complejidad, excede de cinco años (vd. ejemplos recogidos en la STS núm. 360/2014, de 21 de abril), pero aun sin concreción de magnitud explícita de referencia, igualmente la denegación, cuando sólo se invoca la duración del proceso en esa dimensión temporal, resulta habitual (entre las más recientes, SST 527/2011, de 6 de junio o 243/2012, de 22 de junio).

6.2.- Como se desprende de la escueta argumenación que la parte apelante efectúa del presente motivo de recurso, en él no se señala de forma concreta los períodos en que la instrucción, como afirma, ha estado paralizada. Añade al mismo tiempo que durante el periodo de tres años, del año 2017 al año 2022, las diligencias que se practicaron no justificaban este retraso. Es decir, por una lado afirma que existió una paralización total y, por otra, que las realizadas fueron insignificantes.

Pues bien, aún cuando la falta de especificación daría lugar a rechazar de plano tal afirmación, por cuanto que obviamente el recurrente no ha citado los plazos o periodos en los cuales las actuaciones han estado paralizadas, sin embargo sí podemos rechazar que la instrucción haya estado sin actividad procesal durante tres años o que dicha actividad fuera de mero trámite, pues es lo cierto que ha sido una instrucción larga, laboriosa y complicada no solo por la cantidad de encausados, testigos y delitos denunciados, (recordemos que la inicialmente la acusación se dirigió contra veintidós acusados), sino también por la ingente actividad instructora con vigilancias policiales, intervenciones telefónicas, entradas y registro, así como que no debe olvidarse que el día 14 de marzo de 2020 se decretó el estado de alarma por la pandemia COVID-19, hasta junio de ese mismo año lo que dio lugar a la paralización de los plazos procesales, por lo que los argumentos expuestos unidos a la falta de concreción en la exposición del motivo, dan lugar a la desestimación del mismo.

SÉPTIMO.- RECURSO DE DON Anselmo:

La representación de don Anselmo formula igualmente recurso de apelación, al amparo del art. 846 ter de la LECrim., señalando como primer motivo de recurso el error en la valoración de la prueba practicada, en cuanto a la cooperación necesaria en el tipo de estafa, alegando que la sentencia carece de coherencia interna y denunciando igualmente la inexistencia del doble dolo, necesario en los casos de cooperación necesaria, por cuanto que no existe prueba que justifique, ni siquiera indiciarimente, el conocimiento del recurrente sobre el propósito criminal de los autores principales, negando participación alguna en los hechos por los que ha sido condenado, e incluso rechazando el ánimo de lucro que requiere el tipo de la estafa, pues nunca, afirma, obtuvo ningún beneficio o enriquecimiento dinerario o patrimonial.

7.1.- El recurso de apelación tras la reforma de la LECrim., llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales permite el análisis en profundidad de la prueba practicada en el plenario y una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

No obstante, una vez constatado que la prueba de cargo existe, que es lícita y que se ajusta a las reglas legales y constitucionales y que ha sido valorada racionalmente y de forma motivada, cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es fundamentalmente revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero no se puede sin más suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala.

De la misma manera que en el recurso de casación, tampoco a la Sala de apelación le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció pues ello sería contrario a las exigencias derivadas de los principios de inmediación y contradicción.

En este sentido esta Sala viene reiteradamente declarando respecto del nuevo modelo de apelación instaurado por la reforma de 2015 que en los supuestos en que el recurso de apelación se basa en el error en la valoración en la valoración de la prueba a la hora de impugnar el juicio de hecho del Tribunal ad quem son aplicables los principios de revisión del enjuiciamiento de las pruebas en el proceso penal, sobre todo las de carácter personal, declaraciones de acusados, testimonios y periciales evacuadas con inmediación en el juicio oral dado el modelo que rige en nuestro proceso penal por exigencias del principio de concentración e inmediación como garantías del derecho de defensa y teniendo en cuenta las limitaciones del sistema de apelación en cuanto no supone una repetición del juicio en su plenitud sino una revisión del material probatorio que se practicó en la instancia; y que en el fondo llevan a concluir que nos encontramos ante un modelo de apelación limitada en cuanto a los hechos por las exigencias inherentes a dichos principios de los que no es posible sustraerse completamente ni siquiera a la vista de los nuevos medios de reproducción o digitalización dadas las ventajas inherentes a la percepción personal directa e instantánea que conlleva el desarrollo ante el Tribunal de instancia de las sesiones del juicio oral.

No obstante, no cabe desconocer que estos modernos medios permiten cada vez en mayor medida una revisión más integral del contenido y desarrollo de las diligencias probatorias, cuya reproducción en la segunda instancia ante el propio Tribunal es desde luego posible y necesaria en los casos en que este motivo de apelación se esgrime, ampliando sus facultades revisoras pero sin llegar a posibilitar, por un subjetivismo diferente del Tribunal superior, la sustitución de los juicios de hecho construidos de manera motivada y racional por el Tribunal de instancia cuando estos juicios se apoyan en una percepción personal imparcial y directa de pruebas practicadas en su presencia de manera inmediata, sometida a una conjunta y racional valoración que se corresponde con el resultado objetivo de las propias diligencias según la constatación que se realice en la segunda instancia por el Tribunal de apelación, que en términos generales solo podrá sustituir esos juicios de hecho y valoraciones imparciales y racionales en los casos que el propio precepto enumera ( artículo 790.2 de la LECRIM) de insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, a los que pueden equipararse los supuestos de errores fácticos palmarios.

Así pues la función de este Tribunal de apelación a la vista del motivo de impugnación que analizamos debe centrarse primero en una constatación de la existencia y validez de la prueba de cargo, y de su suficiencia a la luz de las exigencias de la presunción constitucional de inocencia; y una vez verificado, puesto que se invoca como motivo de apelación una errónea valoración de la prueba, en realidad llevar a cabo una revisión crítica de la valoración realizada para constatar si se da alguno de los supuestos en que en segunda in instancia es posible corregir dicha valoración, descartando los errores patentes, la arbitrariedad, la ausencia de motivación, o verificar si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; o constatar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, un análisis crítico de la valoración probatoria, pero dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación sin poder sustituir por su propio designio o subjetiva apreciación el resultado valorativo de pruebas que no ha presenciado personalmente con inmediación y concentración, siendo así que el resultado valorativo del Tribunal de instancia haya sido fruto de una racional y coherente valoración debidamente motivada.

7.2.- En cuanto a la prueba indiciaria, la STS 19/1/2017 nº 1003/2016 afirma: Por otro lado, a falta de prueba directa hemos dicho en SSTS 209/2014 de 20 de marzo, que también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) <> ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005 y 111/2008).

7.3.- ?Por cuanto se refiere al cooperador necesario y al doble dolo, alegado igualmente por el recurrente, toda vez que no era conocedor de las operaciones llevadas a cabo por Baltasar relativa a la confección falsa de nóminas, la STS 825/2009, de 16 de julio nos ilustra acerca de esta figura así: y se concreta que "existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10, 891/2006 de 22.9)".

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , "la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última", que permite a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que "el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Esta Sala en sentencia 677/2003 de 7.3, recoge de forma detallada la doctrina de la Sala expresada en varias resoluciones sobre la diferencia entre cooperación necesaria y complicidad. Así, en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio , se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-? por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P . (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

El cooperador, sea necesario o cómplice, participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación.

La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que " la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo ", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la " conditio sine qua non ", la del " dominio del hecho " o la de las " aportaciones necesarias para el resultado ", resultando desde luego todas ellas complementarias.

(...) La teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1999) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario.

Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte la de la «conditio sine qua non», para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido? la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito? y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría.

Como señala la STS 358/2015, de 10 de junio: La doctrina jurisprudencial, en relación a la participación de cooperadores necesarios y cómplices, excluidas la autoría, se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue, entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico, de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito.

Por otro lado, la STS 952/2013, de 5 de diciembre expone: Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1216/2002, de 28 de junio, que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión (" pactum scaeleris "), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado (" consciencia scaeleris "), el denominado " animus adiuvandi " o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

7.4.- En lo que respecta a la contradicción entre los hechos probados alegados por el recurrente, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción " in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto al fallo. ( STS 104/2018, de 1 de marzo).

Pues bien, la lectura de los argumentos del recurso permite apreciar que nada tienen que ver con los parámetros jurisprudenciales que se acaban de exponer.

La parte recurrente se limita a repetir la narración de hechos probados y a impugnar después su contenido, en relación con la prueba practicada, por lo que en en realidad lo que denuncia es un un error de hecho en la apreciación de la prueba o una ausencia de la misma sobre determinados extremos recogidos en el factum, que se abordará a continuación.

?

7.5.- Frente a los argumentos expuestos por la representación de don Anselmo, esta Sala no puede sino rechazar los mismos por cuanto de la prueba practicada en el juicio oral, dichas afirmaciones se han ven totalmente rechazadas.

Asi, consta por la propia declaración del recurrente (grabación, hora 11:32 del primer día de juicio, hasta las 12:15) que éste es titular de un gestoria y que conoce a Baltasar pues le dio de alta como autónomo, que también le llevaba el tema fiscal; que el Ford Ka lo usó dos días seguidos debido a que tenía su coche en el taller y Baltasar se lo prestó. Que era autorizado RED en las empresas (minuto 11:34) AMAGOR TENERIFE SL, KOSMAR CARD SISTEM, del empresario Genaro, del empresario Aquilino y del empresario Carlos Antonio. Que las altas y bajas de estas empresas las realizaba él; Que el también tiene un Sociedad Limitada: Que para llevar a cabo las altas y bajas recibe un encargo personal, que venían a la oficina y firman el alta en la oficina y si no no les da él alta (minuto 11:36). Que Aquilino, Carlos Antonio y Genaro vinieron solos ya que no tenían relación con Baltasar. Que para darles de alta basta con un certificado electrónico de la firma digital del trabajador. Que dio de alta a su esposa Maribel en la empresa AMAGOR TENERIFE, que no es suya sino que es autorizado RED, y en la empresa de Genaro, fraudulentamente, que esas dos altas en esas dos empresas diferentes no obedeció a prestación laboral real, sino que fue debido a que Baltasar y Genaro le debía honorarios profesionales y era una forma de cobrárselos. Que igualmente solicitó prestación por desempleo para su esposa pero que le fueron denegadas. Que nunca confeccionó nominas irreales. Que es mentira el contenido de la carta que Baltasar envió desde prisión diciendo que el declarante confeccionaba las nóminas falsas. Que las altas en AMAGOR las hizó por orden de Baltasar. Que Fernando fue empleado de él 40 días, que le pidió el favor Baltasar que lo contratara y se reunieron los tres, Baltasar, el empleado y él, y que el trabajo era para que vendiera tarjetas telefónicas internacionales. Que el declarante le dio de alta pero el empleado no vendió ninguna. Que el declarante confeccionó estas nóminas. Que las nóminas que este empleado suyo utilizó para realizar diversas compras no fueron confeccionadas por él ya que ya no trabajaba para él en aquel momento y que la firma que aparece en esas nóminas no es la suya, como tampoco el sello que se estampa en las mismas es el suyo. Que aún cuando este empleado dice que no lo conoce y que nunca se reunión con él y con Baltasar, los tres, que eso es falso. Que el declarante hizo el alta de Sergio pero que las nóminas que éste utilizó para realizar los actos fraudulentos no las hizo el dicente ya que no coinciden con las fechas. Igualmente respecto de las relativas a Guillermo y al resto en los que no coincidan las fechas. Que con respecto a Felicidad y a Baltasar, que es cierto que el tramitó el alta en la empresa de Carlos Antonio en 2014, porque era autorizado RED de dicha empresa pero que desconocía que era una relación laboral ficticia. Que a Sergio y Adelaida les dio de alta pero que tampoco sabía que era una relación laboral ficticia ya que él obedece órdenes del empresario. Que el alta de Basilio también la hizo el deponente. Que la empresa AMAGOR es propiedad de Demetrio y que el apoderado de esta empresa es Baltasar, que tiene poder, y que desconocía que Demetrio había fallecido en 2012 y por lo tanto que el poder estaba extinguido. Que con respecto al alta ficticia de su esposa, tanto Baltasar como Pedro sabían que ese alta era ficticia pero que el declarante les pidió que lo aceptaran para resarcirse de la deuda que aquellos mantenían con el deponente y ellos aceptaron. Que él también realizaba los contratos y que no es obligación comprobar la veracidad de los mismos, bastándole que estuvieran firmados.

La testigo doña Tania en el segundo día del plenario se ratificó (11:22 a 11:24) en el informe obrante a las actuaciones, folio 2880 y 2880 vlto., cerficando las cantidades percibidas por las personas que en el citado informe constan ( D. Basilio, D. Baltasar, Dña. Adelaida, DÑA. Felicidad y D. Sergio ) así como si se trataban de prestaciones por desempleo o subsidios. Documento que no fue impugnado.

También el testigo don Salvador del Dpto. de Reclamaciones Previas y Defensa Jurídica del SEP, ratificó en el Juicio oral las mentadas cantidades (11:25 a 11:40).

Por su parte, la perito doña Delfina, Subinspectora Laboral de Empleo y Seguridad Social ratificó el informa obrante en las actuaciones a los folios 1571 a 1589 (hora de la grabación 12:02 a 12:32) relativo a las altas ficticias, señalándose en el interrogatorio que colaboraron con la investigación que estaba llevando a cabo la Policía y así interrogaron junto con los agentes del grupo de la UDEV a las personas que supuestamente había trabajado para las empresas en las cuales figuraban de alta, negando todos ellos su relación laboral con éstas. Así don Fernando, que consta dado de alta como trabajador de KOSMAR, empresa cuyo socio único y administrador es Anselmo, al que no conoce, nunca vio y tampoco se reunió con él, que él era aparcacoches y fue Baltasar quien le dio el contrato, que él lo firmó en un salón que tenían en Barranco Grande, donde está la gasolinera y que no recuerda el nombre de la empresa.

Que Anselmo era socio y administrador de la empresa KOSMAR, y que anularon el alta de Fernando. Manifiesta la testigo que la empresa a partir del años 2016 ya no presente el modelo 347 y que tampoco facturas físicas de compras, por lo que existen indicios que apuntan a que KOSMAR carecía de actividad y simulaba esa relación laboral, reconociendo el empleado además que no hubo una entrevista previa a que firmara el contrato. Que el contrato realizado fraudulentamente era indefinido y con grupo de cotización 3, y que este tipo de contratos suele aplicarsele a JEFES ADMINISTRATIVOS. Que Anselmo era autorizado RED de esta empresa.

Que referente a la empresa AMAGOR TFE se anularon unos contratos, cinco altas concretamente, por las declaraciones de dos contratados, Fructuoso y Basilio que afirmaron que no prestaron ningún trabajo para esa empresa. El primero que no firmó ni contrato ni nominas, que el trabajo que le ofrecieron era de limpieza de jardines. Y Basilio que firmó un contrato que le dio Baltasar y lo firmó por fuera del coche. La testigo afirmó que Anselmo era autorizado RED de esta empresa, por lo que pudo efectuar los contratos, las nóminas y las altas y bajas.

Que por lo que atañe a la empresa Genaro se trata de una empresa sin actividad y que tuvo indicios para anular las actos, ya que en la domicilio social de esta no existía ninguna empresa, y citados el empresario y los afiliados, ninguno compareció a la citación.

En cuanto al empresario Carlos Antonio también se anularon las actas de Cosme, Alejo, Baltasar, Felicidad y Adelaida, porque eran actas ficticias, ya que el empresario al momento de las altas estaba fallecido, se los citó y ninguno compareció para explicarlo.

Respecto de la empresa la testigo manifestó que Aquilino, se trata de un indigente sin recursos que aparca coches, relatándole a la testigo que Baltasar, al que conoció a través de Fernando le ofreció un trabajo, asi que le dio su DNI, que no le dieron a firmar ningún contrato, ni nominas o altas o bajas y que Clemencia que es su pareja, también aparece en esta empresa ya que según esta le manifestó, le ofrecieron trabajo de limpiadora y que firmó una nómina y que no firmó ningún contrato. Que la nómina se la dio a firmar Lourdes (se conoce así también a Adelaida).

Manifiesta igualmente que don Anselmo era autorizado RED de: Kosmar, Anselmo, Amagor, Genaro e Carlos Antonio y que por tal motivo puede dar de alta a trabajadores. Que para dar de alta un autorizado RED solo necesita el DNI y el número de la Seguridad Social.

De la prueba documental practicada se desprende que las altas en la Seguridad Social de los encausados Paulino, Fernando, Guillermo y Clemencia, se produjeron respectivamente 7 días antes de la primera compra, un día antes de la primera compra, el mismo día de su única compra y 6 días antes de la primera compra, lo que evidencia que las altas se realizaban justamente al tiempo de las compras, para evitar que las entidades financieras pudieran realizar alguna gestión acerca de la solvencia o certeza de las mismas.

Estas altas y bajas únicamente podían ser realizadas por el recurrente, al ser autorizado RED de las empresas Amagor Tenerife, S.L., KOSMAR CARD SYSTEM, S.L.U., Juan Manuel Darías Rodríguez y Aquilino, tal y como el propio encausado reconoció y como igualmente aparece en el informe, debidamente ratificado, de doña Delfina.

Además era administrador único de la empresa KOSMAR CARD SYSTEM, S.L.U.

Estos actos constituyen inequívocamente actos de cooperación necesaria en tales delitos de estafa, como así se motiva en la sentencia. Bajas que, en algunos casos, se realizaban tras escasos días tras el alta.

La empresa Juan Manuel Darias Rodríguez no existía porque el propio supuesto empresario declaró que no tenía conocimiento de su existencia, declaración que fue introducida por vía documental en el plenario al tratarse de un acusado en paradero desconocido. Además esta empresa no abonó ninguna de las cotizaciones de sus trabajadores debidas a la Seguridad Social, como así consta en el informe de la subinspectora de empleo y Seguridad Social Delfina a los folios 898 y siguientes de las actuaciones que se anularon las altas de dicha empresa, al considerarla ficticia. Para esta empresa, el recurrente, también dio de alta a Adelaida y Sergio, a fin de que los mismos cobrasen indebidamente prestaciones de la Seguridad Social, como así sucedió, cooperando a la comisión del delito de fraude de prestaciones a la Seguridad Social. Asimismo, también el recurrente para esta empresa dio de alta a otros implicados en la trama como son Guillermo (uno de los coacusados), así como a su propia esposa Maribel, reconociendo el recurrente en el plenario que dicha alta de su esposa la realizó y era ficticia, pues su esposa no trabajó para dicha empresa y sí solicitó tras la baja prestación a la Seguridad Social, manifestando que lo hizo por una supuesta deuda que tenía Genaro con él (lo cual se encuentra documentado en las actuaciones a los folios 895 a 897, solicitud de subsidio de desempleo presentado en Güímar el día 17 de enero de 2017).

Quedó acreditado que el recurrente era amigo de Baltasar, según la propia declaración del recurrente.

Con nóminas de la empresa administrada por el recurrente KOSMAR CARD SYSTEM se hicieron las compras de Pedro y Fernando, quienes negaron haber trabajado para dicha empresa. Además, Fernando, a la subinspectora de empleo y Seguridad Social Delfina, le manifestó que no conocía a Anselmo, que firmó un contrato con Baltasar pero que no trabajó y que no se entrevistó en la cafetería Zipi Zape con el recurrente para que le contratara para vender tarjetas telefónicas, entrando en contradicción con lo manifestado por el recurrente. El alta de Fernando en esta empresa fue anulado por la Seguridad Social, al considerarse alta ficticia, por los indicios que se hicieron constar en el informe de la subinspectora de empleo y Seguridad Social Delfina obrante a los folios 1570 y siguientes de las actuaciones.

A Anselmo se le ocupó el día de su detención 23 de febrero de 2017, en su poder, el vehículo Ford Ka matrícula ....WRU que había sido comprado por Fabio de forma fraudulenta con la presentación de nóminas falsas de la empresa KOSMAR CARD SYSTEM, de la que el recurrente era administrador único. Y tal y como reconoció, se encontraba usándolo.

Con nóminas de la empresa administrada por el recurrente CANARY SYSTEM CARD se hicieron las compras fraudulentas por parte de Aquilino y Benito, acusados que manifestaron no haber trabajado nunca para esta empresa.

Se demostró en el plenario que la empresa Aquilino era ficticia, por cuanto tanto él como su supuesta trabajadora y pareja Clemencia, así lo manifestaron, siendo anuladas las altas de los trabajadores de esta empresa, como así consta en el informe de la subinspectora de empleo y Seguridad Social Delfina.

También el recurrente realizó las altas de los trabajadores de Amagor Tenerife, de Fructuoso y Paulino, acusados que hicieron compras fraudulentas y habiendo manifestado ambos que no trabajaron tampoco para dicha empresa, por lo que la Seguridad Social anuló sus altas al considerarlas ficticias. Respecto de esta empresa, que el acusado Baltasar reconoció ser el apoderado, el recurrente le manifestó a la subinspectora de empleo y Seguridad Social que Baltasar le dio un poder del antiguo administrador Demetrio, poder que nunca se aportó a la presente causa.

El recurrente también dio de alta a su propia esposa en la empresa Amagor Tenerife, reconociendo haber efectuada dicha alta y que su esposa nunca trabajó para tal empresa, siendo la razón una supuesta deuda que tenía Baltasar con él.

El recurrente también dio de alta en esta empresa a Baltasar y a Basilio, manifestando este último en el plenario que no trabajó para dicha empresa, quedando acreditado documentalmente que sí cobró prestaciones por dicho periodo de alta.

Respecto de la empresa Isidro Martínez Perdiguero, el informe de la subinspectora de empleo y Seguridad Social concluyó que se trata de otra empresa instrumental, para la que estuvieron de alta Baltasar y Felicidad, reconociendo esta última en el plenario que no trabajó y sí cobró prestaciones de la Seguridad Social. Además estuvieron de alta en esta empresa otros acusados como Cosme y? Adelaida. Estas altas y bajas también las tramitó el recurrente, al ser el autorizado RED de esta empresa, siendo anulados dichos periodos de alta por la Seguridad Social por tratarse de relaciones laborales ficticias.

Por otra parte, si bien Baltasar no declaró en el plenario, sí remitió una carta manuscrita desde prisión que consta unida a su pieza de situación personal nº 4 en la que manifestaba que "las nóminas las hacía el gestor investigado", lo cual no fue negado por el recurrente, quien manifestó en el plenario que él hacía las nóminas de las empresas de las que era autorizado RED, si bien, sin siquiera solicitar que le fueran exhibidas en el plenario, decir que no reconocía haber confeccionado ninguna de las que no coincidieran con las altas en la Seguridad Social.

Por tanto, es claro que el recurrente era perfectamente conocedor de la actividad fraudulenta que Baltasar y Adelaida estaban llevado a cabo. No solo era conocedor sino que también él mismo y para su esposa Maribel llevó a realizar la misma actividad fraudulenta, como se encuentra acreditado en las actuaciones y reconocido por el propio apelante. Además de lo anterior, es decir, ser conocedor de tal actividad y participar de ella, su cooperación fue necesaria, en tanto en cuanto sin la existencia de la apariencia de trabajadores con nóminas, altas en la Seguridad Social y trabajo estable en las diferentes empresas, no hubieran podido acceder a las compras a crédito que los encausados (reconocidos y conformes con los hechos) llevaron a cabo en las diversas entidades, pudiendo realizarlo no solo por sus conocimientos como gestor sino también como autorizado RED de las empresas a las que se ha hecho referencia a lo largo de este apartado, lo cual se desprende de la prueba documental, de la prueba testifical y de la prueba indiciaria que apunta sin género de duda alguna al recurrente por cuanto que éste era la única persona autorizada en RED para realizar las altas en la Seguridad Social y para realizar las nóminas fraudulentas en cuanto titular de una gestoría con capacidad, conocimientos, medios y "autorización" del empresario para efectuarlas.

El recurrente, en consecuencia, participó en una trama defraudatoria, de manera consciente y voluntaria, rechazando por tanto la ausencia del doble dolo exigido para la apreciación de cooperación necesaria, ya que el acusado no solo realizó los documentos necesarios para llevar a cabo la trama estafadora, sino que ademas tenía conocimiento de que tales documentos carecían de veracidad y para ello no hay sino que poner el acento en las altas de su propia esposa y de Felicidad, Baltasar y Adelaida, personas con las que se relacionaba por lo que era sabedor de que en los momentos en que dichas altas se producían, no se encontraban realizando prestación laboral alguna para aquellas y, aún así, se avino conscientemente a participar en él (dolo, también) mediante la realización de contratos, nóminas altas laborales, lo que era imprescindible para conseguir de manera ilícita las compras fraudulentas, con lo que concurre, pues, ese doble dolo que se niega en el motivo, que, por lo tanto, ha de ser rechazado (vid STS 624/2022, de 23 de junio).

7.6.- Partiendo de esta doctrina lo primero a considerar en el caso enjuiciado es que el recurso en realidad no pone en duda los elementos probatorios de cargo de los que dispuso la Audiencia Provincial, sino la diferente interpretación del contenido y alcance de los mismos en relación con las conclusiones fácticas alcanzadas.

Los extremos que pone en duda el apelante son puntos o datos de hecho del relato fáctico que considera están desmentidos por el contenido de las pruebas practicadas.

Pero en realidad - insistimos - no discute la existencia misma de la actividad probatoria, que viene constituida fundamentalmente por las declaraciones de los testigos, practicadas en el juicio oral con todas las garantías, y las documentales que corroboran ciertos detalles, pruebas a las que la Sentencia recurrida se remite expresamente.

Por ello es preciso que la Sala de apelación revise si los elementos de prueba que la Sala de instancia ha tenido en consideración para extraer sus conclusiones probatorias se practicaron y presentan el contenido de cargo que ha sido considerado para construir el sustrato fáctico declarado en el factum.

Pues bien, si examinamos el contenido de esas declaraciones evacuadas en el juicio- que obran en el acta videograbadora del mismo observamos por el contrario que se corresponden sustancialmente con extremos considerados acreditados.

De la prueba documental obrante en las actuaciones y traída al plenario a través del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, ha quedado constatado que el recurrente era autorizado RED de la empresa AMARGOR TENERIFE SL, y que por tal condición estaba en situación de dar de alta en la Seguridad Social Social a Paulino, el cual estuvo desde el día 15 de diciembre de 2015 hasta el día 29 de marzo de 2016.

7.7.- De lo anterior no podemos afirmar, tal y como hace el recurrente, que Anselmo careciera del dominio del hecho, siendo su actuación relevante, los actos realizados por éste no pueden catalogarse como de mera accesoriedad o periféricos, por ello el Tribunal de instancia, en la ponderación de estos elementos no ha obtenido una conclusión absurda o arbitraria, ya que aun cuando Baltasar fuera quien adoptara las principales decisiones y asumiera el principal protagonismo en la actividad defraudatoria, la participación de Anselmo prestando su cooperación voluntaria para el éxito del plan, resultaba esencial y necesaria para la ejecución del delito, por lo que el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- En relación al delito de fraude de prestaciones contra la Seguridad Social ( art. 307 ter 1 CP) el recurso de apelación de este condenado se articula en dos motivos.

El primero se formaliza adecuadamente, puesto que lo rotula a través de un motivo de revisión fáctica (error en la apreciación de la prueba, según dispone el art. 790 bis LECr.), al que añade el del error iuris, si bien en éste no formula censura al precepto penal que sería, que sería el art. 307 ter 1 CP, sino que denuncia infracción de los arts. 14 y 24 de la Constitución, infracción que extiende indiscriminadamente a todos los delitos por los que fue condenado.

8.1.- El motivo esgrimido por el apelante se ampara en documento formalmente idóneo para ello, cual es el Acta levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, obrante a los folios 1.570 y ss. de la causa, en la que la funcionaria subinspectora actuante concluye que "la persona física que ha creado todo este entramado de simulaciones es Baltasar, siendo éste el responsable, a todos los efectos, de las infracciones cometidas".

Sin embargo, de ese texto no puede, ni muchos menos, excluirse la responsabilidad del recurrente (ni tampoco, por supuesto, de los demás condenados por este delito), puesto que, de un lado, la expresión utilizada por la cualificada funcionaria no indica que el citado condenado sea el único responsable, sino más bien, el principal, en el sentido de que urdió toda la completa trama de fraude y estafa, con una complejidad notable, pero en la que tomaban parte activa tanto el apelante Sr. Anselmo como el resto de los condenados. Y el distinto grado de participación ha tenido, adecuadamente, la proporcional respuesta punitiva, siendo más grave la impuesta al organizador del fraude que la impuesta a los demás coautores.

Basta repasar el complejo y detallado relato fáctico para comprender que el papel del apelante no fue inane, sino de plena coautoría, como razona abundantemente la Sentencia apelada. En definitiva, la frase con la que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social concluye su informe no excluye en absoluto la participación del apelante en los hechos, concretamente en lo que aquí atañe, al fraude de prestaciones de Seguridad Social, específicamente a las de subsidio de desempleo ( arts. 215 y ss. LGSS) de las que percibió la no desdeñable cantidad de 2.556 euros en base a una completa ficción, simulando haber trabajado en empresas inexistentes, con documentación realizada ad hoc por éste.

Por tanto, la propuesta revisoria planteada en el motivo no puede ser atendida.

8.2.- El motivo de censura jurídica deficientemente planteado (infracción de los arts. 14 y 24 de la Constitución cuando debe ser el art. 307 ter 1, en relación con el art. 74 CP) tampoco puede tener éxito, siquiera sea por el fracaso del motivo anterior pues, intacto el relato fáctico, es claro que el apelante participó activamente en la trama ficticia enderezada al cobro fraudulento de las prestaciones (subsidio) de desempleo pues, si bien cumplía el periodo de cotización necesario (obtenido de su actividad en el Centro Penitenciario en el que cumplía condena), no reunía el requisito de alta y posterior baja patronal, requisito que eludió mediante el ardid (ideado por el principal condenado D. Baltasar, pero participando activamente el apelante) de inventar una empresa y simular tales actos laborales de alta y posterior baja, que encajan perfectamente en el tipo delictivo del art. 307.ter. 1 y, fruto de tal fraude, percibió los 2.556 euros a los que en absoluto tenía derecho.

De otro lado, por hechos similares, la jurisprudencia es clara en la tipificación delictiva, siendo muestra la STS 18-5-20, en la que precisamente se simularon relaciones laborales ficticias con el efecto de la percepción indebida de prestaciones de Seguridad Social.

Por tanto, este motivo igualmente debe ser desestimado, ya que ni hay infracción al precepto sustantivo penal que hubiera debido ser señalado ( art. 307 ter 1) ni, menos aún, a los genéricos preceptos constitucionales que invoca en el motivo ( arts. 14 y 24 CE) respecto a los que, por lo demás, no indica en qué medida o en qué sentido pueden haber sido vulnerados los derechos de tutela judicial efectiva o la presunción de inocencia.

NOVENO.- Escuetamente alega como segundo motivo de recurso la infracción de las normas del ordenamiento jurídico respecto del principio de igualdad del art. 14 de la CE, y del art. 24 de la CE, tanto respecto de la tutela judicial efectiva como de la presunción de inocencia.

El recurrente no señala el error iuris denunciado, limitándose a rotular el motivo y fundamentarlo sustantivamente.

Como ya hemos expuesto, lo que sí hemos de señalar es que, habiéndose articulado el motivo por la vía del error iuris, habremos de partir del más escrupuloso respeto a los hechos probados, transcritos en el antecedente primero de la sentencia que, en lo que aquí interesa, afirman que el recurrente, en su condición de autorizado RED de determinadas empresas relacionadas con la trama urdida por los acusados y con el fin de obtener un beneficio patrimonial ilícito, dieron de alta en la Seguridad Social a determinadas personas, sin abonar sus cotizaciones, generado periodos de cotización que luego dieron derecho a prestaciones con el consiguiente perjuicio para las arcas públicas, sin que dichas personas realizaran actividad laboral alguna en aquellas, personas que igualmente estaban concertadas con ellos, señalando los hechos probados las empresas y los trabajadores a los que dieron de alta.

Pues bien, del relato anterior, simplemente con el fragmento que hace mención a que Anselmo se avino a efectuar las altas citadas, supone el conocimiento de los hechos que estaban perpetrando los acusados, lo que califica el dolo, quedando definida su participación en los hechos de la estafa y de la actuación defraudatoria para con la Seguridad Social.

Si sucede, además, que en el relato histórico de la sentencia se da por probado que los acusados se habían puesto de acuerdo con Anselmo para llevar a cabo toda esta operativa irregular, no hay necesidad de decir nada más para rechazar el motivo.

DÉCIMO.- RECURSO DE DON Baltasar Y DOÑA Adelaida:

El primero de los motivos esgrimidos por la representación de los arriba señalados denuncia el error en la apreciación de la prueba.

Manifiesta al respecto que existe una duda mas que razonable en orden a los indicios racionales de la criminalidad de los recurrentes respecto de los hechos que se les imputan, por lo que debería prevalecer la presunción de inocencia, alegando igualmente la aplicación del principio procesal <> y dictar una sentencia absolutoria. Alega que la prueba testifical de los agentes con carnet NUM024 y NUM026 no es concluyente por cuanto que el primero nunca especificó en que consistieron los hechos cometidos por sus patrocinados, y el segundo es un testigo de referencia; que el testigo Roque corrobora la versión de sus patrocinados y que la diligencia de entrada y registro lo único que demuestra es que los acusados se dedicaban a la intermediación en la compraventa de vehículos y otros objetos. Añade que no comparte la tesis del Tribunal en cuanto a la lectura de las declaraciones de los testigos efectuada en instrucción, como también denuncia que las escuchas telefónicas no fueron oídas en juicio, rechazando toda la prueba incriminatoria que recoge la sentencia recurrida y efectuando su propia interpretación de la misma.

10.1.- Comenzar dando por reproducido lo expuesto en el Fundamento 4.1.- y 4.2.- respecto de la presunción de inocencia y del error en la valoración de la prueba.

10.2.- Por cuanto atañe al principio <> la STS 496/2021, de 9 de junio comienza citando la STS 669/2020, de 10 de diciembre de 2020, ... de la que tomamos los pasajes de interés para lo que aquí interesa. Decíamos en ella: "El principio " in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado".

10.3.- Comenzar señalando que ninguno de los dos recurrentes quiso prestar declaración en el juicio oral, por lo que se hace necesario valorar el alcance y valoración de la declaración del acusado. En estas actuaciones varios de los acusados se negaron a prestar declaración, por lo que se va a proceder al estudio de tal ejercicio de su derecho, refiriéndonos siempre a <>, entendiendo dentro de tal terminología a todos aquellos que lo ejercitaron.

Pues bien, la declaración prestada en el plenario aunque es natural y esencialmente un elemento de prueba de la defensa, que en otros ordenamientos jurídicos -como el estadounidense- llega al punto de que su comparecencia en el plenario solo puede ser propiciada por la Defensa pero nunca por la acusación, no por ello debe obviarse su consideración de prueba que, conjuntamente con las demás, puede conformar la convicción del Tribunal.

Sin embargo, la proyección que en esta prueba tiene el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como el de guardar silencio, determinan que las apreciaciones sobre su valoración negativa para el mismo, esto es, sobre el reflejo que el testimonio del acusado pueda tener en su propia condena, esté sometida a profundos matices. Desde luego que el Derecho continental, en el que hunde sus raíces nuestro ordenamiento jurídico, no llega a negar toda eficacia probatoria de cargo a lo que diga el acusado, pero sí que configura su testimonio en torno a la idea esencial de que lo que diga no puede ser utilizado en su contra, salvo para negarle, en sentido contrario, efecto exculpatorio si existiendo prueba de cargo suficiente para la condena, la versión que ofrece es irracional e incluso falaz. Dicho de otro modo, si dándose esa prueba de cargo suficiente para la condena, desconectada absolutamente de la declaración del acusado, éste guarda silencio, ofrece una versión absurda o irracional de lo acontecido, o miente, sus manifestaciones pierden toda eficacia exculpatoria para encontrarnos en un escenario en el que solo conforma la convicción del Tribunal la prueba de cargo.

El silencio, equiparable a la falta de una explicación alternativa a la realidad de lo que se denuncia, no deja de ser más que una manifestación de un derecho fundamental, y así lo viene sosteniendo con reiteración la Sala Segunda - STS 1.030/2009, de 22 de octubre; 463/2012, de 6 de junio- y el propio Tribunal Constitucional - STC 26/2010, de 27 de abril-, si bien matizando ésta última sentencia que el silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6).

La STC 17/2009, de 15 de junio es clara al respecto: este Tribunal ha afirmado que el imputado en un proceso penal no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5, 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4) y que no pueden extraerse consecuencias negativas para el acusado derivadas exclusivamente del ejercicio de su derecho a guardar silencio o de los derechos a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable (por todas, STC 76/2007, de 16 de abril, FJ 8). A lo que cabría añadir que el ejercicio del derecho de defensa al que aparecen íntimamente vinculados los derechos fundamentales invocados por los recurrentes ofrece una cobertura reforzada a las manifestaciones vertidas tanto por los Abogados en el ejercicio de su función de defensa, como por los ciudadanos que asumen por sí mismos en un procedimiento la defensa de sus derechos e intereses legítimos, por no ser preceptiva la asistencia letrada (por todas, SSTC 15 288/1994, de 27 de octubre, FJ 2; 102/2001, de 23 de abril, FJ 4 y 299/2006, de 23 de octubre, FJ 4).

Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero, FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cuál ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables.

En consecuencia, tanto si el acusado miente como si da una versión inconsistente ( STS 463/2012, de 6 de junio), tales aspectos pueden y deben ser valorados como prueba de cargo. No se trata de convertir la mentira o la versión inconsistente en la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, sino en valorar la declaración del acusado como una prueba -de cargo o de descargo según su resultado- más en función de las restantes pruebas practicadas, de modo que si en el plenario se ha practicado prueba de cargo para la condena, la mentira o la versión inconsistente puede servir de corroboración de aquella prueba de cargo desconectada de la declaración del mismo acusado.

En el ámbito de la doctrina emanada de la Sala Segunda, la STS 1736/2000, de 15 de noviembre ya remarcaba el alcance del valor que puede tener el silencio del acusado en el ámbito de la llamada prueba indirecta, señalando que La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo, el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros.

No obstante, reiterada doctrina jurisprudencial viene sosteniendo - SsTS 2/1997, de 29 de noviembre; 470/1999, de 29 de marzo; 1443/2000, de 20 de septiembre; 1736/2000, de 15 de noviembre; 2 de febrero de 2010-, que la decisión de guardar silencio o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporte el acusado pueden ser tenidas en cuenta por el órgano judicial como corroboración de lo que ya está probado. Si la situación reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas aportadas, el sentido común dicta que la ausencia de declaración equivale a que no hay explicación posible.

Más recientemente señala la STS 367/2014, de 13 de mayo que "Como acabamos de señalar, por ejemplo en la STS núm 359/2014 de 30 de abril, el acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.

Cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

En otra reciente sentencia de esta Sala núm. 679/13, de 25 de julio , ya se dice que <

Esta valoración de las declaraciones de los acusados viene justificada por la necesidad, para respetar en profundidad el principio de presunción de inocencia, de valorar las explicaciones o versiones alternativas que proporciona la defensa, con el fin de constatar si su versosimilitud y razonabilidad desvirtúan la eficacia probatoria de las pruebas de cargo>>.

En este sentido ha de interpretarse la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, y solo cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que: El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible....

Es decir que el silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo. Solo pueden tomarse en consideración cuando exista prueba de cargo de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, para constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus afirmaciones, no permite tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

10.4.- Por lo que atañe a su discrepancia en cuanto a la tesis del Tribunal relativa a la lectura de las declaraciones de los testigos efectuada en instrucción, traemos el auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de fecha 5 de abril de 2022, el cual no fue recurrido por esta parte apelante, ni por ninguna de las restantes partes personadas en el procedimiento, y que es del siguiente tenor literal:

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Que el presente procedimiento se ha incoado por un presunto delito de estafa (todos los supuestos), habiéndose dictado auto de apertura de juicio oral contra Pedro, Eutimio, Fernando, Juan Luis, Fructuoso y Benito, resultando infructuosas las citaciones para comparecer a la vista oral prevista el día 4 de abril de 2022 por carecer de domicilio habitual, pernoctando en vía pública, parques o casa ocupadas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Que teniendo en cuenta el incumplimiento de los acusados de su obligación de mantenerse en paradero y con domicilio conocidos, así como la necesidad de practicar diligencias que han de entenderse personalmente con los mismos, procede interesar de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad conforme a lo dispuesto en los artículos 784-4º, 835 y concordantes de la misma Ley Procesal, la detención y puesta a disposición judicial de este Tribunal de los referidos acusados, así como llamarlos por requisitorias con el apercibimiento de que en caso de no comparecer en el plazo de diez días se les declarará rebeldes y les pararán el perjuicio que se prevea en derecho.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación, S.Sª.,

PARTE DISPOSITIVA

Que se acuerda la BUSCA, CAPTURA, DETENCIÓN E INMEDIATA PRESENTACIÓN ante este Órgano Judicial de Pedro, Eutimio, Fernando, Juan Luis, Fructuoso y Benito

Líbrense los oficios a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al objeto de que procedan a la detención y puesta a disposición judicial Pedro, Eutimio, Fernando, Juan Luis, Fructuoso y Benito al objeto de practicar las siguientes diligencias: citación personal para asistir a las sesiones del juicio oral señalado el día 25 de abril de 2022 a las 10.00 horas en la Sala de Vistas Nº 12 sita en el Palacio de Justicia de Santa Cruz de Tenerife.

Llámese a los referidos acusados por medio de requisitorias que se insertarán en el Boletín Oficial del estado y de la Provincia y en el tablón de anuncios de este Órgano Judicial, apercibiéndole de que si no comparece en el plazo de diez días se le declarará REBELDE, y su incomparecencia le parará el perjuicio que se prevea en derecho.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que, contra la misma, pueden interponer recurso de reforma en el plazo de tres días.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as Sres./as. arriba referenciados/as.

En dicho auto se acuerda la BUSCA, CAPTURA, DETENCIÓN E INMEDIATA PRESENTACIÓN ante este Órgano Judicial de Pedro, Eutimio, Fernando, Juan Luis, Fructuoso y Benito para su puesta a disposición judicial, lo cual resultó infructuoso, por lo que se acordó la lectura en el plenario de las declaraciones que en su día prestaron los mismos ante el Juez de instrucción.

10.5.- En cuanto a la presunción de inocencia se refiere, ésta ha quedado desvirtuada con la prueba practicada en el juicio oral, acreditativa de la comisión de los hechos por los que han sido condenados tanto Baltasar como Adelaida.

Abundante y exhaustiva prueba que consistió en prueba documental y prueba testifical.

Así y como expone el Ministerio Fiscal en su excelente y detallado informe, las actuaciones se iniciaron por la denuncia de la entidad crediticia Caixabank debida a la compra de cuatro vehículos que apenas pasados unos días de su compra, son traspasados a otro titular, con el denominador común, que todos ellos resultan impagados. La ardua investigación realizada por la Policía lleva a investigar a cuatro implicados, teniendo tres de éstos antecedentes penales por los mismos o similares hechos. Detectan, tal y como expusieron en el plenario, anuncios en páginas web, tales como << mil anuncios >> en las cuales ofrecían aparatos electrónicos, teléfonos, aparatos de limpieza, coches .... apareciendo los número de teléfonos móviles e incluso sus correos electrónicos. Igualmente constan los seguimientos llevados a cabo por las Fuerzas de Seguridad, efectuando informes acreditativos de que vehículos adquiridos a nombre de otras personas se encontraban aparcados en los domicilios de los investigados, pese a no ser titulares de los mismos. La policía tomó declaración, ratificada en instrucción y posteriormente en la vista del juicio oral, a los vendedores de las mercaderías adquiridas y no abonadas, detallando éstos la operación realizada, es decir, la compra a plazos, la exhibición de nómina para sustentar la compra y el impago posterior. En la Dirección General de Tráfico, y por cuanto a las adquisiciones de vehículos se refiere, consta que estos vehículos figuraban a nombre de los iniciales compradores (insolventes) o a nombre de un tercero a cuyo nombre los recurrentes ponían el vehículo en la Dirección General de Tráfico poco después de su adquisición, también a nombre de personas fallecidas como es el caso de Santos e Carlos Antonio, o que fallecieron poco después, como es el caso de la propia madre de Baltasar.

En los informes ratificados en el juicio oral efectuados por la Policía consta que las vigilancias se realizaron desde el mes de octubre de 2016 al mes de febrero de 2017 y de las mimas se dejó constancia respecto de hechos que relacionaban directamente a los dos recurrentes con varios de los vehículos objeto de la defraudación, concretamente el Peugeot 207 matrícula ....FDS (siendo su usuaria Adelaida, el que compró Cosme)? el Dacia Sandero matrícula ....DSA (siendo usuarios los dos recurrentes, el que compró Bernabe)? el Volkswagen Golf matrícula ....UYT (siendo usuario Baltasar, el que compró Fernando " Flequi" y que traspasaron los recurrentes a nombre de la madre de Baltasar, que falleció pocos meses después)? el Ford Ka matrícula ....WRU (siendo usuario el también condenado Anselmo y que se lo había prestado para su uso el recurrente, habiéndolo comprado Pedro)? y el Audi A1 matrícula ....KFA (siendo su usuaria la recurrente, habiéndolo comprado otra de las condenadas Clemencia y que fue traspasado en pocos días a la pareja de ésta Aquilino, quien falleció tras haberse formulado acusación contra él por estos hechos).

Las investigaciones policiales incluyeron también la toma de declaración de alguno de los compradores de los vehículos objeto de la defraudación, quienes identificaron fotográficamente a los recurrentes como las personas que los captaron para proceder a realizar estas compras fraudulentas, proporcionándoles a los recurrentes la documentación necesaria para la compra, nóminas falsas necesarias de empresas para las que nunca había trabajado, pues se trataba de personas de escasos recursos que se dedicaban, por ejemplo, a aparcar coches en zonas de Santa Cruz. Con dichas nóminas consiguieron que se les aceptara no solo la compra sino también la financiación de los objetos, ya fueran coches, ya mercaderías diversas, acompañándoles los investigados a la realización de estos hechos, motivo por el cual fueron identificados.

La prueba de entrada y registro, debidamente autorizada judicialmente ha constituido una prueba mas para sustentar la condena de los recurrentes por cuanto que la llevada a cabo en la vivienda de los recurrentes dio como fruto la incautación de abundante documental relativa a los vehículos fraudulentamente adquiridos, y documentación de los adquirentes de los mismos, que se justifica por los recurrentes por ser intermediarios en la compra venta de vehículos, sino que se encontraron documentos, que no deberían tener en su poder bajo ningún concepto, como pueden ser los DNI originales de seis de las personas implicadas en estas defraudaciones ( Aquilino, Carlos Antonio, Santos, Clemencia, Eutimio y Genaro), que demuestra que eran utilizados para sus fines delictivos? el sello de la empresa de Aquilino? cinco libretas bancarias originales de cinco de las personas implicadas en las defraudaciones ( Eutimio, Clemencia, Jesús Ángel, Juan Luis e Carlos Antonio)? dos tarjetas bancarias originales de débito con sus claves de Eutimio y tarjeta bancaria visa de Genaro? así como sobre con estampaciones del sello de la empresa Pinturas Teima (empresa disuelta y cuyas nóminas falsas se presentaron a nombre de Eutimio para adquirir objetos de los defraudados).

La prueba practicada en el plenario es muy profusa respecto de los dos recurrentes, puesto que a las declaraciones incriminatorias de la mayoría de los propios investigados (ya sea en juicio ya sea por lectura de las mismas al haber fallecido o encontrarse en paradero desconocido), se añaden los testigos vendedores de los vehículos objeto de defraudación (muchos de los cuales identificaron en juicio a los recurrentes), el resultado de las entradas y registros? así como el resultado de las intervenciones telefónicas, que se dieron por reproducidas, pues no fueron impugnadas por ninguna de las defensas ni pusieron objeción alguna en el juicio oral a que no fueran escuchadas, que fueron introducidas además en el plenario mediante el interrogatorio del agente de policía instructor. No cabe, por tanto, en esta alzada proceder a la impugnación de las mismas, como efectúa la Defensa de los recurrentes, cuando no interesó que éstas se escucharan y además se aquietó a que las mismas no se reprodujeran en el plenario, por lo que no cabe en este momento impugnar el contenido de las mismas, y menos aún, su valor probatorio.

Como también recoge muy acertadamente el escrito de oposición del Ministerio Fiscal, la prueba testifical fue igualmente concluyente en cuanto a la enervación de la presunción de inocencia, no solo por los testigos que acudieron a declarar, sino que también se procedió a la lectura de los ausentes, o de aquellos que no quisieron hacerlo, por lo que el Ministerio Fiscal interesó la lectura de la declaración prestada en instrucción, lo cual fue admitido por el Ilmo. Sr. Pte. del Tribunal, sin que conste en el acta, y así lo ha comprobado esta Sala con la visualización de las tres sesiones del juicio oral, oposición alguna por parte de esta Defensa, ni de ninguna de las otras partes.

Así y por cuanto atañe a Carlos Antonio, se encontró en la casa de los recurrentes su DNI y libreta bancaria originales, habiendo traspasado los recurrentes los vehículos .... VCX y ....JHG (uno de ellos incluso cuando ya había fallecido, lo cual pudieron hacerlo al disponer de su DNI original), figurando como primer trabajador de la empresa de Carlos Antonio, precisamente, el recurrente Baltasar, figurando en la Seguridad Social altas tan solo de cinco trabajadores, cuatro de ellos implicados en esta trama siendo dos de ellos los apelantes.

Respecto del testigo Cosme, (grabación 10:39 a 10:46 del segundo día) encausado que se conformó reconociendo los hechos por los que se le acusó, el mismo declaró que fue el recurrente la persona que le captó, siendo el vehículo ....FDS, adquirido por él, de los vehículos utilizados por los recurrentes, ocupado el día de su detención en poder de Adelaida (usado por ella, según las vigilancias policiales), siendo el tomador del seguro de dicho vehículo el hermano del recurrente ( Bartolomé) y habiéndose ocupado en el registro en la casa de los recurrentes factura de la ITV de 12 de enero de 2017 a nombre de Adelaida. Todo ello acredita suficientemente que los únicos beneficiarios de la compra de dicho vehículo fueron precisamente la pareja formada por los ahora recurrentes.

Respecto de Bernabe, el mismo no fue nunca localizado para declarar como investigado, si bien en las compras que realizó consignó que residía en la vivienda de los recurrentes, constando en la causa (folios 2196 a 2211) que el recurrente lo empadronó en su domicilio ( CALLE000 NUM005) en agosto de 2015 para desistir a los 9 días y lo vuelve a empadronar en noviembre de 2015 en su local (Olivo 9), aportando la fotocopia del DNI del recurrente, factura de la luz de su vivienda, contrato de arrendamiento del local, dándole de baja unos días después. Por tanto, le ayudó activamente a lograr el empadronamiento, que era exigido al solicitar la financiación. Además, el vehículo por él adquirido matrícula ....DSA era utilizado por los recurrrentes, siendo ocupado en su poder por la policía el día de la detención, siendo tomador del seguro el hermano del recurrente y siendo uno de los vehículos usados por los recurrentes según las vigilancias policiales. La testigo Marí Luz reconoció en fotografías en Comisaría y en el juicio oral a Adelaida como la persona que acompañó a Bernabe cuando fue a comprar el coche.

Asimismo, el ciclomotor matrícula A....DSE que compró Bernabe, lo tenía en su poder Adelaida, quien fue reconocida en fotografías en Comisaría y en el juicio oral por el siguiente comprador Jesús Manuel, quien fue a casa de Adelaida a comprarlo. Por tanto, ha quedado acreditado que al menos dos vehículos adquiridos fraudulentamente por Bernabe fueron disfrutados por los recurrentes.

Respecto de Fructuoso, (grabación hora 11:29 a 11:32) este investigado se acogió a su derecho a no declarar en el juicio oral, procediéndose a introducir su declaración mediante lectura de la misma, pues el mismo reconoció en Comisaría y en el juzgado a los dos recurrentes como las personas que le captaron para realizar compras fraudulentas, dándole el recurrente de alta en su empresa Amagor, S.L., para la que reconoció no haber trabajado, adquiriendo dos teléfonos móviles en un establecimiento de Santa Úrsula, haciéndose constar en dichos contratos que vivía en la CALLE000 NUM005 (domicilio de los recurrentes, folios 2639, 2642 a 2644).

Respecto de Genaro, acusado que se conformó reconociendo los hechos por los que se le acusó, reconoció en fotografías en Comisaría al recurrente como la persona que le captó para adquirir objetos mediante financiación. En el registro practicado en el domicilio de ambos recurrentes, se ocuparon los originales de su DNI y tarjeta bancaria, DNI que era necesario para dar de alta en la Seguridad Social una empresa a nombre de Genaro, que el mismo dijo desconocer su existencia. Dicha empresa, sorprendentemente, tiene su domicilio social en la calle Olivo 5, encontrándose el local comercial del recurrente en el número 9 de la misma vía, haciéndose constar en el contrato de compra de las aspiradoras Vorwerk que trabajaba para Morenoda, en la cerrajería de la calle Olivo 9, que como hemos señalado es el lugar de ubicación del local de negocio del recurrente.

Respecto de Paulino, (hora de la grabación del segundo día10:59 a 11:04), acusado que se conformó reconociendo los hechos por los que se le acusó, reconoció en fotografías en el Juzgado de Instrucción a ambos recurrentes como las personas que le ofrecieron el trabajo de realizar adquisiciones financiadas y le acompañaban a realizar dichas compras. En el plenario ratificó su declaración judicial. Realizó compras con nóminas de la empresa del recurrente Amagor, S.L., para la que reconoció que no trabajó, constando su alta ficticia en la Seguridad Social para dicha empresa. Adquirió el vehículo matrícula R....TRE que en poco tiempo se traspasó a Santos, persona que en el momento del traspaso había fallecido y cuyo DNI original se ocupó en la casa de los recurrentes.

Respecto de Aquilino, acusado que falleció tras haber formulado acusación contra él, declaró en Comisaría y en el Juzgado. En Comisaría reconoció en fotografías a ambos recurrentes como las personas que lo captaron para adquirir objetos financiados, y a Baltasar como la persona que le mandaba y que se quedó con su DNI.

En el juzgado solo reconoció a Adelaida y no a Baltasar. Su declaración judicial fue leída en el plenario, al no poder declarar el encausado, al haber fallecido. En sede judicial el letrado de los recurrentes estuvo presente en dicha declaración, por cuanto pudo ser sometida su declaración a contradicción, en cuanto a la implicación en los hechos que realizó de sus clientes, ahora recurrentes, por lo que no se puede alegar ausencia de contradicción. En el registro de la casa de los recurrentes, se ocupó el original del DNI del mismo, así como el sello de su empresa, y en los teléfonos móviles ocupados en dicho registro se hallaron fotografías del DNI del mismo así como de la libreta de Bankia del mismo. Por tanto, su declaración, se ve corroborada por dichos hallazgos. En la Gestoría Cuza Vega como contacto para el traspaso del vehículo .... VCX les constaba Baltasar.

Respecto de Benito, reconoció tanto en Comisaría como en el Juzgado a los dos recurrentes como las personas que le captaron para hacer compras financiadas, denunciando el 31 de marzo de 2016 las amenazas de ambos recurrentes, dando detalles de lo que hacía, así como del local que tenían en la zona de Tíncer. Su declaración de instrucción se introdujo en el plenario, al encontrarse el mismo en paradero desconocido, como así se desprende del auto de 5 de abril de 2022 dictado por la Sección Quinta.

Respecto de Fernando, (grabación hora 11:21 a 11:29), cuya declaración instructora fue leída en el plenario al negarse a declarar a las preguntas del Ministerio Fiscal, si bien después declaró a su defensa, tanto en Comisaría como en el juzgado instructor, reconoció a los recurrentes como las personas que le ofrecieron adquirir objetos financiados, que ambos le acompañaban a las compras, que Baltasar le pidió que le hiciera en una compra de avalista a su sobrino Sergio, y que ofreció trabajo no solo a él sino también a Benito y a Aquilino. El vehículo comprado por él matrícula ....UYT es el coche que siempre usaba Baltasar, según se desprende de las vigilancias policiales, y que fue ocupado en poder del recurrente el día de su detención, que según el propio recurrente había comprado él con la ayuda de su madre, que poco después traspasó en la Jefatura Provincial de Tráfico a nombre de su propia madre (quien falleció meses después), siendo tomador del seguro el hermano del recurrente. Se ocupó en el registro de la casa del recurrente la fotocopia del DNI de Fernando. El vendedor de dicho coche, Matías, en su declaración en instrucción, reconoció en fotografías a Baltasar como la persona que se llevó conduciendo el coche el día de la entrega, ratificando su declaración en el plenario, no habiéndose procedido al pago del citado bien.

Respecto de Sergio, (grabación del segundo día, hora 10:25 a 10:38), quien se conformó reconociendo los hechos por los que se formuló acusación contra él. El mismo, si bien fue el único investigado que no implicó en los hechos enjuiciados a los recurrentes, lo cierto es que manifestó ser el primo de Baltasar, habiendo manifestado Fernando cómo Baltasar le pidió que fuera avalista en la compra del vehículo matrícula ....LKJ, como así se produjo, reconociendo en fotografías Fernando a Sergio. Sergio está también relacionado con toda la trama, puesto que para las compras usó nóminas de la empresa de Genaro, quien manifestó desconocer dicha empresa e implicó en estos hechos a Baltasar. A su vez, Guillermo implica en toda la trama tanto a Baltasar como a Sergio.

Respecto de Guillermo, ( 11:04 a 11:12 del segundo día de juicio), acusado que se conformó reconociendo los hechos por los que se le acusaba, reconoció en fotografías tanto en Comisaría como en su declaración judicial a Baltasar como la persona que le ofreció trabajo, que iba con su pareja en un coche blanco (el matrícula ....UYT es blanco), ratificando en el plenario sus declaraciones anteriores. Reconoció también en fotografías a Sergio, quien le acompañó a comprar el vehículo matrícula ....RTY, con nómina de la empresa que usó también Sergio, de la empresa Juan Manuel Darias Rodríguez, para la que reconoció que no trabajó. El vendedor Benigno reconoció en fotografías tanto a Guillermo como a Sergio.

Respecto de Pedro, se introdujo su declaración de instrucción en el plenario, al estar el mismo en paradero desconocido como así se desprende del auto de 5 de abril de 2022 dictado por la Sección Quinta. El mismo reconoció en fotografías tanto en Comisaría como en el Juzgado a ambos recurrentes como las personas que le ofrecieron y acompañaron a distintos establecimientos a comprar objetos financiados, reconociendo que fue a recoger el vehículo matrícula .... PIR que compró Eutimio por hacerle un favor a Baltasar, que financió con nóminas y cartilla bancaria que le entregó este ultimo. Compró el vehículo matrícula ....TYU, figurando como teléfono de contacto en la Gestoría Cuza Vega para su traspaso el de Baltasar, el NUM029 (folio 1207 de las actuaciones). Uno de los vehículos adquiridos por Pedro, el Ford Ka matrícula ....WRU, es el que según las vigilancias policiales era habitualmente usado por los dos recurrentes, si bien fue ocupado en poder de otro condenado, Anselmo, en la fecha en que fue detenido, porque se lo había prestado Baltasar. En el registro se encontró en la casa de los dos recurrentes la fotocopia del DNI de Pedro.

Respecto de Serafin, quien no acudió al plenario, conformándose y reconociendo los hechos por los que fue acusado en sentencia posterior a esta, reconoció tanto en Comisaría como en el juzgado de instrucción en fotografías a Baltasar, haciéndose constar en la compra que realizó, el correo electrónico de otro de los acusados Pedro y encontrándose en la casa de los recurrentes la factura de compra que realizó de 20 de octubre de 2016 en el Mediamarkt de Añaza así como un resguardo a nombre de Baltasar de depósito en el mismo establecimiento del patinete adquirido y no pagado, de fecha 22 de febrero de 2017, para su reparación.

Respecto de Juan Luis, se introdujo su declaración de instrucción en el plenario, al encontrarse el mismo en paradero desconocido, tal y como se desprende del auto de 5 de abril de 2022 dictado por la Sección Quinta. El mismo reconoció en el Juzgado a ambos recurrentes como las personas que le daban la documentación necesaria y le acompañaban a realizar las compras. En la casa y en los teléfonos móviles de los recurrentes se hallaron la fotocopia del DNI del mismo, la libreta original de Bankia del mismo, las claves bancarias del mismo para operar online, nóminas a su nombre de la empresa Jardines Ábora (las nóminas falaces que usó para realizar las compras), fotografía del propio Juan Luis sujetando su DNI, así como en el teléfono de Adelaida una nómina en la que figura como trabajadora ella de la empresa Jardines Ábora. Compra el vehículo matrícula ....JHG, que traspasan a Carlos Antonio cuando éste ya había fallecido, figurando en la Gestoría Cuza Vega como teléfono de contacto para el traspaso el del recurrente NUM029. Respecto a este vehículo, en instrucción el testigo Roque declaró que la documentación de este vehículo se la entregaron los recurrentes, ratificando su declaración en el plenario.

Respecto de Eutimio, se introdujo su declaración en el plenario porque este acusado no solo se encuentra en paradero desconocido y así se desprende del auto de 5 de abril de 2022 dictado por la Sección Quinta, sino que existe una denuncia de un familiar por desaparición. La declaración de este acusado se realizó en presencia del Letrado que ahora recurre, que por tanto pudo preguntar en defensa de sus clientes. Eutimio reconoció fotográficamente a ambos recurrentes, si bien en el juzgado únicamente reconoció a Adelaida. Lo por él declarado se ve corroborado por multitud de prueba. Así, el mismo, en sus compras, usó nóminas de la empresa Pinturas Teima, siendo ésta una empresa disuelta y que en el registro de la casa de los recurrentes se encontró un sobre con estampaciones del sello de esta empresa. El vehículo matrícula .... PIR, adquirido por Eutimio, según las vigilancias policiales estaba siendo usado por ambos recurrentes, antes de hacer el traspaso a Hernan. En la pieza de medidas cautelares número 1 consta el fotograma con la imagen de ambos recurrentes cuando realizaron el ingreso en un cajero de 2000 euros de pago de este vehículo, como parte del precio para poder obtener la financiación y el coche. En la Gestoría Cuza Vega consta como teléfono de contacto para el traspaso el del recurrente NUM029. En las intervenciones telefónicas al folio 206 de la pieza 1 de medidas cautelares llaman al teléfono número NUM029 preguntando por Eutimio y contesta Adelaida diciendo: "esto es Pinturas Teima". También existen vigilancias policiales cuando Eutimio va a la tienda de Güímar a adquirir dos teléfonos Iphone, que corroboran que ambos recurrentes acompañan a Eutimio a comprarlos, a bordo del Ford Ka matrícula ....WRU. La empleada Carolina identifica en fotografías a ambos recurrentes, declarando en el plenario, diciendo que la chica que acompañaba a Eutimio era brasileña, diciendo que quien estaba usando la línea telefónica era ella. Asimismo, también la empleada de la tienda Virtudes reconoció fotográficamente a Eutimio y a Adelaida como las personas que fueron a comprar el Iphone, llamando la chica al titular de la línea que era Baltasar. Hay intervenciones telefónicas en las que Baltasar llama a la tienda de Güímar encargando un Iphone y después llama a Eutimio para decirle que lo va a buscar, que se vista bien. En el registro de la casa de los recurrentes se ocupó uno de los dos Iphone adquiridos y no pagados, el DNI original de Eutimio, libreta bancaria, tarjeta de débito y claves bancarias para operar a nombre todo de Eutimio, documento de la Agencia Tributaria Canaria del vehículo .... PIR, así como fotocopia del DNI de Jesus Miguel a quien se traspasó inmediatamente el vehículo para después venderlo el recurrente a Hernan.

Respecto de Clemencia, (grabación del segundo día, hora 10:47 a 10:54), acusada que se conformó reconociendo los hechos por los que se le acusó, en el plenario ratificó lo que declaró en instrucción, habiendo reconocido en el juzgado fotográficamente a ambos recurrentes como las personas que le ofrecieron y acompañaban a adquirir objetos financiados. Sus manifestaciones se ven corroboradas por múltiples indicios. En el registro de la casa de los recurrentes se encontraron los originales del DNI y libreta bancaria de Clemencia, los dos contratos por los que traspasó a su pareja Aquilino los dos vehículos que compró, el DNI de Aquilino, así como nóminas a nombre de Clemencia para la empresa Aquilino (las usadas por Clemencia para las compras). El vehículo matrícula ....KFA comprado por Clemencia fue ocupado por la policía en poder de Adelaida el día de su detención, existiendo vigilancias policiales que acreditan que el coche está aparcado por fuera de la casa de los recurrentes. Existen unidos a las causa las imágenes de Cuatromoción que acreditan que Adelaida fue con Clemencia a comprar este vehículo. En las intervenciones telefónicas, Baltasar habla con el otro acusado Amadeo para ver a quien mandan con Clemencia para recoger este coche, proponiendo Amadeo a Aquilino, así como conversaciones de Baltasar que llama a Aquilino para quedar a ir a hacer el traspaso de este coche a Tomé Cano. El vendedor del vehículo Jose María declaró en el plenario, ratificando lo declarado en instrucción, donde reconoció fotográficamente tanto a Clemencia como a Adelaida, manifestando que fue Adelaida quien sacó ese día el coche del concesionario. También Clemencia compró el vehículo matrícula .... LMN, vehículo que Iván reconoció en el plenario que compró a Baltasar, además de manifestar que Baltasar fue con Eutimio a venderle dos Iphone plus.

Respecto de Jesús Ángel, su declaración se introdujo en el plenario, al haber fallecido tras formular acusación contra él. El mismo reconoció fotográficamente tanto en Comisaría como en el Juzgado a ambos recurrentes, quienes le proponen comprar teléfonos móviles con nóminas falsas, de la empresa de Aquilino, en cuyo contrato se hace constar que Jesús Ángel tiene su domicilio en DIRECCION002 NUM040, viéndose corroboradas estas declaraciones por lo encontrado en el registro en la casa de los recurrentes, concretamente original de la libreta bancaria de Jesús Ángel, fotocopia de su DNI, los dos contratos de compra de los dos teléfonos móviles y las tres nóminas utilizadas en las compras fraudulentas.

Las declaraciones de los policías que intervinieron en la investigación también fue muy esclarecedora, en contradicción con lo que afirma el recurrente en su recurso pues los tres agentes acudieron a declarar al plenario raficándose en los informes elaborados respecto de los hechos que hoy nos ocupan y así el PN con carnet NUM024 (hora de la grabación 13:20 a 13:47) declaró que de las pesquisas llevadas a cabo se deduce que el cabecilla de estas operaciones de compras fraudulentas era Baltasar, participando también activamente en ellas tanto Amadeo como Adelaida, la pareja del primero, los cuales les ayudaban a llevar a cabo su plan. Que las personas que utilizaban para la compra de vehículos y demás bienes eran indigentes, lo cual pudo averiguar a través de los informes del Ayuntamiento de Santa Cruz, ya que estos indigentes utilizaban los comedores sociales. Que fue una investigación realizada de forma conjunta entre la Polic y la Inspección de Trabajo, tal y como consta en los informes presentados, en los cuales se ratifica.

El PN con carnet NUM025 prestó declaración en la vista (13:48 a 13:54) manifestando pertenecer al Grupo de Delincuencia Eco. y Fiscal del Cuerpo Nacional de Policía, ratificándose en sus informes y aclarando que Adelaida era también conocida por Lourdes e Amadeo por Nota, encontrándose éstos actualmente en prisión por hechos posteriores a los que hoy nos ocupan.

Finalmente, el PN con carnet NUM026 (grabación hora 13:54 a 14:03) se ratificó en los informes presentados y obrantes en las actuaciones, afirmando que estuvo presente en Comisaría cuando se llevó a cabo el reconocimiento de Amadeo, Baltasar y Adelaida por parte de Benito. Que Guillermo también reconoció a Baltasar, afirmando que además fue la persona que lo captó para llevar a cabo las compras. Que Baltasar le facilitó las nóminas de una empresa en la que él nunca había trabajado.

Tal y como se desprende de las actuaciones, concretamente de la documental obrante a la misma llevada al proceso a través de los escritos de las diferentes acusaciones, consta no solamente la efectiva compra de los bienes muebles sino también el impago de ellos.

10.6.- La versión exculpatoria de que Baltasar se dedicaba a la intermediación en la compra venta de vehículos, declaración que prestó en el juzgado de Instrucción, pues no quiso declarar en el plenario, se ve desvirtuada no solo por la declaración de la mayoría del resto de los investigados, sino porque el mismo participaba activamente en los momentos previos a las adquisiciones, captando a los compradores, y proporcionándoles las nóminas falsas necesarias para las adquisiciones. Siendo todos estos compradores personas sin recursos, lo que ha quedado acreditado no solo porque lo hayan declarado ellos, por los informes del Ayuntamiento, por los informes de la Seguridad Social respecto de la vida laboral de ellos en los que consta que los mismos llevaban años sin trabajar, y porque consta al folio 980 de las actuaciones, que muchos de ellos hacían uso de albergues y comedores sociales en el año 2016.

La declaración que el recurrente menciona como acreditativa de su no culpabilidad, concretamente del testigo don Roque (hora de su declaración 11:15 a 11:21 del segundo día), no es tal por cuanto que éste afirmó en el plenario ser administrativo en una gestoría y conocer a Baltasar de ir por la oficina a tramitar expedientes de vehículos, viniendo como particular, no como empresario dedicado a la compraventa de vehículos. Declaró también conocer a Adelaida de lo mismo, así como a Amadeo. Manifestó que unas veces venían unos y otras veces venían otros, pero que no acudían juntos a su oficina. Añadió que los antes citados realizaban traspasos de vehículos matriculados muy recientemente y que al darse cuenta en la oficina de este detalle ya no les dejaron que utilizaran mas sus servicios de gestoria para ello. Igualmente afirmó que algunas veces acudían a la gestoría en unión del comprador del vehículo o del vendedor del vehículo.

10.7.- De la misma forma que a través de la prueba practicada en el plenario ha quedado enervada la presunción de inocencia, igualmente no se aprecia del contenido de la sentencia recurrida que el Tribunal a quo haya expresado duda o falta de convicción acerca de la decisión condenatoria adoptada. Tampoco, revisada la misma en apelación, se le plantea a esta Sala ad quem duda alguna sobre lo sucedido objeto de la presente causa penal pues se ha valorado la prueba sometida a nuestra revisión y esta alzada rechaza cualquier duda acerca de la condena impuesta, por lo que el criterio condenatorio ha de ser mantenido, no obstante la queja del recurrente.

En definitiva, no cabe hablar de vulneración del principio in dubio pro reo, porque el Tribunal de instancia no ha expresado ninguna y este Tribunal ratifica la inexistencia de ella, por lo que se debe rechazar la aplicación de tal principio.

Por otro lado, ningún error se advierte en la prueba que la sentencia recoge para sustentar la condena por cuanto que lo que el recurrente lleva a cabo es exponer una versión contraria a la prueba practicada y favorable a sus intereses, pero de ninguna manera acorde a lo probado en el plenario. La prueba se ha llevado a cabo cumpliendo todos los requisitos de las garantías procesales requeridas, prueba válida, bastante y suficiente para enervar la presunción de inocencia, y por lo tanto ningún error se aprecia en la misma, salvo la natural discrepancia manifestada por los recurrentes.

En consecuencia, el motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- El segundo de los motivos alegados por la representación de los recurrentes se basa en la infracción de precepto legal, refiriendose dicha infracción a los artículos:

a) 248, 249, 250.1º y 5º del CP referidos al delito de estafa.

b) Sin señalar precepto legal infringido alude a la condena por fraude en las prestaciones a la Seguridad Social, y

c) 379 ter del CP, por cuanto que los hechos no pueden ser incardinados en el citado articulo referido a pertenencia a grupo criminal.

11.1.- En cuanto al delito de estafa se refiere, motivo por el cual hemos de partir de la premisa básica cual es, de lo recogido en los Hechos Probados de la resolución recurrida, los cuales no vamos a reproducir, no solo por la amplitud de los mismos, sino también porque ya constan en los Antecedentes de la presente sentencia, pero sí que podemos señalar que tal delito viene reflejado en las actuaciones que se recogen en los ordinales 1.- a 17.- de la mentada resolución. En ellos es de apreciar la existencia de la actuación fraudulenta de los acusados, Baltasar y Adelaida, llevando a cabo las compras de los bienes reseñados en los citadas apartados, para lo cual utilizaron a todas las personas que aparecen nominadas en los ordinales anteriores, los cuales, en su mayoría, reconocieron los hechos y por ello fueron condenados. Respecto de los demás, igualmente la condena se desprende de la prueba documental, testifical y pericial practicada en la vista del juicio oral.

Luego, tal y como se ha expuesto en el Fundamento anterior, existe abundante prueba acreditativa de la acción delictiva fraudulenta llevada a cabo por los recurrentes.

Y así, éstos ponen el acento de su discrepancia y de forma somera, en la falta de engaño bastante, entendiendo que las empresas que sufrieron el fraude no obraron con la diligencia debida, accediendo a que se efectuaran las compras y concediendo para el pago de dichas mercaderías, el pago del precio aplazado, denunciando el deber de autoprotección que incumbe al lesionado.

Nada mas lejos de la realidad, por cuanto que ello no puede serle exigido a las empresas que han soportado el fraude tal supuesto deber, ni la jurisprudencia lo exige. Y ello es así por cuanto que la documentación para llevar a cabo era suficiente y bastante para acceder a la adquisición de los bienes, o lo que es lo mismo, eran poseedores de un trabajo estable (no olvidemos la antigüedad que figuraba en las nóminas fraudulentas), se encontraban dados de alta en la Seguridad Social, cobraban un sueldo, tenían una cuenta corriente o hasta incluso una tarjeta de crédito y además acudían perfectamente acicalados y con apariencia y presencia de persona solvente. Ninguna obligación mas le compete al vendedor pues rechazar la compra no era una opción cuando ningún argumento válido ampararía la misma. Así lo tiene establecido el TS en sentencia 1298/2002, de 4 de julio cuando expone que el engaño ha de ser el racionalmente bastante para que en un contexto normal de una mínima confianza en las relaciones de tráfico mercantil, un sujeto pueda creer a otro respecto a su solvencia. Si las partes intervinientes en las relaciones jurídicas comerciales partieran de supuesto de extrema desconfianza, ello supondría un anquilosamiento del tráfico mercantil moderno y las estafas difícilmente se consumarían. De acuerdo con los principios rectores de la moderna regulación mercantil de buen fe y de confianza en los documentos, aparentemente veraces, que se presentan, y enmarcada la relación comercial, objeto de enjuiciamiento, dentro de los casos habituales mercantiles, no puede achacarse negligencia a las entidades contratantes.

Es decir, los recurrentes llevaron a cabo su actuación ilícita con engaño bastante, lo cual se desprende de lo expuesto en el párrafo anterior, por lo que el motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- Expone la parte recurrente al respecto, sin citar cual es el precepto al que se refiere el error iuris denunciado, entendemos que se trata del art. 307 ter del CP, que el hecho de que una empresa contrate a un trabajador y no cotice por él a la Seguridad Social, ello no puede serle imputado al trabajador. Afirma que ninguno de los dos recurrentes se autocontrataron, por lo que no cometieron fraude alguno. También en este apartado, los recurrentes aluden a la condena impuesta y, posteriormente, aluden, respecto a lo "injusto" que resulta la condena por este delito, cuando la cotización ficticia (que, tácitamente, reconocen como tal) fue sólo de diez días, y por ese breve plazo se le condena a 20 meses de prisión.

Por ello entiende infringido, por inaplicación, el art. 307 ter 1, que admite el subtipo atenuado en atención a la menor gravedad de la infracción.

Pues bien, no comparte la Sala tal infracción de precepto legal, pues no cabe establecer una especie de proporcionalidad cronológica entre la duración de la falsa cotización (10 días) y la de la pena (20 meses), como si pudiera existir relación entre ambos datos temporales.

Lo punible es la falsa cotización, (y falsa alta en el Régimen Genera de Seguridad Social) y a estos efectos, casi da igual que cotizara falsamente más o menos tiempo, pues la clave para el acceso a las prestaciones es el alta y ésta, igual que las cotizaciones, fue ficticia. Mal se puede invocar el principio de proporcionalidad penal cuando no hay términos de comparación entre la duración de la falsa cotización y la duración de la pena.

Respecto a la gravedad de la conducta, en absoluto cabe devaluarla, cuando no sólo es que el apelante se apropió de un total de 5.848,63 euros de prestaciones de desempleo, sino ha sido el organizador del fraude y verdadero artífice de esta complicada trama de fraude, que incluía la comisión de varios delitos (principalmente, por su cuantía, los de estafa y fraude), de tal forma que, antes al contrario, las penas pueden calificarse de benévolas y máxime dado el esfuerzo destinado a la detección y acreditación de los hechos delictivos cometidos por el apelante y los coacusados, siendo él el urdidor de esta trama, en la que tiene experiencia delictiva pues igual que su compañera a la que ahora se hará referencia (Dª Adelaida) ya fueron condenados por hechos similares (Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 2 de S/C Tenerife, de 7-2-10); y, con otro de los también aquí condenado por similares hechos ( Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de la misma Plaza, de 11-12-15); y, por parecidos hechos, condenado por Sentencia del Juzgado n.º 8 de la misma sede, de 31-10-14, lo que evidencia que la represión penal en estas conductas delictivas no es precisamente eficaz, y que el apelante, ante las magras penas impuestas, se ha convertido en un profesional de estos delitos, de todo lo cual no puede deducirse elemento alguno que permita la atenuación punitiva que postula, teniendo en cuenta que el art. 66.6 CP se refiere a la gravedad de las conductas y a las circunstancias personales del culpable, que aquí operan en pro del agravamiento de la pena, y no su dulcificación.

En lo que atañe a su compañera, Dª Adelaida, se alega que se encontraba en Brasil y que, por tanto, no pudo realizar las ficticias alta y cotización que dieron lugar a la indebida percepción del subsidio de desempleo en cuantía de 2.556 euros. Sin embargo, de esta ausencia no cabe deducir, en absoluto, que no haya sido autora del fraude derivado de la falsa alta y cotización, del que se lucró en la cantidad indicada, merced a su actuación conjunta con su compañero y coautor don Baltasar, como lo habían sido en los hechos que motivaron su anterior condena, antes reseñada.

De todo ello ha de deducirse que el motivo ha de ser desestimado y que la condena a los dos apelantes, en lo que respecta a este delito del art. 307 ter 1 CP, ha de ser confirmada.

DÉCIMO TERCERO.- En último término denuncia este recurrente la infracción de precepto legal, concretamente del art. 379 ter del CP por cuanto que, a su entender, los hechos no pueden ser incardinados en el citado artículo. Añade que tal delito solo fue denunciado por una de las acusaciones particulares en el escrito de calificación provisional, violándose el principio acusatorio. Concluye afirmando que los actos denunciados no comprenden la mera cooperacion o colaboración ocasional, sino que se exige pertenencia e integración, rechazando por tanto la misma.

13.1.- Comenzar señalando que el artículo a que hace referencia el delito en cuestión no es el 379 ter, sino el 579 ter, y que el delito por el que ha sido condenado no es este, sino en base a lo que dispone el art. 570 ter del CP.

Igualmente señalar que el motivo de recurso es la infracción de precepto legal por lo que, como ya hemos adelantado, el error iuris es la herramienta que permite al apelante debatir la circunscripción de los hechos en el tipo penal, pero partiendo de lo que a tal extremos recogen los Hechos Probados.

Estos Hechos son del siguiente tenor:

" Los encausados Baltasar, con DNI NUM001, Adelaida, con NIE NUM002 e Amadeo, con DNI NUM003, los tres mayores de edad, puestos de común acuerdo en la acción y con ánimo procurarse un beneficio patrimonial ilícito, idearon el plan de captar a personas sin recursos económicos, para adquirir a nombre de éstos bienes financiados, sin proceder luego a pagar las cuotas, bienes que se quedaban ellos tres, algunos para su uso particular y otros para venderlos a terceros, incorporando a sus patrimonios las cantidades obtenidas, a cambio de pagar a estos colaboradores pequeñas cantidades de dinero, siendo los colaboradores insolventes y conocedores de que las cuotas no se iban a pagar y actuaban con el mismo ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito. Para ello, les renovaban el DNI, en caso de que lo tuvieran caducado o extraviado, les acompañaban a abrir una libreta bancaria en la que domiciliar los cobros y les proporcionaban nóminas mendaces, así como en algunos casos, les proporcionaban ropa o dinero para cortarse el pelo, a fin de que tuvieran mejor presencia a la hora de acudir a los distintos establecimientos. Los tres encausados juntos acudían con los colaboradores a los distintos establecimientos y otras veces de turnaban, entrando normalmente con ellos o bien Amadeo o bien Adelaida, quedándose normalmente en el exterior del establecimiento el encausado Baltasar, a bordo de algún vehículo.

Todos estos hechos los realizaba el encausado Baltasar, quien era el que dirigía a los demás, estando en tercer grado penitenciario.

(...) "

13.2.- En cuanto a la posible vulneración del principio acusatorio, ninguna indefensión puede alegar el recurrente por cuanto que conocía la imputación que pesaba contra él y otros dos de los encausados. Que no se defendiera de ella o que pensara que no iba a prosperar no significa que no tuviera conocimiento de la existencia de la misma, por lo que ninguna vulneración del principio acusatorio puede ser alegada. Las acusaciones particulares son efectivamente parte en los procesos judiciales penales y admitidas éstas, como efectivamente ha sido y así consta en las actuaciones, pueden realizar escrito de acusación del cual ha de ser, como lo fue, debidamente notificado el acusado. Ello significa que los condenados eran perfectamente conocedores de la existencia de tal acusación.

13.3.- En cuanto al resto de sus argumentaciones, damos por reproducido lo expuesto en el Fundamento Quinto de la presente resolución por cuanto que en el citado apartado se argumenta y razona los motivos de la desestimación del mismo, al cumplir los elementos de tipo los hechos declarados probados respecto no solo del recurrente sino también de los también acusados don Baltasar y doña Adelaida.

DÉCIMO CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.