Sentencia Penal 170/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 157/2024 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, por la que se condenó a los ahora recurrentes como autores penalmente responsables de los delitos expresados en el antecedente de hecho segundo de esta resolución, se alzan todos ellos frente a aquel pronunciamiento condenatorio y también el Ministerio Fiscal, aunque difieren los motivos en los que se sustentan cada una de aquellas impugnaciones.

1.-Las direcciones letradas de todos los acusados impugnan, directamente o por adhesión, la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas acordada judicialmente, al considerar los recurrentes en que no había indicios suficientes para la adopción de aquella medida, motivo por el que la consideran meramente prospectiva y, por lo tanto, es nula así como todas las diligencias de investigación que de ella derivan.

1.2.- De la misma manera también impugnan la diligencia de entrada y registro de los domicilios sitos en la DIRECCION003 y en la DIRECCION011 de L'Hospitalet de Llobregat en la medida en que proviene de la geolocalización obtenida a través de la intervención de sus comunicaciones que impugnan; o bien por la ausencia de indicios incriminatorios que la justificaran; o bien por el modo en el que se llevó a cabo su práctica pues se demoró la detención de los investigados y se les privó de este modo de su asistencia letrada.

1.3.- Asimismo, la defensa de Mario también interesa la nulidad de las actuaciones, por vulneración del derecho de defensa, que vincula con la negativa del tribunal de enjuiciamiento a que el acusado declarara, tal y como lo había solicitado, en último lugar tras la práctica de la prueba.

2.-Todos ellos también invocan la errónea valoración judicial de la prueba y la infracción del principio de presunción de inocencia al considerar que la única prueba en la que se sustenta el pronunciamiento condenatorio se encuentra en la credibilidad que el tribunal de enjuiciamiento atribuyó a la declaración de los agentes de los Mossos d'Esquadra y, en particular, a la identificación que hicieron de los acusados a través de las imágenes obtenidas en los inmuebles asaltados cuando allí ninguno de ellos puede ser reconocido.

2.1.- En este sentido la dirección letrada de Augusto sostiene que ninguno de ellos pudo ser identificado pericialmente a través de las pruebas antropométricas o antropomórficas y, además, cuestiona que se hubiera hecho uso de la reseña policial para llevar a cabo su identificación sin previa información del uso identificativo que iba a darse a la misma, citando a tal efecto, y en apoyo de su alegación, la sentencia 96/2022, de 15 de marzo, de esta misma Sección de Apelación de la Sala Penal del TSJ de Cataluña. A esta argumentación añade que no puede identificarse a los acusados tan solo por sus ropas o vestimenta, cuando no hay ningún elemento distintivo en ellas; ni por el modus operandi, pues dice que los Mossos d'Esquadra en sus declaraciones tampoco ofrecieron una información suficiente acerca del procedimiento supuestamente utilizado por los acusados, ya que se refirieron tanto al "bumpimg" como al "ganzuaje" o a la utilización del "pico de loro" en los asaltos que se les imputan. Y a todo ello añade que no existe ninguna otra prueba lofoscópica o biológica que permita imputarle los hechos por los que se le acusa.

2.2.- En este mismo sentido, la dirección letrada de Mario cuestiona la testifical de los Mossos d'Esquadra, y en especial la del sargento responsable de la investigación en la medida en que en su declaración se limitó a referirse a lo que le habian explicado los otros agentes, lo que en opinión del recurrente lo convierte en un mero testigo de referencia cuyo testimonio no puede sustituir a la del testigo directo y principal.

Además, entre sus pedimentos también invoca la errónea valoración judicial de la prueba e infracción de ley por no apreciar la concurrencia de la eximente completa de enajenación mental prevista en el art. 20. 1 del C.P.

2.3.- La dirección letrada de Adán también cuestiona la validez identificativa de las imágenes obtenidas, pues sostiene que en ninguna de ellas puede verse el rostro de los acusados con lo que tampoco pueden contrastarse, como hacen los agentes, con las que aparecen grabadas por las cámaras de seguridad del metro, en las que aparecen los acusados. También cuestiona la posibilidad de que pudieran ser reconocidos policialmente ya que los seguimientos policiales no siempre se llevaron a cabo por los mismos agentes, con lo que no podían identificarlos posteriormente. Por último, y al igual que otros recurrentes, también sostiene que no se obtuvieron huellas dactilares o material genético que los involucrara ni tampoco puede sustentarse aquella imputación en el supuesto modus operandi en todos los hechos ni que Adán fuera el jefe del grupo tal y como se lo atribuye la sentencia impugnada.

2.4.- Por último, la dirección letrada de Horacio también invoca la errónea valoración judicial de la prueba y la consiguiente lesión del principio de presunción de inocencia al considerar que no es posible reconocerle a través de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad ni tampoco por la particular manera de caminar, o por los tatuajes o por la particular forma de su oreja que no se llegó a observar en ninguna de aquellas imágenes, sin que en su opinión pueda inferirse esta identificación por el hecho de que uno de los que aparecen en las imágenes lleve cubierto el brazo o se cubra la cabeza. Y en apoyo de su conclusión no duda en adentrarse en el proceloso campo de la física cuántica, con referencias a la paradoja del gato de Shördingen como recurso retorico para cuestionar la identificación que hicieron los agentes encargados de la investigación, aunque, como después se verá, sin ningún resultado efectivo obtuvo con su alegación científica dirigida a impugnar la valoración judicial de la prueba.

3.-La dirección letrada de Augusto y la de Adán, y por adhesión la de Mario, también impugnan la cuantía en la que se determinó la responsabilidad civil derivada del delito, al cuestionar los importes en los que se cuantificaron el valor de los efectos sustraídos.

4.-También recurre el Ministerio Fiscal, aunque en un sentido opuesto a la de los otros recurrentes. Por un lado impugna el pronunciamiento absolutorio respecto a dos hechos objeto de acusación: en primer lugar, del delito de robo por el que se había formulado acusación referido al cometido en el domicilio de la DIRECCION042, identificado como hecho 12 en la sentencia, al considerar que por el modus operandi, por el periodo estival en el que se cometió, por el tipo de objetos sustraídos, por el método utilizado para violentar la puerta de acceso a la vivienda y por el modo en el que se violentó la caja fuerte, constituyen elementos de prueba suficientes para sustentar en ellos el pronunciamiento condenatorio pretendido. En segundo lugar, también impugna la absolución por el delito de receptación por el que se había formulado acusación pues considera que concurren elementos suficientes para sustentar un pronunciamiento condenatorio como el pretendido. Por este motivo interesa la nulidad de la sentencia para su remisión al tribunal de enjuiciamiento a los efectos de dictar otra por la que se condene a los acusados conforme a sus pedimentos.

Por otro lado, también impugna la sentencia al interesar un nuevo pronunciamiento, en este caso revocatorio, en cuya virtud se imponga a los acusados una pena de 7 años y 6 meses de prisión al interesar la apreciación de "la agravación prevista en el art. 74.2, o al menos, el apartado 1 in fine, en relación a los art. 237 , 238.2 º, 3 º y 4 º, 239.1 , 241.1 , 2 y 4 con el art, 235.9 del C.P ."pues lo considera aplicable en atención al número de hechos delictivos perpetrados en menos de dos meses, un total de 32 robos probados, y el perjuicio económico total causado y la grave afectación colateral que estos hechos producen por su larama y generalización ya no solo a los directamente afectados, que ven comprometida su propiedad e intimidad, sino también su entorno familiar así como la sensación de inseguridad que se genera entre los vecinos y en la sociedad en general.

SEGUNDO.- Petición de nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

Tres son las peticiones de nulidad interesadas por todos, parte o uno de los recurrentes: la primera de ellas, interesada por las direcciones letradas de todos los acusados, está referida a la impugnación de la resolución judicial por la que se acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas; la segunda, interesada por una parte de los recurrentes, está referida a la impugnación de la diligencia de entrada y registro domiciliario; y la tercera, peticionada tan solo por una de las direcciones letradas, está referida al orden por el que el tribunal de enjuiciamiento acordó la declaración del acusado. Cada una de ellas se examinará a continuación.

2.1.-Todos los recurrentes cuestionan las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, y cuya nulidad interesan, en la medida en que, por un motivo u otro, consideran que se acordó en base a unos indicios insuficientes que pudieran justificar una medida altamente intrusiva a los derechos fundamentales y, en particular, los que garantizan el secreto de las comunicaciones.

Este motivo ya fue alegado como cuestión previa al inicio de la sesión de juicio oral y pospuesta su resolución a la sentencia, en la que se desestimó aquella pretensión con arreglo a los pormenorizados motivos y razones que se recogen en el apartado 1 del fundamento de derecho primero de la resolución ahora impugnada, en el que se examina la primera resolución, la de 6 de agosto del 2021, por la que se acordó la intervención telefónica del teléfono y dos números de IMEI asociados al acusado Adán, y las siguientes que se acordaron a lo largo del mes de agosto de aquel año.

2.1.1.-En otras ocasiones en las que hemos abordado los presupuestos y exigencias de las diligencias de intervención de las comunicaciones telefónicas, como en nuestra reciente sentencia de 14 de mayo de 2024 ( STSJ Cataluña 162/24), en la que recordábamos, con cita de la STS 253/23, de 12 de abril, que "para que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde exclusivamente del poder judicial, concretamente al Juez de Instrucción, a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada."Y añade que "El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención. Esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 y 26/2010 )."

Además, también se ha señalado que la ponderación de la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, constituye un priuslógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3; 165/2005, FJ 4; 219/2006; 220/2006; 239/2006 y 253/2006).

Y, en particular, respecto a los indicios idóneos para acordar la diligencia de intervención telefónica también ha dicho que si bien es cierto que deben de ser "algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 )."(el subrayado es nuestro).

2.1.2.-Pues bien, aunque en el presente caso las defensas de los acusados afirman la debilidad o incluso la inexistencia de indicios justificantes de la medida de intervención telefónica acordada, lo cierto es que la resolución acordando aquella diligencia se asienta en una adecuada valoración judicial de los elementos proporcionados a partir de las investigaciones policiales que se iniciaron para desarticular un grupo criminal especializado en la comisión de robos con fuerza mediante técnicas de apertura de cerraduras en domicilios situados en Barcelona ciudad.

En la primera resolución judicial, la de 6 de agosto de 2021, ya se expresaban los elementos valorativos que tuvo en cuenta el Instructor a los efectos de autorizar la intervención telefónica puesto que se había iniciado una investigación policial en la que a partir de las grabaciones videográficas obtenidas de unos inmuebles y su comparativa con las obtenidas del metro permitieron atribuir a Adán APOPSTOLOS su participación en tres robos con fuerza en casa habitada (en la DIRECCION000, en el DIRECCION001 y en la DIRECCION002). Además, se valoró la idoneidad de la medida, su adecuación a los fines investigadores que se pretendían y su proporcionalidad pues era adecuada para comprobar los indicios obtenidos a partir de las investigaciones policiales y era conveniente para averiguar la identidad de los otros componentes de grupo dedicado a participar en aquellos asaltos. Por lo tanto, como dice la sentencia de instancia, se trataba de "una medida de la que se predican los requisitos de idoneidad, proporcionalidad y especialidad, siendo además la más adecuada para los fines perseguidos por cuanto los seguimientos y vigilancias no son suficientes para seguir adelante con la investigación"conclusión valorativa que compartimos íntegramente en esta segunda instancia.

A esta primera resolución le sucedieron otras tantas resoluciones debido a que el investigado por aquel entonces, ahora acusado, utilizaba diversos teléfonos. Así, y mediante auto de 20 de agosto de 2021 se acordó la intervención de otros teléfonos también utilizados por Adán y por Horacio. Y mediante auto de 23 de agosto de 2021 se amplió a otro teléfono también utilizado por Horacio y pocos días después, mediante auto de 25 de agosto de 2021 y mediante auto de 26 de agosto de 2021 se acordó la nueva intervención de otros terminales que eran utilizados por Adán.

En este sentido es plenamente aplicable la jurisprudencia contenida en la STS 661/2013, 15 de julio, que dice que "cuando una persona está sometida a investigación y se acordó la intervención de alguno de sus teléfonos, la intervención de una nueva línea que se descubre usada también por tal persona, no requiere de más razonamiento que esa constatación"pues como dice la STS 330/2022, de 31 de marzo, "la motivación es de referencia y de ampliación pero con una gran conexidad con el primer auto habilitante, por lo que solo se exige que, dados los indicios iniciales, se vayan añadiendo nuevas personas que en las conversaciones se pueda apreciar que están relacionados con los primeros sobre los que ya se dictó la injerencia".

Por lo tanto, la inicial medida y sus posteriores ampliaciones se desenvolvieron durante poco más de un mes ya que la operación finalizó con la diligencia de entrada y registro y detención de los acusados. En todo caso también es significativo el constante cambio de teléfonos durante aquel corto periodo de tiempo o, incluso, los nulos resultados que se obtuvieron a partir de aquella intervención pese a lo cual fue posible averiguar el domicilio de Horacio a través de su geolocalización mediante la información facilitada por las antenas BTS.

2.1.3.-En definitiva, las decisiones judiciales acordando las intervenciones telefónicas se hallan plenamente justificadas con arreglo a la información policial aportada a la Juez de Instrucción, con lo que se trata de una medida plenamente adecuada, idónea, necesaria y proporcional para el correcto esclarecimiento de los hechos investigados y la identificación de las personas eventualmente responsables de los delitos objeto de imputación, sin que se observe motivo alguno para la nulidad pretendida por los recurrentes, lo que determina la desestimación del primer motivo de apelación.

2.2.-Impugnan también la diligencia de entrada y registro y lo hacen en base a tres motivos diferenciados. Por un lado, se dice que la diligencia e acordó judicialmente sin elementos suficientes para poder apreciar la existencia de indicios de delito contra los titulares de aquellos inmuebles, de modo que considera que la diligencia se acordó tan solo en base a meras sospechas y conjeturas policiales pues ni tan siquiera todos ellos habian sido identificados "con un mínimo de rigor científico"hasta el punto que uno de ellos todavía constaba como individuo 4, motivo por el que interesa la nulidad de la diligencia; el segundo motivo se basa en que la ejecución de la diligencia se hizo demorando intencionadamente la detención de los investigados a los efectos de privarles de su derecho a la asistencia letrada; y en el tercer motivo, se dice que la información del domicilio se obtuvo por la conexión con la geolocalización derivada de la intervención telefónica cuya nulidad también se ha interesado.

En cuanto a esta última, no puede prosperar desde el momento en que si la diligencia de intervención telefónica que permitió la geolocalización del domicilio fue válidamente acordada, según se ha expresado en el apartado anterior, y, por lo tanto, no se ha acordado su nulidad, evidentemente tampoco puede prosperar esta alegación que a ella venia vinculada.

En cuanto a la segunda de las alegaciones, por la que se cuestiona la ausencia de asistencia letrada como consecuencia de la demora en la detención de quienes eran investigados en aquel momento, ya fue oportunamente examinada y desestimada en la resolución de instancia, sin que ahora aporte el recurrente ninguna otra razón con la que se cuestionen los acertados argumentos en los que se sustentó aquella decisión. Y es que, efectivamente, como allí se dice la determinación del momento en el que ha de practicarse aquella diligencia judicial es una decisión policial, sin que sea preciso que con carácter previo se hubiera procedido a la detención de los investigados ni tampoco es preciso que estén asistidos en aquel momento por su letrado pues como se dice en la sentencia ahora impugnada el éxito de las entradas y registros es precisamente "el elemento sorpresivo, por lo que cualquier comunicación previa, paralización de la misma u otros incidentes interruptivos pueden frustrarla, hecho que puede explicar que aun siendo los hoy acusados investigados por los robos, y con indicios de criminalidad, no se optara por una detención previa a la diligencia, que por otro lado no suponía ninguna intervención de los mismos más allá de su presencia en el acto."Y en este sentido la STS 186/23, de 15 de marzo, que allí también se recoge, dice que la asistencia letrada únicamente se exige "en las diligencias de identificación y de declaración, y la diligencia de registro domiciliario es una diligencia de carácter objetivo no personal que exige la presencia del detenido, como morador de la casa para asegurar el derecho a la inviolabilidad del domicilio, pero no su asistencia letrada puesto que en la misma no se va a realizar una diligencia de carácter personal. El derecho de asistencia letrada al detenido, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 17.3 de la Constitución , aparece dispuesto en los términos que la ley establezca y la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no regula la presencia del letrado en la realización del registro. Cuestión distinta, y a la que se ha dado cumplimiento, es la presencia del detenido durante la diligencia de registro".

Por último, la diligencia de entrada y registro se acordó con elementos de juico suficientes para valorar su oportunidad, su necesidad y su proporcionalidad, pues se adoptó después de las diligencias de investigación que se llevaron a cabo y que permitieron imputarles, en un primer momento, y acusarles después, una pluralidad de delitos contra la propiedad cometidos en un corto periodo de tiempo. Por lo demás el que en aquel momento alguno de ellos no estuviera plenamente identificado con su nombre no obsta a que se hubiera llevado a cabo la práctica de la diligencia que precisamente tiene por objeto la averiguación y comprobación de los hechos delictivos y de los posibles responsables, como así fue en este caso, que en el curso de aquella actuación pudieron identificarse a todos ellos e intervenir efectos e instrumentos directamente relacionados con los hechos delictivos.

Por consiguiente, la decisión judicial acordando las diligencias de entrada y registro domiciliario estaban plenamente justificadas con arreglo a la investigación judicial, y era una medida plenamente adecuada, idónea, necesaria y proporcional para el correcto esclarecimiento de los hechos investigados y la identificación de las personas eventualmente responsables de los delitos objeto de imputación, sin que por lo tanto se observe motivo alguno para la nulidad pretendida por los recurrentes, lo que determina la desestimación del motivo de apelación.

2.3.-La dirección letrada de Mario interesa la nulidad de lo actuado, pero en este caso al considerar vulnerado su derecho de defensa en la medida en que le fue denegada su petición de declarar una vez que se hubiera practicado la totalidad de la prueba.

El motivo no puede prosperar.

Para ello basta con remitirnos a la doctrina contenida en la STS 514/23 de 28 de junio, que recuerda que el artículo 701 de la LECr establece el orden en el que deberán ser practicadas las pruebas propuestas (y admitidas) para el acto del juicio oral, e indica que se comenzará por la práctica de las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, añadiendo que las pruebas de cada parte se practicarán en el orden en que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente; todo ello, sin perjuicio de que la Presidencia del Tribunal pueda alterar ese orden, a instancia de parte y aun de oficio, "cuando así lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad".

No obstante, sigue diciendo aquella resolución, son varias "las resoluciones judiciales en las que este mismo Tribunal Supremo ha sugerido, en línea de principio, la inexistencia de impedimento alguno para acordar, con carácter general o cuando así lo solicitara la defensa, reservar la declaración del acusado al momento posterior a la práctica del resto de la prueba. Lo justifica su particular estatus procesal y el reforzamiento que ello comporta de sus posibilidades defensivas, impuesto ya, al tiempo de declarar, del resultado producido por el resto de los medios probatorios desarrollados en el plenario. No impide actuar de este modo el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , encontrándose, además, dicha posibilidad en línea con las propuestas doctrinales más significadas al respecto e, incluso, con el contenido de algún anteproyecto de nueva ley procesal penal. De hecho, así hemos actuado en alguna oportunidad cuando nos corresponde, en el ejercicio de nuestras propias competencias, bien es verdad que con escasa frecuencia, la celebración de juicios orales. Para concluir, la finalidad pretendida por la norma -el mejor descubrimiento de la vedad- debe conectarse con un mayor y más efectivo aseguramiento de la eficacia del derecho de defensa que pasa, en la mayoría de las ocasiones, por permitir, precisamente, que la persona acusada pueda declarar en último lugar"pero a continuación esta sentencia dice con rotundidad que "también hemos tenido oportunidad de declarar repetidamente que, aun cuando el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proscriba dicho orden en la práctica de la prueba, y en tanto no se concrete modificación legal alguna al respecto, evidentemente la decisión de la presidenta del Tribunal, acordando proceder, de acuerdo con la regla general contemplada en dicha norma, de ningún modo podría considerarse contraria a la misma ni, con carácter general al menos, limitativa del derecho de defensa del acusado."( el subrayado es nuestro).

Pues bien, en el presente caso, en el que la parte recurrente no ha llegado a precisar en qué pudo consistir la supuesta limitación de su derecho de defensa a consecuencia del orden en el que se practicó su declaración aboca irremediablemente a la desestimación del motivo pues el acusado era perfecto conocedor del resultado de la investigación que se había llevado a cabo a lo largo de la instrucción de la causa y de los hechos en concreto por los que venía acusado. Y, además, como dice la sentencia de instancia, no se propusieron pruebas sorpresivas, indicación con la que evidentemente se refiere a que las únicas pruebas propuestas fueron las que ya aparecían expresadas en los correspondientes escritos de acusación, de manera que la defensa ya pudo articular la correspondiente prueba de descargo. Y el que se hubiera propuesto para el acto de juicio oral un elevado número de testigos, muchos de los cuales no habian declarado en fase de instrucción, tampoco puede ser motivo del que pudiera derivarse una eventual indefensión pues estos testigos eran los agentes que confeccionaron los atestados policiales o los titulares de las viviendas asaltadas, con lo que sus testimonios lógicamente tenía que estar referidos a los extremos que constaban en el propio atestado o en las denuncias, de manera que la defensa pudo articular su interrogatorio con independencia del orden con el que se hubiera acordado la declaración del acusado.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

A través del siguiente motivo todos los recurrentes impugnan la valoración judicial de la prueba al considerar insuficientes los indicios incriminatorios en los que se asienta la sentencia impugnada, lo que nos conduce a realizar dos consideraciones previas antes de introducirnos en el examen de este motivo de apelación.

3.1-En primer lugar, recientemente en nuestra sentencia de 14 de mayo de 2024 ( STSJ Cataluña 162/24) hemos recordado lo que ya habíamos dicho en otras ocasiones, cuando nos referíamos a que la función revisora que legalmente corresponde a este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por los recurrentes y lo apreciado en la sentencia impugnada respecto a la concurrencia de pruebas bastantes para destruir la presunción de inocencia. En este sentido, la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 644/2019, de 20 de diciembre, STS 162/2019, de 26 de marzo, y las que en ellas se citan, ha venido recordando que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación "se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación." (el subrayado es nuestro)

3.2.-En segundo lugar, debemos referirnos a la eficacia de la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta como prueba válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia pues así ha sido reconocida tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional. En este sentido, la STS 333/22, 31 de marzo (con cita de las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre) recuerda que "a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.Y añade que el control de la racionalidad de la valoración probatoria "no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio )". Además, y con referencia a la doctrina constitucional, recuerda que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada"( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio ,FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

Y es que la potencia probatoria de la prueba indiciaria precisamente proviene de la interrelación y combinación de los indicios que concurren y que se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Por este motivo no debe realizarse un "análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental"( ATS 700/2018 de 24 mayo).

CUARTO. -En el presente caso la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio oral permitió al tribunal examinar, y después motivar con minucioso detalle a lo largo del fundamento de derecho segundo, cada uno de los diferentes hechos delictivos objeto de acusación, lo que permitió que en algunos casos se declararan probados aquellos que se les imputaban mientras que en otros se descartó la existencia de prueba de cargo suficiente de la que derivar un pronunciamiento condenatorio, lo que por lo demás evidencia el rigor con el que el Tribunal de enjuiciamiento abordó la valoración de la prueba indiciaria desplegada en el acto de juicio oral.

4.1.-Los indicios incriminatorios en los que se asienta la declaración de hechos probados se fundamenta en un conjunto de diligencias probatorias suficientemente sólidas y plurales entre las que destacan, en primer lugar, la investigación policial desplegada desde el mes de abril de 2021 hasta el mes de agosto del mismo año, cuando se practicó la detención de los acusados, pues, como suele ocurrir en este tipo de hechos, constituye la principal prueba de cargo y la declaración de los agentes que hubieran intervenido en ella se erige en prueba adecuada y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

4.2.-En el presente caso, el tribunal de enjuiciamiento atendió, en primer término, a la declaración del agente responsable de la investigación policial, el sargento NUM003, que ofreció puntual información acerca del inicio, el desarrollo y la finalización de aquellas investigaciones. No se trata de un testigo de referencia, como pretende descalificarlo la defensa de Mario, sino que era el responsable de la investigación, el instructor policial, que en el acto de juicio ofreció puntual detalle y explicación acerca del origen y del contenido de la información obtenida a partir de las pesquisas iniciadas en el mes de abril de 2021, cuando tuvieron noticia que a raíz de un delito contra la seguridad del tráfico en el que estaba implicado Adán le encontraron que llevaba una ganzúa en el zapato. Precisamente por su condición de responsable de la investigación fue quien recibió la información directa por parte de todos los agentes que formaban parte del operativo y que, por cierto, también declararon en el plenario, con lo que su testimonio accedió con plenas garantías al juicio oral y a la valoración que de aquella prueba hizo el tribunal. De este modo tanto el instructor policial como el secretario del atestado explicaron cuál era el modus operandi del grupo, que primero seleccionaban y marcaban los domicilios que posteriormente iban a ser asaltados tras comprobar que no hubiera nadie en el interior; las precauciones que adoptaban, ya sea de contra vigilancia o las que eran necesarias para cubrirse el rostro o aquellas zonas corporales fácilmente identificables; el modo en el que accedían a los portales, para lo que utilizaban el procedimiento de la radiografía, o la manera con la que accedían a las viviendas, ya sea mediante el "bumping" o llaves falsas, ganzúas u otras herramientas como el "pico de loro"; el medio que utilizaban para desplazarse hasta el lugar del robo, normalmente en metro, y el que utilizaban para el regreso, en taxi. Además, también se refirió a dos pruebas de especial relevancia: la primera, la identificación de los acusados en las imágenes que aparecen en las grabaciones obtenidas de las cámaras de seguridad de los inmuebles asaltados y las procedentes de las estaciones de metro cercanas a aquellos inmuebles; y, la segunda, los efectos encontrados en el interior de sus domicilios, tanto el de DIRECCION003 como el de DIRECCION011, lo que les permitió establecer la relación de los acusados con los hechos delictivos que se les imputaban.

4.3.-El principal punto en el que se centran todos los recursos está referido al reconocimiento que los agentes de policía hicieron de los acusados a partir de las imágenes obtenidas por las cámaras de seguridad en la medida en que el propio informe pericial morfofisionómico elaborado por el equipo de policía científica de los Mossos d'Esquadra no pudo llevar a cabo una identificación pericial debido a la mala calidad de las imágenes. Sin embargo, como se encarga de subrayar la sentencia de instancia a partir de aquel informe pericial, ello no es óbice para que pueda llevarse a cabo de otro modo el reconocimiento de los acusados ya que una cuestión es la identificación pericial del presunto responsable de un hecho y otra su reconocimiento testifical por quien le conozca con anterioridad. En efecto, en un caso será preciso atender a criterios o valores que permitan su identificación antropométrica, de modo que si no se dispone de las mediciones necesarias o la posibilidad de obtenerlas no será posible verificar aquel estudio identificativo, y otra distinta es que un individuo pueda ser reconocido por quien ya lo ha visto con anterioridad y está familiarizado con él, como así ocurre en el presente caso, en el que los agentes de los Mossos d'Esquadra que han declarado en el juicio dijeron que reconocieron a los acusados en las imágenes grabadas pues les estuvieron viendo continuamente en los seguimientos y vigilancias que se habian llevado a cabo durante la investigación y aunque "cierto es que llevan mascarilla y se cubren la cabeza, pero no lo es menos que incluso de ese modo es posible el reconocimiento".

4.4.-No existe ningún sesgo tendencioso en los reconocimientos que los agentes hicieron de los acusados a través de las imágenes sino, por el contrario, pleno convencimiento acerca de su plena correspondencia. Tanto es así que la sentencia de instancia añade un relevante elemento valorativo al decir que "La sala ha visionado los videos de las entradas y salidas de los diferentes inmuebles, y ha tenido a su presencia a los acusados durante 12 sesiones de juicio, y si esa inmediatez ha permitido ya la diferenciación clara de cada uno de los acusados en los videos, con más razón y rotundidad podrán identificarles y diferenciarles los investigadores que les han estado viendo y siguiendo de forma continuada durante días y semanas"lo que condujo al tribunal de enjuiciamiento a admitir con rotundidad que los agentes encargados de la investigación pudieron verificar el reconocimiento de los acusados a partir de las imágenes obtenidas de las cámaras de seguridad.

4.5.-El potencial probatorio de este reconocimiento se encuentra además vigorosamente reforzado por el resto de indicios probatorios oportunamente acreditados y puntualmente valorados en la sentencia de instancia, entre los que destacan los siguientes: 1.- el reconocimiento policial a través de las ropas que llevaban los acusados en las imágenes y que se corresponden con las que posteriormente fueron halladas en el curso de la diligencia de entrada y registro domiciliario, lo que además fue objeto de un informe policial comparativo confeccionado por el agente NUM004. Y aunque se trate de prendas de uso común resulta que entre ellas también se encontró una gorra con las letras NY, una camiseta roja o unas bambas muy semejantes a las que aparecen en las imágenes. Si a esta coincidencia se añade que estas prendas fueron halladas en el mismo domicilio en el que no solo se encontraron instrumentos relacionados con el delito sino también objetos procedentes de algunos de los robos investigados, entonces es posible establecer una lógica inferencia que permite afirmar con el suficiente grado de certeza probatoria que aquellas prendas son las mismas que las que aparecen en las imágenes grabadas por las cámaras de seguridad; y 2.- en los registros domiciliarios no solo se encontraron ganzúas, cerraduras, llaves y diversas herramientas sino también efectos procedentes de las diferentes viviendas asaltadas, algunos de ellos ha sido directamente reconocidos por sus propietarios. También allí se encontraron reactivos para determinar la calidad del oro y de los diamantes así como balanzas de pesaje, sin que por parte de los acusados se ofreciera la menor explicación que justificara tan inusual tenencia, al igual que tampoco se ofreció ninguna otra contraprueba encaminada a desacreditar la desplegada por la acusación, como pudiera ser una versión justificativa con la que se acreditara que no podían estar en el lugar ni a la hora en la que presumiblemente tuvieron lugar los robos que se les imputan, de modo que los acusados se han limitado "a negar que fueran ellos sin dar razón alguna de que se trate de cuatro personas, con aspecto similar a ellos cuatro, hallados en inmuebles donde se sustrajeron objetos que luego fueron encontrados en sus respectivas viviendas".

4.6.-Y llegados a este punto nos conduce a señalar, como dice la STS 75/24, de 25 de enero, que la ausencia de una explicación de la persona acusada sobre la presencia en el lugar de los hechos, o la tenencia de instrumentos del mismo o la posesión de sus efectos puede ser objeto de valoración probatoria, y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional - SSTC 56/96, 24/97, 300/2005, 26/2010, 9/2011- como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996; caso Averill contra Reino Unido, de 6 de junio de 2000; caso Ibrahim y otros c. Reino Unido, de 13 de septiembre de 2016.

Con dicha regla probatoria, sigue diciendo la citada STS 75/24 "lo que se sugiere es un estándar de racionalidad: si la hipótesis acusatoria ha alcanzado, a consecuencia de la prueba plenaria, un grado de corroboración suficientemente aproximativa, la conclusividad de la inferencia solo podría verse afectada, en términos cognitivos, si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable. En estos supuestos en los que la acusación satisface la carga que le incumbe y el resultado valorativo de la prueba producida a su instancia, en términos racionales, confirma la afirmación de participación criminal, el valor de la explicación absurda o incompleta, en el fondo, no sería probatorio sino argumental. Esto es, la presuntiva existencia de hipótesis alternativas de no participación que el acusado revela de forma inconsistente adquiere un nivel bajísimo o despreciable de corroboración que no puede neutralizar la fortaleza conclusiva de la hipótesis acusatoria fundada en un juicio de inferencia construido sobre indicios sólidos -vid. sobre el tratamiento probatorio de la explicación inverosímil de la persona acusada, SSTS 447/2019, de 3 de abril ; 298/2020, de 11 de junio ; 221/2023, de 23 de marzo -.".

En definitiva, la sentencia de instancia se asienta en una prueba de cargo suficiente, plenamente desplegada en el plenario y sólidamente asentada en un razonamiento valorativo racional y lógico, lo que la convierte en plenamente válida y eficaz para afirmar la participación de cada uno de los acusados en los diferentes robos que se declaran probados en la sentencia de instancia, conclusión que compartimos en esta alzada tanto por las razones antes expresadas como las que motivadamente aparecen reflejadas en la resolución impugnada, lo que irremediablemente aboca a la desestimación del motivo de impugnación.

QUINT0.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La dirección letrada de Mario también invoca la errónea valoración judicial de la prueba e infracción de ley por no apreciar la concurrencia de la eximente completa de enajenación mental prevista en el art. 20. 1 del C.P.

Esta misma cuestión ya fue planteada en la instancia y examinada en el fundamento de derecho quinto de la sentencia ahora impugnada.

Alega ahora el recurrente que pese haberse estimado por el Tribunal "a quo" como atenuante simple el padecimiento de esquizofrenia y una cierta descompensación en el momento de los hechos por no seguir el tratamiento correspondiente, en cambio no se apreció tal circunstancia como eximente completa que el recurrente sustenta en la declaración de la perito aportada a su instancia que declaró que el acusado está diagnosticado de esquizofrenia y que dejó de tomar la medicación, lo que implicó la descompensación de su enfermedad hasta el punto de iniciar tratamiento en el mismo momento de su ingreso en el centro penitenciario.

La incidencia que pueden tener las enfermedades mentales a la hora de conformar una circunstancia de exención o de modificación de la responsabilidad penal prevista en el artículo 20.1º CP ("El que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión") exige, como decíamos en nuestra sentencia de 21 de marzo de 2023 ( STSJ Cataluña 88/2023), la constatación de que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. Ello puede tener lugar si es debido a una patología previa o a una prolongada dependencia que acaba originando alteraciones o anomalías psíquicas. Por otro lado, la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , en relación con los artículos 20.1º del CP ("Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos") precisa de la constatación de una afección significativa que disminuya considerablemente las facultades intelectivas y volitivas sin excluirlas, debido a la existencia de una anomalía o alteración psíquica.

Por lo que al presente caso se refiere el tribunal de instancia examinó la prueba practicada en el acto de juicio oral en relación a la eventual incidencia que hubieran podido llegar a tener en el desarrollo de los hechos la patología que presentaba el acusado y para ello se atuvo, como no podía ser de otro modo, a la prueba documental y pericial médica practicada en el plenario. De este modo, y a través del cuidadoso análisis de todo aquel material probatorio, el tribunal descartó que el acusado tuviera anuladas o muy gravemente afectadas sus capacidades de comprender y de querer, con lo que no estaba impedido de valorar la ilicitud de su conducta.

Para ello descartó que tuviera anuladas, en aquel momento, sus facultades superiores de querer y entender a causa de la enfermedad que le fue diagnosticada, esquizofrenia, o que las tuviera gravemente afectadas por este motivo atendiendo para ello a las pruebas que pudieran acreditar su estado psíquico en el momento de los hechos. Y es aquí donde debe encuadrarse las valoraciones circunstanciales expresadas en la sentencia de instancia en la que si bien se admite aquella enfermedad, e incluso su eventual descompensación como consecuencia del abandono del tratamiento, en cambio no consideró que tuviera anuladas sus facultades superiores ya que no presentaba ningún síntoma evidente en el momento de su detención, cuando fue reconocido por un facultativo, ni su comportamiento durante la ejecución de los hechos pues en ningún caso evidenciaba una anulación de sus capacidades, lo que valoró el tribunal de enjuiciamiento a partir del visionado de las imágenes, en las que puede observarse que el acusado se desenvuelve de acuerdo con las circunstancias en las que se estaban cometiendo los hechos, esto es, adoptando una actitud vigilante en algunos casos o en otros participando activamente en la ejecución de los hechos. Tampoco se observó ningún comportamiento anómalo o que evidenciara una grave alteración de sus facultades de querer y de comprender a lo largo de las vigilancias policiales. Es más, durante la diligencia de entrada y registro en el domicilio en el que residía el acusado intentó desprenderse de aquello que podía comprometerle, lo que evidencia una capacidad de discernimiento como mínimo suficiente para saber y hacer lo que verdaderamente quería.

SEXTO.- Responsabilidad civil ex delicto

Por último, las defensas de Adán y Augusto, a lo que se adhiere la defensa de Mario, impugnan la cuantificación de la responsabilidad civil al cuestionar la falta de justificación de los objetos sustraídos y los informes periciales con los que se determinó su posible valor.

El motivo ya fue abordado en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia en la que se examinan los dos motivos que ahora constituyen motivo de apelación.

En efecto, en cuanto a la acreditación de la preexistencia de los efectos sustraídos, el tribunal de enjuiciamiento atendió a la declaración hecha por los propios denunciantes en la medida en que allí, y a veces en las ampliaciones o complementos posteriores, se indicaban cuáles eran los objetos sustraídos como consecuencia de los robos cometidos en sus domicilios. El que no se hubiera podido acreditar documentalmente todos y cada uno de aquellos bienes u objetos es completamente lógico pues no puede exigirse a una persona media que conserve todos y cada uno de los documentos justificativos de la adquisición de todos los objetos que tenga en su domicilio ni que los tuviera todos convenientemente fotografiados, sin que por ello pueda dudarse de su preexistencia. Precisamente por este motivo el ATS 1273/2010, de 24 de junio de 2010, dice en relación con la preexistencia de los objetos sustraídos que "las declaraciones de las víctimas constituyen pruebas de cargo válidas en este sentido, puesto que, de lo contrario, de no ser suficiente la declaración de la víctima como prueba de la preexistencia del objeto sustraído, nos encontraríamos en muchas ocasiones, con la imposibilidad de acreditar el objeto del robo o hurto".Por tanto, en la medida en que los objetos sustraídos relacionados en las denuncias interpuestas se corresponden con los que de ordinario pueden encontrarse en un hogar medio y además no hay ninguno especialmente suntuoso que se hubiera reconocido sin justificación, determina que deba considerarse acredita su preexistencia con la sola declaración y ratificación de las víctimas en el plenario además de su corroboración por otros medios documentales, sean del tipo que sean.

Y en cuanto a la impugnación de la valoración pericial, al no disponer de los bienes y objetos a tasar, la peritación solo puede realizarse de una manera aproximada pues los peritos no dispusieron de pesos ni calidades ni otras referencias. Pero tampoco se propuso ni se practicó a instancia de los ahora recurrentes ninguna contra pericial que permitiera contrastar aquellas conclusiones o aportar otros criterios de valoración o de cuantificación o de referencia distintos a los que tuvieron en cuenta los peritos que con absoluta imparcialidad emitieron aquellos informes en los que se cuantificaba el perjuicio total causado.

Por lo demás no hay que olvidar que los denunciantes fueron víctimas de los asaltos cometidos en sus domicilios, en los que les sustrajeron bienes, joyas y objetos que además de su estricto valor intrínseco también contaba con un importante valor afectivo y emocional que en la mayoría de las ocasiones es difícil de reparar o de compensar económicamente, ya que por más que llegara a entregárseles una determinada suma de dinero no sería posible recuperar aquello de lo que se han visto definitivamente privados. Es por ello por lo que si bien no se deben valorar estos bienes con una prodigalidad insólita tampoco ha de hacerse con mezquindad difícilmente justificable.

En definitiva, el criterio asumido por el tribunal de enjuiciamiento es absolutamente razonable, sólidamente justificado y cumplidamente probado, por lo que lo compartimos en su integridad la cuantificación del perjuicio total causado, lo que determina la desestimación del motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Recurso del Ministerio Fiscal.

Dos son los motivos en los que se sustenta el recurso del Ministerio Fiscal: el primero lo es por error en la valoración de la prueba y el segundo por infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

7.1.-Error en la valoración de la prueba.

A través de este motivo impugna el pronunciamiento absolutorio respecto a dos hechos que fueron objeto de acusación:

En primer lugar, por el delito de robo por el que se había formulado acusación referido al cometido en el domicilio de la DIRECCION042, identificado como hecho 12 en la sentencia, al considerar que por el modus operandi, por el periodo estival en el que se cometió, por el tipo de objetos sustraídos, por el método utilizado para violentar la puerta de acceso a la vivienda y por el modo en el que se violentó la caja fuerte, constituyen elementos de prueba suficientes para sustentar en ellos el pronunciamiento condenatorio pretendido.

En segundo lugar, también impugna la absolución por el delito de receptación por el que se había formulado acusación pues considera que concurren elementos suficientes para sustentar un pronunciamiento condenatorio como el pretendido.

Con arreglo a ello interesa la nulidad de la sentencia para su remisión al tribunal de enjuiciamiento a los efectos de dictar otra por la que se condene a los acusados conforme a sus pedimentos.

7.1.1.- No es necesario recordar la limitación que supone la impugnación de los pronunciamientos absolutorios basados en la valoración de la prueba. A estos efectos nos remitimos a las numerosas resoluciones dictadas por esta sección de apelación (STSJ Cataluña 97/24, de 12 de marzo, entre otras muchas) y las que allí se citan, como la STS 68/2021, de 28 de enero, o la STC 1/2020, de 14 de enero, respecto a las sentencias absolutorias.

Pues bien, a través de este primer motivo de impugnación cuestiona el Ministerio Fiscal la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de enjuiciamiento pues considera que en el acto de juicio oral se desplegó un conjunto probatorio suficiente para justificar tanto el delito de robo como el delito de receptación por los que se había formulado acusación.

Planteado en tales términos, el recurso no puede tener favorable acogida.

En primer lugar, y frente a lo que se afirma en el recurso, resulta que la sentencia que ahora es objeto de apelación contiene una minuciosa, extensa y detallada valoración de la prueba practicada en el plenario, lo que permitió concluir que no había quedado probada la hipótesis acusatoria en la medida en que la prueba desplegada en el acto de juicio fue insuficiente para declararlo probado ya que no existían imágenes del inmueble y el único elemento que podía vincular este caso con los acusados y el robo era el hallazgo de dos monedas en las entradas y registros de DIRECCION003 y de DIRECCION011. Sin embargo, dice la sentencia de instancia, la mera tenencia de objetos procedentes de robo no implica que los poseedores hayan sido los autores de los hechos delictivos de los que provienen los efectos encontrados, por lo que es necesaria una mayor labor probatoria encaminada a unir esa posesión con otros datos objetivos que lleven a considerar la participación en el delito. Y dice el tribunal de instancia que "en el presente caso si bien existen suposiciones o conjeturas no hay ningún elemento que de forma objetiva lleve a unir la posesión con la participación en el robo y que permita destruir la presunción de inocencia, por lo que no proceder la condena por este hecho."

Y lo mismo ocurre respecto del delito de receptación que había sido objeto de acusación y por el que fueron absueltos los acusados, aunque en este caso lo es en sentido contrario al anteriormente expresado ya que en la sentencia de instancia se dice que la explicación más plausible para justificar el hallazgo de unos objetos robados en el domicilio de los acusados "es que hubieran cometido los robos, y no que se trate de objetos procedentes de otro robo que posean con dolo receptador".Por lo demás, este razonamiento lo complementa al abordar la acusación por el delito de receptación en el fundamento de derecho tercero apartado 5 donde además se dice que "hallándose efectos procedentes de robo en las viviendas de los acusados, sin que se haya dado explicación alguna de la procedencia de los mismos, las dos opciones ms claras serian que o son autores del robo o lo son de la receptación. Hemos excluido, por falta de prueba, la receptación, teniendo en cuenta además que no es la opción más verosímil cuando estamos ante un grupo especializado que se dedica a los robos en interior de vivienda por lo que los objetos procedentes de robo que se hallen en su poder es más plausible que procedan de actos cometidos por ellos mismos. No es posible la condena por robo, al margen de la prueba, por no haber sido objeto de acusación, pero la consecuencia sería la misma por cuanto tratándose de una continuidad delictiva la inclusión o no de esos dos hechos como robo no variaría el resultado final".

7.1.2.- Y llegados a este punto debemos recordar que el pretendido error en la valoración de la prueba no es identificable con la personal discrepancia de la acusación que postula su particular valoración en función de su pretensión acusatoria, ni pueden combatirse las sentencias absolutorias con los mismos parámetros que las condenatorias porque, como dice la STS 264/2022, de 18 de marzo, "eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable".

En efecto, mientras que la suficiencia probatoria debe ser particularmente exigente cuando de lo que se trata es de declarar acreditada la hipótesis acusatoria, pues así lo impone el principio de presunción de inocencia, no ocurre lo mismo en el caso de los pronunciamientos absolutorios, pues necesariamente deberá alcanzarse esta conclusión cuando el resultado de la prueba arroje un resultado abierto, en el que puedan tener cabida otras alternativas posibles, incluso cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Así, la STS 136/2022 recuerda que "este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen ambas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla."Por este motivo, la presunción de inocencia no exige que la hipótesis alternativa de la defensa también se acredite más allá de toda duda razonable o que excluya por completo la hipótesis acusatoria, sino que basta con que introduzca una duda razonable que cuestione la tesis acusatoria. Por ello, "mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad".

En este caso, la valoración de la prueba efectuada por el órgano sentenciador fue lógica y acorde con el principio in dubio pro reo,lo que dio lugar al pronunciamiento absolutorio respecto del delito de abuso sexual objeto de acusación.

Por lo tanto, y no concurriendo ninguno de los supuestos previstos en la Ley para que se pueda acordar la nulidad de aquella resolución en los términos pretendidos al amparo de lo establecido en el art. 792.2 LECr, comporta la desestimación del primero de los motivos del recurso.

7.2.-También impugna la sentencia al interesar un nuevo pronunciamiento, en este caso revocatorio, en cuya virtud se imponga a los acusados una pena de 7 años y 6 meses de prisión al interesar la apreciación de "la agravación prevista en el art. 74.2, o al menos, el apartado 1 in fine, en relación a los art. 237 , 238.2 º, 3 º y 4 º, 239.1 , 241.1 , 2 y 4 con el art, 235.9 del C.P ."pues lo considera aplicable en atención al número de hechos delictivos perpetrados en menos de dos meses, un total de 32 robos probados, el perjuicio económico total causado y la grave afectación colateral que estos hechos producen por su alarma y generalización ya no solo a los directamente afectados, que ven comprometida su propiedad e intimidad, sino también su entorno familiar así como la sensación de inseguridad que se genera entre los vecinos y en la sociedad en general.

Pues bien, esta pretensión - que ya fue planteada en el plenario - fue abordada en el fundamento de derecho sexto y desestimada con acertadas razones ya que pese a la entidad y multiplicidad de los hechos y del número de perjudicados, tanto directos - por estar situados el entorno más cercano - como indirectos ante la alarma y sensación de inseguridad que generan hechos como el ahora enjuiciado, lo cierto es que la respuesta punitiva fue convenientemente mesurada y ponderada en la sentencia de instancia. En efecto, dentro del marco punitivo previsto en el art. 241.4 en relación al 235.9 del C.P. la pena imponible es la de 2 a 6 años de prisión, que lo será en su mitad superior al tratarse de un delito continuado y aunque pudiera llegar a imponerse la pena superior en grado, esto es de 6 años y 1 día a 7 años y 6 meses de prisión, el tribunal no lo consideró conveniente aunque la pena impuesta, la de 6 años de prisión, correspondiente a la máxima dentro del grado, constituye una respuesta penal adecuada y proporcional a la entidad y gravedad de los hechos enjuiciados.

OCTAVO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,