Sentencia Penal 100/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 84/2024 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.- El primer motivo de la apelación interpuesta es por error de hecho en la valoración de la prueba.

A) Indican las apelantes que su recurso "se centrará en los dos aspectos principales, en primer lugar respecto la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, y en segundo lugar respecto al fondo de los hechos y la actuación del demandado, siendo que de modo previo conforme se ha manifestado, la condena al acusado del delito de falsedad en documento mercantil es consecuencia directa y ) estrechamente relacionado con el de apropiación indebida."

a) En cuanto a la excusa absolutoria del artículo 268 del Código penal, señalan las recurrentes que son dos motivos principales los que motivan la desestimación de la excusa absolutoria.

1º) "Cese de la convivencia y acreditación de la separación de hecho. Es un hecho acreditado y aceptado por las partes que tras la denuncia presentada por mi representada en fecha 18 de septiembre de 2018, se cesó la convivencia de ambos cónyuges con la construcción de un muro, el cual fué ratificado por el propio operario que declaró en el acto del juicio oral. Se debe hacer constancia y expresa mención que en la denuncia objeto de la separación se hizo constar 'a la hora indicada su padre ha comenzado a discutir con su madre, significando que la misma se encuentra enferma y necesita atención las 24h del día, por lo que ella ha intervenido', es decir, se hizo constar un episodio de maltrato, dada la situación de difícil convivencia, así como reiterados episodios entre la madre de mis representadas y el denunciado, teniendo que intervenir las mismas. La adquisición de todo tipo de elementos para completar la vivienda, como electrodomésticos, instalación de ducha, microondas, aire acondicionado y obras ejecutadas en la propia vivienda separando los suministros de agua, conforme documentación presentada en fecha 21 de junio de 2021, acredita el cese de la convivencia. Asimismo, un hecho evidente, reconocido en los autos expuestos por esta parte en fase de conclusiones, se trata de las economías diferentes que ambos cónyuges mantenían, con sus propias cuentas bancarias, y los gastos de cada vivienda domiciliados en cuentas distintas, prueba de ello es la cancelación por medio de falsificación en documento mercantil condenado el Sr. Ismael de la cuenta de Bankia, SA. (actualmente Caixabank, S.A.) y la creación de una cuenta bancaria de la que es el único titular y donde percibía los ingresos por la venta de acciones que mis representadas desconocían, así como de las cuentas del BBVA conforme oficios obrantes en el expediente de instrucción, en los que consta la titularidad de cada uno de los titulares de sus propias cuentas donde cada uno percibía su propia pensión de jubilación y abonaba gastos por separado de cada inmueble. Consta en autos documentación que acredita la separación de hecho, más aún la parte recurrente en su escrito no aprueba prueba documental que acredite lo contrario, ni solicita práctica de la misma, es por ello que consta acreditada la separación de hecho del investigado con la madre de mis representadas, es por ello que debe desestimarse la excusa absolutoria en cuanto a la separación de hecho."

Y añaden las apelantes después: "Siendo por tanto el hecho de mantener economías separadas, y la salida del domicilio conyugal, extremos que acreditan el cese de la convivencia, aún lo es más el reconocimiento por parte del juzgador respecto de la falsificación del documento privado para la cancelación de cuenta común y apropiarse a título individual del saldo de dicha cuenta bancaria. Todas las operaciones que por esta parte se denunciaron y se reclama la responsabilidad civil del acusado refieren al periodo comprendido entre el 18 de septiembre de 2018 y 6 de marzo de 2019, fecha de fallecimiento de la madre de mis representadas, las operaciones que constan en autos son las siguientes: 21/09/2018. Tres días después de la denuncia cancela la cuenta bancaria por medio de la firma falsificada de la madre de mis representadas, cuyo importe ascendía a 5.700,00 euros. 11/01/19. Venta de las acciones de telefónica por importe de 28.207,20 euros. 15/01/19. Venta de los títulos de Repsol por importe de 26.157 euros. 23/01/19. Venta de los títulos de BBVA por importe de 25.574,64 euros. 21/02/19. Venta de las acciones del Banco de Santander y de Atresmedia, percibiendo las cantidades de 10.622,90 euros y 10.747 euros respectivamente. Todas estas cantidades fueron ingresadas en las cuentas bancarias de la entidad Bankia y BBVA, cuyo titular era el Sr. Ismael, efectuando tras el cobro de las mismas, diversos reintegros en efectivo metálico por importe total de 77.500 euros, dinero que ha hecho suyo y cuyo destino se desconoce, además del propio uso del efectivo retirado y los gastos en su propia cuenta respecto a la vivienda que el mismo mantenía. Asimismo, el 6/03/2019, fecha de fallecimiento de su esposa, retiró 3.000,00 €, manifestando en fase de instrucción que era para el pago de la funeraria, sin embargo, constan los pagos en la propia cuenta de Bankia.

"Igualmente hecho relevante en cuanto al cese de la convivencia, es por cuanto en los hechos probados se hace constar que es por voluntad de mis representadas el cese de la convivencia, sin embargo en la propia sentencia se menciona igualmente que pese al estado de salud 'conservando intactas sus facultades volitivas e intelectivas hasta su fallecimiento', en dicho caso de no haber sido voluntad, ¿por que se produjo la separación? ¿y por qué el acusado a los dos días canceló la cuenta común para abrir la suya propia? ¿por qué se vendieron todos los dividendos y se extrajo todo el dinero de las cuentas? ¿por qué mantenían cuentas separadas y economías separadas?, a juicio de esta parte no se sostiene por ninguna prueba la versión del acusado de una herencia en la que tras casi tres años de instrucción no se aporte ni un solo documento por parte del acusado, así como ninguna prueba de tener conocimiento la madre de mis representadas, ni mis representadas hasta la solicitud de unas medidas preliminares.

"2°) Estado de salud de Doña Celestina. Igualmente no es un hecho controvertido, ni discutido el estado de salud de la madre de mis representadas, todo ello por cuanto en la sentencia se indica la artritis como enfermedad principal, pero sin ir más lejos, en la propia denuncia se aportaron todos los documentos médicos donde constaba el cuadro oncológico del documento número diez de fecha 13/09/2018 consta: Carcinoma inflamatorio de mama en situación metastásica y en tto con QT paliativa. Carcinoma de lengua. Tumor neuroendocrino gástrico. QT hace referencia a quimioterapia, es decir, la misma se encontraba con un cáncer terminal con metástasis y sometida a quimioterapia paliativa, más cáncer en la lengua y un tumor, una situación de extrema gravedad conforme se desprende en la prueba documental médica obrante en el expediente. Dichos partes médicos referenciados se encuentran expresamente corno documentos números dos a seis, ambos inclusive en el escrito de denuncia, se describen todas las patologías sufridas por la madre de mi representada y que en los propios autos mencionados por el instructor y autos de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia se entienden como situación de vulnerabilidad, siendo que en la sentencia recurrida no se realiza mención expresa de la misma y su relación con los hechos. Asimismo, por la Sentencia dictada de la cual se dá poca relevancia a la situación de la madre de mis representadas, que si bien mantenía sus facultades volitivas, es cierto que la misma necesitaba de terceras personas para las necesidades más básicas, siendo por ello la situación de vulnerabilidad de la misma, conforme consta en autos la misma no podría tener conocimiento de los movimientos efectuados por el acusado, pues conforme consta en la prueba documental, todos los movimientos de los activos gananciales fueron a través de las cuentas que únicamente titularizaba el acusado, y en el caso de la cuenta conjunta el mismo conforme se le condena, falsificó bien él mismo o a través de terceras personas la firma de la madre de mi representada, sin que la misma tuviera conocimiento de dichos hechos y conocidos por mis representadas tras su fallecimiento."

b) Respecto a los actos de disposición del acusado, dicen las apelantes: "Debe recordarse que la acción típica de apropiación indebida gira sobre dos verbos típicos: apropiarse y distraer. Mediante el primero se produce un ataque a la propiedad, como bien jurídico, pues el autor pretende despojar al legítimo tenedor de la cosa de lo que es suyo, con la finalidad de hacerse dueño. El segundo, amplía el radio de acción del delito a la figura de la administración desleal de patrimonio ajeno. El que distrae no lesiona la propiedad, sino el patrimonio, por lo que en una copropiedad o condominio cualquier actuación del administrador que no corresponda al buen gobierno y al interés de la sociedad produciendo un perjuicio relevante puede ser considerada una conducta ilícita. La clave no reside en si el sujeto activo es propietario sino en la forma de gestión que se hace de esos bienes. En consecuencia, si uno de los cónyuges dispone de la totalidad del dinero depositado en régimen de sociedad de gananciales distrayendo todo el dinero depositado en las cuentas corrientes o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida, sin que responda al interés familiar ni contando con el consentimiento del otro cónyuge, en los términos exigidos por el artículo 1377 CC, se comete un delito de apropiación. Apropiarse del dinero compartido en una cuenta corriente de titularidad conjunta o respecto de la que solo existen facultades de disposición, integra el tipo. Encierra un acto de deslealtad frente al cotitular o frente a aquel que ha autorizado la disposición -vid. SSTS 883/2021, de 17 de noviembre; 100/2013, 45/2011,20 de mayo-."

Y añaden las recurrentes: "La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo, los arts 1362 y ss. del CC las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el Código civil. Por lo tanto, se entiende que respecto a los bienes integrados en la sociedad de gananciales ambos cónyuges tienen facultades de administración en la forma, con las limitaciones, con las facultades y para las finalidades establecidas en el Código Civil, en el que se prevé expresamente que los actos de disposición a título oneroso requerirán el consentimiento de ambos ( artículo 1377 Código Civil) . Ninguna de esas normas permite a uno de los cónyuges hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge. Como se afirma en la sentencia citada [ STS 1013/2005], en un supuesto similar 'La conducta del acusado es la de un] administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código civil , en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la cónyuge". Todo ello, sin perjuicio, en su caso, de la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal que la excluye en los supuestos de cónyuges separados de hecho. En cuanto a la necesidad de una previa liquidación, la jurisprudencia la ha admitido en aquellos casos en los que las circunstancias la hicieran necesaria. Pero de la sentencia impugnada se desprende que, partiendo de que todos los bienes corresponden a la sociedad de gananciales y que a su disolución se repartirían por mitad entre ambos cónyuges, no se ha realizado ni intentado ningún acto de compensación que pudiera conducir a atribuir al recurrente la titularidad exclusiva de las cantidades de las que dispuso.

"Para ello esta parte se reitera en los tres hechos concretos manifestados en la denuncia, más tras los oficios recibidos hasta la fecha y la declaración del propio investigado:

"a) Respecto a los fondos de los dividendos: Esta parte debe manifestar que en la declaración, nada manifestó el denunciado respecto a las acciones suscritas pertenecientes a la sociedad de gananciales, la prueba documental consta la existencia de dichas acciones a través de la declaración de I.R.P.F. aportada por el investigado en el procedimiento civil (documento 9 de la denuncia), a mayor abundamiento, por Bankia, S.A. en sus oficios consta la titularidad de las acciones, las cuales pertenecían a la sociedad de gananciales al ser adquiridas el 6/4/2012 y tras distintas ampliaciones se cancelan el 21/02/2019, siendo significativa la venta de 11/01/2019 de acciones de telefónica por importe de 28.207,20 € y del banco Santander en fecha 21/02/2019 por importe de 10.622,90 €, importes que ni en las comunicaciones, escritos y declaración del investigado hace mención, importes de los cuales evidentemente se ha apropiado y de los cuales constan los ingresos en la cuenta del investigado del BBVA y todas las disposiciones efectuadas en efectivo metálico por el mismo, asimismo, consta en el último oficio recibido la vida separada de ambos cónyuges por cuanto se ingresaban los gastos entre las cuentas y desde la separación de hecho en septiembre de 2018 se van desglosando los gastos propios de cada uno en su propia cuenta.

"b) Devolución del I.R.P.F.: Respecto a dicho extremo, en su propia declaración, fué reconocido que debía incluirse en la partición de la herencia de su cónyuge, si bien no consta que en ningún momento se haya interesado su inclusión en la partición de la herencia. Consta en el oficio de Bankia la recepción de dicho ingreso en fecha 4/6/2019, siendo que nada manifestó en el procedimiento de diligencias preliminares, las cuales fueron notificadas en diciembre de 2019 y presentado el escrito del investigado en el acto de la vista de dicho procedimiento el 20/02/2020, el investigado ocultó dicho activo a mis representadas (documento 9 de la denuncia).

"c) Respecto a la retirada de efectivo de 3.000 € al fallecimiento de la madre de mis mandantes: Manifestó en su declaración el denunciado que lo retiró para el pago de los gastos del funeral de la madre de mis representadas, sin embargo, dicho gasto consta en el documento 9 de la denuncia, extracto de Bankia, cargo en fecha 21/03/2019, cargo efectuado por FUREVA, S.L. (Funeraria encargada de los gastos de defunción de la madre de mis representadas, aportado documento 9 del escrito adjuntado por el denunciado), luego el mismo retiró el importe y luego cargó los gastos, cayendo de este modo los motivos manifestados por el denunciado. En el mismo extracto consta pago efectivo 3.000,00 € el 6 de Marzo de 2019 y cargo de FUREVA, S.L. en fecha 21/03/2019 por importe de 2.829,29 € y 11,32 €, ascendiendo al importe manifestado por el denunciado en su declaración, a la cual esta parte no pudo realizar preguntas a fin de aclarar dicha contradicción.

"Respecto a las acciones conforme se ha manifestado se vendieron, conforme consta en el oficio de BBVA en enero 2019, antes del fallecimiento de la madre de mis representadas, sin tener constancia del depósito de dichas ventas y finalidad, sin dar cuenta alguna a la madre de mis representadas, constando como se ha indicado el cese de la convivencia en septiembre de 2018 a raíz de la denuncia, reconocido por el propio denunciado."

B) La sentencia apelada se refiere al tema de la excusa absolutoria de la siguiente manera: "El acusado y su esposa fallecida, madre de las actoras civiles, formaron un matrimonio de 46 años de duración, durante los que no consta ni una sola denuncia entre los cónyuges. La esposa necesitaba cuidados habituales al sufrir una grave enfermedad degenerativa y, debido a las malas relaciones del acusado con sus hijas, su hija Adelaida, interpuso una denuncia contra su padre por malos tratos en fecha 18 de septiembre de 2018, en la que no se hace una sola alusión a malos tratos a la madre, denuncia que fue archivada, a raíz de la cual por exigencias de la hija el acusado pasa a vivir a la vivienda contigua, también propiedad de los cónyuges, sin embargo continuó teniendo llaves de las dos viviendas, puertas NUM000 y DIRECCION000, y pasaba diariamente a estar y atender a su esposa, ayudando a sus cuidados diarios y encargándose de las compras que precisaba la esposa, las únicas veces que no pasó fue porque se lo impidió su hija, además de abonar los gastos del entierro tras el fallecimiento de su esposa, sin que nunca existiera ningún documento notarial ni privado, ni capitulaciones, ni se le excluyera del testamento de su esposa, que era perfectamente conocedora de que le restaba poco tiempo de vida, no quedando acreditada la separación de hecho entre los cónyuges, como pretenden las hijas, y niega el acusado en todo momento, no acreditándose ningún dato adicional que permita indiciariamente acreditar la separación de hecho, teniendo en cuenta, respecto a la posible vulnerabilidad de la esposa, que los informes médicos aportados a la causa acreditan que, a pesar de su delicado estado de salud, conservaba sus facultades intelectivas y volitivas.

"Así, los únicos testimonios que sostienen que los cónyuges se encontraban separados de hecho, son los de las hijas, actores civiles.

" Adoracion afirma que en septiembre de 2018, a raíz de una denuncia, sus padres se separan totalmente, con las casas divididas, aunque siempre habían estado prácticamente separados, su madre estaba en un extremo de la casa y su padre en el otro y de noche descolgaba el teléfono, era un hogar desestructurado y de maltrato, la otra vivienda no estaba para vivir, hubo que arreglarla, su madre nunca perdió la cabeza, en los últimos años necesitaba más ayuda, su padre se ponía algodones y cascos en los oídos para no oirla, solo iba para pedirle algo, a su madre hasta que falleció la cuidaba ella por la mañana y su hermana por la tarde, que vivía allí, y sus gastos los pagaba su madre, su padre no, su madre nunca denunció a su padre, a raíz de la denuncia de su hermana fue cuando su padre se fue a la otra vivienda y se puso el muro, porque su madre quería vivir y morir tranquila, no sabe si su padre conservaba llave de la vivienda DIRECCION000, cree que tenía llaves y que él cambió la cerradura de la vivienda nº NUM000 y su hermana la del nº DIRECCION000, su padre aprovechaba la puerta y cuando se le dejaba entrar solo iba a pedirle a su madre que no se separara y a pedirle cosas, a veces iba su padre a la farmacia a comprar los medicamentos de su madre, y luego le pedía el dinero a su hermana, no iba su padre a levantar o acostar a su madre, lo hacian ellas y su marido, cuando murió su madre, él fue de viudo y pagó a la funeraria.

" Adelaida, hija también del acusado, declara que en septiembre de 2018 sus padres se separaron, la convivencia era mala y hubo un incidente y se decidió tapiar la casa contigua, eran dos casa conectadas, su padre dormía en la vivienda del nº NUM000, a su madre la cuidaba ella desde siempre, su padre nunca la cuidó, la gestión de la cuenta de su madre la llevaba ella misma porque nunca perdió la cabeza, ella la ayudaba con el ordenador, hizo transferencias a la cuenta de su madre para pagar cosas, sus padres dormían en dormitorios separados desde que compraron la segunda vivienda, en 1999 o 2000, su madre llevaba 17 años con cáncer y ya estaba con paliativos, a veces su padre hacía compras para ellas, luego le hacía los pagos por transferencia, su madre nunca denunció a su padre, cuando denunció a su padre no quiso seguir porque pensó que, al ir a vivir a la otra vivienda, había pasado el peligro, su padre intentaba ir a la vivienda DIRECCION000, muchas veces no le dejaba pasar porque su madre no quería verlo, tuvo que grabarla para que se lo creyera, no la ayudaba a mover a su madre, pero una noche sí que le llamó porque su madre se cayó y ella no podia levantarla sola y no podia dejarla en el suelo.

"Por su parte, el acusado declara que su relación con su hija mayor era normal y con la pequeña no era cordial hasta que le puso una denuncia, su mujer estaba a punto de morir, le quedaban meses, era una mujer desvalida, de la butaca a la cama, la trasladaba él, su hija no tenía fuerza, la cuidaban él y sus hijas, pero una tenía un niño y la otra estaba estudiando, su mujer no salía a la calle, estaba con paliativos, cuando su hija le puso la denuncia, su mujer la obligó a desistir de la denuncia o la tiraba de casa, su mujer sabía lo que se hacía, vivían conjuntamente en los dos pisos, los gastos se pagaban entre los dos, él era el que atendía a su mujer hasta el último día, algún día iban sus hijas, pagó la funeraria de su mujer a petición de su hija, se le exigió que levantara un muro entre las viviendas a condición de retirar la denuncia, los gastos de comida se hacía cargo su mujer y él pagaba los gastos de agua, luz, etc., su mujer estuvo bien de la cabeza hasta el final, supone que sabía que iba a morir porque era una mujer inteligente, después de dividir las viviendas conservaba llave de la de su mujer, se pasaba la vida con ella, seguía viviendo en la DIRECCION000, pero se acostaba en la NUM000 porque no había más camas, le hacía las compras de farmacia, mercadona, etc., ayudaba a levantarla, acostarla, etc., su hija no podía con ella, veinticuatro horas antes de fallecer su hija lo llamó para acostar a su madre, se puede acreditar.

"El testigo Rosendo declara que realizó el muro de separación entre las viviendas y las reformas de las viviendas, era vecino de toda la vida, conocía a la esposa, el motivo de construir el muro era un problema que tuvo con una de las hijas, durante el tiempo que duraron las reformas vio a Teofilo y a su esposa, como toda la vida, gritos en esa casa no ha habido nuca, Teofilo pasaba a la otra vivienda, siempre vio un trato normal entre Teofilo y su esposa, Teofilo la llevaba al hospital alguna vez, nunca escuchó que se hubieran separado, no recuerda quien le llamó para hacer el trabajo, puede que fuera Adelaida, lo quería rápido, nunca ha visto discusiones entre los esposos, vive en el primer piso y ellos en el sexto.

"De lo anterior se deduce que no ha quedado acreditada la separación de hecho entre el acusado y su esposa, existiendo serias dudas, por lo que, en virtud del principio de in dubio pro reo, procede la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del C.P., según el cual están exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su patrimonio..., por los delitos patrimoniales que se causaren entre ellos, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de vulnerabilidad de la víctima."

C) Tras el examen de las diligencias de investigación y de lo ocurrido en el acto del juicio oral se advierte que, partiendo del hecho de que la esposa del acusado se hallaba por razón de su enfermedad en unas pésimas condiciones físicas, y también psíquicas, de tal manera que apenas salía de casa y tenía que ser atendida por su marido y también por sus dos hijas, había una mala relación entre el acusado y sus dos hijas, de manera tal que había más un conflicto familiar que un conflicto conyugal, bien que esa crisis familiar tenía una indudable proyección sobre las relaciones que el acusado mantenía o podía mantener con su esposa enferma. Pero a partir de la constatación de esta realidad no puede afirmarse con seguridad que se hubiese producido una separación conyugal, ni siquiera de hecho, como consecuencia del enfrentamiento que en un momento dado hubo entre el acusado y sus dos hijas, que llevó a éstas a denunciarle por malos tratos. Bien es verdad que a partir de entonces (la denuncia se formula el 18 de septiembre de 2018) el esposo acusado pasó a vivir en una de las dos viviendas que, estando unidas, formaban el domicilio familiar, habiéndose llegado a levantar una pared para dividir ambas viviendas y a disponer que una de tales viviendas fuese la vivienda habitual del acusado, tras dotarla de los elementos imprescindibles para que el acusado pudiera vivir allí con independencia, tales como una cocina y una cama. Pero no puede afirmarse con rotundidad que todo eso fuera consecuencia de la rotura de la convivencia conyugal y de la separación de hecho de los cónyuges, sino más bien efecto propio de la crisis familiar que había entre el acusado y sus dos hijas.

Se advierte que el acusado seguía viendo a su esposa enferma, bien que con las dificultades inherentes a las malas relaciones que mantenía con sus dos hijas, una de las cuales al menos estaba siempre con su madre cuidándola directamente, y que con una relativa frecuencia se encargaba de hacer compras o de realizar gestiones en beneficio de su esposa, con lo que no es posible afirmar con completa seguridad que se hubiese producido entre los cónyuges una separación de hecho, sino que si estaban separados materialmente era como consecuencia de la crisis familiar referenciada.

Si esto es así, no puede afirmarse que se haya producido una separación conyugal, ni siquiera de hecho, o al menos concurren dudas al respecto, tal y como acertadamente apreció la sentencia apelada, porque las relaciones conyugales examinadas, concurriendo las circunstancias apuntadas (especialmente el mal estado físico y psíquico de la esposa), venían muy condicionadas por el conflicto entre el padre y sus dos hijas. En consecuencia, es muy difícil estimar que en el presente caso no sea aplicable la excusa absolutoria.

Y puede decirse también que concurre la excusa absolutoria en las relaciones entre el padre acusado y sus dos hijas, dada su relación ascendiente-descendientes por naturaleza, al no haberse detectado que entre ellos concurra violencia ni intimidación, más allá de las malas relaciones que había entre ellos. En cualquier caso, este punto concreto no fue contemplado en la sentencia apelada ni tampoco ha sido expresamente suscitado en el recurso de apelación, por lo que la excusa absolutoria ha sido aplicada en todo caso de un modo correcto.

En suma, la sentencia apelada apreció correctamente la excusa absolutoria por no estimar que los cónyuges estuvieran separados de hecho o en proceso judicial de separación, dadas las especiales relaciones que el acusado mantenía con su esposa, muy enferma en aquel entonces, y la crisis familiar que existía como consecuencia de las malas relaciones con sus dos hijas. Por lo que este motivo de apelación debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación es por "indebida aplicación de los artículos 116 del Código Penal y 108 de la Lecrim. "

A) Indican las apelantes que, "conforme reciente jurisprudencia de distintas Audiencias Provinciales, así como del Tribunal Supremo, la excusa absolutoria dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia no es obstáculo para hacer el pronunciamiento indemnizatorio, pues los hechos que se declaran perpetrados son típicos y no se ha producido una renuncia o reserva de la acción civil de mis representadas." Y afirma que "la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal no impide que en el procedimiento penal pueda emitirse un pronunciamiento indemnizatorio derivado de los hechos enjuiciados, en los términos expresados en el artículo 116 del Código Penal. "

B) La jurisprudencia ha venido reconociendo que, aunque se haya aplicado la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, eso no es obstáculo para que se pueda entrar a examinar el tema de la responsabilidad civil derivada de los actos sustractivos o apropiatorios presuntamente realizados por la persona beneficiada por dicha excusa. Así, por todas, la STS 111/2023, de 16 de febrero (recurso 1971/2021, Sr. Sánchez Melgar), que recoge numerosas sentencias en que así se dispone, al decir que "nuestra jurisprudencia proclama que la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal no impide que en el procedimiento penal pueda dictarse un pronunciamiento indemnizatorio derivado de los hechos enjuiciados, en los términos expresados en el artículo 116 del Código Penal . Así lo ha plasmado la jurisprudencia de esta Sala y de ello es expresión la STS 412/2013, de 22 de mayo . En ella recordábamos la STS 618/2010, 23 de junio (con cita en las SSTS 91/2006, de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo ) que reflejaba que 'la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad'. Recordábamos también que esta Sala ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del artículo 637.3 de la LECRIM , siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella ( STS 91/2006, de 30 de enero ); así como que una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente ( SSTS 172/2005, de 14 de febrero , o 430/2008, de 25 de junio ). De modo que la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley (en igual sentido la STS. 1288/2005, de 28 de octubre ).

"No obstante ello, en la sentencia que nos sirve de referencia resaltábamos que no faltan precedentes que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados y aplica luego la excusa para absolver al acusado. Así, hacíamos mención a la STS 361/2007, de 24 de abril , recordó que el artículo 268 del Código Penal establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos, pues el precepto detalla que 'están exentos de la responsabilidad penal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil ...', tratándose de una afirmación normativa que puede ser entendida en el sentido de autorizar al Tribunal del orden jurisdiccional penal a que, una vez apreciada la excusa y declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil mientras no se haya producido una renuncia o reserva de la acción civil. También a la STS 198/2007, de 5 de marzo , ratificando doctrina anterior de la STS 719/1992, 6 de abril , que subrayaba '... lo mismo si se considera a la llamada 'excusa absolutoria' como excusa 'personal' que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las SSTS de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988 , como si se conceptúa a la 'punibilidad' como elemento esencial e integrante de la infracción ... ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil ... según lo prevenido en el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la Sentencia antes citada, de 10 de mayo de 1988 '.

"Una doctrina jurisprudencial que resaltamos encuentra inspiración en consideraciones legales sobre la adecuada protección de la víctima y en argumentos de economía procesal, pues (como reconoce la STS 618/2010, de 23 de junio ), la aparente contradicción entre ambas afirmaciones encontraría una explicación razonable en que, en algunos supuestos, se presenta la necesidad de practicar la prueba en el juicio oral para establecer de forma terminante la concurrencia de los presupuestos fácticos de la excusa absolutoria -e incluso la existencia del delito, la autoría y la extensión de la propia responsabilidad civil- y, además, la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales, entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados. A la sentencia que conduce la reflexión anterior, se han venido añadiendo muchas otras. La STS 851/2016, de 11 de noviembre , indica que 'resulta evidente que para poder aplicar la excusa absolutoria de referencia, antes se precisa mediante el seguimiento del proceso debido en todas sus fases, el desarrollo de una prueba que justifique la existencia del delito imputado y, a pesar de ello, la extinción de la derivada y correspondiente responsabilidad penal, con declaración e inclusión en el fallo de la subsistente responsabilidad civil'. La STS 63/2018, de 12 de diciembre , precisa que 'si concurriera la excusa absolutoria, podría llevarse a cabo pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil. Otra cosa es que se hubiere dictado sentencia absolutoria, sin la aplicación de la excusa absolutoria'. La STS 436/2018, de 28 de septiembre , subrayaba que 'entre los parámetros de actuación para la aplicación de la excusa absolutoria, está que no quede excluida la responsabilidad civil, la cual puede ser reconocida en la sentencia penal que haya recogido la excusa, o bien si se acepta en la fase de instrucción, dejando abierta la vía civil para ello'. Y, por su parte, la STS 669/2014, de 15 de octubre , como también la STS 616/2018, de 11 de abril , proclaman que 'la excusa absolutoria del art 268 del Código Penal no interfiere en lo relativo a la responsabilidad civil, porque que queden sin punición los hechos comprendidos, no los transmuta, entre los sujetos relacionados por alguna de las clases de parentesco descritas, en lícitos; las notas de antijuricidad, tipicidad y culpabilidad por esa mera circunstancia parental no desaparecen, aunque se exima de penal'. En los mismos términos se pronuncian las SSTS 175/2014, de 5 de marzo o 551/2019, de 12 de noviembre ."

C) En consecuencia, y por aplicación de esta doctrina jurisprudencial, a la vista de que la sentencia impugnada no se pronunció sobre el tema relativo a los actos apropiatorios objeto de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal (folio 33 y siguientes del tomo III de las diligencias de investigación) y por la Acusación Particular (folio 11 y siguientes del mismo tomo III), es claro que incurrió en una incongruencia omisiva que debe determinar la anulación de la sentencia.

Bien es verdad que las recurrentes no han solicitado la anulación de la sentencia apelada por infracción de normas o garantías procesales, según se dispone en el artículo 790.2, párrafo 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero debe ser de aplicación mutatis mutandis la reciente jurisprudencia que se ha decantado por admitir la posibilidad de estimar implícitamente pedida la nulidad de la sentencia recurrida cuando se ha aducido un error en la valoración de la prueba con respecto a una sentencia absolutoria, tal y como aparece manifestado en la STS 612/2020, de 16 de noviembre (recurso 10306, Sr. Del Moral García) y también en la STS 476/2021, de 2 de junio (recurso 3223/2019, Sra. Polo García). Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Supremo, referida al recurso de casación, es aplicable por las mismas razones al recurso de apelación cuando no se solicita la nulidad de la sentencia impugnada y simplemente se pide la revocación de la sentencia absolutoria y que en su lugar se dicte otra de carácter condenatorio, cosa que este tribunal de apelación no puede hacer por vedarlo el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero sí es factible entender que la petición de revocación de la sentencia apelada lleva implícita una petición de anulación de la misma, con la consecuencia de que no podrá ser el tribunal de apelación sino el tribunal de instancia el que deba dictar una nueva sentencia en la que se corrijan los errores o las infracciones advertidos por el tribunal de apelación.

En definitiva, esto es lo que hará este tribunal de apelación, examinando si, a la luz de lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha cometido una infracción de normas o garantías procesales denunciada por las apelantes. Y en caso de llegar a una respuesta afirmativa, procederá a decretar la nulidad de la sentencia impugnada para que el tribunal de instancia corrija la infracción advertida por este tribunal de apelación.

Como sea que se ha detectado una infracción normativa, consistente en no haberse pronunciado el tribunal de instancia sobre los actos apropiatorios objeto de acusación que, si bien han sido objeto de absolución por aplicación de una excusa absolutoria, sí pueden generar algún tipo de responsabilidad civil, se hace procedente anular la sentencia de primera instancia para que, manteniéndola intacta sobre la apreciación de la excusa absolutoria, se examine si los actos apropiatorios de que el acusado ha sido imputado son típicos, antijurídicos y culpables (aunque no punibles), y en caso afirmativo se determine si generan algún tipo de responsabilidad civil a favor de las acusadoras particulares, cuantificando el importe del resarcimiento que corresponda.

Debe ser estimado el recurso de apelación en este aspecto y anulada parcialmente la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de primera instancia se complete dicha sentencia en los términos indicados.