Sentencia Penal 414/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 47/2022 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, por la que se condenó a las ahora recurrentes como autoras penalmente responsables de un delito continuado de estafa agravada de los art. 248.1 y 2, 249 y 250. 1, 5º y 6º del C.P. a la pena de tres años y seis meses de prisión y a la pena de multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, así como a que indemnicen al perjudicado en la suma de 119.180,50 euros con la responsabilidad civil directa de la entidad CASER, se alzan cada uno de ellos e impugnan aquella resolución en base a los siguientes motivos de apelación. Por un lado, la representación procesal de Paulina impugna aquel pronunciamiento e interesa la revocación de aquella resolución al invocar, en primer término, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ante la ausencia de prueba suficiente para sustentar aquel pronunciamiento condenatorio, al considerar que no había quedado en modo alguno acreditado que hubiera desplegado una conducta engañosa tendente a disponer de los importes elevados que se le atribuye en la sentencia de instancia, afirmando que únicamente aceptó los regalos que le hacía voluntariamente el denunciante, en algunos casos con insinuaciones sexuales, pero que ella aceptaba por necesidad si que llegara a explicarlo por vergüenza y por decoro, mientras que las otras cantidades se las entregaba en pago y compensación por las horas extras trabajadas. De este modo cuestiona que hubiera medido engaño de cualquier tipo ya que el denunciante era plenamente capaz de comprobar el estado de sus cuentas y de sus ingresos pues había trabajado antes de su jubilación en el sector bancario. En segundo lugar, impugna la incardinación de los hechos en el subtipo agravado previsto en el artículo 250.5 del C.P. al considerar que no había quedado acreditado que se hubiera producido un perjuicio económico superior a los 50.000 euros ya que las operaciones de reintegro efectuadas eran entregadas al Sr. Herminio, quien a su vez le abonaba 600 euros mensuales acordados en compensación por las horas extras que hacía en su domicilio, de modo que, según sus cálculos, el importe total del perjuicio tan solo ascendería a una cifra comprendida entre los 21.834 euros y los 38.404 euros, lo que lo aleja de la cuantía correspondiente al subtipo agravado del art. 250.5 del C.P. Por último, invoca infracción de ley en la medida en que no se apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño puesto que efectuó un ingreso de 3000 euros, lo que supuso un gran esfuerzo personal y familiar debido a su precaria situación económica, motivo por el que de modo subsidiario a su libre absolución interesa la moderación de la responsabilidad penal y la imposición, en todo caso, de un pena de seis meses de prisión.

Por su parte, la representación procesal de la otra acusada, Piedad, también impugnó la sentencia de instancia, aunque lo hizo tan solo en base a un solo motivo, al invocar también la infracción del art. 21.5 del C.P. en la medida en que se denegó la aplicación de la atenuante como muy cualificada pese a que también había consignado la suma de 3000 euros con un particular esfuerzo en atención a sus circunstancias personales y económicas, motivo por el que interesa su apreciación como muy cualificada y reduciendo en un grado la pena impuesta.

Por último, también recurre la entidad aseguradora CASER, condenada en su condición de seguradora de la empresa BOSPRA, para la que trabajaban las dos acusadas, al pago de la suma de 119.180,50 euros al que asciende la responsabilidad civil derivada del delito, al sostener, en primer término, que no existía ninguna póliza que cubriera las responsabilidades civiles de aquella empresa, puesto que el único contrato de seguro existente era una póliza de responsabilidad civil de directivos y consejeros cuya cobertura no podía extenderse a los empleados, motivo por el invoca como fundamento de su recurso la infracción de los art. 73 y 76 de la Ley de Contratos de Seguro y los art. 1283, 1284 y 1286 del Código Civil. Y, en segundo lugar, impugna aquella sentencia con fundamento en la infracción de las garantías procesales y, en particular de los art. 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar que el pronunciamiento condenatorio se asienta en un extremo del clausulado de la póliza ("prácticas de empleo") que no fue invocado por las acusaciones, de lo que deduce que hubo una extralimitación del que infiere su indefensión provocada por un pronunciamiento extra petita en el que incurre aquella resolución.

SEGUNDO.- Recurso de la defensa de la acusada Paulina

2.1.- En el primer motivo se alega por la parte recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Cuando se invoca este motivo, debemos recordar que el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, han de valorarse todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que se considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello, lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido habrá de valorarse conjuntamente estas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio y determinar cuáles se estima definitivamente relevantes y fiables, lo que se denomina valoración conjunta. Por último, se decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia, lo que se conoce como valoración conclusiva.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar en aquellos casos en los que se observe un manifiesto apartamiento de los parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, de manera que se hubieran obtenido unas conclusiones fácticas sin sustento en algún medio de prueba, o en las que se hubiera omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes; b) Cuando en las sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud o suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: 1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente; 2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables y/o que resulten probables conforme a máximas de la experiencia; 3- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

2.2.- Sostiene la parte recurrente la insuficiencia de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio oral en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia debido a que la sentencia ahora impugnada ha conferido plena y absoluta credibilidad a la declaración incriminatoria del denunciante frente a la versión ofrecida por la propia acusada, que sostuvo que todas las cantidades que recibió le fueron entregadas voluntariamente por el denunciante, tanto en compensación por las horas trabajadas como en agradecimiento hacia ella, e incluso insinuando compensaciones de tipo sexual.

Sin embargo, la sentencia de instancia analiza detalladamente en su fundamento de derecho segundo el resultado de la prueba practicada y descarta, por inverosímiles, las declaraciones exculpatorias en la medida que carecen de la menor corroboración objetiva ya que se introdujeron por primera vez en su declaración en el plenario, impidiendo con ello comprobar su persistencia o contrastarlas con sus declaraciones anteriores. De todos modos, lo cierto es que aquellas manifestaciones se contraponen ya no solo con la declaración del denunciante, Sr. Herminio, que niega rotundamente haber entregado de manera voluntaria aquellas cantidades, sino que también se contrapone con la propia sucesión de los hechos. Así consta que ambas acusadas crearon un perfil propio en amazon desde donde se efectuaron múltiples operaciones de compra por un importe total de nada menos que 5392.19 euros, utilizando normalmente para ello la tarjeta de crédito de la esposa del denunciante, que también utilizaron para compras en El Corte Inglés, por un importe total de 3116,25 euros. Además, ambas acusadas utilizaron esta tarjeta de crédito para realizar compras en establecimientos situados en lugares próximos a sus domicilios de modo que en el caso de Paulina, efectuó varias compras en establecimientos situados en la localidad de Cornellà del Llobregat, donde tenía su residencia, mientras que la otra acusada realizó estas compras en Vallirana, población en la que tenía su domicilio. El importe total de estas compras ascendió a 10.749,98 euros a cargo de la tarjeta de crédito del Sr. Herminio y 22.391,76 euros en la tarjeta de crédito de su esposa Sra. Rosario.

Además de todas estas compras y otras que aparecen relacionadas en el apartado de hechos probados de la resolución de instancia, las acusadas también llevaron a cabo múltiples operaciones fraudulentas de reintegro por un importe total de 70.668,50 euros, para lo que utilizaron las tarjetas de crédito del Sr. Herminio y la de su esposa.

En definitiva, el importe total obtenido por ambas acusadas ascendió a 119.180,99 euros, según el resultado de las investigaciones que llevaron a cabo los Mossos d'Esquadra a partir de la denuncia que se interpuso en el momento en que la gestoría que llevaba los asuntos del denunciante le advirtió de la existencia de unos movimientos extraños en sus cuentas, lo que comunicaron a su cuñada, Leticia, que seguidamente acompañó al denunciante a la Comisaria en la que interpuso la correspondiente denuncia.

La importancia de estas operaciones, la variedad de productos que con ellas adquirieron, el periodo de tiempo en el que se llevaron a cabo (desde octubre de 2017 a junio de 2018), la utilización de varias tarjetas, tanto las del denunciante como la de su esposa y los elevados importes a los que ascendían aquellas compras impiden considerarlas fruto de la generosidad o de la mera liberalidad del denunciante. Por lo demás la declaración que ahora ofrece la acusada al pretender justificar aquellas elevadas entregas de sumas de dinero o dadivas y regalos en una suerte de recompensa por unos supuestos favores sexuales carece de toda corroboración periférica, que aflora por primera vez en su declaración en el plenario y que representa una manifestación con un inequívoco afán exculpatorio.

En definitiva, lejos de lo que se afirma en el recurso, resulta que concurre prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada, lo que determina la desestimación del primer motivo de impugnación.

2.3.- Cuestiona también la existencia del engaño en los términos exigidos en el art. 248 y 249 del C.P. Esta alegación, en cierto modo vinculada a la anterior, tampoco puede prosperar.

En efecto, la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Así la STS 369/2007, de 9 de mayo dice que "como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos".

Pues bien, en el presente caso ambas acusadas lograron apoderarse de las tarjetas de crédito del Sr. Herminio y de su esposa, Sra. Rosario, así como de los números pin de cada una de ellas, aprovechándose de su condición de cuidadoras, lo que les permitió efectuar, con incuestionable ánimo de lucro, las numerosas operaciones de compra que llevaron a cabo o el reintegro de importantes cantidades de dinero efectivo.

2.4.- Cuestiona la recurrente la incardinación de los hechos en el subtipo agravado previsto en el art. 250.5 del C.P. al afirmar que el importe total del perjuicio causado a su instancia tan solo ascendería a una cifra comprendida entre los 21.834 euros y los 38.404 euros, lo que lo aleja de la cuantía correspondiente al subtipo agravado del art. 250.5 del C.P.

El motivo tampoco puede prosperar desde el momento en que hubo una actuación conjunta de ambas acusadas para apropiarse de las cantidades de las que dispusieron a través de las tarjetas de crédito del denunciante y de su esposa. Se trata así de un supuesto de coautoría en el que cada una de las acusadas efectuó una aportación a la comisión del hecho delictivo. Por de pronto, tal y como hemos señalado anteriormente, crearon una cuenta en la plataforma amazon desde la que hicieron una serie de operaciones, pero además cada una de ellas realizaron múltiples operaciones no autorizadas en El Corte Ingles y también realizaron compras en diferentes establecimientos y, además, realizaron múltiples operaciones fraudulentas de reintegros en los cajeros automáticos situados en las proximidades del domicilio del denunciante y de su esposa.

Como hemos dicho con anterioridad el importe total de estas operaciones ascendió a un importe claramente superior a los 50.000 euros que conforman el subtipo agravado de estafa objeto de acusación.

2.5.- El ultimo motivo de impugnación, con el que coincide con el de la otra acusada, se halla referido a la inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, los cuales serán examinados en el siguiente fundamento de derecho.

TERCERO. - Recurso de la defensa de la acusada Piedad

El único motivo de impugnación se halla referido a la inaplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del C.P. en la medida en que había consignado la suma de 3000 euros con un particular esfuerzo en atención a sus circunstancias personales y económicas.

La resolución de instancia desestimó su concurrencia en la medida en que con su consignación no se evidenció un especial esfuerzo reparador y además su cuantía tampoco fue significativa.

Efectivamente esta atenuante está fundada en razones objetivas de política criminal, respondiendo al objetivo de favorecer conductas que sirvan para reparar el daño causado a la víctima o, al menos, disminuirlo, por considerarse que la protección de los intereses de las víctimas resulta de gran importancia para toda la comunidad ( SSTS 536/2006, de 3 de mayo; 809/2007, de 11 de octubre; o 50/2008, de 29 de enero). Por este motivo y al acentuarse su carácter objetivo, únicamente se exige la concurrencia de dos elementos: uno cronológico y el otro sustancial. El elemento cronológico, exige que la consignación se lleve a efecto hasta la celebración del juicio oral o, en determinados casos, durante el transcurso de las sesiones del plenario, quedando así lógicamente excluidas las consignaciones tardías o muy tardías, como las que pueden tener lugar una vez se hubiera dictado sentencia o en otros momentos procesales posteriores. Pero además de este presupuesto cronológico es preciso que concurra un presupuesto sustancial, que consiste en que " la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado" ( STS 87/2022, 31 de enero).

Pues bien, en el presente caso el Tribunal de instancia no observó en las consignaciones realizadas ningún esfuerzo particularmente relevante tendente a reducir el daño causado a las víctimas, pues la suma total de la que dispusieron ascendió nada menos que 119.180 euros mientras que las consignaciones solo lo fueron en 3000 euros, lo que lo sitúa completamente al margen de la circunstancia atenuante de especial significación pretendida por las recurrentes al tiempo que su apreciación como atenuante simple carecería de efectos significativos desde el momento en el que la pena impuesta lo fue en su mínimo legal.

CUARTO. - Recurso de la entidad aseguradora CASER

Cuestiona la entidad aseguradora el pronunciamiento relativo a su responsabilidad civil desde el momento en el que la póliza vigente con la empresa BOSPRA S.A., para la que prestaban sus servicios laborales como cuidadoras ambas acusadas, tan solo lo era para responder de las responsabilidades civiles de sus directivos y consejeros, con lo que no se trataba de un contrato que tuviera por objeto la cobertura de la responsabilidad civil de la empresa.

Efectivamente es cierto que una de las modalidades de seguro tiene por objeto asegurar la responsabilidad civil de administradores y directivos frente a reclamaciones realizadas por un tercero o por la propia empresa por actos u omisiones negligentes en la gestión ya que la Ley de Sociedades de Capital establece varios supuestos de responsabilidad de los administradores: en el art. 225, que establece el deber general de diligencia; en el artículo 236, en el que se determinan los presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad; o en el artículo 241, que regula la acción individual de responsabilidad.

Sin embargo, lo que ahora debe determinarse es si el riesgo efectivamente asegurado en la póliza de la que dimana la responsabilidad de la compañía aseguradora comprendía la responsabilidad civil de la empresa BOSPRA SA o si, por el contrario, el único riesgo cubierto era el de sus directivos o consejeros.

Del contenido de la póliza aportada en autos (f. 544 a 548), única documentación que fue examinada por el Tribunal de instancia, y ahora por este Tribunal de apelación, resulta que lo que allí se intitula genéricamente como "responsabilidad civil de directivos y consejeros" en realidad quien aparece como "tomador del seguro" y, sobretodo, como "asegurado" es a la entidad BOSPRA SA. Es más, en el apartado de "actividad asegurada" se indica que son las "actividades sanitarias y de servicios sociales/Asistencia en establecimientos residenciales para persona" ( sic). Y si bien es cierto que en el apartado de "detalle de cobertura" se incluye, como garantía contratada la "responsabilidad civil de directivos y consejeros" también lo es que además figuran otros conceptos diversos que también están directamente relacionados con la marcha de la empresa como fianzas y defensa civiles; gastos de acusación e iniciación; gastos de consultoría externa; prácticas de empleo; gastos de defensa en reclamaciones por contaminación; avales concursales o embargos preventivos o de inspección; deudas tributarias; pagos de créditos a acreedores concursales; o sanciones administrativas.

Por lo tanto, aparentemente el contrato aportado no presenta la necesaria claridad en cuanto al objeto del aseguramiento, por cuanto que por un lado considera como asegurado a la empresa mientras que la denominación de la póliza está referida a la responsabilidad civil de los directivos o consejeros de la empresa.

Por su parte, el documento bancario correspondiente al pago de la prima girada por la entidad aseguradora contra la cuenta corriente de la empresa, y que aparece en el f. 549, identifica aquella póliza, número NUM002, con la siguiente indicación "R.C. General asistencia en establecimientos residenciales" sin recoger ninguna mención a la responsabilidad civil de directivos y consejeros, de lo que puede deducirse que cuando menos para la propia entidad aseguradora aquella póliza era un seguro de responsabilidad civil general pues así lo denominó en el recibo girado para el pago de la prima del seguro.

De este modo, el art. 117 del C. Penal dispone que "(...) Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda". La literalidad del precepto permite entender, como se ha hecho, que la referencia a un hecho previsto en este código incluye tanto los hechos dolosos como los imprudentes.

Por su parte, en la STS nº 526/2018, de 5 de noviembre, se señalaba que, en estos casos, el precepto específico que debe ser aplicado es el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro , según el cual " El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero.

La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido".

En el presente caso se ha declarado la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa BOSPRA S.L. en su condición de empresa para la que trabajaban como empleadas las dos acusadas, y en la medida en que esta empresa tenía contratada la responsabilidad civil con la entidad aseguradora CASER, ésta será responsable civil directa conforme a lo establecido en el art. 117 de la LECr, en los términos en los que así se declaró en la sentencia de instancia, evidentemente sin perjuicio de las acciones que pudiera entablar con la empresa asegurada, lo que irremediablemente aboca a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución de instancia.

QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,