Sentencia Penal 60/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 73/2023 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2023, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 55/2022, en la cual el encausado, don Leon, resultó absuelto del delito de estafa y condenado ?como autor del delito previsto en el artículo 457 del Código Penal, por simulación de delito, a la pena de nueve meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal correspondiente en caso de incumplimiento y el pago de la mitad de las costas del juicio.

Al amparo del art. 790 de la LECrim alega como motivos de recurso:

1. Infracción de los arts. 248, 249, 250.1.5º del CP. en lo referente a la no aplicación del delito de estafa .

2. Infracción del art. 252 CP. en lo referente a su indebida aplicación .

Por otra parte, la representación procesal de don Leon interpuso igualmente recurso de apelación contra la citada resolución, al encontrar la misma lesiva y perjudicial para los intereses, formulando a tal fin los siguientes motivos:

1. Error en la valoración de la prueba, infringiendo al principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 CE, así como el principio in dubio pro reo en relación a los hechos acaecidos el 24 de febrero de 2020.

2. De forma subsidiaria recurre la pena impuesta.

Finalmente, la representación procesal de Apuestas Canarias Deportivas, S.L., acusación particular, presentó escrito formulando adhesión al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, por los mismos motivos en oposición al recurso interpuesto por la representación procesal de D. Leon.

SEGUNDO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

Alega la Acusación Pública la infracción de ley, en cuanto a la no aplicación de los arts. 248, 249 y 250 1.5º todos del CP, y como contrapartida de ello, la indebida aplicación del art 252 del CP.

La Acusación Particular recurre por adhesión los mismos motivos de apelación que el Ministerio Público, por lo que se procede a resolver ambos recursos bajo este epígrafe rotulado <>.

Por cuanto se refiere al delito de estafa, previsto y penado en este caso en los arts. ya citados, sostiene el Ministerio Público que los hechos declarados probados son perfectamente subsumibles en el delito de estafa y asi refiere la sentencia de la AP de Madrid de fecha 9 de mayo de 2014 y la STS 769/2014, estimatoria del recurso de casación formulado contra aquella, en la que se describen una conducta defraudatoria idéntica a la del presente recurso.

Añade que de las dos sentencias expuestas resulta claro que la conducta del sujeto activo es subsumible claramente en el delito de estafa, concurriendo, como expone el Tribunal Supremo, todos sus elementos, si bien afirma dicha parte recurrente que en este caso aún con más intensidad, ya que la conducta del sujeto no se limitó a la realización de apuestas masivas durante varios días sin desembolsar contraprestación alguna, sino que además logró el cobro de varios boletos premiados en otros locales de la empresa, en concreto 12.146 euros, como se expone en los hechos probados.

Y, en cuanto a la infracción del art. 252 CP. en lo referente a su indebida aplicación, alega que del estudio de la modalidad comisiva probada en sentencia, así como del estudio del art. 252 CP. el tipo aplicado a los hechos enjuiciados no resulta, a su entender, aplicable.

Argumenta que el tipo penal del art. 252 CP. se integra por los siguientes elementos: tener facultades de administración de patrimonio ajeno, la infracción de las facultades de administración excediéndose en su ejercicio y la causación de un perjuicio al patrimonio administrado.

Con independencia de la existencia de un contrato de explotación, sostiene dicha parte recurrente que el hecho de que el sujeto activo tuviera funciones de gestor del negocio, obteniendo el 50% de los beneficios, no puede impedir en ningún caso la aplicación de los tipos penales de estafa cuando la conducta del mismo es perfectamente encuadrable en los art. 248, 249, y 250.5 CP.

Es por ello que concluye afirmando que en el caso presente no procede la aplicación del art. 252 CP., estando previsto el mismo según lo expuesto, para el castigo de conductas similares a las expuestas, y sin que en ningún caso el hecho de estar gestionando un negocio a través de un contrato, puede impedir o excluya la aplicación del delito de estafa cuando la conducta claramente es subsumible en los tipos penales que la regulan .

2.1.- Por evidentes razones que se desprenden del contenido de la impugnación, lo primero que debemos analizar es el problema de si existe la posibilidad de revocar en segunda instancia una sentencia, en parte absolutoria, dictada en la instancia, interesándose un pronunciamiento condenatorio.

Resulta absolutamente conocida la jurisprudencia constitucional sobre la materia, lo que ha dado lugar no sólo a una reforma legislativa que se ha plasmado en el artículo 792.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino también a una extensa jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia.

Por citar una resolución del Alto Tribunal, expresa ATS 6486/2017, 18 de mayo que "Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso era la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de la facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada".

Lógicamente en los mismos términos se expresa el ATS 3476/2017, de 2 de marzo que añade que "La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la Lecrim". Continúa expresando que "El derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 , comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ).

En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre, por todas).

En definitiva, la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria dictada en la instancia pasa necesariamente por el cumplimiento de la normativa legal contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal o, en distinto supuesto, por el cumplimiento de los presupuestos establecidos jurisprudencialmente, siendo la consecuencia jurídica diferente en uno y en otro caso. En el primero de ellos, de prosperar el recurso se produciría una nulidad de la sentencia o del juicio, y en el segundo de ellos, la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de un pronunciamiento condenatorio en la segunda instancia.

En efecto, el artículo 792.2 de la LECRIM establece, tras la nueva regulación llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Remitidos al artículo 790.2 de la LECRIM , su último párrafo, añadido en virtud de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, establece que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

A la vista de dicha regulación, y en el supuesto en el que el recurso verse sobre error en la valoración de la prueba, necesariamente debe instarse por el recurrente se dicte la anulación de la sentencia que se recurre, requisito imprescindible, no siendo posible que en segunda instancia, en alegación de error en la valoración de hechos probados, se revoque sentencia absolutoria y se establezca la condena al inicialmente absuelto, sino que en cumplimiento de los mencionados preceptos, debe solicitarse la anulación y en caso de estimarse procedente, proceder conforme continua el artículo 792.2 párrafo segundo más arriba transcrito.

Cuestión distinta es que el recurso verse sobre error en la aplicación o interpretación del derecho, como es el caso que nos ocupa, en cuyo caso bastaría con instar la revocación de la sentencia absolutoria (o condenatoria para imponer agravación de la pena), pudiendo entrar en ese caso a valorar la concurrencia de dicho error y dictar condena del absuelto en la instancia; y ello en aplicación de la doctrina constitucional y Jurisprudencia ya citada de nuestro Tribunal Supremo, supuesto éste que resulta de plena aplicación al caso sometido a nuestro enjuiciamiento, por lo que diremos a continuacion.

2.2.- Considera, por tanto, la acusación particular que con fundamento en los Hechos Probados, así como de los propios Fundamentos de la sentencia recurrida, los hechos citados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250 1.5º del CP.

Comete estafa, según establece el art. 248 C. Penal, el que, con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

La jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre(recogida por el ATS 1337/2018, de 25 de octubre) precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio).

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

Es posible, y así se ha venido admitiendo, la comisión de la estafa en el ámbito de los negocios jurídicos, es lo que se ha llamado "negocio jurídico criminalizado", debiéndose recordar en primer lugar la distinción entre dolo penal y dolo civil, que como indica la STS 17-01-1997 "....se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En los negocios jurídicos criminalizados, como dice la STS 20-1-2000, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000, entre otras ).

De manera que, como señala sentencia de 26-02-2001, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26-2-90, 2- 6-99, 27-5-03 ).

Añade la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( sentencia 1045/94 de 13- 5). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16-8-91, 24-3-92, 5-3-93 y 16-7-96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

2.3.- La sentencia de instancia parte como hecho probado que el encausado, aprovechándose de su condición de explotador del negocio y trabajador del establecimientos de apuestas sito en la calle Plaza Cesar Manrique nº 6 de Adeje, Tenerife, cuya titularidad ostentaba la entidad denominada Apuestas Canarias Deportivas SL, entre los días 28 de enero y 5 de febrero de 2017 realizó un elevado número de apuestas a su favor por un importe total de 92.080€, en su propio beneficio y sin desembolsar cantidad alguna de dinero; a renglón seguido se relacionan las apuestas y los premios en metálico consecuencia de las apuestas impagadas, constando igualmente que todas las apuestas, a excepción de una, obtuvieron premio y que el encausado procedió a cobrar alguno de los boletos premiados en otros establecimientos, a saber: Salón New York, Salón América y Salón Manhatan, siendo alguno de estos establecimientos, concretamente el Salón New York, propiedad de la entidad Apuestas Canarias Deportivas SL; igualmente consta en los Hechos Probados que el procesado no pudo cobrar el importe de la totalidad de los premios sino solamente la suma de 12.146€; es más, el día 27 de enero de 2017 y a petición del acusado, la entidad Apuestas Canarias Deportivas hubo de poner en caja la suma de 3.196€, en concepto de fondos de reposición, ante la inexistencia de líquido en la misma, cantidad de que acusado recibió, puesto que era la persona que trabajaba en dicho establecimiento, pero sin embargo no hizo constar en la contabilidad.

La actividad laboral del procesado en dicho establecimiento consistía en tramitar, aceptar y cobrar apuestas, proceder al pago de las premiadas y de la llevanza de la contabilidad, así como de la titularidad de los sistemas informáticos y del material del local necesario para el desarrollo de la actividad, y a cambio había de entregar a la sociedad el 50% de los beneficios.

La sentencia de la instancia fundamenta su absolución como sigue: La conducta fraudulenta descrita en el hecho acusatorio contempla la actividad desarrollada por el encausado como encargado, administrador, gestor de un negocio compartido, por lo que esta conducta debe asimilarse a la figura delictiva de la gestión desleal, en el tipo penal vigente del artículo 252 del Código Penal. En estos casos, el elemento específico del delito, más que en el engaño previo y determinante del perjuicio patrimonial, ha de buscarse en la infidelidad de administración encomendada, por lo que el núcleo del delito se sitúa en esta infracción de este deber y en la lesión que se produce sobre el patrimonio ajeno en función de esta conducta desleal.

Los comportamientos descritos deben situarse en esta infracción, dado que el acusado como encargado del negocio realizó apuestas en su propio interés, sin efectuar desembolso económico alguno, valiéndose para ello de su condición de persona responsable de administrar el negocio, conforme a lo pactado con la empresa querellante, cuyo patrimonio ha sido lesionado por esta actividad desleal del acusado. Por lo demás, alguno de los actos descritos en los hechos probados, como la circunstancia de cobrar los premios en otros locales de la marca, no constituyen hechos delictivos autónomos que puedan desvincularse de esta conducta previa, debiendo contemplarse como actos de agotamiento del delito, dirigidos a materializar el ilícito beneficio económico derivado de esta actividad fraudulenta.

Por lo demás, aunque ambos delitos, gestión desleal y estafa, cuenta con una respuesta penal idéntica y pese a que los hechos de la acusación describen los datos esenciales de la primera de estas conducta penal, no puede afirmarse que entre ambas conductas existe una homogeneidad suficiente que permita a este tribunal imponer una condena por el delito previsto en el artículo 252 del Código Penal, por el que expresamente no ha sido presentada acusación ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, SS. 152/2018 y 2346/2020).

Por todo ello, el acusado debe ser absuelto del delito de estafa por el que ha sido acusado.

2.4.- La cuestión suscitada en ambos recursos se limita, por tanto, a determinar si la actuación de que se trata puede o no ser incardinada en el tipo del delito de la estafa.

Y la respuesta es que sí, porque en la actuación que recogen los hechos probados se cumplen todos y cada uno de los requisitos que tal delito precisa, siendo éstos los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita en el art. 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subssequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En primer lugar es patente que hubo engaño y engaño <>, quedando acreditado el dolo antecedente o empleo de un engaño suficiente por el acusado al realizar un elevado número de apuestas y no pagar el importe de las citadas apuestas, aprovechando su condición de empleado/explotador del negocio destinado a esta actividad. El engaño se llevó a utilizando el sistema TPV (pago por ventanilla) que el autor de los hechos conocía por ser el que lo manejaba en el citado negocio, ocultando estos hechos al titular de la entidad, quedado acreditado por tanto el "dolo antecedente" con que obró el acusado, ya que desde el principio tenía intención de no pagar ninguna de las apuestas realizadas. Es decir, en los hechos probados de la sentencia consta que, en efecto, Leon realizó las apuestas sin abonar su importe, obteniendo, por tanto, un beneficio personal económicamente valorable, que se tradujo de forma inmediata en un perjuicio equivalente al monto global de lo que tendría que haber sido ingresado en la caja de la entidad titular del negocio y no lo fue.

El error esencial se produjo en el momento en el que el acusado fingió haber llevado a cabo una correcta realización de apuestas, a través del sistema adecuado, y el titular del negocio entender que efectivamente así había sido, cuando la realidad fue que efectuó las apuestas pero no la contrapartida, es decir, el abono del importe de las apuestas realizadas. En este punto, no es ocioso recordar que, según nuestro Código Penal, la causalidad inherente a la estafa no consiste sólo en " producir error en otro ", sino también en " inducirlo a un acto de disposición ", de suerte que en estos casos la actitud del sujeto pasivo, por acción o por omisión, resulta determinante, en tanto que causa, para incurrir en el error que culmina con la merma patrimonial. A la luz de lo expuesto, es claro que para el Tribunal Supremo "el engaño aparece como una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Es un engaño que implica, en definitiva, deslealtad y abuso de confianza" ( STS de 16 de octubre de 1992 ).

En cuanto al daño patrimonial, no se cuestiona que el acto de disposición ha de tener un contenido patrimonial, es decir, ha de recaer sobre un elemento del patrimonio del sujeto pasivo o de un tercero, sobre el que aquél tenga la oportunidad de disponer minorando económicamente dicho patrimonio. Este daño fue padecido por el titular del negocio de apuestas, toda vez que las apuestas no fueron abonadas por el acusado, dejando dicho establecimiento de percibir la elevada suma de 92.080 euros, correspondiente a la totalidad de las apuestas que había efectuado el Sr. Leon. Pero es mas, hay que añadir los boletos premiados que fueron cobrados, bajo el engaño de una apuesta correcta, en otros establecimientos, entre los que también se encontraba el Salón New York perteneciente a la entidad denunciante pero respecto de la cual el acusado no mantenía relación alguna. Estos negocios realizaron un pago por engaño del encausado, puesto que desconocían que dicha apuesta era fraudulenta.

Por último, el lucro obtenido se corresponde con los incrementos patrimoniales habidos en el patrimonio del sujeto activo a consecuencia de la incorporación del valor de lo defraudado y su transformación ulterior. Corresponde a la fase de agotamiento del delito y es ajeno a la determinación de su gravedad y del alcance de la responsabilidad civil que se derive del acto criminal. En definitiva: a efectos de aplicación del tipo penal de estafa, el perjuicio viene fijado por la disminución económica directamente derivada del acto dispositivo y no por los efectos morales, e indicar que el lucro ha de derivar directamente del acto de disposición, esto es, ha de resultar de la actuación o de la omisión en que incurra el sujeto pasivo a consecuencia, a su vez, del error causado por la conducta engañosa del agente.

Este ánimo de lucro y la consiguiente obtención de una ventaja patrimonial correlativa al perjuicio ocasionado, se produjo desde el momento en que llevó a cabo las apuestas por importe de 92.080€, cantidad que nunca fue abonada por el denunciado y que como consecuencia de las apuestas realizadas (sin desembolso económico alguno), obtuvo además un beneficio económico consistente en los premios de determinados boletos, ascendentes a la suma de 85.280,90 euros, cantidad que no pudo cobrar en su totalidad, pero si una pequeña parte, 12.146 euros, y la disminución económica sufrida por el titular del negocio que dejó de percibir los importes de las apuestas efectuadas, (92.080 euros).

Y, finalmente, el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, es decir, la emisión de los boletos de apuestas, emisión efectuada por el procesado, sin el abono del importe de las apuestas realizadas, lo que implica que el dolo del agente, es lo que ha dado lugar a la dinámica defraudatoria, pues realizando dichas apuestas, tenía la oportunidad de obtener unos premios económicos, como efectivamente sucedió.

El perjuicio causado, entendido como la disminución patrimonial del engañado o de un tercero, se tendrá en cuenta para determinar la responsabilidad civil.

Y así lo entiende el Tribunal Supremo cuando tipifica la acción llevada a cabo por el procesado como constitutiva de delito de estafa, y a tal fin citamos, en primer lugar la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid 286/2016, de fecha 9 de mayo, que absuelve al procesado en un asunto idéntico al que hoy nos ocupa, por cuanto que no se ha producido el desplazamiento patrimonial, y lo hace con base en los siguientes Hechos Probados:

Desde el día 23 de abril de 2010 el acusado Alejandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba sus servicios laborales en el local donde Gaia Lugar Nuevo S.L. explotaba un negocio de juego y apuestas junto con la mercantil Sportium Apuestas Deportivas S.A., sito en la calle Felipe Castro, nº 17 de Madrid, encontrándose entre sus instalaciones máquinas recreativas y una zona dedicada a las apuestas deportivas. El negocio era compartido por las dos empresas citadas siendo el local de Gaia y las máquinas recreativas, las receptoras de las apuestas y los sistemas informáticos de Sportium, repartiéndose los beneficios por partes iguales.

En dicho local el acusado se encargaba, como los otros empleados, de aceptar las apuestas que pudieran realizar los clientes y pagar los premios, y dada su condición de encargado del local ejercía además en exclusividad las funciones de arqueo, contabilización de la caja, introducción de los códigos para tener acceso a la misma y liquidaciones de los ingresos con la mercantil Sportium Apuestas Deportivas, S.A.

El acusado, durante el periodo de tiempo comprendido entre mayo a octubre de 2010 y aprovechándose de su condición de empleado y encargado, procedió a realizar un elevado número de apuestas a su favor sin desembolsar cantidad alguna de dinero, de manera que el importe correspondiente a estas apuestas no se ingresó en la caja de Gaia Lugar Nuevo S.L., lo que produjo un descuadre de las cuentas entre las empresas Gaia y Sportium por importe de 211.960 euros, que Gaia tuvo que abonar a Sportium.

No ha quedado acreditado que el acusado hiciera suyos los premios que hubieran podido corresponder a las apuestas que realizó sin abonar su importe.

La Audiencia Provincial de Madrid en la mentada sentencia describe la conducta fraudulenta del acusado en los Fundamentos de la misma con los siguientes razonamientos:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se formula acusación por un delito de estafa. Los elementos integrantes de este delito son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita en el Art. 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subssequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

SEGUNDO .- La prueba practicada permite tener por acreditado que el acusado durante el periodo de tiempo comprendido entre mayo a octubre del 2010 y aprovechándose de su condición de empleado y encargado del negocio, procedió a realizar un elevado número de apuestas a su favor sin desembolsar cantidad alguna de dinero, de manera que el importe correspondiente a estas apuestas no se ingresó en la caja de Gaia Lugar Nuevo SL. Así se desprende de la documentación aportada a la causa y de la testifical de Baldomero, Abilio y muy especialmente de Valle apoderada de Sportium, que explicó cómo funcionaba el sistema y como quedaban registradas todas las operaciones y apuestas en el sistema informático, con concreción del empleado que había realizado cada una de las operaciones o apuestas, pues cada uno de ellos tenía una llave exclusiva y un clave personal, por lo que supieron que todas las apuestas de las que derivaba el descuadre de las cuentas entre Gaia y Sportium habían sido realizadas por el acusado.

Lo expuesto permite afirmar que el acusado, aprovechándose de su relación laboral con la empresa Gaia, utilizó un engaño consistente en realizar apuestas en su propio interés pero sin ingresar el importe de las mismas, y ello con el evidente fin de obtener un beneficio económico, cual debería ser recibir los premios que pudieran corresponder a las apuestas realizadas. Pero lo que no ha quedado acreditado es que la empresa querellante, como consecuencia de este engaño realizara un desplazamiento patrimonial, que consistiría precisamente en el abono de los premios correspondientes a las apuestas premiadas y que el acusado los hiciera suyos, con el consiguiente beneficio para éste y perjuicio para la sociedad Gaia, y al no haberse acreditado este desplazamiento patrimonial, no puede afirmarse la existencia de un delito de estafa. Ello es así porque la documental aportada acredita las apuestas realizadas, la fecha, su importe y la clave del empleado que la ha realizado, pero no recoge el abono de premio alguno, caso de que se haya producido. Lo mismo cabe decir de la grabación aportada a la causa, pues se ve al acusado realizar apuestas, o simplemente teclear en un ordenador, pero nada más. Y este extremo tampoco ha sido aclarado por los testigos, pues a ninguno se le ha preguntado por el importe de los premios abonados por las apuestas realizadas por el acusado de manera fraudulenta, si es que alguna de esas apuestas resultó premiada. Los tres testigos antes referidos señalaron que produjo un descuadre de las cuentas entre las empresas Gaia y Sportium por importe de 211.960 euros, pero, por las preguntas que se les formuló en el juicio, parece que lo refieren al dinero que se dejó de ingresar por el acusado en la caja de Gaia y que posteriormente tenía que ser liquidado con Sportium.

A lo expuesto debe añadirse que en esta cuestión, que es fundamental, las acusaciones adolecen de claridad, pues el dinero que el acusado hubiera podido estafar no es el importe de las apuestas realizadas por el mismo sin abonar su valor, sino el importe de los premios que hubiera podido percibir por tal maniobra fraudulenta, y que sería el desplazamiento patrimonial realizado por la querellante como consecuencia del engaño urdido por el acusado. Y basta ver tanto el escrito de querella como los escritos de acusación para poder comprobar que en ninguno se concreta el dinero supuestamente obtenido por el acusado en su propio beneficio. Así la acusación particular dice: "... estuvo realizando apuestas fraudulentas consistentes en apostar para él mismo, en su beneficio y sin previo pago de cantidad alguna, mientras que sí llegaba a cobrar los premios que pudieran obtenerse de dichas apuestas, insistimos, siempre sin abonar cantidad alguna, con el consiguiente engaño del que se ha lucrado sustancialmente". Y el M. Fiscal señala en su escrito de acusación: "... hizo que se dedicase a hacer apuestas en su nombre sin desembolsar cantidad de dinero alguna, cobrando las apuestas premiadas, sin abonar nada en el local donde trabajaba ni dar cuenta a Sportium de las cantidades ilegalmente recibidas...". Ni se concreta el número de los supuestos premios percibidos por el acusado, ni las fechas, ni el importe de los mismos.

Y no se puede decir que la cantidad 211.960 euros es el importe de los premios que el acusado hizo suyos, pues no se ha acreditado, ya que ningún testigo ha realizado tal afirmación (tampoco se les ha preguntado), ni se desprende de documento alguno, pues esa cantidad corresponde al descuadre de cuentas entre Gaia y Sportium, que son cuestiones diferentes, y si en ese descuadre de cuentas se ha tomado en consideración el importe de esos supuestos premios cobrados por el acusado, lo que ni ha sido alegado por las acusaciones, se debería haber concretado cada uno de estos importes en los escritos de acusación, pues esa sería la cantidad estafa y no el importe de las apuestas realizadas sin abonar su valor que sería el engaño, lo que no ha hecho ninguna de las acusaciones.

Considera este Tribunal que no se ha practicado una prueba que hubiera podido esclarecer los hechos, cual es una pericial para concretar el importe de las apuestas realizadas por el acusado sin abonar su valor y concretar el importe de los premios percibidos por el acusado, caso de haberlos recibido. Y ante la ausencia de esta prueba, sólo cabe concluir que la prueba practicada en el acto del juicio resulta insuficiente para poder sostener que el acusado ha cometido un delito de estafa.

TERCERO .- Como consecuencia de todo lo expuesto se deduce la procedencia de absolver al acusado Jesús María del delito de estafa de que se le acusaba, debiendo declararse de oficio las costas procesales, al no poderse imponer legalmente al acusado absuelto.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo en sentencia 769/2014, de fecha 19 de noviembre, estima el recurso formulado contra la sentencia de la Audiencia Provincial y considera la existencia del desplazamiento patrimonial y así recoge que:

Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , en concreto, de los arts. 248 , 249 y 250.1 , 5 º y 74 Cpenal. El argumento es que cuando Alejandro realizó un elevado número de apuestas sin desembolsar cantidad alguna de dinero por ello, actuó con engaño en su propio interés y perjudicó a la empresa para la que prestaba su servicio; de este modo, el dato de que no hubiera obtenido por esa vía ningún premio no puede considerarse determinante para la concurrencia del delito de estafa, cuyos elementos integrantes ya estuvieron presentes en tal modo de operar.

El Fiscal ha apoyado el motivo.

En los hechos probados de la sentencia consta que, en efecto, Alejandro realizó las apuestas sin abonar su importe, obteniendo, por tanto, con esto solo un beneficio personal económicamente valorable, que se tradujo de forma inmediata en un perjuicio equivalente al monto global de lo retenido, que tendría que haber sido ingresado en la caja de la entidad titular del negocio y no lo fue.

La sala de instancia ha entendido que al actuar como consta en el relato de los hechos, aquel se sirvió de un engaño, puesto que la regular formalización de una apuesta estaba condicionada a efectuar el pago de su importe. Pero dice que no consta en cambio que la empresa hubiera realizado un desplazamiento patrimonial, que es el que se habría dado en el caso haber tenido que abonarle algún premio. Por lo que entiende que el modo de operar no fue delictivo.

La cuestión suscitada por el recurso se limita, por tanto, a determinar si la actuación de que se trata ocasionó algún tipo de ventaja o beneficio de contenido económico para el agente y si la empresa a la que servía resultó a su vez perjudicada. Y la respuesta es que sí, porque, no hay duda, esta última, bajo la forma de apuestas, prestaba al público un servicio dotado de un valor económico de mercado, y valor en sí mismo, con independencia del ulterior resultado de esas operaciones. Por tanto, siendo así, Alejandro se benefició con la retención de las cantidades que tendría que haber desembolsado y que, por lo mismo, no entraron en la caja de la empresa, así, perjudicada. De haber percibido algún premio el beneficio del primero y el perjuicio de la segunda habría sido mayor, pero eso solo, porque el tipo de conducta sería equivalente en uno y otro caso.

En consecuencia, es patente que hubo engaño, hubo perjuicio, y también relación de causalidad entre uno y otro, puesto que el primero fue antecedente y factor desencadenante del segundo.

Así, por todo, el motivo tiene que estimarse.

Por lo tanto, respetando los hechos probados de la sentencia, esta Sala procede a admitir el motivo alegado al considerar que ha quedado acreditado que: 1.- El acusado emitió un considerable número de apuestas de forma fraudulenta; 2.- Que no pagó el importe de las citadas apuestas, apuestas que alcanzaron la suma de 92.080 €; 3.- Que dado que la inmensa mayoría de ellas fueron premiadas, procedió a cobrar parte de los premios en metálico correspondientes a las citadas apuestas, hasta un total de 12.146€; 4.- Que dichos importes fueron cobrados y que provenían de una actuación fraudulenta anterior por cuanto que las apuestas no había sido pagadas; Y 5.- Que no solo cobró dichos importes de la propia entidad en la que trabajaba (Salón New York propiedad de Apuestas Canarias Deportivas SL con la que el procesado no tenía relación laboral o social alguna), sino también de otros locales de apuesta, los cuales pagaron los boletos premiados exhibidos por el encausado, desconociendo la maquinación fraudulenta acerca de la posesión de los mismos.

TERCERO.- Según el discurrir de los hechos probados, la maniobra fraudulenta se llevó a cabo por el acusado a lo largo de los días 28, 29, 30 y 31 de enero y continuó los días 1, 2, 3, 4 y 5 de febrero. A lo largo de todos estos días el procesado, siguiendo la misma dinámica de actuación, procedió a realizar apuestas en el local en el cual trabajaba bajo el mismo sistema de emitir las apuestas a través del sistema TPV,emitir los boletos y no efectuar la contraprestación económica, es decir, no proceder a abonar el importe de ninguna de las apuestas que efectuaba.

Entiende esta Sala que tal proceder da lugar a calificar dicha actuación como un delito continuado de estafa, según preceptúa el art. 74 del CP.

EI delito continuado nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria ( STS 1537/97, 12-12).

No es una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva ( SSTS 127/98, 2-2; 784/98, 25-5; 95/99, 26-1; 190/00, 7-2; 461/06, 17-4; 505/06, 10-5; 1018/07, 5-12; 563/08, 24-9; 1075/09, 9-10). Puesto que si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva ( STS 1145/04, 11-10).

Así, el delito continuado se caracteriza porque una pluralidad de acciones delictivas se aglutinan merced a dos criterios legales: uno objetivo, aprovechando parecida o idéntica ocasión; y otro subjetivo, cuando las diversas acciones se realizan en ejecución de un plan preconcebido o dolo unitario ( STS 931/99, 10-6) y aparece cuando se constata una anticipada unidad de propósito como cuando se aprovecha una ocasión similar sin planificación previa. El art. 74 diseña la continuidad delictiva con enorme amplitud: es apta incluso para integrar infracciones penales diferentes, con tal de que sean análogas [ STS 1032/13, 19-12 )

Se destacan por la jurisprudencia:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión,". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en qué consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas''. Aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo [ STS 1366/97, 11-11; 434/98, 20-3; 663/98, 28-1-99; 1092/98, 2-10; 1320/98, 5-11; 1527/98, 9-12; 1604/98, 16-12; 1631/98, 28-12; 1649/98, 22-12; 109/99, 27-1; 467/99, 18-3; 751/99, 11-5; 169/00, 14-2; 2018/01, 3-4-02; 519/02, 22-3; 1316/02, 10-7; 1749/02, 21-10; 16/03, 14-1; 1165/03, 18-9; 1569/03, 24-11; 218/04, 18-2; 357/04, 19-3; 523/04, 24-4; 845/04, 30-6 ( Tol 483721); 919/04, 12-7 ( Tol 483753); 1038/04, 21-9 ( Tol 514530); 1235/04, 25-10 ( Tol 514568); 1305/04, 3-12 ( Tol 544255); 118/05, 9-2 ( Tol 648721); 882/05, 5-7 ( Tol 674679); 1043/05, 20-9 ( Tol 725611); 1091/05, 22-9 ( Tol 718598); 1362/05, 23-11 (Tol 862736); STS 309/06, 16-3 (Tol 872788); 367/06, 22-3 ( Tol 872787); 461/06, 17-4 ( Tol 935024); 505/06, 10-5 ( Tol 945187); 671/06, 21-6 ( Tol 963464); 952/06, 6-10 ( Tol 1014240); 1216/06, 11-12 ( Tol 1022901); 11/07, 16-1 ( Tol 1036581); 600/07, 11-9 ( Tol 1213905); 919/07, 20-11 ( Tol 1221172); 8/08, 24-1 ( Tol 1245303); 554/08, 24-9 ( Tol 1389537); 667/08, 5-11 ( Tol 1401624); 860/08, 17-12 ( Tol 1424230); 89/10, 10-2 ( Tol 1792958); 97/10, 10-2 ( Tol 1788422); 707/12, 20-9 ( Tol 2661290); 228/13, 22-3 ( Tol 3671312); 354/14, 9-5 (Tol 4280927)].

En consecuencia, y a la vista del contenido de los hechos probados, la acción llevada a cabo por el procesado cumple todos y cada uno de los requisitos que requiere el delito continuado.

CUARTO.- En cuanto a la delito de administración desleal, considera esta Sala que no cabe la aplicación del tipo que recoge el art. 252 del CP por cuanto que, como aduce el Ministerio Fiscal, tal tipo recoge una clase de abuso que tiene por finalidad proteger el patrimonio administrado internamente, la relación titular patrimonial y administrado-administrador, en las relaciones externas o con terceros: la infracción de las facultades de administración excediéndose en su ejercicio.

El delito de administración desleal se configura como un delito de infracción de deberes extrapenales surgidos, principalmente y sin perjuicio de la eventual definición específica de la relación interna entre administrador y titular del patrimonio administrado, de la normativa civil y societaria -entre las que destacan las previsiones de la Ley de sociedades de capital, configurándose esa infracción de facultades como elemento normativo del tipo, siendo que según se recoge en la STS 517/2013, de 17 de junio , y se ratifica en la STS 656/2013, de 22 de julio, en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero.

Lo anterior obliga a atender no solo a la literalidad de aquellas previsiones extrapenales sino a la configuración que de dichos preceptos efectúe la doctrina jurisprudencial -p.e. en relación con la retribución de los consejeros ejecutivos de sociedades no cotizadas, la necesidad de que se cuente con la oportuna cobertura estatutaria y la aprobación por la junta general, conforme a la interpretación dada por el Tribunal Supremo a la LSC art.217 y 249- (TS 26-2-18, EDJ 9565).

Al configurarse como un delito de abuso, se sancionan las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre el patrimonio ajeno, salvaguardando que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario ( LSC art.225.1) y con la lealtad de un fiel representante ( LSC art.227.1) en interés de su administrado (LO 1/2015 Exp.Motivos).

En consonancia, el Tribunal Supremo asume como típicas aquellas actuaciones del administrador que, aun teniendo otorgado a su favor un poder amplio y no revocado, perjudiquen patrimonialmente a su principal como consecuencia de una gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función ( TS auto 18-1-18, EDJ 18454).

A ello se añade, tal y como recoge la STS 719/2015, de 10 de noviembre que: "Este nuevo precepto castiga a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Se comprenden en el mismo toda clase de administradores, y no solamente los sociales, como en el derogado art. 295, que infrinjan el deber de lealtad con su principal, excediéndose de sus facultades, esto es, actuando antijurídicamente, y de esa manera causen a dicho administrado un perjuicio de naturaleza patrimonial.

Se aplica el delito societario del art. 295 del C. Penal (EDL 1995/16398) cuando el administrador incurre en un abuso fraudulento en el ejercicio de sus facultades por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva del mismo en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce".

La Sala de instancia fundamenta su pronunciamiento absolutorio respecto al delito de estafa y sostener que los hechos se encuadran en el delito de administración desleal como sigue:

La conducta fraudulenta descrita en el hecho acusatorio contempla la actividad desarrollada por el encausado como encargado, administrador, gestor de un negocio compartido, por lo que esta conducta debe asimilarse a la figura delictiva de la gestión desleal, en el tipo penal vigente del artículo 252 del Código Penal. En estos casos, el elemento específico del delito, más que en el engaño previo y determinante del perjuicio patrimonial, ha de buscarse en la infidelidad de administración encomendada, por lo que el núcleo del delito se sitúa en esta infracción de este deber y en la lesión que se produce sobre el patrimonio ajeno en función de esta conducta desleal.

Sin embargo, con fundamento en la jurisprudencia expuesta, en la estafa se utiliza el engaño para que la víctima obre erróneamente; mientras que, en la administración desleal, teniendo la facultad de administrar un patrimonio ajeno, se sobrepasa el límite de ese ejercicio en beneficio propio, insistimos.

Así, el acusado con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se sirvió de un engaño bastante, aparentando actuar profesionalmente y de este modo realiza apuestas en su propio interés, sin efectuar desembolso económico alguno, valiéndose para ello de su condición de persona trabajadora en el negocio, conforme a lo pactado con la entidad Apuestas Canarias Deportivas SL, cuyo patrimonio ha sido lesionado por esta actividad engañosa y fraudulenta del acusado. Pero es que este engaño no solo se produjo respecto de la entidad Apuestas Canarias Deportivas SL sino que también los locales que, presentando don Leon el boleto premiado, pagaron su importe, por lo que fueron igualmente víctimas de la conducta engañosa del acusado.

Esta Sala entiende que los hechos cumplen todos los requisitos que el tipo penal dela estafa establece, por lo que no procede la aplicación del art. 252 del CP relativa al precepto que regula la administración desleal.

QUINTO.- RECURSO DE DON Leon:

El primero de los motivos que alega esta parte recurrente viene referido al error en la valoración de la prueba, infringiendo al principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 CE, así como el principio in dubio pro reo en relación a los hechos acaecidos el 24 de febrero de 2020.

Sostiene el recurrente que no ha existido prueba suficiente y bastante que acredite haber sido el autor de los hechos que se le imputan toda vez que el atestado que elaboró la Policía contenía solamente un informe y material fotográfico, pero no se tomaron huellas dactilares para encontrar al posible culpable del robo. Discrepa igualmente del la opinión del testigo don Felicisimo acerca de su afirmación de que la forma en la que las máquinas fueron quebrantadas le pareció sospechosa, añadiendo además que él se hizo <>

5.1.- En cuanto a la presunción de inocencia denunciada se refiere, la STC 123/2002, de 20 de mayo, ha recordado que el "derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, de modo que toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en las que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable".

Según constante jurisprudencia ( STS nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal.

Se trata por tanto de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Y, en cuanto al alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la sentencia de 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que "... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...)"

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que "Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria"; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que "...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal " a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

5.2.- Por lo que atañe a la simulación de delito, el tipo penal del art. 457 del CP se fundamenta en la protección a la Administración de Justicia y es en este Título, destinado a su tutela, donde se ubica el precepto; un título que agrupa una variada miscelánea de morfologías, pero unidas todas por un denominador común: su incidencia en la Administración de Justicia, cuyo correcto funcionamiento tienden a perturbar.

Las conductas castigadas en el art. 457 CP afectan a ese bien jurídico en tanto distraen, inútilmente y para nada, medios y esfuerzos de la Administración de Justicia penal emplazándola a investigar hechos irreales.

El delito de simulación de delito, tipificado en el artículo 457 del Código Penal, requiere:

a) Una conducta objetiva consistente en simular aparentar o fingir ser responsable o víctima de un delito, entendiendo por víctima, el sujeto pasivo del mismo y perjudicados.

b) Que la simulación se haga ante funcionarios judiciales o administrativos con deber de perseguir la infracción.

c) Que provoque una actuación procesal, entendiendo por tal, las actuaciones practicadas por la autoridad judicial para averiguar la infracción simulada. ( STS de 20 de noviembre de 1995).

Cuando la denuncia inicial provoca la incoación de un procedimiento penal por el órgano jurisdiccional correspondiente, diligencias previas, sumario, o procedimiento previo al juicio de faltas, el delito debe sancionarse como consumado. ( STS de 6 de marzo de 2002). Resulta pues, evidente, que al hablarse genéricamente de "infracción penal", se incluyen, a diferencia de lo que sucedía en el texto derogado, tanto los delitos como los delitos leves.

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de fecha de 18 de mayo de 2004 o 22 de mayo de 2.008 entre otras, que configuraron los elementos del tipo penal del artículo 457 del Código Penal de simulación de delito siendo necesario por un lado que esa acción de simular o ser víctima de una infracción penal o falsaria motive o provoque alguna actuación procesal, recogiendo la STS de 24 de enero de 1.994 que " en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales" y, por otro, que tal acción se realice con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son.

Por actuación procesal hay que entender las practicadas por la autoridad judicial para averiguar la infracción simulada ( STS 841/1999, de 28 de mayo).

5.3.- En el caso que nos ocupa, el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo válidas, que sustentan el fallo condenatorio que contiene la sentencia recurrida, en la que su Fundamento tercero está dedicado a la explicación y valoración de aquellas pruebas relacionadas con la alegación del recurrente.

Así, y toda vez que el recurrente denuncia la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba, se hace necesario traer a colación los razonamientos y la prueba practicada durante el plenario con el fin de proceder a averiguar la existencia o no del motivo denunciado:

<Código Penal. Esta norma penal castiga a quien, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simule ser responsable o víctima de una infracción penal o denuncie una inexistente, provocando actuaciones procesales.

Los hechos de la acusación describen que el acusado, como actuación para disimular su conducta fraudulenta en el local de apuestas, presentó una denuncia en la Guardia Civil, denunciando un robo su establecimiento. La prueba practicada permite, por medio de presunciones concluyentes, afirmar que la simulación del robo y su denuncia fueron conscientemente urdidas y ejecutadas por el acusado, con intención de disimular el desfalco realizado en la caja del local de apuestas.

Conforme a los datos aportados, la denuncia se presenta el día seis de febrero de 2017, de forma inmediata a los días en que se desarrollan las apuestas fraudulentas, en circunstancias que podrían hacer detectable estos desequilibrios de caja. Precisamente, en la denuncia presentada en dependencias de la Guardia Civil, el denunciante precisa que el importe sustraído superaba los 90.000 euros, cantidad que se aproxima al coste de las apuestas efectuadas en fraude.

Además, en la madrugada del mismo día, a las 2,15 horas, se recibió una llamada de aviso a la policía, describiéndose un posible robo en el interior del local, circunstancia que fue descartada por la patrulla policial que, de forma inmediata, se presentó y revisó el local de apuestas, sin observar ninguna circunstancia sugerente de haberse cometido un delito. Sobre esta llamada también debe valorarse que se realizó desde una cabina en Costa Adeje, por lo que difícilmente quien la efectuó podía tener contacto visual con el lugar del supuesto robo, como se pretendía hacer creer en esta llamada de aviso.

Asimismo, como refieren los testigos, en particular Felicisimo, la forma como fueron quebrantadas las máquinas tragaperras le pareció sospechosa e incluso desde el primer momento se le planteó alguna suspicacia sobre la realidad del robo.

De singular relevancia resulta que la noche de estos hechos que la alarma de seguridad del local no detectara ninguna entrada, ya fuera por no ser activada (siendo el responsable del local el encausado), ya lo fuera porque simplemente no se produjo ninguna entrada no autorizada, siendo más improbable un fallo técnico o una inhibición, externa, circunstancias estas últimas sobre las que ningún dato se ha aportado.

De todo ello se infiere la falsedad de esta denuncia, que dio lugar un procedimiento judicial, diligencias previas seguidas en un Juzgado de Instrucción de Arona, existiendo datos descriptivos de una situación que no resulta compatible con la realidad del delito denunciado (actuación policial de madrugada, en respuesta a una llamada intencionada), la existencia de un móvil consistente y la oportunidad del momento de la denuncia, que permitiría enmascarar la actuación irregular del denunciante, junto con la puntual no detección de la alarma el día de los hechos>>.

5.4.- Pues bien,vista la prueba practicada en el plenario, el motivo no puede ser admitido.

Consta en las actuaciones el amplio y concluyente atestado nº NUM000 realizado por la Guardia Civil (folios 1 a 100 de las actuaciones):

* En primer lugar, la denuncia formulada por el recurrente el día 6 de febrero de 2017 ante la Comandancia de la Guardia Civil de Adeje a las 12:04 horas, en las cuales el Sr. Leon manifiesta que quiere denunciar un robo con fuerza en las cosas ocurrido en el local de apuestas sito en la plaza Cesar Manrique nº 6 de dicha localidad, entre las 23:30 del día 5 y las 07:00 del día 6 de febrero de 2017, realizando un relación del dinero robado y el lugar en el que dicho dinero se encontraba, unos 96.800€, manifestado que forzaron la cerradura de entrada y que desconoce el motivo por el que el sistema de alarma no funcionó (folios 25 y 26).

* En segundo lugar, el informe de actuación policial (folio 24) en el cual los agentes con carnet NUM001 y NUM002, manifiestan que se recibe una llamada sobre las 02:15 del día 6 de febrero comunicando un vecino cercano a la Plaza Cesar Manrique 6 que en el local sito en dicha dirección hay personas encapuchadas en su interior, por lo que se personan en aproximadamente 1 minuto, dada la cercanía y proximidad de los agentes al lugar de los hechos y observan que el local se encuentra cerrado, no escuchando ruido alguno proveniente del interior, observando que la cerradura de la puerta de entrada no tiene bombín, comprobando la Fuerza Actuante que no es posible entrar en el interior por posible cerradura interna, que al observar por el hueco del bombín no ven indicio de estar cometiéndose algún hecho penal y realizando los agentes llamada a la central para comunicarles estas apreciaciones. Que minutos mas tarde, permaneciendo en el lugar, la central les comunica que han realizado gestiones con CECOES ( es decir, con el 112) y les informan que la llamada de aviso diciendo que estaban observando personas en el interior del local, ha sido realizada desde una cabina de la localidad de Costa Adeje. Que la patrulla permanece en la zona de la incidencia, pasando varias veces por el local sin observar incidencia alguna.

* En tercer lugar (folio 28) la inspección ocular llevada a cabo por dicho Cuerpo el día 6 de febrero a las 10:30 horas, concretamente se personan en el local los agentes con TIP NUM003 y NUM004 y observan que se trata de un salón con una única puerta de acceso en la que se observa que no existe bombín en la cerrada y no pudiendo ser abierta salvo con el uso de un destornillador que desplace el cierre de la misma. Respecto de las huellas o vestigios manifiestan que por parte de la Unidad que realiza la primera inspección ocular del lugar, no se aprecian huellas o vestigios que puedan ayudar al esclarecimiento de los hechos denunciados.

* En cuarto lugar, consta al folio 1 de las actuaciones que la Comandancia de Adeje, el mismo día de la denuncia solicitó la colaboración de la Guardia Civil de Playa de las Américas, así como del Equipo Técnico Territorial de Policía Judicial (ETPJ) del puesto de las Américas para la realización de inspección técnico-ocular en el lugar de los hechos al objeto de extraer posibles fragmentos lofoscópicos o restos biológicos que ayuden a la investigación. Que al día siguiente verificaron si existían cámaras de video-vigilancia en locales colindantes, ya que en el propio local no existían, con resultado negativo.

* En quinto lugar, consta el acta de manifestación de don Felicisimo, técnico de mantenimiento en las terminales de apuestas de la empresa Automáticos Canarios SL, (empresa ésta asociada a Apuestas Canarias Deportivas SL) manifestando que se personó en el lugar de los hechos por indicación de su titular, don Pascual, para evaluar e inventariar los daños, lo que hizo en presencia de los agentes de la GC encargados de la investigación, con las apreciaciones que constan en dicha acta (folios 9 y 10).

* Y, finalmente, la diligencia haciendo constar movimientos de alarma al folio 12 en la que aparece que el día 17 de febrero de 2017 se aprecia un correcto funcionamiento de conexión y desconexión por la mañana y la noche, tanto en la apertura como en el cierre y que el día de los hechos se comprueba que no se conectó la alarma, existiendo oficio a PROSEGUR que es la empresa que presta servicios en dicho local (Anexo CUATRO del atestado, concretamente folio 63).

Por tanto, ninguna duda ofrece a esta Sala la incoación del atestado como consecuencia de la denuncia interpuesta por el recurrente al denunciar un robo con fuerza en las cosas y la puesta en marcha de toda la maquinaria instructora llevada a cabo por la Guardia Civil como consecuencia de la citada denuncia, a tenor de la documental obrante en las actuaciones, documental que consta como prueba aportada no solo por la Acusación Privado sino también por el Ministerio Fiscal en sus respectivos escritos de calificación provisional, sin que dicha prueba haya sido impugnada de contrario.

Además de la citada documental, los hechos fueron acreditados por la declaración de los testigos que depusieron en el plenario, concretamente por los agentes de la Guardia Civil (citados por la Acusación Pública), con carnet NUM005 (grabación hora 11:52 a 12:01) instructor del atestado y de su compañero en la instrucción, el agente con carnet NUM001 (hora de la grabación 12:05 a 12:09), los cuales se ratificaron y detallaron los pormenores que constan en el citado atestado. Del mismo modo que los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM002 y NUM003, en sus declaraciones se ratificaron los informes acerca de la llamada recibida por el 112 su personación en el lugar y lo apreciado en el mismo, coincidiendo con lo en su día expuesto, (hora 12:10 a 12:13 el primero y 12:15 a 12:18 el segundo).

Tales declaraciones merecen al Tribunal toda credibilidad por lo que, en consecuencia, no se aprecia que la prueba sea insuficiente o que no se haya enervado la presunción de inocencia, como tampoco se ha apreciado error alguno en la misma, salvo la lógica discrepancia del propio procesado.

Por tanto, al comprobarse la existencia de prueba de cargo suficiente, así como que su ponderación se ha realizado por el Tribunal sentenciador en forma razonada, de acuerdo con la lógica y la experiencia, resulta palmariamente de manifiesto la ausencia de fundamento, desestimándose el motivo alegado.

5.5.- Interesa igualmente la parte recurrente la aplicación del principio <>. al entender que no ha existido prueba concluyente para fundar la condena.

Sin embargo, el Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto, debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo, afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio, recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo, 1667/2002, de 16 de octubre, 1060/2003 de 21 de julio).

El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden.

En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del recurrente y su culpabilidad, lo que permite su condena por el delito de simulación de delito.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de todos los anteriores motivos

SEXTO.- Antes de proceder a resolver acerca del segundo y último motivo de la Defensa y, toda vez que no ha sido admitido el motivo anterior en el cual se rechaza la presunción de inocencia y el error en la apreciación de la prueba respecto del delito previsto y penado en el art. 457 del CP, se hace preciso señalar que esta Sala entiende que se ha producido un concurso real de delitos, por cuanto que el acusado llevó a cabo una simulación de delito ( art 457 del CP) con el fin de encubrir la estafa ( 248, 249 y 250 del CP) cometida, al haberse producido un desplazamiento patrimonial en la caja del local de apuestas sito en la Plaza Cesar Manrique nº 6 que el arqueo mensual hubiera descubierto.

6.1.- Según recoge la STS 500/2023, de 22 de junio : Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que se pueden distinguir varios supuestos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos ideal (art. 77) o real (art. 73) según los casos, entre dichas figuras delictivas.

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallamos ante un concurso de normas, y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

Como expone la STS 1613/2005, de 29 de diciembre: Para la estimación del concurso real no basta la preordenación psíquica, atendiendo al proceso intencional del agente, sino al aspecto objetivo y real, en tanto que el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual. Es decir, que para la existencia de concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos, ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.

La STS 505/2020, de 14 de octubre nos enseña respecto al concurso real de delitos que: Recuerda la doctrina más especializada sobre el art. 76 CP que cuando hay una pluralidad de acciones que ocasionan una pluralidad de delitos, en nuestro sistema punitivo, se produce lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan concurso real de delitos, que se fundamenta en dos ideas básicas:

1. La acumulación aritmética de las penas de la misma especie (acumulación material).

2. La limitación del tiempo de ejecución (acumulación jurídica).

La "acumulación material" se regula en el art. 73 CP, cuando dispone que al autor de varias acciones "se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones", esto es, la suma de las consecuencias jurídicas de las varias infracciones de la ley. Son excepciones de esta regla general, el delito continuado y masa ( art. 74 CP) y el concurso ideal propio e impropio o medial ( art. 77 CP.

La "acumulación jurídica" que se regula en el art. 76 CP, supone una mitigación de la penalidad correspondiente a los varios delitos cometidos, al establecerse dos tipos de limitaciones de la misma:

a) Un límite relativo, por discutibles razones de política criminal, que es el triplo de la más grave de las condenas impuestas.

b) Unos límites absolutos, fundados en razones humanitarias y de proscripción de tratos o penas inhumanas o degradantes - art. 15 de la Constitución Española- que son, en concreto dos: el límite ordinario de 20 años que va ascendiendo, según la gravedad o la pluralidad de delitos hasta los límites extraordinarios de 25, 30 y/o 40 años para los casos de delitos especialmente graves.

En los términos que hemos expuesto, la acumulación jurídica que regula el citado art. 76 CP, parece estar prevista sólo y exclusivamente para las penas de prisión, que es la modalidad de cumplimiento penal más importante, por cuanto la privación de libertad supone la restricción de uno de los bienes más preciados del individuo. De ahí que la propia Constitución -art. 25- se refiera expresamente a esta clase de ejecución penal.

(...) Es decir, que lo más trascendente para estimar, o no, una solicitud de acumulación jurídica de condena en el concurso real de delitos, es determinar si concurre, o no, la exigencia de la conexidad entre los delitos cometidos, en los términos que viene definida en el art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

6.2.- La cuestión a resolver es determinar si el concurso a que el precepto da lugar es real, ideal o medial:

a) El concurso real se aplica en el caso de que, durante la comisión de un delito se realicen varios actos de carácter ilícito, los cuales deben tratarse de diferentes tipos penales (recogidos en distintos títulos del código penal).

Cada uno de estos delitos se considera como un tipo penal con su propia pena.

El concurso real está regulado en el Libro 1 del Código Penal en su artículo 73, siendo el primero de los tipos de concurso de delitos.

b) El concurso ideal tiene su aplicación de dos formas distintas. La forma del concurso ideal y la del concurso medial. Los dos van incluidos en el artículo 77 del Código Penal sin hacer mención expresa al concurso medial. Ambas figuras son lo que se denomina como concurso de delitos ideal o concurso ideal.

El concurso ideal se da cuando un hecho sólo comprende dos o más delitos.

A su vez el concurso ideal se puede subdividir en:

Concurso ideal homogéneo: el hecho atenta varias veces contra bienes jurídicos de la misma naturaleza.

Concurso ideal heterogéneo: el hecho atenta varias veces contra diferentes bienes jurídicos.

c) El concurso medial se aplica cuando un delito es un medio necesario para la comisión de otro.

La Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2005 señaló la dificultad que plantea un posible concurso ideal ya que exige que un solo hecho constituya dos o mas infracciones, y es por ello inaplicable cuando se trata de dos hechos diferentes, aunque relacionados temporal y espacialmente.

En este caso, existen dos hechos diferenciados aunque cercanos en el tiempo. Por un lado tenemos el engaño perpetrado por el acusado, emitiendo apuestas sin efectuar el pago de las mismas, apuestas que dieron lugar a una cantidad importante de premios en dinero, de los que solo pudo cobrar la suma de 12.146 euros. Y, por otro, un delito de simulación en el que con el fin de que no fuera descubierta la estafa, es decir el impago de las apuestas realizadas, el encausado simula un robo en el establecimiento en donde trabajaba, a fin de poder explicar la falta de los ingresos relativos a las apuestas llevadas a cabo por él durante los nueve días anteriores.

Por tanto, hay un delito continuado de estafa que afecta al engaño llevado a cabo por don Leon emitiendo a su favor apuestas por importe de mas de 90.000€ sin su correspondiente pago, y por otro lado una denuncia ante la Guardia Civil en el que éste simula un robo en el local por importe de las cantidades no ingresadas.

Este último delito no necesita para su consumación del hecho falsario, basta con efectuar una denuncia falseando los hechos y poner en marcha la maquinaria instructora de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y posteriormente, de la Administración de Justicia.

Igualmente, la estafa posee una autonomía propia e independiente del segundo delito.

Por tanto, dicho ésto, hay que tener en cuenta las penas señaladas a cada delito.

1.- Respecto a la pena a imponer, el delito de estafa está castigado en el art. 249 CP con pena de seis meses a tres años, debiendo tenerse en cuenta para la fijación de la pena concreta que se trata de un delito continuado ( art. 74.1 del CP) por lo que la pena lo será en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. También habrá de tenerse en consideración el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

El art. 250 1.5º fija un tipo agravado para los importes superiores a los 50.000€, con una pena de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

En el presente caso, el acusado dejó de ingresar la suma de 92.080€, por lo que nos encontramos ante el tipo agravado dado que el importe de la cantidad defraudada supera los 50.000 €.

Consecuencia de lo anterior es que teniendo en consideración todas las puntualizaciones realizadas en los párrafos anteriores, concretamente el elevadísmo importe de apuestas efectuado sin abonar el pago de ellas, el perjuicio económico que supuso a la entidad dicho no pago, la relación existente entre el encausado y la empresa ya citada, así como la calificación de delito continuado, da lugar a que le sea impuesta la pena de 4 años y 6 meses de privación de libertad y multa de 5 meses a razón de 10€ día.

Dicha pena llevará consigo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP ), así como la accesoria legal de inhabilitación especial para ser titulares único o colectivos de una administración de lotería o empleados de la misma, que sin haber sido solicitada por las Acusaciones, sin embargo tiene carácter imperativo al amparo del art. 56.1.3º CP.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, ( art. 109 y 116 y demás concordantes del Código Penal ). Así, la petición de responsabilidad civil por los intereses devengados por el importe defraudado se fijará en ejecución de sentencia a tenor del perjuicio económico realmente sufrido por la empresa.

2.- El delito de simulación prescrito en el art. 457 del CP señala la pena de multa de 6 a 12 meses. Teniendo en cuenta que efectivamente se puso en marcha toda la maquinaria policial a fin de investigar los hechos, con la utilización de profesionales miembros de los Cuerpos de Seguridad del Estado, como personal civil (peritos o empleados de empresas), a fin de acreditar la existencia del robo simulado, la pena de multa se fija en 9 meses con cuota diaria de 10 euros en caso de impago, que es la misma que la señalada por el Tribunal sentenciador.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo

SÉPTIMO.- De forma subsidiaria recurre la pena impuesta al afirmar que no han sido tenidas en cuenta las circunstancias personales del encausado y, en esta segunda instancia, denunciar que se aplique la atenuante muy cualificada que recoge el art. 21.6º del CP consistente en las dilaciones indebidas.

7.1.- Frente a tal denuncia debemos comenzar precisando que de forma sorpresiva, pues nada es recogido en la sentencia recurrida acerca de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la parte recurrente interesa la aplicación de una atenuante muy cualificada que no había interesada sino hasta este momento procesal.

Consecuencia de ello es que tal solicitud no puede ser admitida por cuanto que esta Sala, per saltum, no puede entrar a conocer acerca de una atenuante que hasta este momento no había sido denunciada, pues cualquier atenuante o agravante ha de ser acreditada como el hecho mismo, y a lo largo del plenario ninguna mención se ha efectuado, como tampoco se ha llevado a cabo en el plenario prueba alguna que acredite la existencia de la misma, lo cual da lugar a la vulneración del derecho de defensa de las partes acusadoras, así como ha obviar la resolución al respecto por parte de la Sala enjuiciadora, por lo que ello no puede ser admitido, sobre todo cuando se trata de una cuestión conocida y existente cuando comienza el juicio oral y en cuyo momento pudo haberla denunciado.

Sin embargo y a fin de no lesionar el posible derecho de defensa del recurrente, esta Sala entrando en el fondo del motivo recurrido procede a la desestimación de mismo por diferentes motivos:

En primer lugar, el delito de simulación por el que ha sido condenado el acusado, dio lugar a la incoación de diligencias policiales y judiciales que hicieron poner en marcha todo un mecanismo a fin de averiguar las falsas declaraciones del imputado y la consiguiente pérdida de tiempo y recursos públicos. Asimismo, los hechos se encuadran dentro de los dos años de pandemia que afectaron no solo a la Administración de Justicia sino a todo el país y, finalmente, el condenado no señala qué periodos de tiempo estuvo paralizada la causa, limitándose a fijar la fecha del inicio y del fin de las actuaciones.

Todo ello da lugar a la desestimación del motivo.

7.2.- Y en cuanto al principio de proporcionalidad, éste supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre, recuerda que esa Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

En este caso, admitido por esta Sala el recurso de apelación formulado por las Acusaciones, tanto pública como privado, trae como consecuencia que el acusado ha sido condenado por un delito de simulación de delito, en concurso real con el delito continuado de estafa.

El Tribunal sentenciador, en el presente caso, en el Fundamento de Derecho Tercero, motiva la pena impuesta en atención a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, valorando que se denuncia un robo con fuerza en las cosas, con la consiguiente movilización de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y poniendo en funcionamiento toda la maquinaria policial y jurídica que requiere la denuncia de un delito. A ello hay que añadir la motivación de esta conducta, que no era otra que la de camuflar una actuación que esta Sala ha considerado delictiva, por lo que este Tribunal de apelación considera la misma ajustada a Derecho y, por ende, comparte plenamente la decisión recurrida al ser ésta razonada, fundamentada y alejada de toda arbitrariedad, fijándose la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de 10 €, siendo fijada dicha pena de multa en extensión próxima a la mitad de la pena impuesta, y el importe de 10€, al ser la cantidad interesada por la Acusación Particular, cuantía próxima al mínimo legal.

Por ello, en el presente caso la pena impuesta es proporcionada y se ajusta a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales. Se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito, tal y como justifica convenientemente el Tribunal.

?OCTAVO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

?

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,