Sentencia Penal 19/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 9/2024 de 16 de abril del 2024

PRIMERO. - La sentencia de instancia condena a:

- Jesús Carlos, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, en concurso ideal con dos delitos societarios continuados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas de cinco años y tres meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses, con una cuota diaria de diez euros.

- Jesús María, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, en concurso ideal con dos delitos societarios continuados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas de cinco años y tres meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses, con una cuota diaria de diez euros.

- Jose Luis, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, en concurso ideal con dos delitos societarios continuados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas de cuatro años, nueve meses y un día de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses y dieciséis días, con una cuota diaria de diez euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

- Juan María, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, en concurso ideal con dos delitos societarios continuados y un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas de cinco años y tres meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses, con una cuota diaria de diez euros.

Absuelve a Jesús Carlos, a Jesús María y a Jose Luis del delito de falsedad a título de inducción por el que venían siendo acusados únicamente por una acusación particular.

Impone a Jesús Carlos, Jesús María y Jose Luis las 3/16 partes de las costas y a Juan María de 1/4 parte de las costas, incluidas en todos los casos las de las acusaciones particulares. Se declaran de oficio los 3/16 restantes partes de las costas.

En materia de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a GP PROMOCIÓN DEL SUELO, SL en la cantidad de un millón, trescientos siete mil, setecientos treinta y seis euros y siete céntimos (1.307.736,07 €); a Juan Miguel, la cantidad de un millón, trescientos siete mil setecientos treinta y seis euros con siete céntimos (1.307.736,07 euros); a Pablo Jesús, la cantidad de un millón ciento noventa mil ochocientos nueve euros con ocho céntimos (1.190.809,08 euros) y a DULCES Y CONSERVAS JARRY, SA, la cantidad de ciento dieciséis mil novecientos veintiséis euros con noventa y nueve céntimos (116.926,99 euros).

De dichas cantidades responderá como partícipe a título lucrativo la mercantil EXPLOTACION DE GANADOS GARSAN, SL, hasta un importe de dos millones, cuatrocientos mil euros (2.400.000 €). De dichas cantidades responderá como partícipe a título lucrativo la mercantil ELABORADOS BADAJOZ, SA, hasta un importe de un millón, doscientos mil euros (1.200.000 €).

Se declara responsable civil subsidiaria de todas las cantidades a la mercantil CORCHUELA DE JUPEAL SL.

Con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a intereses.

Contra dicha sentencia se han formulado tres recursos de apelación y las correspondientes impugnaciones.

Lo interponen conjuntamente Jesús Carlos y Jesús María, e, individualmente, Jose Luis y Juan María. Dada le extensión de los recursos, y, por razones sistemáticas, recibirán tratamiento conjunto las alegaciones comunes, dándose respuesta individualizada a las específicas de cada recurrente. Se resolverán, en primer lugar, las denuncias de normas y garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente; seguidamente las relativas a una errónea apreciación de las pruebas, y, finalmente, las de infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Sobre la vulneración del principio acusatorio, y de normas y garantías procesales.

SEGUNDO. - Jose Luis y Juan María coinciden, en sus respectivos recursos, en denunciar que se ha vulnerado el principio acusatorio con afectación de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa.

Aduce Jose Luis acusación sorpresiva respecto del delito del art. 293 CP y de su condición de cooperador necesario en el delito de apropiación indebida. Añade que la primera noticia procesal que se tiene de la aplicación del art. 31 CP es la sentencia, ya que las acusaciones no hicieron referencia jamás a ese precepto tan singular que ha planteado dudas de constitucionalidad.

- El Ministerio Fiscal no formuló acusación contra él en su escrito de conclusiones provisionales por delito del art. 293, atribuyendo la conducta a otros dos acusados. Y las elevó a definitivas, a salvo de una cuestión atinente a la responsabilidad civil. La acusación particular ejercida por Juan Miguel y otros tampoco lo acusó en sus conclusiones provisionales por la comisión de un delito del artículo 293 CP, haciéndolo en sus modificaciones formalizadas mediante escrito de 25 de julio de 2023, página 8. Idéntico tracto procesal se asume por GP PROMOCIONES DEL SUELO: inicialmente no se solicita pena por este tipo societario, pero en las conclusiones definitivas ( escrito de 24 de julio), novedosamente, se le achaca la figura de impedimentos ilegales al socio.

Este modo de proceder ha de reputarse objetivamente como sorpresivo, pues la inicial falta de acusación tras el dictado del auto de transformación por las tres acusaciones se transforma, tras la práctica de la prueba en el juicio oral, en la acusación por el delito del art. 293 CP.

- La acusación como cooperador necesario del delito de apropiación indebida también se produce en dichos escritos de modificaciones. El Ministerio Fiscal formuló acusación contra este recurrente en su escrito de conclusiones provisionales por el delito patrimonial en condición de cómplice, manteniendo su escrito de acusación inalterado. La acusación particular ejercida por Juan Miguel y otros le consideró cómplice en sus conclusiones provisionales por la consumación del artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, transformándolo en sus modificaciones formalizadas mediante escrito de 25 de julio de 2023, página 5, en autor por cooperación necesaria. Idéntico tracto procesal se asume por GP PROMOCIONES DEL SUELO: la complicidad, erigida en título primitivo de imputación, tras la práctica de la prueba, se muta en cooperación necesaria.

Saltan desde un modo subordinado de participación -la complicidad- a una de las manifestaciones de la autoría -la cooperación necesaria- tras la práctica de la prueba, afectando a las garantías constitucionales denunciadas. Tampoco se acogieron los acusadores privados a la admitida fórmula de la calificación provisional alternativa, de modo que la defensa de este acusado se sentó en estrados el primer día del plenario para defenderlo de una complicidad en relación con la figura de la apropiación indebida. Este modo de proceder privativo de los presuntos perjudicados, pues la Fiscalía mantuvo coherencia, constituye otra manifestación de acusación sorpresiva. La conversión de la complicidad en una forma de autoría merece este juicio, ya que las diferencias entre una y otra son palmarias. El artículo 63 del CP dispone que a los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito. En consecuencia, la distinción trasciende de lo dogmático hasta afectar a la dosimetría de la pena, de acuerdo con los cánones básicos de los principios de proporcionalidad y culpabilidad que ilustran nuestro ordenamiento criminal. Desde la óptica del derecho fundamental a la defensa, sucede que la parte acusada que planeó el plenario -incluso en lo atinente a la proposición de la prueba- para contradecir una imputación provisional secundaria, se enfrenta, sin posibilidad técnica de desplegar signos de descargo con una principal, con los efectos penológicos correspondientes

Admite, no obstante, que la Sala a quo lo condena como coautor del delito de apropiación indebida, siendo así que las acusaciones particulares le reputan cooperador necesario en el trámite de conclusiones definitivas. Pero este desajuste se mueve en el plano del artículo 28 CP y no desprende indefensión porque formas de autoría son y las divergencias no alcanzan la envergadura suficiente como para soportar la quiebra del principio acusatoria. Pero, en cuanto el cooperador necesario no tiene dominio del hecho, y el autor sí, aducen dicho extremo para denunciar la lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con la participación, genéricamente considerada, del recurrente en los hechos enjuiciados, al estimar que no hay prueba de que participara en los hechos criminales con ningún título de responsabilidad subjetiva.

- La aplicación del artículo 31 CP aparece en la sentencia. A pesar de lo prolongado de la instrucción y de los muchos avatares procesales, incluso con dos modificaciones de las conclusiones provisionales de las respectivas acusaciones particulares, redactadas sosegadamente por escrito, la primera mención que se efectúa al artículo 31 del CP se lleva a término en el FD 5º de la sentencia de instancia donde se dice que el criterio exculpatorio de este recurrente («participaba casi siempre su hermano» en representación de CORCHUELA DE JUPEAL) ha de ser desterrado de plano, por cuanto «hay que recordar que Jose Luis es acusado en virtud de lo establecido en el artículo 31 del Código Penal, como administrador de CORCHUELA DE JUPEAL ».

Este cauce de atribución de culpas absolutamente nada tiene que ver con la complicidad pedida por la Fiscalía para el delito de apropiación indebida, la cooperación necesaria instada por las acusaciones particulares respecto a este tipo, ni tampoco en relación con las autorías recogidas en el artículo 28 del Código Penal por la que se le acusa como autor de los tipos societarios, siendo así que los escritos de calificaciones provisionales no hacen mención alguna al repetido artículo 31. Los grados de participación de este acusado inicialmente articulados por quienes soportan la acusación y el definitivamente atribuido por la Sala son radicalmente heterogéneos, y la mutación es sorpresiva. La consecuencia es que como no se ha recogido en papel procesal alguno la posibilidad de que se aplique la responsabilidad del administrador a Jose Luis, y ha terminado siendo condenado con base en ese título de imputación por dos delitos societarios, procede su absolución, llegándose a la misma conclusión por la vía de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En él no recae la condición de administrador de hecho o de derecho de ALMONTE 2000, por lo que ha saltado por los aires, por la falta de previsión de las acusaciones, la fuente legal de la atribución de la culpa criminal. Si la Sala ha concluido categóricamente que « Jose Luis es acusado en virtud de lo establecido por el artículo 31 del Código Penal» (debería decir condenado, porque la frase en sí misma leída no se compadece con la realidad del proceso), desterrando, sensu contrario, los que les proponían las acusaciones, el mecanismo de imputación de los hechos se desvanece. Subsidiariamente, vendría en aplicación el artículo 65. 3. º del Código Penal. Más sorprendente, además de sorpresiva, es la elección por la Audiencia Provincial de ese artículo 31 para la condena por el delito de apropiación indebida, que es común. Pero la decisión no es imputable a esta defensa, que pedía la libre absolución, y el efecto ha de ser el mismo, pues lo que se termina afectando son los derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

El recurso de Juan María contiene asimismo un motivo séptimo en el que denuncia haberse vulnerado el principio acusatorio, aduciendo que fue acusado como cómplice del delito de apropiación indebida por el Ministerio Fiscal (ac. 916) y por las acusaciones particulares y no lo fue por los delitos societarios de los arts. 292 y 293 CP . Las acusaciones particulares, en trámite de conclusiones, modificaron las mismas y lo acusaron de manera sorpresiva como cooperador necesario del delito de apropiación indebida/administración desleal, y como cooperador necesario de los delitos de los arts. 292 y 293 CP .

La complicidad, erigida en título primitivo de imputación, tras la práctica de la prueba, se muta en cooperación necesaria, reiterando lo argumentado por Jose Luis. Se insiste en que durante el transcurso del juicio oral no se practicó prueba alguna que pudiera determinar el cambio de calificación y dar a la defensa la oportunidad de defenderse de esa nueva realidad. La prueba testifical fue un calco de lo expuesto por las partes en sus escritos de calificación. Las testificales de Pablo Jesús y Juan Miguel fueron divagaciones frente a las preguntas de la Fiscalía (que es quien llevó la carga fáctica de la acusación), y la de Luis Manuel una exposición mimética de lo que fue el escrito de acusación de GP PROMOCIONES DEL SUELO SL. Las acusaciones no justifican en sus escritos de modificación de calificaciones el «resorte» que se ha producido durante el juicio oral que lleve a variar su calificación jurídica, y no lo hacen porque realmente no existió. Y ahí radica precisamente el carácter sorpresivo de la acusación como cooperador necesario del delito de apropiación indebida.

- Respecto a la acusación sorpresiva de los delitos societarios del artículo 292 y 293 CP, ni el Ministerio Fiscal, ni las acusaciones particulares lo acusaron en sus escritos de calificación como autor o partícipe de los delitos del artículo 292 y 293 CP. En el escrito de calificación de la acusación particular ejercida por Juan Miguel, Pablo Jesús y DULCES Y CONSERVAS JARRY SA se le acusó de un delito societario continuado del artículo 290 CP - falseamiento de las cuentas anuales - pero en el trámite de calificación definitiva eliminan de su petición la condena por el delito del artículo 290 CP, y la transmutan, sin explicación alguna, por la comisión de dos delitos, uno del artículo 292 CP y otro del artículo 293 (ac. 887- auto de apertura de juicio oral). Por lo tanto, al inicio del juicio oral y durante todas las sesiones del plenario, ejercitó su derecho y estrategia adversarial respecto de los delitos por los que se le acusaba: falsedad en documento mercantil, cómplice de apropiación indebida/administración desleal, y autor de un delito de falsedad de cuentas anuales del artículo 290 CP.

No la desplegó respecto de los delitos del artículo 292 y 293 pues ninguna de las partes le acusaban de ello ni se practicó prueba que pudiese hacer sospechar a la defensa que se incluirían estos dos nuevos delitos (y se eliminaría el del artículo 290 CP) , pues la prueba de este juicio, como reconoce la sentencia recurrida en sus inicios, es eminentemente documental.

TERCERO. - El motivo, en ambos casos, carece de fundamento. Los propios recurrentes reconocen que los cambios en las acusaciones se producen en el trámite de conclusiones definitivas, a lo que ha de unirse que fueron formuladas con tiempo más que suficiente para que los recurrentes las conocieran y se defendieran de ellas pues ya se había practicado la mayor parte de la prueba, faltando solo la documental, más que conocida porque constaba en las actuaciones desde el inicio.

Es más que sabido que la relación o el juicio de congruencia del fallo, conforme a una doctrina consolidada de la Sala 2.ª del TS, debe ir referida al escrito de conclusiones definitivas, en cuanto el proceso se orienta y prepara por los escritos de calificaciones provisionales primero, y se consolida y concreta, a la vista de la resultancia del plenario, por las definitivas. El verdadero escrito de acusación es el de conclusiones definitivas. De otro modo, se haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral.

El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir por las partes las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

La imputación tardía es asumible en cuanto no se altera el objeto del proceso y especialmente si se tiene en cuenta que es posible suspender si es necesario la vista oral con objeto de facilitar la adecuada defensa para defenderse del cambio operado. La vía del art. 788.5 LECRIM permite a las partes solicitar un aplazamiento si en sus conclusiones definitivas, la acusación cambia la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena. Esta expresa petición es preceptiva si se pretende hacer valer la vía del cambio en las conclusiones para poder debatirlo y efectuar alegaciones al respecto.

Con relación a esta posibilidad se recordaba en la STS 192/2020, de 20 de mayo ( ROJ: STS 1169/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1169 ) que es en las calificaciones definitivas donde « queda fijado el ámbito del debate y sobre la que se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo», lo que quiere decir que estas pueden ser bastante diferentes de las provisionales, concluyendo que « En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Doctrina ésta que ha tenido amplio reflejo en la jurisprudencia de esta Sala...».

Se añadía en dicha STS que « El objeto del proceso, delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye, ha de permanecer invariable. No cabe una alteración subjetiva que aboque a la introducción de nuevos responsables penales o civiles, ni tampoco una mutación de identidad sustancial del hecho. La modificación de conclusiones no puede en principio variar el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de vista naturalístico, es decir, hecho entendido como suceso o acontecimiento; pero sí aquellos elementos factuales no sustanciales o su valoración jurídica».

Y asimismo se destacaba la circunstancia de que « No se acogió la defensa de la ahora recurrente a la posibilidad de suspensión y, en su caso, propuesta de nueva prueba, que arbitra el art. 788.4 LECRIM . Este precepto, aunque ensamblado en la regulación del Procedimiento Abreviado, es de aplicación al Procedimiento Ordinario. Solo así puede interpretarse si pretendemos dotar al sistema procesal penal de unidad y coherencia».

Desde el inicio de este procedimiento, las acusaciones, pública y particulares, aluden a la ideación y ejecución de un plan por los acusados para apropiarse del dinero que Almonte 2000, SL tenía invertido en Benarraba de Inversiones SICAV, figura Jose Luis ,en su condición de administrador de derecho de una sociedad (CORCHUELA DE JUPEAL, S.L ), que, a su vez, es socia de Almonte 2000 SL, se menciona la alteración de la mayoría social para alcanzar los acuerdos necesarios para la consecución del fin ideado, la interposición de la demanda civil por Jose Luis, así como que las maniobras para la ejecución del plan se inician con el nombramiento de Juan María como secretario.

La modificación de la acusación por el art. 293, en el caso de Jose Luis, y por los delitos societarios de los arts. 292 y 293, en el caso de Juan María, así como su participación como cooperadores necesarios se produce formalmente por las acusaciones particulares, tras la práctica de la prueba testifical y pericial. Y lo hacen, además, con tiempo suficiente (en el mes de julio) para que los acusados pudieran preparar su defensa en el juicio que continuaría el 13 de septiembre siguiente (las sesiones anteriores se habían celebrados los días 28, 29 y 30 de junio), tras incorporase los documentos solicitados por la defensa, una vez digitalizados, que había dado lugar a la suspensión (vídeo 1/13/09/2023: 9: 48:16). Las defensas elevan sus conclusiones a definitivas, y en sus informes nada dicen respecto a los cambios operados por las acusaciones particulares. En concreto, la defensa de Juan María solicita la absolución porque «es una acusación a bulto; hay que individualizar» sin más concreción. La misma falta de combate adoptó la de Jose Luis.

No fueron las defensas las que pidieron el aplazamiento previsto en el art. 878.5, sino que, a tenor del expediente judicial, fue la representación procesal de GP PROMOCIÓN DE SUELO, SL, la que presentó escrito de modificación de conclusiones el 24 de julio de 2023 (ac 521), en el que se señalaba que, a los efectos prevenidos en el artículo 788.5 de la LECR, « con suficiente antelación a la celebración de la última sesión del juicio oral que tendría lugar el próximo día 13 de septiembre de 2023 cuyo objeto únicamente será además de la prueba documental, las conclusiones definitivas e informes orales de las partes, y a fin de no generar indefensión a los acusados, viene, como consecuencia de la prueba practicada en el plenario, a MODIFICAR SUS CONCLUSIONES PROVISIONALES en los términos que a continuación se indican:

1º.- Modifica el apartado I "HECHOS PUNIBLES QUE RESULTAN DE LAS ACTUACIONES", y dentro de este el primer párrafo del apartado "CUARTO" únicamente en lo que se refiere a la cantidad invertida por GP PROMOCION DEL SUELO, S.L., quedando redactado dicho párrafo como sigue: «CUARTO.- Ha quedado acreditado igualmente que mi representada GP PROMOCION DEL SUELO, S.L. ha contribuido en el capital de PROMOCIONES ALMONTE 2000, S.L. con una aportación de 1.515.143,19 € (véase Dictamen Pericial de fecha 27 de febrero de 2023 elaborado por los peritos y catedráticos de economía financiera D. Cirilo y D. Cosme, ratificado en el plenario), así como que los acusados desoyendo los requerimientos efectuados por el instructor en reiteradas ocasiones y a pesar de que dichas diligencias fueron avaladas por la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, nunca han aportado la documentación contable, fiscal y societaria requerida para dificultar la investigación de los hechos y ocultar su fraudulenta actuación».

2º.- Modifica el apartado III "RESPONSABILIDAD PENAL", en lo que se refiere únicamente a los grados de participación de los acusados D. Juan María y D. Jose Luis r especto de los delitos de apropiación indebida o, alternativamente administración desleal, así como respecto los delitos societarios previstos y penados en los artículos 292 y 293 del Código Penal , permaneciendo inalteradas el resto de las responsabilidades penales ya interesadas en aquel escrito. Consecuencia de cuanto antecede, la redacción del mencionado apartado III de responsabilidades penales quedaría como sigue:

«1.- Son responsables del delito de APROPIACION INDEBIDA previsto en el artículo 252 del CP vigente en el momento de los hechos en relación con el artículo 250.1 5º y con los artículos 27, 28 y 29 del mismo cuerpo legal los acusados: D. Jesús Carlos, en concepto de autor. D. Jesús María, en concepto de autor. D. Juan María, en concepto de cooperador necesario. D. Jose Luis, c omo representante legal de CORCHUELA DE JUPEAL, S.L. en concepto de cooperador necesario. ALTERNATIVAMENTE son responsables de un DELITO DE ADMINISTRACION DESLEAL previsto en el artículo 295 del CP vigente en el momento de los hechos los acusados, en relación con los artículos 27, 28 y 29 del código penal: D. Jesús Carlos, en concepto de autor. D. Jesús María, en concepto de autor. D. Juan María, en concepto de autor. D. Jose Luis, como representante legal de CORCHUELA DE JUPEAL, S.L. en concepto de cooperador necesario

2.- Son responsables del DELITO CONTINUADO SOCIETARIO previsto en el artículo 292 del CP en relación con los artículos 27 y 28 del mismo cuerpo legal, los acusados: D. Jesús Carlos, en concepto de autor D. Jesús María, en concepto de autor D. Jose Luis, como representante legal de CORCHUELA DE JUPEAL, S.L. en concepto de autor. D. Juan María, en concepto de cooperador necesario

3.- Son responsables del DELITO CONTINUADO SOCIETARIO previsto en el artículo 293 del CP en relación con los artículos 27 y 28 del mismo cuerpo legal, los acusados: D. Jesús Carlos, en concepto de autor D. Jesús María, en concepto de autor D. Jose Luis, como representante legal de CORCHUELA DE JUPEAL, S.L. en concepto de autor. D. Juan María, en concepto de cooperador necesario».

4.- Es responsable en concepto de autor del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1 y 2 del CP el acusado D. Juan María, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 27 y 28 del CP».

3º.- Consecuencia de la anterior modificación, se modifica nuestro escrito de conclusiones provisionales, concretamente en su apartado V "PENALIDAD", exclusivamente en lo que se refiere a las penas solicitadas a los acusados D. Juan María y D. Jose Luis, y respecto de los delitos a los que afecta dicha modificación, manteniéndose inalteradas tanto las penas solicitadas para estos acusados respecto de los delitos a los que no afecta la modificación, como las penas solicitadas para el resto de los acusados.

Con base en lo anterior, la redacción del mencionado apartado V quedaría como sigue: «Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

1) Al acusado D. Jesús Carlos: Por el delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del CP vigente en el momento de comisión de los hechos procede imponer la pena de 6 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 100 € diarios. Alternativamente, por el delito de administración desleal previsto en el artículo 295 del CP vigente en el momento de comisión de los hechos, 4 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Por el delito societario previsto en el artículo 292 del CP procede imponer la pena de 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Por el delito societario previsto en el artículo 293 del CP procede imponer la pena de Multa de 12 meses a razón de 100 € diarios con responsabilidad personal subsidiaria de conformidad a lo previsto en el artículo 53 del CP

2) Al acusado D. Jesús María Por el delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del CP vigente en el momento de comisión de los hechos procede imponer la pena de 6 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 100 € diarios. Alternativamente, por el delito de administración desleal previsto en el artículo 295 del CP vigente en el momento de comisión de los hechos, 4 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Por el delito societario previsto en el artículo 292 del CP procede imponer la pena de 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Por el delito societario previsto en el artículo 293 del CP procede imponer la pena de Multa de 12 meses a razón de 100 € diarios con responsabilidad personal subsidiaria de conformidad a lo previsto en el artículo 53 del CP

3) Al acusado D. Jose Luis como representante legal de CORCHUELA DE JUPEAL, S.L. Por el delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del CP vigente en el momento de comisión de los hechos procede imponer la pena de 6 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 100 € diarios. Alternativamente, por el delito de administración desleal previsto en el artículo 295 del CP vigente en el momento de comisión de los hechos, 4 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Por el delito societario previsto en el artículo 292 del CP procede imponer la pena de 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Por el delito societario previsto en el artículo 293 del CP procede imponer la pena de Multa de 12 meses a razón de 100 € diarios con responsabilidad personal subsidiaria de conformidad a lo previsto en el artículo 53 del CP.

4) Al acusado D. Juan María: Por el delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1 y 2 del CP procede imponer la pena de 1 8 años y 6 meses de prisión, multa de 9 meses a razón de 30 € diarios, e inhabilitación especial para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Por el delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del CP vigente en el momento de comisión de los hechos procede imponer la pena de 6 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 100 € diarios. Alternativamente, por el delito de administración desleal previsto en el artículo 295 del CP vigente en el momento de comisión de los hechos, 4 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Por el delito societario previsto en el artículo 292 del CP procede imponer la pena de 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Por el delito societario previsto en el artículo 293 del CP procede imponer la pena de multa de 12 meses a razón de 100 € diarios con responsabilidad personal subsidiaria de conformidad a lo previsto en el artículo 53 del CP»

4º.- Finalmente, se modifica nuestro escrito de conclusiones provisionales en lo que se refiere a su 9 apartado VI "RESPONSABILIDAD CIVIL", cuya redacción queda como sigue (...)»

Del mismo modo, la representación de Juan Miguel, Pablo Jesús y DULCES Y CONSERVAS JARRY, S.A presentó escrito el 25 de julio 2023 (ac. 523) modificando sus conclusiones provisionales, señalando que, con antelación a la reanudación de las sesiones del juicio oral, prevista para el día 13 de septiembre de 2023 y al amparo de lo prevenido en el artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procedemos a MODIFICAR LAS CONCLUSIONES PROVISIONALES contempladas en nuestro escrito de acusación en los siguientes términos.

«CALIFICACIÓN JURÍDICA

Queda redactada en los siguientes términos:

A) DELITO ADMINISTRACIÓN DESLEAL previsto en el artículo 295 CP (redacción previa a la modificación del Código Penal acometida por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo). El precepto fue derogado por el artículo único, apartado 160, de la citada Ley Orgánica, y sustituido actualmente por el artículo 252 CP. Se considera continuado ex artículo 74 CP, por la sucesión de conductas comisivas en desarrollo de un plan preconcebido.

O alternativamente DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en el artículo 252 CP, nuevamente en su redacción vigente previa a la modificación ex Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (actual art. 253 CP) , en relación con los artículos 249 y 250 1, apartados 2º, 4º, 5º, 6º y 7º. Un delito por cada apropiación derivada del otorgamiento de escrituras públicas de compraventa con las que CARTERA INMOBILIARIA adquiría bienes de los acusados.

B). - DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto en los artículos 392 y 390 del Código Penal, redacción del momento de los hechos.

C). - DELITOS SOCIETARIOS (particularmente artículos 292 y 293 CP, redacción vigente al momento de los hechos). Se consideran continuados ex artículo 74 CP. Los acusados han cometido la práctica totalidad de los delitos societarios previstos en el Código Penal, y concretamente entendemos que las conductas descritas se incardinan en los siguientes tipos (...)

PARTICIPACIÓN DE LOS ACUSADOS EN LOS HECHOS

1.- Del DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL CONTINUADO ( artículos 295 y 74 CP) son responsables:

Autor: Jesús Carlos. Autor: Jesús María. Autor: Juan María. Autor en cuanto a cooperador necesario: Jose Luis.

Alternativamente, del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA son responsables: Autor: Jesús Carlos. Autor: Jesús María. Autor en cuanto a cooperador necesario: Juan María. Autor en cuanto a cooperador necesario: Jose Luis.

2.- Del DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL ( artículo 392, en relación con el 390 CP son responsables: Autor: Juan María. Autor (inductor): Jose Luis. Autor (inductor): Jesús Carlos. Autor (inductor): Jesús María.

3.- Del DELITO SOCIETARIO CONTINUADO ( artículo 292 y 74 CP, imposición de acuerdos lesivos con mayoría ficticia): Autor: Jesús Carlos. Autor: Jesús María. Autor: Jose Luis. Autor en cuanto a cooperador necesario: Juan María.

4.- Del DELITO SOCIETARIO CONTINUADO ( artículo 293 y 74 CP) : Autor: Jesús Carlos. Autor: Jesús María. Autor: Jose Luis. Autor en cuanto a cooperador necesario: Juan María.

(...) P E N A S

Queda redactado de la forma siguiente: Procede imponer a los acusados: A Jesús Carlos: 1. Por el delito identificado en III.- 1.-, de administración desleal, artículos 295 y 74 CP, continuado, la pena de 4 años de prisión, en atención a la continuidad delictiva. Alternativamente, por el delito identificado en III.- 1.-, de apropiación indebida, artículo 252 y 250.1 CP, la pena de 6 años de prisión y multa de 9 meses, a razón de 100 euros / día. 2. Por el delito de falsedad en documento mercantil identificado en III.- 2.- artículos 392 y 390 CP) , la pena de 2 años de prisión y multa de 4 meses a razón de 50 euros / día. 3. Por el delito societario continuado identificado en III.- 3.-, artículos 292 y 74 CP, imposición de acuerdos lesivos con mayorías ficticias, la pena de 3 años de prisión. 4. Por el delito societario continuado identificado en III.- 4.-, artículos 293 y 74 CP, impedimentos ilegales al socio, la pena de multa de 12 meses a razón de 100 euros / día. En todos los casos con inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y en el caso particular de Jesús Carlos con inhabilitación para el desempeño de las funciones propias de administrador societario o gerencia.

A Jesús María: 1) Por el delito identificado en III.- 1.-, de administración desleal, artículos 295 y 74 CP, continuado, la pena de 4 años de prisión, en atención a la continuidad delictiva. Alternativamente, por el delito identificado en III.- 1.-, de apropiación indebida, artículo 252 y 250.1 CP, la pena de 6 años de prisión y multa de 9 meses, a razón de 100 euros / día. 2) Por el delito de falsedad en documento mercantil identificado en III.- 2.-, artículos 392 y 390 CP) , la pena de 2 años de prisión y multa de 4 meses a razón de 50 euros / día. 3) Por el delito societario continuado identificado en III.- 3.-, artículos 292 y 74 CP, imposición de acuerdos lesivos con mayorías ficticias, la pena de 3 años de prisión. 4) Por el delito societario continuado identificado en III.- 4.-, artículos 293 y 74 CP, impedimentos ilegales al socio, la pena de multa de 12 meses a razón de 100 euros / día. En todos los casos con inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y en el caso particular de Jesús María con inhabilitación para el desempeño de las funciones propias de administrador societario o gerencia.

A Jose Luis (representante legal de CORCHUELA DE JUPEAL, S.L.): 1. Por el delito identificado en III.- 1.-, de administración desleal, artículos 295 y 74 CP, continuado, la pena de 4 años de prisión, en atención a la continuidad delictiva. Alternativamente, por el delito identificado en III.- 1.-, de apropiación indebida, artículo 252 y 250.1 CP, la pena de 6 años de prisión y multa de 9 meses, a razón de 100 euros / día. 2. Por el delito de falsedad en documento mercantil identificado en III.- 2.-, artículos 392 y 390 CP) , la pena de 2 años de prisión y multa de 4 meses a razón de 50 euros / día. 3. Por el delito societario continuado identificado en III.- 3.-, artículos 292 y 74 CP, imposición de acuerdos lesivos con mayorías ficticias, la pena de 3 años de prisión. 4. Por el delito societario continuado identificado en III.- 4.-, artículos 293 y 74 CP, impedimentos ilegales al socio, la pena de multa de 12 meses a razón de 100 euros / día. En todos los casos con inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y en el caso particular de Jose Luis con inhabilitación para el desempeño de las funciones propias de administrador societario o gerencia.

A Juan María: 1. Por el delito identificado en III.- 1.-, de administración desleal, artículos 295 y 74 CP, continuado, la pena de 4 años de prisión, en atención a la continuidad delictiva. Alternativamente, por el delito identificado en III.- 1.-, de apropiación indebida, artículo 252 y 250.1 CP, la pena de 6 años de prisión y multa de 9 meses, a razón de 100 euros / día. 2. Por el delito de falsedad en documento mercantil identificado en III.- 2.-, artículos 392 y 390 CP) , la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 100 euros / día. 3. Por el delito societario continuado identificado en III.- 3.-, artículos 292 y 74 CP, imposición de acuerdos lesivos con mayorías ficticias, la pena de 3 años de prisión. 4. Por el delito societario continuado identificado en III.- 4.-, artículos 293 y 74 CP, impedimentos ilegales al socio, la pena de multa de 12 meses a razón de 100 euros / día. En todos los casos con inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y en caso particular de Juan María con inhabilitación para el ejercicio de la abogacía y asesoría de empresa durante el tiempo de la condena.

RESPONSABILIDAD CIVIL Queda redactada como sigue (...)»

De ello se dio traslado a las partes mediante diligencia de 28 de julio (ac. 525). Luego no se produjo infracción del principio acusatorio ni indefensión alguna a los dos recurrentes.

Por último, respecto de la aparición en la sentencia del art. 31 del CP , la califica Jose Luis como «sorpresiva» porque en él no recae la condición de administrador de hecho o de derecho de ALMONTE 2000, SL y por haberlo elegido para la condena por el delito de apropiación indebida, que es común.

Semejante disculpa no puede ser nunca sorpresiva cuando se actúa en el tráfico societario a través de figuras societarias, hecho que consta así desde la denuncia. Desde el inicio las acusaciones se dirigen contra Jose Luis en cuanto administrador de derecho y socio único de CORCHUELA DE JUPEAL, S.L, socia, a su vez, de Almonte 2000, SL, en la que tenía 33 participaciones, asistiendo en cuanto tal a las sucesivas juntas y consejos de Almonte 2000, SL habitualmente a través de su hermano Jesús Carlos (en la dinámica antiformalista que la caracterizaba).

Singularmente en el escrito de conclusiones definitivas de la representación de Juan Miguel, Pablo Jesús y DULCES Y CONSERVAS JARRY, S.A, transcrito en sus pasajes de interés en lo que aquí respecta, se acusaba a Jose Luis, en su condición de administrador de derecho de CORCHUELA DE JUPEAL, S.L, como cooperador necesario, del delito de apropiación indebida y, alternativamente, del de administración desleal. También venía acusado por los delitos societarios de los arts. 202 y 293 CP, siempre en su condición de administrador de derecho de esa sociedad, a su vez, socia de Almonte. No podía, por tanto, causar sorpresa a su defensa que el tribunal de instancia aplicara el art. 31 CP, en el caso de Jose Luis, ante su invocada lejanía del tracto sucesorio de Almonte 2000 respecto de los delitos societarios, y su condición de administrador de derecho y socio único de CORCHUELA DE JUPEAL, S.L. La defensa sabía que el título de imputación para los delitos especiales por los que venía siendo acusado (292, 293 y 295) en tanto que representante legal de CORCHUELA DE JUPEAL, S.L, socio a su vez de Almonte 2000, sería el previsto en el art. 31 CP, que permite extender los posibles autores para determinados delitos especiales como los societarios para salvar los problemas de tipicidad de los delitos especiales. Cuando se está ante un delito especial, es necesario acudir al art. 31 para sostener la autoría cuando la condición exigida por el tipo la ostenta no la persona física que lleva a cabo la conducta, sino la entidad por cuya cuenta actúa (entre otras, STS 23/2020, 29 de enero. ROJ: STS 165/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:165). Son tres los requisitos que han de concurrir para que opere la cláusula del art. 31 CP: a) la comisión de un delito especial, ya que en el caso de delitos comunes la conducta del agente queda directamente subsumida en el tipo correspondiente, aun cuando el sujeto haya realizado su acción en nombre o representación de otro; b) la existencia de un extraneus que actúe como administrador o en nombre o representación de otra persona física o jurídica que reúna «las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo», y c) la realización por parte del extraneus de «una conducta que, de concurrir la cualidad personal exigida por el tipo, constituiría delito».

La jurisprudencia, además, se ha mostrado proclive a la admisión de una aplicación encadenada del art. 31: administrador de una sociedad que a su vez actúa como administradora de otra en cuyo seno se perpetra el delito especial «El art. 31 CP puede ser usado encadenada y sucesivamente para cubrir los distintos escalones en una serie secuencial de representaciones (orgánicas o extraorgánicas): si una sociedad actúa como administradora de otra, la condición especial de esta segunda podrá proyectase sobre el administrador de la primera (art. 31) a través de la condición de administradora de ésta (otra vez, art. 31)». (STS 1030/2013, de 28 de noviembre. ROJ: STS 6649/2013 - ECLI:ES:TS: 2013:6649 ).

No hubo «acusación sorpresiva», siendo irrelevante procesalmente que las modificaciones de las provisionales no se recogieran por el Ministerio Fiscal, ya que se hizo por el resto de las acusaciones en sus escritos de modificaciones provisionales y con suficiente anticipación para que los acusados pudieran defenderse, por lo que quedó cubierto el aspecto formal que evita la indefensión a la que apelan los dos recurrentes. No hubo sorpresa en la sentencia por aplicar el art. 31 CP. Se condena a los cuatro acusados como autores de los delitos societarios de los arts. 292 y 293 ( Jesús Carlos, Jesús María y Jose Luis, como administrador de Corchuela de Jupeal, como autores directos, y Juan María, como autor por cooperación necesaria). Por el delito de apropiación indebida son condenados Jose Luis, sin alusión alguna a su condición de administrador y socio de Corchuela Jupeal, SL, y Juan María, como cooperadores necesarios del delito de apropiación indebida. Del fundamento de derecho destinado «a la participación» se colige simplemente que la referencia al art. 31 del CP se hace meramente para rechazar la pretendida lejanía de Jose Luis de la actividad societaria de Almonte y recordar que fue acusado por ser administrador de dicha sociedad, lo que se corresponde con los escritos de acusación transcritos.

CUARTO. - Contiene el recurso de Juan María otros dos motivos por infracción de normas y garantías procesales.

El primero, por habérsele denegado arbitrariamente pruebas pertinentes y necesarias, propuestas en tiempo y forma, lo que le habría causado indefensión. Se refiere a la denegación de la prueba testifical de los administradores concursales de PROMOCIONES ALMONTE 2000 SL ( Aquilino) y de CARTERA OCCIDENTAL INMOBILIARIA SA ( Amadeo), que considera pertinente, necesaria y posible, y que fue denegada de manera arbitraria, por cuanto en el apartado décimo quinto de la sentencia se valoran las compraventas realizadas por los administradores de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL DE INVERSIONES SA y se aportan valores a los inmuebles que no concuerdan con los otorgados en el procedimiento concursal. Y además este procedimiento concursal ha accedido a la instrucción por medio del escrito presentado por este recurrente (ac. 837 y 838) donde se aportaba la calificación de los concursos como fortuitos y una relación de la masa activa y pasiva.

Dicho motivo debe decaer en cuanto se instó la práctica de dicha prueba en esta alzada y obtuvo la correspondiente respuesta en nuestro auto de 1 de marzo de 2024, en el que dábamos las razones por las que estimábamos que no fue denegada indebida:

«A tenor de la motivación que se contiene en la sentencia recurrida y en el auto de admisión de prueba de 5 de enero de 2023, la petición de las dos testificales fue denegada debidamente por el tribunal de instancia: los administradores concursales nada podían aclarar sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento, por lo que su testimonio es irrelevante.

Los hechos enjuiciados suceden entre diciembre de 2011 y 2016 y los concursos se declara el 23 de abril de 2019, respecto a CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA por el Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid en el seno del procedimiento núm. 411/2019, y el 30 de septiembre de 2020 por el Juzgado de I. ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Cáceres, como Juzgado de lo Mercantil (Concurso Abreviado núm. 552/2019). Y la documentación necesaria que se requiere para presentar el concurso queda limitada a los tres años inmediatamente anteriores ( arts. 6, 7 y 8 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal), por lo que nada conocen ni pueden aportar por sí los administradores concursales sobre aquellos hechos.

Insiste el recurrente en que los concursos fueron calificados como fortuitos y sería útil saber las razones que determinaron esa calificación, pues a ningún administrador concursal se le ocurriría calificar así el concurso si se constatase que los administradores societarios se apropiaron indebidamente de siete millones de euros y que eso provocó el concurso.

Abunda en un argumento que no hace indebida la denegación de dichas testificales en el ámbito penal, porque los arts. 259.6 del Código Penal y 462 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, son bien claros.

El art. 259. 6 del Código Penal establece que «en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal».

Y el art. 462, modificado por el art. único 121 de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, del Real Decreto Legislativo 1/2020, establece la regla de la no vinculación de los jueces de lo penal ni de los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa: «La calificación no vinculará a los jueces de lo penal que conozcan de aquellas actuaciones de las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices que pudieran ser constitutivas de delito, ni a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa que conozcan de actuaciones sobre responsabilidad en el ámbito administrativo de terceras personas relacionadas con el concursado».

En su redacción anterior disponía, asimismo, que «la calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito».

El segundo motivo de infracción de garantías se contrae a la vulneración de su derecho a la defensa al haberse rechazado su derecho a llamar a la causa a la administración concursal en calidad de perjudicado. En el trámite de cuestiones previas (vídeo 1. 28/6/2023. min 8) adujo un vicio procesal que lastraba, a su juicio, de nulidad todo el procedimiento desde el auto de transformación. Ese vicio consistió en no llamar a la causa al verdadero perjudicado de los hechos por los que se acusaba, pues de ser ciertos, los administradores concursales de las dos sociedades debían haberse personado para velar por los derechos de las propias sociedades y los acreedores. Vetando esa posibilidad se incumplieron los artículos 109 y 110 de la LECRIM y se vulneró el derecho de las sociedades concursadas. La sentencia rechaza esta tesis y alega que esta parte no se encuentra legitimada para plantearla, pero al ser un motivo de orden público la defensa de los intereses de todas las partes a las que afecta una causa penal se ha de defender que cualquier parte puede/debe ilustrar al tribunal sobre este defecto y, en caso de denegación, puede insistir en el defecto procesal que viciaría de nulidad el procedimiento desde el dictado del auto de transformación. Por ello, solicita, de manera subsidiaria, que se declare la nulidad de lo actuado con posterioridad al dictado del auto de transformación y se retrotraigan las actuaciones hasta ese momento y se haga el pertinente ofrecimiento de acciones a la administración concursal de las sociedades.

También está abocado al fracaso al haber recibido la debida solución por el tribunal de instancia.

La retrotracción de las actuaciones al auto de continuación de las diligencias previas en proceso penal abreviado nunca sería la consecuencia en el caso de omisión de un ofrecimiento de acciones. La dicción de los artículos 776 núm. 2 y 788 núm. 1, último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no deja lugar a dudas:

Art. 776.1.:

«El secretario judicial informará al ofendido y al perjudicado de sus derechos, en los términos previstos en los artículos 109 y 110, cuando previamente no lo hubiera hecho la Policía Judicial. En particular, se instruirá de las medidas de asistencia a las víctimas que prevé la legislación vigente y de los derechos mencionados en la regla 1.ª del artículo 771. 2 . La imposibilidad de practicar esta información por la Policía Judicial o por el secretario judicial en comparecencia no impedirá la continuación del procedimiento, sin perjuicio de que se proceda a realizarla por el medio más rápido posible. 3. Los que se personaren podrán desde entonces tomar conocimiento de lo actuado e instar la práctica de diligencias y cuanto a su derecho convenga, acordando el Juez lo procedente en orden a la práctica de estas diligencias.

Art. 788.1, último párrafo:

«No será causa de suspensión del juicio la falta de acreditación de la sanidad, de la tasación de daños o de la verificación de otra circunstancia de análoga significación, siempre que no sea requisito imprescindible para la calificación de los hechos. En tal caso, la determinación cuantitativa de la responsabilidad civil quedará diferida al trámite de ejecución, fijándose en la sentencia las bases de la misma».

No se ha refutado dicha fundamentación jurídica, limitándose el recurrente a repetir lo dicho en el juicio.

Además, no puede alegar dicha infracción quien carece de legitimación para hacerlo. No se invoca norma del Derecho concursal o jurisprudencia que le asista para sostener la infracción que se denuncia. Quienes están legitimados para solicitar su intervención en el proceso son los administradores concursales, como representantes de las concursadas perjudicada por la actuación de los acusados, en cuanto podrían ejercitar la acusación particular por apropiación indebida contra los representantes de la sociedad concursada. La legitimación no es otra cosa que la relación previa que la parte tiene con el objeto del proceso.

Sobre los motivos destinados a denunciar error en la apreciación de las pruebas.

QUINTO. -Alegaciones de los cuatro recurrentes.

En los tres recursos se articula un motivo, con sus respectivos apartados, en el que denuncian error en la valoración de la prueba, con infracción del derecho a la presunción de inocencia o, en su caso, del principio in dubio pro reo.

Concuerdan en que en la sentencia de instancia:

1. ª) No se han tenido en cuenta dos pruebas de descargo, al partirse por el tribunal de instancia de la STS, Sala de lo Civil, n. º 541/2018, de 1 de octubre de 2018 ( ROJ : STS 3333/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3333 ), ignorando el voto particular formulado a la sentencia de apelación, confirmatoria de la del Juzgado de 1. ª Instancia, que sí tuvo en cuenta esas dos pruebas de descargo que pudieron llevar a otro relato de hechos probados.

- Jesús Carlos y Jesús María, en el motivo primero, punto 2, del recurso, tras una extenso alegato, detraen como consecuencia de la falta de valoración de dicha prueba l a ausencia del carácter intencional de los delitos aplicados, pues, debió haber dudado el tribunal de la existencia de la controvertida junta universal de 13 de diciembre de 2011, y si se parte de que no existió o no fue válida, las consecuencias jurídico penales pueden distintas a las que llega el tribunal en orden a la concurrencia del carácter intencional de los delitos aplicados.

- Jose Luis, en el párrafo final del motivo segundo de su recurso, se remite a las páginas 1 a 21 del recurso de apelación formalizado por los anteriores recurrentes, en las «cuestiones generales referentes a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, afectantes en su generalidad a Jose Luis, arrastrando de igual suerte a ese régimen inferido de coautoría».

- Juan María, también, en un desarrollado motivo, denuncia no haberse valorado correctamente la abundante prueba documental, los argumentos jurídicos que existían al momento de tomar las decisiones societarias que avalaban la absoluta legalidad de los hechos, insistiendo en que no se no se han valorado arbitrariamente dos pruebas de descargo fundamentales que avalan los indicios de la inexistencia de la junta universal de 13 de diciembre de 2011.

2. ª) Se redacta la sentencia como un totum de modo que todos los acusados realizan de común acuerdo todos los actos, sin la existencia de prueba .

- Jesús Carlos y Jesús María niegan la existencia de prueba de la coautoría, pues, aunque se alude en los hechos al término «plan», no existe prueba de esa pretendida autoría. «Es como si la trayectoria de Almonte 2000 se proyectase una presunción de culpabilidad, de modo que lo que hacen algunos de sus integrantes -detenten cargo o no- se tiñese de antijuricidad penal, sin encontrar otra explicación racional, o acomodada a los usos propios de la legislación mercantil. Nada tiene excusa cuando son los hermanos Jesús Carlos, D. Jesús María o D. Juan María quienes actúan. A todo esto, se une que la evidente responsabilidad que pudiera atribuirse a D. Eloy (fallecido, quien fuera presidente del consejo de administración) se desplaza a los condenados, confundiéndose así el papel de unos y otros en la sociedad, lo que constituye un error estructural de abordaje de la causa en atención al carácter especial de los llamados delitos societarios...». Todo ello con remisión a los acontecimientos 47, 523 y 62 en los que se evidenciaría el protagonismo del fallecido presidente y, por ende, la insuficiencia o errática valoración probatoria de la coautoría. Y asimismo apoyando su denuncia en las resoluciones de la DGRN (hoy DG Seguridad Jurídica y Fe Pública) de 29/11/2012 y 5/8/2013.

- Jose Luis en un apartado i) («determinación de la responsabilidad») del motivo segundo (que no va seguido de ningún otro apartado), cuestiona que puedan configurarse los elementos esenciales del delito mediante afirmaciones fácticas en la fundamentación jurídica así como la «laxitud» de los hechos de la sentencia que se refieren a él: en su condición de representante legal de CORCHUELA SL, actuó en connivencia con los otros acusados; que esta sociedad tenía a Jose Luis como como administrador de derecho único y a su hermano Jesús Carlos como administrador de hecho (hecho primero); que Juan María informó de que el representante de Corchuela SL le ha informado de que la junta de 13 de diciembre de 2011 no existió, por lo que se acordó convocar una junta extraordinaria para declarar la nulidad de la anterior (hecho quinto); que, a tal fin, CORCHUELA SL, a través de su administrador y socio único, interpuso demanda contra promociones Almonte 2000 con el mendaz propósito de que esta se allanase a la citada demanda obligando al juzgador a dictar una sentencia estimatoria sin oposición (hecho quinto); y que, a fin de ir impidiendo cualquier injerencia de los otros socios que pudiera obstaculizar la ejecución del plan trazado, en la junta de 14 de marzo 2013, a instancia de CORCHUELA SL, se cesó como consejeros de Promociones Almonte 2000 SL a los socios denunciantes (hecho duodécimo).

Su participación en los hechos es como administrador de derecho de una sociedad y en la medida en que esta es socia de Almonte 2000 SL. Y esa evidencia, desde la óptica del principio de culpabilidad, no debiera imputarse en el título de imputación criminal que se realiza, puesto que los tipos que se aplican requieren la satisfacción probatoria de todos los elementos que los configuran.

- Juan María, en su recurso , reproduce en extenso la versión de los hechos sostenida en el juicio.

Narra que su actuar fue diligente y leal con la sociedad. En cuanto fue nombrado secretario por unanimidad el 11 de octubre de 2012, y una vez tomó posesión y examinó la documentación societaria, al apreciar ciertas incoherencias e irregularidades, remite un burofax (ac 444) el 18 de octubre de 2012, que es soslayado en los hechos probados, al presidente del consejo de administración, Eloy, al antiguo secretario, Pablo Jesús, y al director general de Promociones Almonte 2000, Luis Manuel, en el que les comunica:

«Una vez examinado el libro de socios de la sociedad, que me fue entregado para su revisión y custodia a la finalización del referido consejo, he comprobado que existen anotadas las siguientes transmisiones sociales realizadas por la propia Promociones Almonte SL a favor de los siguientes socios, todas ellas con fecha 22/02/2012: GP Promoción del suelo (16 participaciones. D. Pablo Jesús (29 participaciones). D. Juan Miguel (50 participaciones). COFICASA SA (19 participaciones). Dulces y Conservas Jarry SL (9 participaciones).

Dado que en los libros de actas (de junta y de consejo) que me fueron entregados, no aparece acuerdo alguno que haga referencia a las mencionadas transmisiones de participaciones propias, les agradecería que hicieran llegar a la mayor brevedad la siguiente documentación:

i) Documentos públicos (o copia de los mismos) que contengan las referidas transmisiones y,

ii) Acuerdos de los órganos sociales (actas de Junta y Consejo) que se refieran a las mismas».

En el consejo de administración de 8 de noviembre de 2012 (ac 444) informa a los consejeros y a Luis Manuel, que asistió como invitado, de que se había reunido con este último el 23 de octubre de 2012, quien le confirmó que no existe acta de las juntas o del consejo, ni de la junta universal que haga referencia a acuerdos sobre esas transmisiones. Informa asimismo de que en la certificación anexa a las escrituras sociales que documentan las trasmisiones de participaciones faltaba la firma del representante de CORCHUELA y que este le confirmó que no había existido a la junta universal, que no renunció a su derecho de adquisición preferente de las participaciones de autocartera y que hasta ese momento no había tenido conocimiento de las escrituras ni de acuerdo alguno de la sociedad.

Según el acta de ese consejo (p. 3) la mayoría de los consejeros asistentes confirman que no se celebró junta alguna, proponiendo el secretario «convocar junta, para evitar mayores perjuicios, que se reconozca expresamente la nulidad de las transmisiones y que permita votar a la totalidad de los socios sobre puntos del orden del día con contenido similar...». Yerra, pues, la sentencia cuando recoge en el hecho quinto que el secretario propone celebrar una junta extraordinaria, pues su informe fue más completo.

Y continúa reseñando el rosario de errores en que incurre el relato de hechos probados:

- En relación con que la cerradura de la sede social fue cambiada (hecho cuarto), admite que fue cambiada, pero se debió a que no le facilitaron llave al presidente del consejo, que no la tenía, y ante la imposibilidad de acceder a una oficina donde ya se habían cortado los suministros de luz y telecomunicaciones, decide cambiar la llave. Con posterioridad, el Sr. Juan Miguel forzó la puerta con auxilio de un cerrajero. Todo ello no se debe a un plan preconcebido de ocultamiento, sino como se ve claramente con la lectura de las actas, a un enfrentamiento abierto - a raíz del consejo del 8 de noviembre de 2012- entre los consejeros (el 21 de diciembre de 2012 se celebró otra reunión del consejo de administración en el domicilio de Almonte (ac. 444; doc. 3; pp. 32 a 34).

- Respecto al plan urdido para que PROMOCIONES ALMONTE 2000 SL se allanase en la demanda sin que los demás socios se enterasen (hecho quinto), el punto 7º del orden del día acta notarial de la reunión del consejo de administración de 7 de febrero de 2013 (ac 875; doc. 20) desmonta este maquiavélico plan, pues da cuenta del debate por los cinco consejeros asistentes sobre la postura que debería adoptar PROMOCIONES ALMONTE 2000 SL respecto a la demanda interpuesta por CORCHUELA DE JUPEAL S.L. El s ecretario, como ya expusiera en el consejo celebrado el 8 de noviembre de 2012, manifiesta que las transmisiones fueron nulas, que se realizaron en perjuicio de la sociedad y en beneficio exclusivo de unos socios concretos, por lo que recomienda presentar escrito motivado de allanamiento, por ser lo más prudente y no causar indefensión o quebranto alguno a cualquiera de los otros intervinientes en las operaciones de transmisión de participaciones propias, quienes pueden hacer valer sus derechos por las vías procesalmente previstas al efecto. Sin perjuicio de su opinión, recomienda al consejo recabar la opinión legal de un letrado especializado. Juan Miguel y Pablo Jesús defienden que PROMOCIONES ALMONTE 2000 S.L. debe oponerse a la demanda interpuesta por CORCHUELA DE JUPEAL S.L. y defender la validez de los acuerdos, pues sí se adoptaron en el seno de una asamblea universal. Se somete a votación y lo hacen a favor del allanamiento Jesús María, Jesús Carlos y Eloy, y en contra Juan Miguel y Pablo Jesús.

- En el hecho probado octavo, sustento del delito de falsedad en documento mercantil, se establece que en su primera junta general de14 de marzo de 2013 (ac 875. Doc. 4) «en su condición de secretario del consejo de administración de la sociedad emitió un certificado unido a un documento notarial (documento número 11 de la denuncia) que reflejaba una composición del capital social distinta a la reflejada en el libro registro de socios que a él se le había entregado por el anterior secretario y que a su vez estaba soportada por títulos públicos legítimos y eficaces, certificación que fue aportada al acta notarial de presencia de ese día, lo que motivó que DULCES Y CONSERVAS JARRY SA fuera expulsada de la Junta y los denunciantes Juan Miguel, Pablo Jesús Y GP PROMOCIONES DEL SUELO SL no pudieran ejercer sus derechos sociales con plenitud»

La sentencia cifra en esta conducta el delito de falsedad en documento mercantil, calificándolo de continuado al repetir la misma certificación de los socios en las juntas del 6 de mayo de 2013 y 2 de julio de 2013. Se califican por la sentencia títulos públicos como legítimos y eficaces, porque parte de una situación fáctica posterior (la STS 541/2018 que otorgó validez a los títulos al considerar que la junta universal de 13 de diciembre de 2011 se había celebrado correctamente), ya que, a la fecha de realización de los hechos, estaba cuestionada su validez tanto por la demanda interpuesta por CORCHUELA DE JUPEAL SL, como por informes de reconocidos juristas. En la fecha los hechos enjuiciados, calificar a las escrituras públicas de transmisión de participaciones como legítimas y eficaces hubiese sido una temeridad. Más si cabe, cuando es un asunto jurídico muy complejo como prueba el voto particular emitido por el que iba a ser ponente de la sentencia, Ilmo. Sr. Don Antonio María González Floriano, quien concluye que la junta universal no se celebró y que por lo tanto las escrituras de transmisión de las participaciones eran nulas de pleno derecho. Por lo tanto, a 14 de marzo de 2013, la validez de las escrituras era un asunto jurídico discutido con posiciones doctrinales enfrentadas respecto a este extremo.

El acta de la junta general del 14 de marzo de 2013 refleja que no hubo falsedad u ocultamiento alguno, porque al aportar la lista de socios se explican las razones para expulsar a DULCES Y CONSERVAS JARRY SA, adjuntándose un dictamen el Prof. Dr. Inocencio (catedrático de Derecho mercantil) que concluye que la mesa debería abstenerse de reconocer los derechos de asistencia y voto a las participaciones sociales objeto de las compraventas de 22 de febrero de 2012 (ac 875; doc. 4.4; pp. 1 a 32). Cita la doctrina de la DGRN acerca de que el asiento practicado en el libro registro (de socios) no tiene un alcance sacramental, y que «corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la Junta».

- Por lo que se refiere a los hechos décimo cuarto y décimo quinto, que sustentan el delito de apropiación indebida, se indica en la sentencia que durante los 5 meses siguientes a la modificación de la estructura social y al cambio de denominación (julio 2013-noviembre 2013), los acusados se apropiaron del patrimonio líquido de PROMOCIONES ALMONTE 2000. Sin embargo, en el consejo de administración de 28 de mayo de 2014 (ac 875. Doc. 23) Juan María presentó la renuncia al cargo de secretario no consejero por motivos personales y fue aceptada por el consejo, nombrando en ese acto a Moises. Por lo tanto, su actuación como secretario del consejo de administración de PROMOCIONES ALMONTE 2000 SL se extendió desde el 11 de octubre de 2012 al 28 de mayo de 2014.

- En el hecho probado undécimo se recoge que, tras recibirse la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Cáceres, en la reunión del consejo de administración de 30 de abril de 2015 se votó en contra de reconocer los derechos sociales de los denunciantes, al considerar que la sentencia no era firme y se había recurrido. En esa fecha el secretario no consejero del consejo de administración era Moises, ya que Juan María había cesado el 28 de mayo de 2014. Al momento de la comisión de los hechos que se le atribuyen, no existía sentencia judicial alguna que apoyase la pretensión de los socios que solicitaban la rectificación del libro de socios y contaba con un dictamen de un catedrático de Derecho mercantil. En la sentencia se le priva de valor porque llega a una conclusión a partir de un hecho falso: Que CORCHUELA DE JUPEAL SL no asistió a la junta universal. Como el tribunal considera que sí asistió, el dictamen es puro papel mojado. Los tribunales han dicho en tres instancias que sí asistió". Frente a ello, alega que la jurisdicción penal no se encuentra vinculada a las decisiones civiles, y que dichas sentencias deben ser valoradas como una mera prueba documental. La esencia no es tanto lo que los tribunales han resuelto ex post, sino si, a la fecha de los hechos, se podía plantear con solvencia jurídica que la junta universal no se había celebrado. La duda existía, confluyendo con los demás recurrentes en la parcialidad de la Sala de la primera instancia que soslaya que en una instancia existe un voto particular fundamentado que concluye todo lo contrario, que CORCHUELA DE JUPEAL SL no asistió a la junta universal de 13 de diciembre de 2011.

SEXTO. - Reflejan las abundantes alegaciones de los recurrentes una queja común, y es que el tribunal a quo llega a la condena al haber partido de una decisión recaída en el orden civil, adoptada con posterioridad a los hechos enjuiciados, que declaró la existencia y la validez de la junta universal celebrada el 13 de diciembre de 2011, que legitima las transmisiones de autocartera seguidas al acuerdo adoptado en dicha junta universal. Pretenden hacer ver a este tribunal de apelación que, de no haber estado en la conformación de la convicción del tribunal ese pronunciamiento civil firme, y haberse tenido en cuenta la controversia surgida entre los socios acerca de la aquella junta de 13 de diciembre, el tribunal a quo hubiera tenido que dudar acerca de que el basamento de los hechos denunciados era cuanto menos controvertido, y, en consecuencia, debería haber absuelto.

Debemos rechazar de plano esa tesis defensiva por infundada, una vez visionadas (con el detenimiento y sosiego que exigen las diversas denuncias de error en la valoración de los hechos que contienen los recursos) las declaraciones prestadas en instrucción, así como toda la prueba practicada en el juicio oral, y una vez revisada la ingente prueba documental, y entre ella, ciertamente, las sentencias recaídas en el orden civil; una prueba más. Como se dice en la sentencia de instancia, el proceso penal, en respuesta a alegaciones de Jose Luis y de Juan María, no tiene por objeto la «revisión» de la validez de la asamblea universal de 13 de diciembre de 2011 sentenciada en el orden jurisdiccional civil, sino si los hechos denunciados por unos socios contra otros constituían los delitos que les imputaban.

Por supuesto que en la sentencia recurrida hay alusiones a la sentencia de la Sala 1. ª del TS, pero como un elemento probatorio más a valorar; y en la mayoría de los casos para reafirmar lo derivado de otras pruebas practicadas en este proceso como, por ejemplo, las testificales . Pero una cosa es partir desde el primer hecho probado de lo decidido en el orden civil, como se pretende hacer creer a este tribunal de apelación en los recursos, ignorándose el art. 741 LECRIM por el tribunal a quo, y otra, muy distinta, que este tribunal que enjuicia los hechos denunciados converja con lo decidido por el juez del orden civil en la existencia de la reiterada junta universal y la validez del acuerdo sobre las adquisiciones de autocartera.

Hemos de descartar con toda la contundencia, por absolutamente infundada, que el tribunal de instancia haya considerado la resolución recaída en el TS «la madre de todas las condenas», cuando además, son los recurrentes (es preciso insistir en ello), quienes, primero en el juicio, y ahora en el recurso los que acuden, con el correspondiente envoltorio argumental de cada recurso e intereses concretos de cada uno de ellos (aunque lo sustancial sea idéntico), esgrimiendo que, de haberse acudido a la valoración que de los correos electrónicos dirigidos por Luis Manuel a los socios hace el Magistrado discrepante, hubiera sido posible una duda razonable sobre la existencia de intencionalidad de los delitos aplicados ( Jesús Carlos, Jesús María y Jose Luis) y sobre el asesoramiento jurídico aportado por Juan María, de modo que sus conductas vendrían presididas, por el convencimiento (jurídico) de que la junta universal no se celebró, de que no existió acuerdo válido de transmisión de la autocartera y fueron negados los derechos sociales válidamente.

Lo que se denuncia como falta de valoración de prueba de descargo, como se expondrá seguidamente, no es tanto que el tribunal no la haya tenido en cuenta (que sí lo ha hecho), sino que no lo haya hecho conforme al juicio valorativo y al razonamiento del Magistrado discrepante que le condujo a concluir en que no se celebró la reiterada junta universal de 13 diciembre 2011.

Frente a lo que se alega en los tres recursos, la valoración de la prueba en la sentencia está presidida por el art. 741 LECRIM. No se dice expresamente en la sentencia de instancia, pero la propia sentencia y el juicio reflejan que tribunal de instancia, y esta Sala de apelación, conocen y aplican la reiterada jurisprudencia al respecto. Por citar algunas, la STS de 5 de noviembre de 2012 ( ROJ: STS 7752/2012 - ECLI:ES:TS: 2012:7752), indicaba que «a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver la cuestión planteada en un determinado proceso haya de partirse de lo sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esa eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso, salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la LECrim, en cierta manera muy relativizadas por el art. 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída al segundo para ser valorada en unión de las demás existentes.

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS 24.4.2000), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio «non bis in idem», y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10.2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.1977, según el cual « nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país».

Abundando en esa doctrina sobre la eficacia de las sentencias dictadas por otros órganos, la STS de 11 de febrero de 2014 ( ROJ: STS 250/2014 - ECLI:ES:TS:2014:250), que invocan los recurrentes, insiste en que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada. Citando otras sentencias anteriores, se indica en esa sentencia «los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada. Y la Sentencia de 12 de marzo de 1992, ya recordó: primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba" (...).

Con carácter general, las cuestiones meramente fácticas están sujetas a la libre valoración del tribunal que conoce de las mismas, como reflejo necesario de la apreciación de las pruebas producidas en el proceso, lo que significa que no puede darse en estos casos una cuestión prejudicial devolutiva que equivaldría a abdicar dicha potestad, de la misma forma que tampoco se da la otra faz de la moneda, la prejudicialidad positiva. El único límite está establecido por la aplicación de la cosa juzgada , ex art. 666.2 LECrim ( STS núm. 867/2003, de 22 de septiembre). En la misma línea, recuerdan las SSTS núm. 827/2011, de 25 de octubre, y 381/2007, de 24 de abril , que los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo, por ello, sobreponerse estos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de la cosa juzgada. Ello no impide que, para marcar esa distancia relevante respecto del contenido de la sentencia que le precedió deba el tribunal que decide con posterioridad incorporar a su decisión un «plus» de motivación por el que justifique adecuadamente las razones que marcan la diferencia o que, incluso, llevan a estimar que la anterior decisión resultaba errónea o incompleta.

En este último punto, concreta el TS su doctrina en la STS 29 de enero de 2013 (ROJ : STS 178/2013 - ECLI:ES:TS:2013:178) señalando cuestión diferente es que sea sostenible que unos mismos hechos puedan ser declarados probados y no probados por dos tribunales pertenecientes al mismo orden jurisdiccional cuando existe íntima conexión entre ellos y cuando el diferente enjuiciamiento, separado además en el tiempo, aboca a la postre en diferencias significativas en la resultancia fáctica.

Más recientemente, incide en ello la STS de 7 de marzo de 2024 ( ROJ : STS 1334/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1334) «cualquiera que fuese el resultado de la prueba en ese procedimiento civil, no tiene por qué interferir en la presente causa penal, pues no debemos olvidar la autonomía propia de cada proceso penal en lo que a su propia prueba y objeto concierne, que, por lo tanto, no puede quedar condicionada por otro anterior, ni condiciona a lo que en otro pueda resultar, sin perjuicio de que la prueba practicada en uno pueda ser traída a otro posterior, donde deberá ser valorada en el conjunto de toda la prueba que se practique en él, que es lo que hizo el tribunal sentenciador».

En modo alguno, pues, la sentencia de la Sala 1. ª del TS es «la madre de todas las condenas». Reiteramos que la reproducción videográfica del juicio y la consulta de la documental reafirman todo lo contrario: el tribunal a quo ha valorado con soberano criterio y plena libertad las pruebas admitidas y practicadas en el proceso penal, lo que no impide, claro está, que esa valoración sobre una determinada prueba coincida con la de los jueces de lo civil, pero, mientras en este último ámbito jurisdiccional se discutía y valoran determinadas pruebas desde el prisma de la LEC y desde la disciplina societaria (de ahí el debate suscitado en el tribunal de apelación), en sede penal la valoración de la prueba se efectúa estrictamente desde las exigencias de los tipos por los que venían acusados y según lo preceptuado el art. 741 LECRIM.

SÉPTIMO. - Sin perjuicio de que se haya descartado por infundado que la secuencia de hechos descrita en la sentencia impugnada sea consecuencia de la sentencia de la Sala 1. ª del TS, en nuestra función de revisión de la apreciación probatoria llevada a cabo por el tribunal de instancia y con la finalidad de intentar dar completa respuesta a los muchos errores en que habría incurrido el tribunal de instancia, según los recurrentes, tras trasladar los hechos probados, verificaremos las pruebas practicadas, y el juicio valorativo realizado por dicho tribunal. Solo operando así, podremos comprobar si se cometieron los muchos errores de apreciación que denuncian los recurrentes.

1.Hechos que se declaran probados

En lo que en ahora interesa, el tribunal considera probado (los destacados en negrita son nuestros) que los acusados, aquí recurrentes, Jesús María y Jesús Carlos, en unión de una persona ya fallecida y en connivencia con los también acusados Juan María - este desde el 11 de octubre de 2012 en que fue designado secretario no consejero de Promociones Almonte 2000, SL- y Jose Luis ( este último como representante legal de la sociedad Corchuela de Jupeal, SL), tras una operación inmobiliaria fallida que iba a suponer pérdidas importantes para los partícipes de Promociones Almonte 2000, SL, urdieron un plancon el fin de apropiarse en su propio beneficiodel patrimonio de Promociones Almonte 2000, SL, concretamente del dinero que tenía invertido en Benarraba de Inversiones SICAV (posteriormente Cartera Inmobiliaria Occidental, SA), de la que Promociones Almonte 2000, SL, era el único socio, causando perjuicio tanto a esta última sociedad como al resto de socios, para obtener ellos un beneficio.

Para la ejecución de dicho plan era necesario privar a los socios no implicados de sus derechos sociales, tanto económicos como políticos en la sociedad Promociones Almonte 2000, SL alterando con dicho fin la realidad social reflejada en el libro registro de socios.

Era importante tener el control de Promociones Almonte 2000, SL, porque los acusados tenían conocimiento de que en futuro cercano el patrimonio líquido de la sociedad sería superior a 7.000.000 euros y que se encontraba íntegramente invertido en la sociedad Benarraba de Inversiones Sicav, SA podría ser libremente dispuesto. Si bien dicho patrimonio se encontraba pignorado a favor del BBVA, ya había sido declarada extinguida la prenda por la Audiencia Provincial de Cáceres en su sentencia de 10 de noviembre de 2010, luego confirmada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de mayo de 2013 - documento núm. 22 de la denuncia-.

El Consejo estaba formado por Eloy, Jesús Carlos y Jesús María, ejerciendo de secretario Juan María. El socio Corchuela de Jupeal, SL tenía como administrador único de derecho al acusado Jose Luis, y, como administrador de hecho, al acusado Jesús Carlos.

Previamente a dicho plan, con fecha l3 de diciembre de 2011 se celebró junta universal de la sociedad Promociones Almonte 2000, SL, método habitual de convocatoria de todas la juntas y consejos de administración, junta a la que fueron citados todos los socios, bien por correo, bien de forma telefónica, y cuyo primer punto de orden del día era la transmisión de las 147 participaciones que la propia sociedad tenía en autocartera.

Dicho punto es aprobado por unanimidad de todos los socios, de modo que Dulces y Conservas Jarry, SA adquiere 9 participaciones por importe de 108.000 euros -a razón de 12.000 euros la participación-, entrando como partícipe en la sociedad; Juan Miguel, adquiere 50 participaciones por importe total de 600.000 euros -12.000 euros por participación-, de los cuales 517.800 euros se compensan con saldos a su favor, pasando a tener 100 participaciones; Pablo Jesús adquiere 29 participaciones por un total 348.000 euros, de los cuales 132.000 euros se compensan con saldos a su favor, pasando a tener un total de 91 participaciones y GP Promoción de Suelo, SL adquirió 16 participaciones de la autocartera por un importe total de 192.000, también a razón de 12.000 euros la participación, los cuales se compensan con saldos a su favor que tiene la compradora en la sociedad vendedora, pasando a tener 100 participaciones. También adquirió 19 participaciones COFICASA, SA, de la que era representante el entonces presidente de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, Eloy, ya fallecido.

El conjunto de participaciones de los cuatro primeros en el capital social de ALMONTE,denunciantes en esta causa, era de 300 participaciones, de un total de 588 que tenía la sociedad .

Para la ejecución de ese acuerdo se otorgaron el 22 de febrero de 2012, ante el Notario de Cáceres don José Carlos Lozano Galán, y bajo los números de protocolo 220, 222, 223, 224 y 225 (documentos números 3, 4, 5, 6 y 7 de la denuncia), las oportunas escrituras pub1icas de compraventa de participaciones sociales obrantes en autos, interviniendo en nombre de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL el denunciado ya fallecido Eloy como presidente del consejo de administración, y se procedió, tal y como consta en los citados títulos públicos, a dejar debida constancia de las referidas compraventas en el libro registro de socios por quien entonces era el secretario del consejo de administración, Pablo Jesús, quien intervino también en todas las compraventas de participaciones.

Cuando los acusados se apercibieron de que en ejecución de los acuerdos adoptados en la Junta General de socios celebrada con fecha 13 de diciembre de 2011, el resto de los socios, que en ningún caso formaban grupo homogéneo, alcanzaban en su conjunto la mayoría del capital social de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, y por tanto, esto les facultaba, si unían sus votos, para decidir el destino del patrimonio de esta invertido en la sociedad BENARRABA DE INVERSIONES SICAV, comenzaron a realizar una pluralidad de maniobras tendentes a mantener el control de la sociedad PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL y privar a estos socios de sus derechos políticos y sociales.

En primer lugar, alegaron que la referida junta universal de socios de 13 de diciembre de 2011 no había tenido lugar, pese a que el certificado del acta que se acompañó a las escrituras notariales estaba firmada por todos los socios y que el propio presidente y secretario del consejo de administración habían comparecido en la notaría, adquiriendo incluso el presidente, Eloy, 19 participaciones de una sociedad de la que era apoderado y a sabiendas de que los títulos eran legítimos e inscritos en el libro registro de socios.

Por ende, indicaron que eran nulos los acuerdos en ella adoptados, alterando así la real participación que el resto de los socios denunciantes ostentaban en el capital social.

Para dar cobertura a su proceder los acusados instaron judicialmente la declaración de nulidad de la citada junta general de 13 de diciembre de 2011 de la sociedad PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL y de los acuerdos en ella adoptados y de las escrituras de compraventa de participaciones sociales de fecha 22 de febrero de 2012 otorgadas en ejecución de dichos acuerdos.

Previamente, en reunión del consejo de administración de 8 de noviembre de 2012, el recién nombrado secretario del consejo, el acusado, Juan María, informó a los presentes de que el representante de CORCHUELA DE JUPEAL, SL le ha informado de que la junta de 13 de diciembre de 2011 no existió, por lo que se acordó convocar una junta extraordinaria para declarar la nulidad de la anterior, junta que nunca se convocó, porque finalmente decidieron proceder de otra forma .

A tal fin, la mercantil CORCHUELA DE JUPEAL, SL, a través de su administrador y socio único, a la sazón, el acusado Jose Luis, interpuso demanda contra PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL con el mendaz propósito de que esta se allanase a la citada demanda obligando al juzgador a dictar sentencia estimatoria de la misma sin oposición alguna ni posibilidad real de contradicción , para lo cual el consejo de administración del que formaban parte Jesús María y Jesús Carlos había acordado allanarse a la demanda.

Dicho plan se frustró, pese a que los acusados habían cambiado las cerraduras de la sede social, cuando uno de los socios y denunciante, Juan Miguel, ignorando lo que se estaba organizando, llamó a un cerrajero, abrió la puerta de la sede y, por azar, toma noticia de la existencia del procesoal encontrarse la demanda en su interior, comunicándolo al presidente del consejo y al resto de los socios, entre ellos Pablo Jesús, DULCES Y CONSERVAS JARRY, SA y GP PROMOCIONES DE SUELO, SL, quienes se personan en las actuaciones mercantiles.

La citada demanda dio lugar al procedimiento ordinario 89l/2012 seguido ante el Juzgado Primera Instancia núm. 1 de Cáceres, como Juzgado de lo Mercantil, que concluyó mediante sentencia de fecha 19 de marzo de 20l5 que confirma la efectiva celebración de la Junta General de 13 de diciembre de 2011 así como la validez de los acuerdos adoptados en la misma. Dicha sentencia fue posteriormente confirmada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial mediante sentencia de 10 de septiembre de 2015 y por el Tribunal Supremo mediante Sentencia de 1 de octubre de 2018 que desestimó los recursos por infracción procesal y de casación interpuestos.

2.La prueba y la exteriorización del juicio valorativo de la prueba.

A lo anticipado, el tribunal pormenoriza la prueba practicada y el proceso de apreciación, iniciando el fundamento de derecho con la pertinente cita del art. 741 de la LECRIM.

1º) Destaca en primer lugar, la abundante y contundente prueba documental aportada por las partes.

Son valorados por el tribunal como muy relevantes en cuanto la mayoría son documentos públicos notariales y registrales, que plantean poca discusión, salvo la valoración de su contenido.

Están incorporadas las escrituras de venta de la autocartera de 22 de febrero de 2012, en la que participan el presidente de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, el fallecido Eloy y el entonces secretario del consejo hasta que fue sustituido por Juan María el 12 de octubre de 2012.

A dichas escrituras se acompaña la certificación del acuerdo de la junta universal de 13 de diciembre de 2011 que nunca fue incorporada al libro de actas. Circunstancia que, como destaca el tribunal, no le quita valora efectos penales, porque está firmada por el secretario con el visto bueno del presidente y por todos los socios de PROMOCIONES ALMONTE 2000 SL, algunos de los cuales son recurrentes y negaron su existencia a presencia notarial (no, personalmente, porque no han declarado en esta causa).

Estas ventas fueron incorporadas al correspondiente libro de socios que desaparece tras ser entregado por Pablo Jesús, secretario a la fecha de la polémica reunión de 13 de diciembre de 2011, a Juan María. (Desaparición que, como veremos, detrae de la prueba testifical practicada).

Están asimismo incorporadas las distintas reuniones del consejo y las escrituras notariales de las sucesivas asambleas a partir de la anterior, así como las certificaciones sobre los integrantes de la masa social, cuya falsedad se atribuía a Juan María (documentos 11, 16 y 18 de la denuncia inicial), que aporta Eloy (el entonces presidente) y las firma el secretario Juan María.

En la junta de 14 de marzo 2013, Juan María dice al notario que las adquisiciones de autocartera son nulas , apoyando su criterio como abogado en un informe pericial elaborado por un profesor de Derecho mercantil, que el tribunal descarta al partir de una premisa falsa: que Corchuela Jupeal SLU no asistió a la junta.

Se quejan Juan María y los demás recurrentes de que el tribunal valora ese informe con datos de la sentencia dictada en 2018 por el TS, inexistente en el momento en que se elabora, en el que sí se discutía si Corchuela Jupeal SLU había participado en dicha junta universal. Pero, como anticipábamos, eso no responde a la realidad, toda vez que la participación de esa sociedad en la reiterada junta de 13 de diciembre de 2011 es detraída por el tribunal de instancia de otras pruebas. Explica el tribunal, como se ha dicho ya, que los testigos, en sus declaraciones de 5 octubre 2017, en instrucción, afirmaron que asistió Mateo en representación de Corchuela Jupeal, SLU, en virtud de delegación de asistencia especial para dicha reunión; que el propio Jose Luis reconoce su existencia al indicar en su escrito de defensa que no había dado, como otras veces, la representación a su hermano «sino que fue presentado por un tercero hoy fallecido, Don Mateo», y, como venimos reiterando porque los adquirentes desembolsaron el importe monetario de las participaciones antes de las escrituras públicas.

Es razonable, por ello, que se descartara el informe emitido por el profesor de Derecho mercantil en cuanto parte de un dato, posiblemente proporcionado por quien pide el informe, contradicho por otras pruebas.

Esa valoración de las certificaciones converge con la de los tribunales del orden civil concluyendo la existencia de la junta universal y la validez de las adquisiciones, lo que, sin duda, refrenda una sola realidad jurídica a la que se llega desde los dos órdenes jurisdiccionales, que enjuician pretensiones de las partes con sustento jurídico derivado de sectores distintos del Derecho y con arreglo a sus propias normas procesales de valoración de la prueba.

Y, como también se anticipó, el tribunal de instancia despeja la duda jurídica aducida por Juan María acerca de la existencia o no de la reiterada junta, cuando, dictadas las sentencias por el Juzgado de Primera Instancia y de apelación, en los consejos se negaba la participación a los socios adquirentes (docs. 19 y 29 de la denuncia) con el argumento de que no eran firmes. Como razona el tribunal de instancia, el más elemental criterio de prudencia no hubiera permitido tal desatino, pues no es difícil colegir que la nulidad o validez solo puede ser declarada por los tribunales, máxime si, como ocurre en el caso de Juan María, es abogado y experto en Derecho mercantil. Sostener la nulidad después de dos sentencias con el argumento de que no son firmes entraña, al menos, poco celo profesional. En la junta general de 6 de mayo de 2013 celebrada ante un notario de Madrid, Juan María, en connivencia con los socios ahora recurrentes, los priva de sus derechos e impide a DULCES Y CONSEVAS JARRY, participar en la junta. En la de 2 de julio de 2013 se aprueba una lista de socios que no atiende a la realidad social, privando a los demás socios de sus derechos económicos y políticos, así como la negación de su real participación en el capital social de Almonte.

Todo ello debilita la pretendida duda sobre la ausencia de intencionalidad en la actuación de los acusados recurrentes dando consistencia plena a que urdieron y ejecutaron un plan para revertir la mayoría social surgida de las adquisiciones. Así lo pone aún más de relieve la documental aportada, al constar que Jose Luis, además de presentar la demanda a que venimos aludiendo, formula denuncia contra Pablo Jesús, secretario al tiempo de la reiterada junta, por falsedad en los certificados de la junta universal de 13 de diciembre 2011. Esa denuncia dio lugar a las DP núm. 1924/2913 del JI núm. 3 de Cáceres, finalmente archivadas, en la que los órganos de la jurisdicción penal dicen que la junta sí se celebró. No solo que Pablo Jesús no incurrió en delito de falsedad, sino que la junta se celebró (doc. 6 de la denuncia inicial). Y, curiosamente, la querella se dirigía solo contra el secretario cuando la certificación la firman todos, incluido su hermano Jesús Carlos.

Lo mismo ocurre con la manera en que se enteran los socios (descrita en los hechos probados y que le valió una querella instrumental en el JI núm. 2 de Cáceres a Juan Miguel que fuera archivada: docs. 14, 15 y 16 de la denuncia inicial) de la demanda de Corchuela Jupeal SLU contra Promociones Almonte 2000 SL. Tuvo que ampliar la demanda al resto de los socios al pedir estos su intervención procesal voluntaria conforme al art. 13 de la LEC, frustrando un allanamiento pactado.

2º) La prueba testifical.

El tribunal contó con los testigos que ejercían en Promociones Almonte 2000, SL, al tiempo de la reunión de 13 diciembre de 2011, las funciones de secretario consejero, Pablo Jesús, y de Luis Manuel, representante entonces de GP Promoción del Suelo SL, y director gerente de Almonte 2000 SL.

Por su posición en la sociedad al tiempo de los hechos, sus testimonios, a la vista de los hechos probados y de la motivación del juicio probatorio, adquieren especial relevancia. La reproducción de los vídeos de dichas testificales en instrucción y en el juicio oral nos conducen a compartir el mismo criterio, singularmente, en el caso del director gerente, cuyas afirmaciones fueron contestes y articularon un discurso sólido y creíble al describir detalladamente cómo ocurren los hechos y un contexto societario antiformalista que salta por los aires cuando se descubre por los socios denunciados que perderían el control de Almonte a consecuencia de la mayoría social de Almonte 2000 SL resultante de las adquisiciones y entra como secretario Juan María.

- Luis Manuel, en instrucción (JI núm. 7, PA 1220/2015; vídeo 5/10/2017, 11:08:16; expediente judicial del JI) narró que, desde la constitución de Almonte, en 2000 (de ahí la denominación de la sociedad de capital), todas las juntas eran universales. La de diciembre de 2011 se convocó como siempre. Se lo decía el presidente y él llamaba a los socios. Comparecían los 6 ( Eloy, Juan Miguel, Pablo Jesús, Jesús Carlos, Jesús María, Luis Manuel), en representación propia o de sus respectivas sociedades «familiares». Todo ello cambia cuando en octubre de 2012 asume la función de secretario Juan María, a quien Pablo Jesús y él entregan la documentación. Se los presenta el presidente, Eloy, y aunque Eloy dijo que no había dinero en la sociedad para pagarle, el presidente manifestó no haber problemas, que era amigo suyo. Se vio con buenos ojos por los socios el cambio de secretario porque Pablo Jesús no sabía de sociedades y Juan María era abogado especialista en Derecho mercantil.

El orden del día había sido preparado meses antes. Se trataba de repartirse entre los seis las participaciones que tenía Almonte en Benabarra. Lo habían consultado con Hergueta, el asesor fiscal. Se llevó a cabo la reunión. El 27 de diciembre hubo una reunión del consejo y se firmaron por todos el acta y la certificación.

Preguntado por la referencia a la junta «fallida» del correo electrónico enviado por él a los socios en enero, reitera que fue en el consejo de 27 de diciembre donde se firman el acta y la certificación. Explica que, con posterioridad, el presidente, que pasa las Navidades en una finca que tiene en Extremadura, lo llama y le dice que Jesús Carlos no está de acuerdo porque entre Pablo Jesús y AGP tienen la mayoría, por lo que le dice al presidente que hay que convocar otra junta universal para tratarlo otra vez. Hergueta mira los estatutos y les dice la manera en que hay que hacerlo, que primero hay que convocar y celebrar un consejo. Se convoca el 17 de enero para celebrarlo el 24 porque lo dice Eloy, el presidente.

Niega que él estimara «fallida» la junta de 13 de diciembre 2011 porque él se refería a la que quería celebrar Eloy antes de Reyes.No se pudo celebrar porque se había firmado por todos (los seis) el 27 de diciembre . Se unió un informe elaborado por Eloy para la venta de la autocartera, que era profesor mercantil, era el experto .

Dejó se ser consejero (y empleado) el 20 de septiembre 2012.

En el juicio mantiene en lo sustancial lo dicho en instrucción. Dice de nuevo quiénes eran los seis (insiste en que solo había un grupo; lo de tres y tres surge a raíz del perjuicio que se les causa). Explica que habían hablado de que los seis tuvieran las mismas participaciones. Se celebró la junta siendo el secretario Pablo Jesús. Se protocolizaron en febrero de 2012.

Se nombra secretario a Juan María porque Pablo Jesús no estaba preparado para ser secretario y aquel es abogado especialista en Derecho mercantil. Lo trae Eloy. Le dieron Pablo Jesús y él la documentación y se la lleva a Madrid.

No se encuentra el acta de la junta de diciembre de 2011 pero sí un certificado firmado por los seis. Están las escrituras en Almonte.

Nos excluyen porque entienden que no adquirieron esas participaciones. No participábamos en las juntas, ni en las votaciones, ni nos proporcionan información.

Juan María cambió el domicilio de la sociedad a Madrid y a tres o cuatro sitios.

Se enteran de la demanda por casualidad. El portero les ha dicho que había llegado una carta del juzgado para Almonte, que había deslizado por debajo de la puerta. Me despidieron en diciembre de 2012. Juan Miguel y Pablo Jesús van a abrir y no pueden y llaman a un cerrajero, coge la correspondencia y ven que es una demanda.

Se han unido Juan Miguel, Pablo Jesús y él en defensa de sus intereses.

La sociedad tenía problemas financieros y aportamos los seis.

Todo empezó en octubre de 2012 con el nombramiento de Juan María «quitándonos de en medio». Tenían controlado el consejo de Almonte y el de Benabarra.Eran los mismos consejeros. Estaba todo organizado.

Este dato, sin duda, relevante es recogido en el hecho duodécimo de la sentencia, en el que se describe que en la junta de 14 de marzo de 2013 (doc. 1 de la denuncia), a instancias de Corchuela de Jupeal SLU, se cesa como consejeros de Almonte a Juan Miguel y a Pablo Jesús, quedando el consejo conformado solo por los acusados . En la reunión de 6 de marzo 2013 (doc. 17 de la denuncia) acuerdan la amortización de las 147 participaciones sociales de autocartera que previamente habían sido vendidas haciendo irreales dichas participaciones de forma ilegítima sin restitución alguna, ni devolución de las cantidades aportadas por los denunciantes. El 10 de junio 2013 se cesa a Almonte como consejera de BENABARRA DE INVERSIONES SICAV, con lo que lo que definitivamente quedaban los socios denunciantes fuera del control y de la gestión del patrimonio de BENABARRA DE INVERSIONES SICAV, designándose como consejeros de esta a Eloy (fallecido) y a Juan María. El 2 de julio se procede a cambiar la denominación y forma societaria (Cartera Inmobiliaria Occidental SA) de cuyo órgano de administración ya formaban parte también los acusados recurrentes Jesús María y Jesús Carlos.

Explicó el testigo que, a raíz de la prenda de las acciones por el BBVA, entra en Cartera Inmobiliaria Occidental más de 7.000.000 €, procediendo a hacer las ventas ficticias en unos cinco meses del año 2013. Dijo que fue a ver los solares de Badajoz y de Chiclana de la Frontera y le indicó al presidente de Almonte que no les interesaba. Que el primero era un solar industrial en una zona de difícil enajenación y el segundo un pinar destinado a zona verde en un proyecto de reparcelación. Aun así, se adquirieron las fincas a personas vinculadas a Almonte.

«Solo nos quedaba el Registro Mercantil. Pedimos tres o cuatro años el nombramiento de auditores y el informe de estos siempre era el mismo: no nos facilitan la documentación».

A las preguntas de las defensas, insiste en que Pablo Jesús no tenía sueldo. Juan María dimite de secretario y en el mismo acto pasa a ser vicesecretario, y «lo recurrimos, ocupando tal cargo hasta 2019».

De ahí que, contrariamente a lo sostenido en el recurso por Juan María, se recoja en el hecho probado undécimo que Juan María, tras su dimisión como secretario en la reunión de 28 de mayo 2014, continuara como vicesecretario.

El acuerdo era que nos igualáramos los seis, pero es verdad que Jesús María y Inocencia declinaron llegar a 100, quedando un total de 588: 5 tenían 100, menos Jesús María y Inocencia.

El acta existió. Le dio los papeles a Juan María a finales de 2012 y se extraviaron el acta, el libro de socios y el libro de actas.

Corchuela de Jupeal SLU siempre estuvo representado por Jesús Carlos. Mateo se ausentó y se quedó Jesús Carlos.

La defensa de Jose Luis le interroga por una carta que se firmó en noviembre de 2012. Pide que se le exhiba, negándolo el presidente del tribunal al no estar incorporada a las actuaciones, preguntando el letrado de ese recurrente al testigo en cuanto se encontraba transcrita en su escrito de defensa («la única firma que falta es la de Mateo...»). Responde Luis Manuel que ese asunto de la celebración está juzgado y que fue válido todo, en alusión a que en el proceso civil quedó zanjado que era Jesús Carlos quien representaba a Corchuela de Jupeal SLU en las juntas.

Reconoce que remitió el correo electrónico de 16 de enero, pero que él no podía decir que fue una «junta fallida» la celebrada el 13 de diciembre porque se celebró y fue firmado el acuerdo por todos el 27 de diciembre. Explicó que aludía a la otra junta que quería Jesús Carlos celebrar porque no estaba de acuerdo con que, entre Pablo Jesús, Juan Miguel y él sumaran 300 participaciones, y tuvieran la mayoría . Por eso Jesús Carlos le dijo a Eloy, el presidente, que lo arreglase convocando una nueva junta universal. El testigo dijo que tendría que convocar junta ordinaria y que se informaría con Hergueta, por eso en el correo se alude a cómo puede hacerse. Eloy convoca el consejo para el 24 de enero, pero no se atrevió a sacar el tema.

Jesús Carlos y Jesús María no escrituraron porque no quisieron.

Señala que no podía ser secretario quien no formara parte del consejo. Lo disponen los estatutos, y «Ud. (en alusión al letrado que le preguntaba), ha sido secretario».

«Jamás he votado con 100 participaciones».

- Pablo Jesús (agente comercial y empresario), manifestó en instrucción que fue secretario hasta que llegó Juan María, decían que nos íbamos a meter en un lío, y vino Juan María, que es abogado de Madrid. «Ni entiendo, ni sé». «Es amigo mío», dijo el presidente y se llevó los papeles a Madrid en lugar de dejarlos en la sede social. Que dejó de ser secretario en 2012, no pudiendo precisar la fecha exacta.

Explicó que la junta universal de 13 de diciembre 2011 se convocó por teléfono y se hizo todo, incluida el acta, «lo que hacíamos siempre». Sobre si fue Mateo, dijo no recordar.

En el juicio, Pablo Jesús insistió en ello, y que, desde que era secretario Juan María, «no me ha avisado para nada, sin derechos, ni voto. Conservas Jarry compra la autocartera y nos echan en octubre de 2012. Teníamos adelantado dinero a la sociedad». Que Juan Miguel y él fueron cesados como miembros del consejo de administración para que no pudieran tener conocimiento de lo que se decidía en Almonte.

- Juan Miguel declaró en el juicio (vídeo 1. 29/6/2023- 11:17:54) señalando que fue socio fundador de la sociedad y vicepresidente. Preguntado por la Sra. Fiscal si el presidente, Eloy, era el que más sabía porque era profesor mercantil, contesta que «no es que supiera más, sino para hacer las cosas como se han hecho».

Coincide con los otros perjudicados en que la junta de 13 de noviembre se celebró y se acordaron las adquisiciones. Que adelantó unas 500.000 pts. para la ampliación de capital. Que fueron al notario todos. Lo normal que se hace en una sociedad. Fueron a Madrid a una reunión para «lo del Cortes Inglés» unos cuantos ( Eloy, él; cuatro o cinco). Les presentan a Juan María que iba a ser el secretario y el abogado de la empresa. Hicieron a Juan María secretario y cesan a Pablo Jesús y a él y los echan de las juntas. Él se abstuvo porque fue en la misma reunión que lo quitaron de vicepresidente.

Cuenta que el cartero les cuenta que ha deslizado una carta del juzgado. Llaman al cerrajero y averiguan que los han demandado.

Mateo iba con los votos de Jose Luis. Dijo que nos echaba.

Que se sentía estafado y arruinado con una empresa de más de cincuenta años. Ellos hacían la guerra a su manera.

Antes de ocupar la secretaria Juan María, hacían el acta Pablo Jesús y Luis Manuel, que era el gerente. Se hacía así desde siempre.

Al abogado de Jose Luis, le recordó que él también fue secretario y abogado de la empresa.

No recuerda por qué se protocolizaron 5 escrituras y no 9.

- Ofelia, administradora de Explotación de Ganados Garsan, SL (propietaria de la finca rústica de DIRECCION000 que comprara Cartera Inmobiliaria Occidental), dijo no querer declarar para no perjudicar a su exmarido y padre de sus hijos, Jesús Carlos. Fue advertida de que debía contestar al no estar incluida en el art. 416 LECRIM.

Expone que era administradora solidaria con su exmarido de la citada sociedad, pero que no sabía nada de ella, que la llevaba su marido. Sabe algo de que vendió la finca, pero no sabe a quién. Su marido le dijo que firmara. Me dijo Mateo que si la queríamos vender. Su exmarido llevaba todos los negocios.

- Inocencia, administradora solidaria de Psicoescorpio Sl, dijo no recordar nada. Estuvo casada con Mateo (fallecido). Que su marido trabajaba con Jesús Carlos.

En los hechos probados consta que el 23 de julio de 2013, Cartera Inmobiliaria Occidental, SA, adquirió por 2.400.000 euros, la finca registral núm. NUM003 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Cáceres, titularidad de Explotación de Ganados Garsan Sl, de la que es administradora única Ofelia. La finca tenía una hipoteca de 800.000 euros. El saldo vivo a la fecha de la compra era de 710.308, 30 euros, de modo que Cartera Inmobiliaria Occidental, SA retuvo esa cantidad para cancelar la hipoteca, si bien dicha suma no se destinó al fin pactado reteniéndose la misma hasta que el 19 de septiembre de 2013, dos meses después, por parte de un tercero vinculado a Jesús Carlos, Mateo, se comprase el crédito por un importe de 660. 000 euros, y obteniéndose como mínimo un beneficio de 50. 308, 30 euros, que no se destinaron por la sociedad compradora para el fin que habían sido retenidos sino para beneficiar al propio acusado o a un tercero vinculado a él.

La viuda de Mateo dijo no recordar que acompañara a su marido a Badajoz para comprar un crédito por unos 660.000 €; que adquirió un crédito de 660.000 euros para comprar material médico para su clínica y que el dinero se lo presta Explotaciones de Ganados Garsan. Que él era economista; ella no se ocupaba de esas cosas.

- Higinio, arrendatario de la finca sita en Cáceres que fuera de Explotación de Ganados Garsan, Sl, destinada a pastos, posteriormente vendida a Cartera Inmobiliaria, dijo que él abonaba la renta (unos 22.000/23.000 euros) a Explotación de Ganados Garsan, SL, hasta hacía unos tres años, y que continúa en la finca. Aproximadamente en 2017/2018 le dijeron que la depositara en el juzgado.

Su testimonio corroboró, pues, que todas las ventas tenían por objeto descapitalizar a Cartera Inmobiliaria y beneficiar a los socios vendedores (aquí recurrentes).

3º) La prueba pericial sobre el valor de las fincas adquiridas por CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA a determinados socios (AGRARIA DEL TORMES, SA, vinculada al presidente; ELABORADOS BADAJOZ, S.A, vinculada a Jesús María y familiares; EXPLOTACIÓN DE GANADOS GARSAN, SL, vinculada a Jesús Carlos y a su exesposa).

Luis Andrés, Adriano y Luis Pablo, de la sociedad de tasación THIRSA, ratificaron sus informes (doc. 14, 15 y 16 del escrito de acusación de Juan Miguel y otros: ac. 875) sobre las fincas adquiridas (vídeo 1:30/06/2023-09:51:12).

Respecto a la finca registral núm. NUM005 del Registro de la Propiedad núm. 3 de Badajoz, (documento 14 del escrito de acusación), Adriano manifestó que en la actualidad tiene un valor de 910.140,63 euros. Es la finca adquirida el 8 de julio de 2013, mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid don Ignacio Gil-Antuñano Vizcaino bajo el núm. 2.912 por un precio de 2.680.000 euros a AGRARIA DEL TORMES, SA.

Carecía de razonabilidad su adquisición, no habiendo nunca generado rendimiento alguno. Asimismo, dicha finca estaba gravada con una hipoteca a favor de Caja Rural de Extremadura, cuyo saldo vivo en el momento de la venta era de 1.234.025, 50 euros y con un embargo del Organismo Autónomo de Recaudación de Badajoz de 101.731,12 euros, cantidades que la sociedad retuvo para cancelar dicho préstamo hipotecario, sin que los acusados dieran a esa cantidad de 1.234.025,50 euros a tal fin, motivo por el cual a instancias de Caja Rural de Extremadura se inició el procedimiento de Ejecución Hipotecaria núm. 18/2017 seguido ante el Juzgado de I. ª Instancia núm. 5 de Badajoz en reclamación de dicho importe retenido a ta1 efecto y no destinado a1 fin para el que se había retenido.

Según consta en los documentos aportados, la sociedad vendedora AGRARIA DEL TORMES, SA, pertenecía a la familia del presidente fallecido del Consejoy se embolsó la cantidad de 1.445.974,50 euros mientras que la sociedad se quedaba con un solar sobrevalorado que nunca dio rendimiento, no aplicó las cantidades retenidas al fin que se hacía constar en la escritura, consecuencia de lo cual dicha finca continúa gravada con la carga hipotecaria.

En cuanto a la finca de Chiclana de la Frontera (documento 16 del escrito de acusación), los peritos indicaron, ratificando su importe, que, a la fecha de adquisición de la parcela, el 21 de noviembre de 2013 estaban en vigor las Normas Sustantivas de Ordenación, aplicables de forma transitoria en sustitución de las suspendidas (PGOU anulado el 23 de noviembre de 2022), aprobado por Orden de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, de fecha 18 de junio de 2013. Según dicha normativa, el suelo estaba considerado a fecha de la transmisión, como suelo urbano consolidado incluido en SUCE17 DIRECCION002 -suelo urbano en ejecución del correspondiente instrumento urbanístico. El proyecto de reparcelación se llevó finalmente a cabo y la finca vendida en el momento de la transmisión era calificada como «espacios libres», sin aprovechamiento urbanístico, a nombre del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, por reparcelación, con un importe previsto a favor del titular anterior de 39.763.120 de pesetas.

Esta es la cantidad máxima que se puede cobrar según el perito, suponiendo que no se haya cobrado ya. En el actual PGOU pendiente de aprobación definitiva es zona verde. En suma, carece de valor de mercado.

La finca fue adquirida el 21 de noviembre de 2013 por CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA, en virtud de escritura otorgada ante el Notario de Madrid don Ignacio Gil-Antufiano Vizcaíno bajo el núm. 4.888 de su protocolo, por precio de 1.200.000 euros a ELABORADOS BADAJOZ, S.A. de la que en el momento de la venta eran consejeros el acusado Jesús María y sus familiares .

ELABORADOS BADAJOZ, S.L., cuando tuvo lugar la operación, tenía una deuda a largo plazo por importe de 750.000 euros contraída con PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL. Por tanto, la sociedad CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. pagó a ELABORADOS BADAJOZ, SA la cantidad de 1.200.000 euros en virtud de la antedicha compraventa por un terreno que no tiene valor urbanístico alguno y además sin retenerle cantidad alguna para cancelar el préstamo que ELABORADOS BADAJOZ, S.A. adeuda PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, pese a que los consejeros de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA y de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL (su socia única) eran los mismos, esto es los acusados Jesús Carlos, Jesús María, Juan María y el ya fallecido D. Eloy.

El 9 de junio de 2022, a través de la sociedad HISPATOLOX CORPORATE, SL de la que son sus únicos socios y administradores de hecho, procedieron a comprar por 100.000 euros el crédito que PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL ostentaba frente a ELABORADOS BADAJOZ, SL por importe de 750.000 euros antes referenciado, e instar su inmediata ejecución (procedimiento núm. 266/2022 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción núm. 2 de Mérida) embargando bienes titularidad de ELABORADOS BADAJOZ, SL, es decir, embargándose su propios bienes, concretamente de la Finca registral núm. NUM006 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Badajoz y la finca núm. NUM007 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Mérida.

Finalmente, en cuanto a la finca adquirida por CARTERA INMOBILIARIA a EXPLOTACIÓN DE GANADOS GARSAN, SL el 23 de julio de 2013 mediante escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Madrid D. Ignacio Manrique Plaza, bajo el número 2.620, por precio de 2.400.000 euros, la finca Registral núm. NUM003 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Cáceres, el informe pericial es el documento 15 del escrito de acusación al que hemos hecho referencia.

Es una finca rústica al sitio de DIRECCION000 destinada a cultivo agrícola, titularidad de la mercantil EXPLOTACION DE GANADOS GARSAN, SL de la que es administradora única Ofelia, esposa del acusado Jesús Carlos, y de la que en el momento de la venta eran ambos administradores solidarios. Dicha finca ha sido valorada pericialmente en 1.958.234,95 euros, se vendió libre de arrendamientos, lo cual, como se ha visto, no era cierto ya que estaba arrendada desde el año 2012 a Higinio, quien siguió pagando la renta anual (22.000 a 23.000 euros) a la vendedora, hasta que le fue reclamada por la administración concursal.

Como consta en las escrituras, en el momento de la venta tenía una hipoteca con un saldo vivo de 710.308,30 euros, cantidad que retuvo la compradora. Dicho préstamo nunca fue satisfecho y dio lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 195/2017 seguido ante el Juzgado de I. ª Instancia e Instrucción núm. 4 de Cáceres.

Igualmente, como se ha dicho, en dicha compraventa se produjo otra actuación fraudulenta consistente en que CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. retuvo dicha cantidad para cancelar el saldo vivo de la hipoteca que gravaba la finca, si bien dicha suma no se destinó al fin pactado reteniéndose la misma hasta que el 19 de septiembre de 20l3, esto es, casi dos meses después, por parte de un tercero vinculado al propio Sr. Mateo, ya fallecido) se comprase el crédito por un importe de 660.000 euros.

Por tanto, el acusado Jesús Carlos, a través de la sociedad EXPLOTACIÓN DE GANADOS GARSAN, SL de la que en el momento de la venta era administrador solidario junto a su esposa, se embolsó del patrimonio de PROMOCIONES ALMONTE 2000, S.L. y a través de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. la cantidad de 2.400.000 euros, si bien dicha finca nunca produjo en favor de la sociedad rendimiento alguno, hasta el punto de que el arrendatario siguió pagando las rentas a GANADOS GARSAN y, además, posteriormente si ningún tipo de justificación para la actividad social fue hipotecada por importe de 800.000 euros, deuda que incrementada en sus intereses, gastos y costas debe afrontar la sociedad.

4º) La prueba pericial sobre las consecuencias de las adquisiciones de los inmuebles por CARTERA INMOBILIARIA y por su único socio PROMOCIONES ALMONTE 2000 SL.

Según el informe del perito economista Luis Pablo, el patrimonio de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL invertido en BENARRABA DE INVERSIONES SICAV (luego CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA) ascendía a 31 de diciembre de 2012 a un activo líquido por importe de 7.706.259,62 de euros generando en dicho año un elevado beneficio (448.501,10 € equivalente a un 4,36 % sobre el capital escriturado).

Pues bien, tras las actuaciones fraudulentas llevadas a cabo por los acusados dicho patrimonio, una vez realizadas las ventas anteriormente aludidas por parte de los denunciados en su propio beneficio, no volvió a generar rendimiento alguno en los ejercicios posteriores provocando en la sociedad CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA una alta tasa de endeudamiento que desembocó en su declaración en concurso de acreedores mediante auto de fecha 23 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid en el seno del procedimiento concursal núm. 411/2019.

Si antes de las compras había casi ocho millones de euros en CARTERA ahora tiene un patrimonio negativo de 500.000 euros.

Los peritos Cirilo y Cosme valoraron el perjuicio, una vez examinado el concurso, en 6.234.000 euros indicando que tras el concurso no va a quedar ningún activo, porque los administradores concursales debieron aplicar el artículo 445 núm. 3 de la Ley Concursal, debiendo corregir los activos y su valoración.

Hay que tener en cuenta que el balance de ALMONTE no fue auditado porque los tres auditores nombrados por el Registro Mercantil no pudieron hacer su trabajo al impedírselo los acusados.

La conclusión fue que ALMONTE no tiene posibilidad alguna de pagar esos créditos, motivo por el que los peritos indicaron que no procedería indemnizar a la sociedad PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, sino a los socios, porque si se incluye la deuda en la masa, irá a satisfacer deudas de la sociedad, motivo por el que la reparación sería imposible.

3. Como ha podido comprobarse el plan urdido y las maniobras, que describe el tribunal de instancia, para hacerse con el dinero de Cartera Inmobiliaria, dimanan, como se dice en la sentencia y confirma el expediente judicial, de lo declarado por los testigos y de los documentos aportados por las partes, entre ellos, las sentencias recaídas en el orden civil.

La existencia de la junta y la validez de los acuerdos de adquisición provienen de las testificales, de las certificaciones firmadas el 27 de diciembre de 2011 por el presidente, el secretario y los demás socios, que fueran incorporadas a las correspondientes escrituras públicas, y por el hecho incuestionable de las propias adquisiciones con las correspondientes aportaciones dinerarias, incluidas las del presidente de Almonte 2000 SL.

Las actuaciones del proceso civil solo han servido al tribunal de instancia para corroborar lo declarado por los testigos en el presente proceso. Y lo hace para fijar lo dicho por los testigos sobre la decisión de acudir a la vía judicial cuando se dan cuenta los acusados de que la mayoría social surgida de las adquisiciones podría frustrar el plan urdido y no era posible celebrar una nueva reunión con el mismo orden del día y para comprobar si, como en su defensa adujo Juan María (el único acusado que declaró), actuaron en el convencimiento jurídico de que la junta no existió y por ende no fueron válidas las adquisiciones .

Así, el propósito «mendaz» de la demanda interpuesta por Jose Luis (a través de Corchuela de Jupeal SLU), deriva del allanamiento de la sociedad Almonte 2000. Basta leer los antecedentes de las decisiones recaídas en el orden civil para comprobar que ese comportamiento procesal de la sociedad Almonte 2000 y de Jesús María y de Jesús Carlos fue acordado previamente entre ellos. Lo ratifican las actuaciones del procedimiento ordinario 89l/2012, del Juzgado de 1. ª Instancia, como Juzgado de lo Mercantil, coetáneo a los hechos que nos ocupan, y de sobra conocido por las partes del proceso penal por su posición de partes asimismo en aquel proceso civil, como declaran en el presente proceso, y lo confirmarían después los antecedentes de hecho de la STS, dictada en 2018, y, por supuesto,

Además, Corchuela de Jupeal SLU presentó un escrito de ampliación de la demanda contra Almonte y varios de sus socios. De nuevo, las demandadas Almonte y Coficasa S.A. (vinculada al entonces presidente de Almonte) se allanan a la ampliación de la demanda, siendo declaradas en rebeldía D. ª Inocencia (viuda de Mateo) y D. ª Ofelia (exesposa de Jesús Carlos), que no comparecieron.

Los demás demandados (aquí denunciantes) se opusieron, afirmando que la junta universal de 13 de diciembre de 2011 se celebró correctamente y sosteniendo la validez de los acuerdos adoptados en ella y la eficacia de las transmisiones de las participaciones propias de Almonte realizadas en ejecución de dichos acuerdos, que fueron documentadas en escrituras públicas que incorporan una certificación, expedida el 27 de diciembre de 2011, de la celebración de la expresada junta del 13 de diciembre de 2011 y de los acuerdos que en ella se adoptaron . Su pretensión prosperó como cuentan los testigos y evidencia la sentencia de 19 de marzo de 20l5 que declara la celebración de la junta general de 13 de diciembre de 2011 y la validez de los acuerdos adoptados en la misma (PO 89l/2012 seguido ante el Juzgado Primera Instancia núm. 1 de Cáceres, como Juzgado de lo Mercantil), que sería confirmada por la de 10 de septiembre de 2015 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que devendría firme al desestimar la STS de 1 de octubre de 2018 los recursos por infracción procesal y de casación interpuestos por los demandados.

Solo encontramos otra referencia al proceso civil en el hecho undécimo, en el que se reseña que, dictada la sentencia por el Juzgado de lo Mercantil de 19 de marzo de 20l5, en las reuniones del consejo de administración, como la celebrada el 30 de abril de 2015 (documento 19 de la denuncia) el presidente del consejo y los consejeros Jesús María y Jesús Carlos votan en contra de reconocer los derechos sociales de los sociales de los demandantes, siendo secretario Moises (que había sido nombrado en la reunión de 28 de mayo de 2014, permaneciendo Juan María como vicesecretario ). En esa reunión del consejo se felicita a Juan María por haber tachado del libro de socios las participaciones adquiridas el 13 de diciembre. Incluso con posterioridad a la sentencia de apelación de 10 de septiembre de 2015 siguieron manteniendo la misma postura con el argumento de que no era firme (reunión de 24 de septiembre: doc.20 de la denuncia). Lo mismo ocurre en la junta general celebrada el 25 de enero de 2016, siendo secretario Moises.

Ninguno de esos hechos probados es la consecuencia de la decisión adoptada en el orden civil sino una prueba más tenida en cuenta por el tribunal para dar credibilidad al relato de los testigos.

Aunque ahora lo invocan en su defensa todos los recurrentes, fue la defensa de Jose Luis y CORCHUELA DE JUPEAL, SL la que introdujo expresamente la controversia civil en el penal. Explica el tribunal de instancia que presentó un escrito de «prejudicialidad» (ac. 396) y que lo replantea (si bien en otros términos) en el trámite de cuestiones previas, al alegar que, para enjuiciar los delitos societarios que se imputaban a Jose Luis, era preciso determinar si la junta universal de 13 de diciembre de 2011 de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL fue válida , respondiendo el tribunal, al resolver dicha cuestión previa, que lo que se pretendía era una revisión de la decisión del Alto Tribunal «cuya conclusión no puede ser más clara y con la que evidentemente no podemos reseñar sino que estamos de acuerdo», concluyendo que la junta de 13 de diciembre de 2011 fue correctamente constituida y celebrada, dejando zanjado que llega a dicha conclusión a partir de los testigos, que admitieron en la instrucción (declaraciones de 5 de octubre de 2017) que el fallecido Mateo asistió a la junta universal de 13 de diciembre de 2011 en representación de CORCHUELA DE JUPEAL, S.L.U. en virtud de documento de delegación de asistencia especial para dicha reunión; del reconocimiento por Jose Luis de la existencia de la junta universal y la participación de CORCHUELA DE JUPEAL (escrito de defensa: conclusión tercera, punto 3; ac 993), donde dice: «No consta que mi mandante conociera, ni conoció, la demanda de impugnación de acuerdos sociales presentada por la sociedad CORCHUELA DE JUPEAL S.L.U. con respecto a la junta de fecha trece de diciembre de 2011, de hecho, consta en las actuaciones que para dicha junta no dio la representación a su hermano (como otras veces), sino que fue representado por un tercero hoy fallecido, Don Mateo, como está reconocido en las actuaciones civiles, y ello porque se planteaba una situación de controversia con los restantes socios». Y finalmente, resalta el tribunal, porque es muy esclarecedor que adquirieran las participaciones y desembolsaran -en algún caso solo parcialmente- el importe monetario de las nuevas participaciones antes de las escrituras notariales.

OCTAVO. - Se practicó, por tanto, abundante documental, pericial y testifical, razonablemente valorada, acerca de la ideación de un plan por los recurrentes para apropiarse del dinero que tenía PROMOCIONES ALMONTE SL en BENABARRA DE INVERSIONES, SICAV (luego CARTERA INMOBILIARIA, SA), que ejecutaron realizando las maniobras descritas para culminar en la descapitalización de CARTERA INMOBILIARIA SA, y por tanto, de su única socia, PROMOCIONES ALMONTE SL, ambas en concurso .

Queda solo preguntarse por la prueba de descargo; en concreto, por los dos correos electrónicos dirigidos por el director gerente a los socios.

1. En primer lugar, ha de destacarse que los acusados Jose Luis, Jesús Carlos y Jesús María se acogieron a su derecho a no declarar. Recoge, por ello, oportunamente al respecto, la sentencia recurrida la doctrina que contiene, entre otras, la STS de 26 de mayo de 2020 ( ROJ: STS 1333/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1333):

«Es bien conocido que -por influencia del pensamiento jurídico de la Ilustración- el derecho del imputado al silencio, y también la ausencia para él, cuando decidiese declarar, de un deber de decir la verdad, compendiados en la máxima nemo tenetur se detegere, forman uno de los principios cardinales del proceso penal de inspiración liberal- democrática. Y como tal se encuentra consagrado en el art. 24.2 CE.

En la citada sentencia del caso Murray, el TEDH, reconociendo del derecho del acusado a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, señaló, sin embargo, que en determinadas ocasiones el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio. Como decíamos en la STS n.º 513/2019, de 28 de octubre, "El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Solo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad".

También el Tribunal Constitucional ha desarrollado esta doctrina en numerosas ocasiones, entre ellas, STC 155/2002; STC 26/2010, o 9/2011, de 28 de febrero.

Por lo tanto, lo que impide el derecho fundamental a no declararse culpable y a no prestar declaración, es utilizar ese silencio del acusado como prueba en su contra. Pero, si existen pruebas suficientes de signo incriminatorio, nada impide valorar el silencio del acusado como una manifestación de la inexistencia de una explicación alternativa a la valoración de las pruebas que hace el Tribunal de enjuiciamiento».

2. Hubiera venido bien conocer la versión de los acusados para confrontar los hechos imputados, pero solo declaró Juan María (vídeo 1: 28/06/2023-1'0:39:26).

A grandes rasgos dijo lo mismo que alega en el recurso, trascrito anteriormente.

Manifestó que fue nombrado secretario en octubre de 2012, que le pidió ayuda Luis Manuel. Que tenía relación con Eloy y con Luis Manuel. Que lo designan por unanimidad. Que se lo ofrecen todos los consejeros en una comida celebrada en un restaurante de Madrid.

Preguntado por la acusación pública si el 14 de marzo 2013 emite un certificado en el que reflejaba una composición del capital que difería del del libro registro, contesta que no; que se corresponden con el libro de socios de marzo de 2013, una vez detraídas las adquisiciones.

Preguntado si fue, tras su incorporación como secretario, cuando se detraen las participaciones sociales, relata que es nombrado secretario y solicita al director gerente ( Luis Manuel) toda la documentación. Luis Manuel envía a los socios un correo preguntando qué actas iban a dar. Le proporcionan los títulos públicos que contenían una certificación de 13 de noviembre de 2011 y ve que las actas no existen. Que el Sr. Luis Manuel le dice que las actas no existen. Todos le confirmaron que nunca se constituyó una junta universal. Que ello provoca la nulidad de las transmisiones. Nadie tenía la mayoría de la sociedad.

Preguntado si no le extrañó que firmara Eloy (el presidente) el otorgamiento de las escrituras no ofrece una respuesta.

Continúa explicando que en un consejo intervenido por notario en febrero de 2013 expuso su criterio jurídico y las razones por las que entendía que eran nulas. Encargaron, previamente, dos informes de expertos para que determinaran los efectos.

A las defensas responde que se percató de que la junta era nula cuando ve que la certificación no tiene el acta que la soporta. Todos le dijeron que no llegó a celebrarse la junta universal porque Mateo traía una cuestión previa en la que no se ponen de acuerdo y se negó a la constitución de la junta universal, marchándose.

Ante ello, les recomienda que celebren una nueva junta universal que refrende las adquisiciones.

Se limitó a adaptar el libro de socios a la realidad. Recuerda el correo electrónico de 12 octubre, decía «junta fallida».

Respecto a la convocatoria de marzo de 2013, manifiesta que fue el notario el que le pidió que certificara la composición de la junta.

Dimitió en mayo de 2014, explicando haber tenido un problema personal.

El tribunal cuestiona su credibilidad manifestando las razones :

- Luis Manuel y Pablo Jesús desmintieron su afirmación de que las certificaciones se ajustaban al desaparecido libro de socios.

- Esos testigos negaron que no se le entregara el acta de la junta de 13 de diciembre 2011 y el libro de socios.

- Constan las actas notariales donde figura la certificación de la junta con la firma del secretario, el visto bueno del presidente, y la firma de todos los socios (incluidos los que le contrataron).

- Luis Manuel negó contundentemente en el juicio que él le hubiera dicho a Juan María que la junta universal no había existido.

Ha de coincidirse con el tribunal de instancia en que escapa a la más elemental lógica la afirmación de Juan María de que «todos» le indicaron que la junta no se había celebrado, pues entre esos «todos» se encontraban los que habían hecho una importantísima aportación de capital, bien para entrar en la sociedad -caso de DULCES Y CONSERVAS JARRY-, bien para incrementar su participación -resto de los denunciantes-, comparecieron ante notario para firmar las escrituras y firmaron una certificación de la junta para su aportación a la escritura notarial. No es verosímil que manifestaran luego a Juan María que todo era una gran mentira.

Del mismo modo lo desmienten las intervenciones de los denunciantes en las juntas posteriores, sus contestaciones al burofax que el 18 de octubre de 2012, recién nombrado secretario, envía al director gerente, en el que se ya se había «percatado» de que la junta no existe y las ventas de las participaciones tampoco están en el libro de socios, que le habían entregado días antes y que luego en su poder «desaparecen». Él mismo dice que las participaciones en autocartera están en el libro de socios (doc. 8 de la denuncia). Uno de los hermanos Jose Luis reconoció por escrito que sí se celebró la junta de 13 de diciembre de 2011. No olvidemos la informalidad con la que se celebraban las juntas y reuniones del consejo de Promociones Almonte, de la que se hace eco la propia sentencia del TS.

Por lo demás, reconoce que alteró el libro de socios y que certificó a su entender quiénes eran los socios por exigencia de los sucesivos notarios que intervienen en las juntas.

Nada tiene que objetar este tribunal de apelación ante tan razonable valoración de la testifical de Juan María, que no podemos sino hacer nuestra. Aun haciendo el mayor de los esfuerzos por comprender su alegato de que actuó de manera leal y diligente, es imposible para este tribunal compartirlo, tratándose de un abogado, experto en Derecho mercantil, que certifica, sistemáticamente, en su condición de secretario de una sociedad de capital, una conformación social, no real, sobre la que debió al menos dudar en cuanto desde el inicio determinados socios la cuestionaban.

2. Por lo que se refiere a la falta de valoración de los correos que se reputan prueba de descargo fundamental, sí se han valorado. Otra cosa es que no como hubieran querido los recurrentes.

Se trata ciertamente de dos correos electrónicos dirigidos por Luis Manuel (entonces director general de Promociones Almonte 2000, SL).

El primero, de 22 de octubre de 2012 (ac. 441, doc. 4 ) fue enviado por Juan María a los miembros del consejo de administración, tras recibir el burofax de Juan María de 18 de octubre de 2012 , solicitando las actas del consejo y de las juntas (al que nos hemos referido al describir las alegaciones del recurso de Juan María), en el que se dice:

«Os envío burofax recibido de Juan María. Almonte tiene fotocopia de las escrituras de compraventa y en las escrituras están los acuerdos firmados por todos. En cuanto a las actas a incorporar tenéis que decidir cuáles de las reuniones que se han celebrado tienen carácter de Consejo para incorporarlas o no a las actas».

El segundo, de 16 de enero de 2012, también fue enviado por Luis Manuel (director general de Promociones Almonte 2000 SL) a los miembros del consejo de administración (folio 569 de las actuaciones) donde se propone al consejo lo siguiente:

« Buenas tardes. Para arreglar la compra de las participaciones propias de Almonte es necesario que se tome acuerdo por mayoría de la Junta general. Ante la imposibilidad de celebrar junta universal, sugiero y está comentado con Hergueta que se convoque junta general.

Los pasos a seguir serían los siguientes.

1.- Convocar por carta certificada a todos los consejeros la celebración de un consejo de administración por decisión, fijando día, la hora el lugar de celebración y el orden del día, la dirección de notificación será la que cada consejero tenga indicada a la sociedad e inscrita en el libro de socios.

2.- El consejo se constituye con la asistencia de la mitad más uno de los consejeros en nuestro caso con la asistencia de tres. El consejo por mayoría adopta el acuerdo de convocar la junta general extraordinaria.

3.- Se convoca a todos los socios por carta certificada para la celebración de la junta, indicando día, hora, lugar de celebración y orden del día, el plazo para celebrarse esta junta es como mínimo 15 días desde que se produzca la última notificación.

4.- Si os parece repetimos el orden del día de la junta universal fallida: PRIMERO: TRANSMISION DE PARTICIPACIONES PROPIAS DE LA SOCIEDAD. SEGUNDO: AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE LA CREACION DE PARTICIPACIONES SOCIALEST CON CONTRAVALOR DE CAPITALIZACION DE CREDITO Y CONSIGUIENTE MODIFICACION DEL ARTICULO 6 DE LOS ESTATUTOS SOCIALES. Si os parece se podría poner un tercer punto para el análisis y la aprobación en su caso de las cuentas anuales de Almonte del ejercicio 2010 y otro cuarto para a analizar las cuentas de promotora de Viviendas El Junquillo».

Pues bien, no existe un pronunciamiento expreso sobre el primero de los correos, aunque, se aluda él cuando se valora la testifical de Juan María. En cualquier caso, llevan razón los recurrentes en que es un reconocimiento del antiformalismo con que funcionaba la sociedad, pero, en rigor, su valor como prueba de descargo es débil en cuanto el gerente indica asimismo en él que « Almonte tiene fotocopia de las escrituras de compraventa y en las escrituras están los acuerdos firmados por todos». Así lo declaró en el juicio también, atribuyendo el tribunal de instancia el valor probatorio señalado a la certificación firmada por todos.

Reconocen los recurrentes que el segundo correo, de mayor calado en cuanto alude a «arreglar» y una junta «fallida», sí fue tenido en cuenta por el tribunal de instancia, pero habría sido valorado de manera irracional, parcial y arbitraria.

Pero critican que la sentencia recurrida lo despache en cuatro líneas y se dé credibilidad a la explicación proporcionada por Luis Manuel, quien afirmó, como hemos reflejado anteriormente, que por la junta universal «fallida» no aludía a la de 13 de diciembre de 2011, sino a otra junta, añadiendo que «en la valoración con arreglo a la sana crítica de dicho documento por parte de la jurisdicción civil, tanto en primera instancia como en apelación, no se da a dicho documento la relevancia que las defensas pretenden».

Califican ambos argumentos de absolutamente ilógicos y arbitrarios cuando se trata de una prueba documental literosuficiente, porque no concreta el tribunal a qué junta se refería el testigo, porque no consta en la sentencia que hubiera otra junta universal en la que se tratara la venta de las participaciones entre el 27 de diciembre de 2011 y el 15 de enero de 2012 con un orden del día similar al que proponía en su correo electrónico. Se preguntan asimismo los recurrentes cómo es posible que en los dos consejos de administración celebrados el 27 de diciembre de 2011 y el 24 de enero de 2012 nada se dijese o acordase en relación con una supuesta junta universal fallida.

Vuelven los recurrentes al argumento de que el tribunal de instancia da por válida dicha junta universal de 13 de diciembre 2011 a partir de las resoluciones recaídas en el orden civil años después de ocurrir los hechos que se juzgan, abdicando de su deber de valorarla de acuerdo con las reglas del procedimiento penal, donde la duda o el deber dudar, adquiere una importancia capital, pues ese correo, como sostuvo el voto particular, demuestra que la junta universal de 13 diciembre de 2011 no llegó a celebrarse. Así se aduce literalmente en el recurso formulado por D. Jesús Carlos y por D. Jesús María:

« la Sección Segunda acoge, sin reservas, el resultado de un procedimiento del orden civil que no es que sea considerado para dicho Tribunal un elemento incriminatorio, sino, antes bien, un dato a modo de prejuicio -en el sentido literal del término, por emanar de un órgano jurisdiccional-, inatacable y revelador del dolo de los acusados. La sentencia civil es la madre de todas las condenas, diríase para simplificar, o el eje sobre el que giran las demás pruebas practicadas que ceden ante lo que significa para la Audiencia a quo una verdad de fe. Así las cosas, cualquier acción desplegada por las defensas se desvanece con su enunciado y es estéril, porque ese pecado original, permítaseme la expresión también llana, no tiene redención, instalándose inmóvil, con efecto diseminador, en el centro del enjuiciamiento criminal (...) Ese documento es uno más a la hora de ser valorado, de manera racional y conjunta por el Tribunal (...). Convergen otros signos de descargo que, con el mismo criterio, han de ser aquilatados. Baste citar dos por el momento: el Voto Particular de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres-claramente posicionado a favor de la inexistencia de la junta-, o el correo electrónico (...) enviado a los socios y administradores de Almonte por el Sr. Luis Manuel, quien reputa como "fallida" esa Junta de finales de 2011 ». « Esta doctrina es manifiestamente refractaria a la argumentación judicial de la Sala a quo, que, como hemos repetido, se inclina por otorgar pleno e inatacable valor de cargo a la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Desde su tenor -principalmente, el de su Parte Dispositiva- se desarrollan todas las prospecciones que adornan el relato de los Hechos Probados, tiñéndolas de antijuridicidad material, ejercicio prohibido, como hemos comprobado, por nuestra jurisprudencia. En puridad, si se releen los pasajes declarados probados, e incluso el desarrollo de la fundamentación jurídica, no se menciona, ni de soslayo, ninguno de los elementos de descargo esgrimidos por las defensas, o se desdeñan directamente por la sombra de la resolución civil. La sentencia del Tribunal Supremo 433/2005, de 7 de abril , critica que «tampoco se hace la mínima mención ponderativa a otros contraindicios de singular relevancia, a los que las sentencias hubieran debido dedicar su atención, y, en su caso, argumentar su intrascendencia, pero que no pueden pasar desapercibidos».

Resalta Juan María, por su parte, que si existía la necesidad de «arreglar» la compra de las participaciones propias de Almonte 2000 SL es porque el 12 de enero de 2012 no se había producido, por lo que la reunión de diciembre no existió. El correo demuestra asimismo que es la primera vez que se plantean convocar un consejo de administración y una junta de manera formal, pues se explica de manera detallada a los miembros del consejo cómo proceder. El magistrado firmante del voto particular ese correo reconoce sin ambages que dicha junta resultó fallida. En resumen: se construye la sentencia a partir de la sentencia civil no valorándose la prueba como corresponde al proceso penal, ni se menciona el voto particular del magistrado de la Audiencia Provincial de Cáceres, cuya valoración de esos dos correos le lleva a una conclusión diferente, y despacha el segundo de los correos con una valoración irracional.

A juicio de ser reiterativos, por mucho que así lo pretendan los recurrentes buscando crear una duda en el tribunal, el tribunal de instancia da credibilidad a la explicación ofrecida por el director gerente (corroborada por los demás denunciantes). Es decir: las palabras «arreglar» y «fallida» hacían referencia a que se convocaría formalmente una junta general (no universal), según le informarse el asesor fiscal (Hergueta), para llevar a cabo lo que pretendía el presidente, ante la disconformidad de Jesús Carlos con la mayoría social surgida de las adquisiciones, y dicha junta general (a celebrar después de la festividad de los Reyes Magos) no pudo celebrarse porque constaba la certificación firmada por todos, incluido el propio presidente. A ello une la Sala de instancia otros argumentos que se han reproducido hasta la saciedad.

No deja de ser paradójico que se reproche a la sentencia de la Sala 1. ª del TS sea la madre de todas las condenas y la propuesta defensiva sea la incorporación de la apreciación de la prueba realizada en el voto particular discrepante formulado a la sentencia de apelación del proceso civil. Se reprocha al tribunal de instancia que se acuda a la sentencia firme recaída en ese proceso, pero se convierte el voto particular en el único resorte de descargo toda vez que, salvo Juan María, no ofrecieron, en el uso legítimo de su derecho, otra versión distinta de los hechos que les imputaban los denunciantes.

Del mismo modo que el tribunal de instancia no está vinculado por lo que resulta acreditado en otro proceso, tampoco lo está por la valoración de la prueba realizada por el Magistrado discrepante, cuyos fundados razonamientos se desenvuelven estrictamente en el ámbito del Derecho de sociedades. De hecho, lo inicia destacando el antiformalismo con el que se adoptaban los acuerdos de Promociones Almonte 2.000, S.L., recurriéndose a la junta universal, que juzga una forma de adopción de acuerdos sociales extraordinaria y excepcional, diciplinada por el art. 178 de la LSC. Además, el argumento central de su discrepancia es jurídico, pues, según su criterio, la enajenación de las participaciones sociales no se ajustaba a lo dispuesto en el art. 141 de la LSC, de carácter imperativo . Las 147 participaciones propias (autocartera) fueron adquiridas por Promociones Almonte 2.000, S.L. en junio y agosto de 2.007, y enajenadas mediante las cinco escrituras públicas de 22 de febrero de 2.012, es decir, transcurridos más de tres años, por lo que solo cabía la amortización de estas y la reducción del capital social, no la enajenación. La imperatividad del art. 141 no abriga duda, a su juicio, ni siquiera apelando (como se justificaba en la sentencia de instancia) al beneficio que para la sociedad pudiera suponer la enajenación de las referidas participaciones propias, o en el acuerdo de los socios, dado que una norma imperativa no puede obviarse, ni contravenirse, sino respetarse . A ello une que la enajenación de las participaciones sociales propias, en la forma en la que se hizo en las citadas escrituras públicas de 22 de febrero de 2.012, beneficiaba a aquellos socios que las adquirieron con el aplazamiento de parte del precio y que se opusieron a la demanda y a la ampliación, lo que resulta no solo inverosímil en el ámbito de una sociedad de capital, sino un patente supuesto de asistencia financiera a socios, expresamente prohibida en el artículo 143.2 de la LSC, y que, como tal asistencia financiera, el Juzgado de instancia declara la nulidad parcial del acuerdo, aunque, a su juicio, no debió admitir la validez parcial de la compraventa por tres motivos: porque es contraria a la Ley; porque afecta a uno de los elementos esenciales del negocio jurídico (el precio y la forma de pago) y, finalmente, porque, objetivamente, perjudica a la sociedad.

El resto del voto particular versa, ciertamente, sobre argumentos a propósito de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia. No comparte el criterio mayoritario ni el del juez de instancia de que Corchuela de Jupeal SLU estuviera representada por Jesús Carlos porque era quien «habitualmente» lo representaba en las juntas de la sociedad, al no aseverarse en ningún pasaje de la sentencia que lo hiciera siempre, por lo que era posible que, en alguna junta, compareciera en persona Jose Luis, o con otro tipo de representación en la forma legal y estatutariamente establecida (en el entendimiento que lo hizo Mateo si bien se ausentó porque no se admitió su pretensión de que constara en el orden del día que se reconociera a favor de Corchuela de Jupeal, S.L.U. un crédito a su favor y frente a Promociones Almonte 2.000, S.L. por importe de 120.000 euros). A su juicio, al abandonar el representante legítimo de Corchuela de Jupeal, S.L.U. la sede de la reunión en ese momento, la junta no pudo celebrarse porque no hubo acuerdo en el orden del día y porque no estuvieron presentes todos los socios de Promociones Almonte 2.000, S.L.

Acreditaría asimismo que la referida junta no se celebró la ausencia del acta, una exigencia imperativa que no puede sustituirse, sin más, por la expedición de una certificación que impide confrontarla con los acuerdos y demás decisiones que eventualmente se hubieran adoptado ( arts. 202 y 250 de la LSC) . La certificación que se une a todas las escrituras públicas de enajenación de participaciones propias (autocartera) de Promociones Almonte 2.000, S.L., aparece, además, firmada por todos los socios de la compañía (a excepción de Corchuela de Jupeal S.L.U.), lo que se hizo para dotar de una aparente legitimidad a unos acuerdos adoptados en una Junta inexistente.

Finalmente se refiere a las dos pruebas que invocan los recurrentes, indicativas, a su juicio, de que la junta la junta universal de 13 de diciembre de 2.011 no se celebró.

La primera es el escrito presentado por Juan María en el cual solicitó del Juzgado de instancia licencia exigida por el artículo 215.2 del Código Penal para la presentación de querella por delitos de calumnia cometidos en este proceso contra su persona. A dicho escrito se acompañó una comunicación remitida por burofax a quienes entonces eran el presidente, el secretario y el director general, donde ponía en su conocimiento que en los libros de actas de junta y consejo que le habían sido entregados cuando asumió el cargo de secretario no aparecía acuerdo alguno que hiciera referencia a las mencionadas transmisiones de participaciones propias, solicitándoles la documentación pertinente sobre dichas transmisiones.

Ese burofax fue contestado por D. Luis Manuel mediante correo electrónico (reenviado), de 22 de octubre de 2.012, anteriormente transcrito, indicativo, a juicio del magistrado discrepante de que no se celebró la junta universal de 13 de diciembre de 2.011.

La segunda es el correo electrónico de 16 de enero de 2.012, enviado, igualmente, por D. Luis Manuel, también trascrito anteriormente. Para el magistrado discrepante, el gerente reconoce expresamente que dicha junta resultó «fallida» es decir, que no se celebró, pues, de no ser así, dado que no tendría sentido alguno proponer la celebración de una nueva junta con el mismo orden del día de la supuestamente celebrada el día 13 de diciembre de 2.011.

Como puede comprobarse, desde el punto de vista del Derecho mercantil, el interés del pleito se centraba fundamentalmente en la validez o no de las enajenaciones de la autocartera. Por lo demás, el juicio valorativo sobre los correos que efectúa el voto particular, que podrá o no compartirse, se corresponde con la razonada valoración realizada por dicho Magistrado en el seno de un proceso civil, en el que también la sentencia de instancia, la de apelación, y la dictada en casación contienen un proceso valorativo, razonable y razonado, que condujo a otro resultado. Como expone la Sala Primera del TS, en el FD 3º de su sentencia, «la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional, no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba, además de haber sido detalladamente motivada en la sentencia. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial».

No compete a este tribunal de apelación, conociendo de un recurso contra una sentencia dictada en el orden penal, revisar pronunciarse sobre la valoración probatoria de ninguno de los órganos jurisdiccionales que se pronunciaron en el proceso civil, ni retomar el sentido de la valoración de la prueba del voto particular, como pretenden los recurrentes, para haber generado la duda sobre la existencia de la junta universal. Hemos de insistir en la autonomía propia de cada proceso penal en lo que a su propia prueba y objeto concierne, sin perjuicio de que la prueba practicada en uno pueda ser traída a otro posterior, pero en este debe ser valorada con el conjunto de toda la prueba que se practique en él, que es lo que ha hecho el tribunal sentenciador, y, por las explicaciones que proporciona, no confirió a esos correos la relevancia que pretenden las defensas.

En definitiva, lo que está claro es que el tribunal de instancia ha valorado la prueba practicada atendiendo a criterios razonables y razonados, y conforme a las exigencias de los tipos penales por los que fueron acusados, sin que las alegaciones de los recurrentes hayan generado duda alguna al tribunal de instancia, y, desde luego, tampoco a nosotros, acerca de la contundencia de la prueba practicada en orden a la existencia de la junta universal y a la participación de todos los recurrentes en las distintas maniobras llevadas a cabo para llevar a cabo la apropiación del dinero de Cartera Inmobiliaria.

Sobre los motivos destinados a la infracción de precepto legal.

A) Recurso de Jesús Carlos y Jesús María.

NOVENO. - Jesús Carlos y Jesús María, en el segundo motivo de su recurso, denuncian la indebida aplicación del artículo 292 del Código Penal , pues la facultad que se les arroga en la sentencia no les está asignada a ellos . La formación de las listas de asistencia a esas juntas corresponde al presidente de la asamblea o al presidente de la mesa de la junta en formación, conforme a los arts. 101 y 102 del Reglamento del Registro Mercantil. En el segundo precepto (apartado 1. 2º) se dispone que en el acta notarial se dará fe «de la declaración del Presidente de estar válidamente constituida la Junta y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social».

El art. 292 del Código Penal es una norma penal en blanco, de modo que su contenido material de antijuricidad ha de colmarse con las disposiciones de la legislación mercantil. Así, a las normas citadas se unen los artículos 191 y 192 LSC y las Resoluciones de la Dirección General del Registro y del Notariado, en las que se declara que es el presidente de la junta el «legalmente encargado de formar la lista de asistentes tras apreciar las cuestiones que se susciten al respecto». Y la persona que ostentaba el cargo de presidente en las Juntas era el fallecido Eloy, como se desprende de las actas aportadas por los propios denunciantes. En la de 8/11/2012 (documento n. º 9 de la denuncia), constando su firma como presidente: «Se abre la sesión y se declara válidamente constituida la reunión por el Sr. Presidente». En dicho documento se refleja que el representante de CORCHUELA DE JUPEAL ha puesto en conocimiento del secretario del consejo de administración de ALMONTE que no participó válidamente en la junta de diciembre de 2011, y que no ha tenido conocimiento de las escrituras de transmisión de las participaciones propias, ni de acuerdo alguno del órgano de dirección al respecto.

Al margen de lo anterior, el artículo 292 del Código Penal castiga a quien imponga un acuerdo lesivo para la sociedad, y Jesús Carlos y Jesús María no impusieron absolutamente nada en ninguna de las juntas enumeradas por el Tribunal a quo. Se advierte una cierta confusión en el modo argumentativo de la sentencia, ya que se equipara la facultad para formar la lista de asistentes con el resultado de la votación en cada caso.

No se determina con precisión cuáles serían esos acuerdos lesivos para la mercantil, ya que la consumación del tipo se cifra en privar del voto a los denunciantes o impidiendo su participación en dichas juntas, y tales actuaciones constituyen un acuerdo de naturaleza imperativamente unilateral, que recae en la persona del Presidente de las mismas. Se reputan lesivos (repetimos; aunque no se detallen esos acuerdos, opacos detrás de la ensayada coautoría) partiendo del prejuicio consistente en considerar prueba de cargo directa la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Y tampoco aclara en qué consiste el perjuicio que se le provoca a ALMONTE 2000 con ese proceder, siendo este un elemento esencial para delimitar la frontera entre lo prohibido a nivel civil y lo castigado penalmente.

El art.292 sanciona con la pena de prisión de 6 meses a 3 años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido a quienes impongan o aprovechen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.

El bien jurídico protegido es el patrimonio de la sociedad y el de los socios. Resulta vulnerado mediante la imposición oaprovechamiento de un acuerdo que se ha obtenido utilizando una mayoría ficticia y no real. Los acuerdos son aparentemente legales. Lo que es ilícito en el delito del CP art.292 es la forma en que se ha obtenido la mayoría, convirtiendo el acuerdo, aparentemente lícito, en fraudulento en el fondo por haberse obtenido utilizando una mayoría ficticia.

La negación del derecho de voto ilícita implica atender a la regulación pormenorizada que sobre este derecho fundamental del socio contienen la disciplina de los diversos tipos de sociedades.

El precepto condiciona la relevancia penal de la formación de mayorías ficticias a la adopción de un acuerdo lesivo, para la sociedad o para alguno de los socios. «Acuerdo lesivo» es un acuerdo económicamente perjudicial para el patrimonio social o para alguno de los socios. Los verbos rectores «imponer o aprovecharse» han de tener como consecuencia que el acuerdo lesivo beneficie al autor o a un tercero , esto es, que el beneficio es un elemento consustancial tanto a la imposición como al aprovechamiento.

Recordemos que, en este caso, los delitos societarios constituyen el instrumento para la apropiación indebida, apreciado así por el tribunal de instancia. Como es sabido, el precepto contiene una cláusula legal de salvaguardia del concurso de delitos, dada su relación posible de concurso de delitos con las figuras defraudatorias clásicas como la estafa y la apropiación indebida.

Así las cosas, las objeciones de estos recurrentes deben ser descartadas por cuanto ignoran los hechos probados y las exigencias típicas del precepto.

No puede compartirse la posición alegada en orden a la autoría achacable solo al presidente (fallecido). Este pudo incurrir en las irregularidades societarias que se denuncian, pero la disciplina societaria es meridianamente clara al declarar que « cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos» art. 91 LSC. , y que son derechos del socio, conforme al art. 93 de dicha LSC: «a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones. c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. d) El de información».

Corresponderá al presidente declarar que la junta está válidamente constituida y el número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social, pero los socios que asisten y votan son responsables, si no se oponen, y participan en la adopción de acuerdos surgidos de esa conformación social. En el delito del 292 el legislador ha seguido un criterio abierto en la determinación de la autoría, pues, así como en el art. 291 especifica que sean los socios en situación mayoritaria en la junta de accionistas o los componentes de los órganos de administración, el precepto abre la posibilidad a cualquier persona que imponga o se aproveche de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia adoptada por los medios que tipifica.

Los delitos de falseamiento de las cuentas (art. 290), impedimento de derechos del socio (art. 293), y obstaculización de la actividad supervisora (art. 294), solo pueden ser cometidos por administradores, de hecho, o de derecho. El resto puede ser cometido por cualquier socio, aunque los administradores normalmente se incluirán en el círculo de sujetos activos, de una forma u otra. El autor de este delito puede ser cualquiera, dándose una ampliación respecto de los demás delitos, pues si bien pueden incluirse tanto los administradores como a los socios, puesto que son los que pueden imponer el acuerdo, también se extiende a cualquiera que se aproveche del referido acuerdo, ya sea para sí, ya sea para un tercero. Aun así, se considera doctrinalmente que es un delito especial propio, ya que los sujetos activos deben ser personas que formen parte del cuerpo social o de los órganos de representación o de administración de la sociedad.

Los acusados eran socios consejeros de la sociedad y participaron en las distintas maniobras para alcanzar la mayoría fraudulenta en la sociedad, y cuando consiguieron esa mayoría ficticia y la posición de dominio, en las sucesivas juntas generales privaron del derecho de voto a los denunciantes, y, en el caso de DULCES Y CONSERVAS JARRY, SA, impidieron su participación en dichas juntas. Todo ello en perjuicio de las sociedades Almonte y Cartera Inmobiliaria y de algunos de sus socios (los denunciantes) (hecho décimo séptimo) que desembocó en la declaración de concurso, y en beneficio de tres sociedades mercantiles (Agraria del Tormes, SA, perteneciente a la familia del presidente; y las otras dos Explotación de Ganado Garsán SL, vinculada a Jesús Carlos; y Elaborados Badajoz SA. vinculada a Jesús María) (hechos probados séptimo a décimo tercero).

En el hecho undécimo consta que, dictada sentencia por el Juzgado de lo Mercantil en la que se reconocía la validez de la junta de 13 de diciembre 2011, en las reuniones del consejo (doc. 19 de la denuncia), celebradas con posterioridad, por parte del entonces presidente del consejo y de los consejeros Jesús María y Jesús Carlos se votó en contra de reconocer los derechos sociales de los denunciantes. Incluso después de que la sentencia fuera confirmada por la Sección 1. ª de la Audiencia Provincial en las reuniones del consejo se siguió manteniendo la misma postura con el argumento de que la sentencia no era firme (reunión de 24 de septiembre 2015; doc. 20 de la denuncia). El 25 de enero 2016 se celebra nueva junta con presencia notarial en la que ya ejerce de secretario del consejo Moises donde nuevamente los acusados vuelven a negar a los denunciantes sus derechos.

El hecho duodécimo describe los acuerdos adoptados: en la junta de 14 de marzo 2013 (doc. 1 de la denuncia), a fin de ir impidiendo cualquier injerencia de los otros socios que pudieran obstaculizar la ejecución del plan trazado, a instancias de Corchuela, se cesa como consejeros de Promociones Almonte a Juan Miguel y a Pablo Jesús, quedando conformado el consejo únicamente por los acusados.

Para mantener la privación de sus derechos sociales a los otros socios, los acusados en ya aludida reunión de 6 de mayo de 2013 (documento núm. 17 de la denuncia) acuerdan la amortización de las 147 participaciones sociales de autocartera que previamente habían sido vendidas a estos, haciendo irreales dichas participaciones de forma ilegítima y sin restitución alguna, ni devolución de las cantidades aportadas por los denunciantes.

A consecuencia de esa certificación anterior y el 10 de junio de 2013 se cesa a PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL como consejera de BENARRABA DE INVERSIONES SICAV, sociedad en la que estaba invertido el patrimonio líquido de PROMOCIONES ALMONTE, con lo que definitivamente los otros socios quedaban al margen del control y gestión del patrimonio de esta, designándose como consejeros de BENARRABA INVERSIONES SICAV a Eloy (ya fallecido) y al acusado Juan María.

El 2 de julio de 2013 se procede a cambiar la denominación y forma societaria de BENARRABA DE INVERSIONES que pasa a denominarse CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. de cuyo órgano de administración ya formaban parte también los acusados Jesús María Y Jesús Carlos, pasando de ser una sociedad de inversión a una sociedad anónima.

Mantenido el control sobre PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL. aunque de forma fraudulenta, y garantizada la libre disposición sin obstáculo e injerencia alguna de los otros socios a los que ilegítimamente de igual modo se les privaba de cualquier tipo de participación en la gestión social, los acusados se apropiaron ilícitamente del patrimonio que PROMOCIONES ALMONTE 2000. (Hecho décimo cuarto).

Concurren en estos recurrentes, pues, sobradamente todas las exigencias del tipo del art. 292, por lo que procede la desestimación del motivo.

DÉCIMO. - En el tercero de los motivos de su recurso, esos mismos recurrentes, Jesús Carlos y Jesús María, denuncian la indebida aplicación del artículo 293 del Código Penal , así como subsidiariamente, del artículo 74 del Código Penal , remitiéndose a lo dicho en el motivo anterior, añadiendo que en esta segunda desvalorización criminal del mismo presupuesto fáctico se enuncia de manera instrumental: como se impidió el ejercicio de esos derechos, con ello se consiguió negar la información societaria a los denunciantes. De la genérica conducta consistente en negar el voto o la participación (artículo 292) se desprende, aparte, la de no aportar información, particularmente a la mercantil GP, que es la única a la que se hace expresa mención en ese apartado de la sentencia («hemos declarado probado que uno de los socios denunciantes, GP PROMOCION DEL SUELO, SL solicitó y obtuvo el nombramiento de auditor al Registro Mercantil de Cáceres para auditar las cuentas correspondientes a los ejercicios 2012, 2013 y 2014, los distintos auditores designados para cada ejercicio se vieron imposibilitados para realizar su labor toda vez que los acusados que aparentaban ostentar la mayoría y control del Consejo sin respetar la junta universal impidieron su valoración»). En los hechos probados se hace una mención fáctica específica sobre este particular, pero vuelve a mencionarse en abstracto a «los acusados que aparentaban tener la mayoría y control del Consejo sin respetar la Junta Universal impidieron su valoración, se han negado a facilitar o bien las provisiones o bien la documentación requerida por dichos auditores para realizar su labor».

Se citan en la sentencia los documentos 23 a 28 de la denuncia inicial, pero en ellos no consta la persona expresamente requerida por los auditores para la facilitación de la información de referencia, ni tampoco las causas por las que no se ha llevado a cabo. Estamos ante una imputación criminal de una conducta omisiva que encuentra también encuadre en el ámbito de la disciplina mercantil y la elección de esta jurisdicción obliga a las acusaciones a determinar quién es el sujeto activo de la acción de manera concretada y no emboscada y las razones por las que no se facilitó. No debiera poder sostenerse más allá de toda duda razonable que la falta de respuesta a los requerimientos se inspira en la voluntad de negar intencionadamente la información societaria, ya que los escritos de la Sra. Marcelina y los Sres. Domingo y Edemiro no aportan pistas al respecto.

En suma, lo que hace la sentencia de instancia es utilizar un criterio de imputación objetiva del resultado, sin reparar en el carácter intencional y doloso de la figura societaria que aplica. Hubo un requerimiento -da igual la identidad del emplazado y como no consta su cumplimiento todos los acusados son culpables de este delito societario. No se ha acreditado que Jesús Carlos o Jesús María tuvieran a su disposición esa documentación y que se negara a facilitarla en los términos de exigencia del artículo 293 del Código Penal. Los hechos probados que se relacionan en la sentencia no son típicos, a la vista de la documental que específicamente se designa a esos efectos.

Pero es que tampoco puede interpretarse desde un punto de vista jurídico-penal que no entregar documentación al auditor es un hecho constitutivo del delito del artículo 293 Código Penal, dejando ya a un lado los aspectos probatorios. La sentencia focaliza el injusto en impedir a los socios la participación en la gestión social, consciente que no ha existido vulneración del derecho de información ya que este, según reiterada jurisprudencia, se circunscribe al ámbito de los asuntos que se van a discutir en las juntas generales.

Por último, denuncian que se condena por un delito continuado del artículo 293 del Código Penal, en relación con el artículo 74 de la misma norma, cuando su propia naturaleza de delito de mera inactividad imprime un carácter permanente a la negativa a entregar información que impide tal calificación. Así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo 330/2013, de 26 de marzo.

1. El a rtículo 293 establece que «Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación que, sin causa legalnegaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses».

El precepto tutela el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de su gestión de los accionistas y socios.

Es un delito especial o de propia mano, ya que el sujeto activo no puede ser cualquier persona, sino que solo puede cometerlo el administrador o administradores de hecho o de derecho de la sociedad; sin perjuicio, de la posibilidad de considerar partícipes extraneus a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad a otros intervinientes con la reducción punitiva del art. 65.3 CP.

El concepto de «administrador de derecho» remite a la legislación extrapenal que es la que determina los requisitos y formalidades exigidas en su nombramiento para las distintas clases de sociedades, y sujeto pasivo el socio de una sociedad mercantil.

Es administrador de derecho quien ha sido nombrado como tal de acuerdo con las normas legales que rigen la respectiva modalidad societaria, y, por tanto, la administra en virtud de un título jurídicamente válido o, en general, quien pertenezca al órgano de administración de las distintas clases de sociedades, formalizando su nombramiento e inscribiéndolo en el Registro Mercantil.

El concepto de «administrador de hecho» es más amplio que el anterior.

En el ámbito mercantil, el art. 236. 3 LSC establece que «la responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad».

En el ámbito penal tal consideración se centra por la jurisprudencia en la ostentación del poder de decisión, independientemente de que carezca de la vestidura formal que corresponde a los administradores de derecho, pues muchas veces los administradores de derecho son meros testaferros que aparecen cubriendo formalmente las responsabilidades de todo tipo en que hayan podido incurrir las actividades de la empresa, cuando en realidad las decisiones las adopta los que ejercen la administración de derecho.

Materialmente estos sujetos activos se encuentran en la misma posición que los administradores de derecho para lesionar el bien o bienes jurídicos protegidos en los distintos tipos penales. Lo expresa la STS 6 de febrero de 2017 ( ROJ: STS 481/2017 - ECLI:ES:TS: 2017:481 ) «El administrador de hecho es la persona que por sí sola o juntamente con otras, adopta o impone sus decisiones en la gestión, esto es, ejerce materialmente las funciones de dirección, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra ( STS 816/2006, de 26-7)».

En la STS de 22 de octubre de 2013 ( ROJ: STS 5037/2013 - ECLI:ES:TS: 2013:5037) se indica, asimismo:

«Ha de tenerse en cuenta que los delitos societarios, como la administración desleal de la que se ocupa del art. 295 CP 95, son delitos de infracción de deber, que se atribuyen a aquellas personas que, por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan.Con la precisión de que, en nuestra doctrina casacional, para determinar la autoría en este tipo de delitos no basta con la infracción del deber, sino que también se requiere el dominio del hecho. En consecuencia, estos delitos tienen un sujeto activo especial, que es el que dirige la actividad societaria, bien en virtud del oportuno nombramiento de administrador (administrador de derecho), o bien careciendo de nombramiento formal, pero ejerciendo de hecho las mismas funciones (administrador de hecho), incluyéndose también como sujeto activo a cualquiera de los socios.

Se trata de un delito especial propio, porque la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia del delito, y no tiene correspondencia exacta con un delito común, con independencia de que en ocasiones determinadas conductas pudiesen ser sancionadas como apropiación indebida, según la concepción que se siga para la diferenciación entre ambos tipos delictivos».

La c onducta típica consiste en negar o impedirlos derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes, entendiendo que «negar» equivale a desconocer esos derechos e «impedir» a imposibilitar, de manera que solo sean típicas las formas más graves de obstaculización del ejercicio de estos derechos que suponen una efectiva limitación de la condición de socio, diferenciándolas de los supuestos en los que lo se discute es la suficiencia del modo en que se han atendido los derechos de los accionistas que quedarían en el ámbito mercantil.

En el caso de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, se exige la clara conculcación de la legislación en materia de sociedades. No se exige reiteración, pues no es un elemento típico, aunque la persistencia en la negativa a informar puede expresar el carácter manifiesto de la conculcación de los derechos. Por ello, y con respecto a la continuidad delictiva, se considera que la reiterada negativa o resistencia del acusado a impedir el ejercicio de los derechos de los socios constituye una sola acción o una consolidación de la misma que da lugar a un solo delito, que, al ser entonces de carácter permanente, impediría aplicar la continuidad delictiva, como recoge, entre otras, la STS 7 de junio de 2017 ( ROJ: STS 2353/2017 - ECLI:ES:TS: 2017:2353).

« El derecho de información no tiene otro objeto que permitir al socio conocer el estado de salud de sus intereses. Con su definición entre los deberes que delimitan el status socii se persigue asegurar los principios de fidelidad y buena fe como presupuestos para el logro del interés común que, por definición, anima toda forma societaria. Precisamente por ello el derecho mercantil regula de forma precisa los términos de ejercicio de ese derecho. En efecto, el Real Decreto Legislativo 1/2010, 7 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las sociedades de capital, en su art. 93.d ) consagra el derecho de información de los socios y en los arts. 196 y 197, referidos respectivamente a las sociedades de responsabilidad limitada y a las sociedades anónimas, reconoce que los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Se añade que el órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. Del mismo modo, el artículo 272, tras señalar que las cuentas anuales se aprobarán por la junta general, precisa que "... a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas", resultando obligado hacer mención a este derecho en la convocatoria. Y ya en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, "... salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios (...) que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales" [STS núm. 91/2013 de 1 de febrero ( ROJ: STS 485/2013 - ECLI:ES:TS: 2013:485)]

En la más reciente STS de 30 de junio de 2022 ( ROJ: STS 2817/2022 - ECLI:ES:TS: 2022:2817 ) se reitera « concretándonos al derecho de información, al que se refiere el presente recurso, su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto (...)

En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente "negar", que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil.

No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información.

(...) Por lo que se refiere al elemento normativo "sin causa legal", tampoco es exigible un análisis riguroso de la cobertura mercantil de los supuestos en que los Administradores se amparen expresamente en una causa legal reconocida, sino que basta para excluir la responsabilidad en el ámbito penal que dicha causa resulte razonablemente aplicable, y no manifiestamente abusiva. Cuando los Administradores no desconocen el derecho ni impiden su ejercicio, y únicamente lo limitan amparándose en una causa expresamente reconocida en la ley, los supuestos en los que resulta jurídicamente dudoso el ámbito de concurrencia de la causa legal deben quedar al margen del ámbito penal. Y ello es así porque el comportamiento típico exige que se actúe sin causa legal, por lo que el tipo se limita a supuestos en los que los administradores nieguen o impidan el derecho sin alega causa alguna, a aquellos en que alegan una causa legalmente inexistente o a aquellos en que la alegación de una causa legal sea manifiestamente abusiva (...).

Por último, la STS de 18 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 4363/2023 - ECLI:ES:TS:2023:43639) (que desestima el recurso de casación interpuesto contra nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2021 ( ROJ: STSJ EXT 1437/2021 - ECLI:ES:TSJEXT:2021:1437) con cita de la STS 284/2015, de 12 de mayo, cataloga este delito como infracción de mera inactividad o bien obstativa frente a los socios, siendo de efecto permanente, lo que significa que su consumación se prolonga en el tiempo mientras el administrador, que desoye los requerimientos de los socios, no cumpla con las obligaciones que le vienen impuestas por la legislación mercantil. Ya en similar criterio la STS 1953/2002, de 26 de noviembre, indicaba que la estructura típica consiste en negar o impedir el ejercicio de los derechos sociales frente al requerimiento de los accionistas que persiste en el tiempo, alcanzando el efecto propio de los delitos permanentes; de modo que la renovación o reproducción del requerimiento y su desconocimiento por el infractor, no constituyen acciones típicas distintas, sino que consolidan el abuso ejercido por aquél, lo que impregna de antijuridicidad material la conducta típica.

En esta misma línea, la STS de 26 de marzo de 2013 ( ROJ : STS 1930/2013 - ECLI:ES:TS:2013:1930) desestimó la pretensión de la acusación que postulaba la existencia de tres delitos (en concurso real) del art. 293, uno por cada junta, y no uno solo como recogía la sentencia de instancia.

2. La condena de los dos recurrentes por este delito derivaría de haberse negado/impedido a los socios denunciantes los derechos de información y de participación en la gestión o control de la sociedad.

Ahora bien, en la sentencia de instancia se considera, contrariamente a lo que se dice en algún pasaje del recurso, que, en cuanto una forma de impedir el control del funcionamiento de la sociedad puede provenir de la negación del derecho de voto, la conducta típica puede tener concomitancias con la negación ilícita del ejercicio del derecho de voto a quien lo tenga reconocido por la ley, por lo que, se concluye en la sentencia recurrida, cuando el tipo se comete por la indebida privación del derecho de voto, esta conducta es absorbida por el art. 292.

Conducta distinta a la limitación o a impedir el derecho de voto por no atenderse a la realidad de las participaciones es que la obstrucción llegue a límites de negar por tres veces, sin aducirse causa legal, información sobre el estado contable de la sociedad, impidiéndosela o negándosela a los auditores. Se trata de una información imprescindible para conocer la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad, así como, en su caso, la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio.

Los dos recurrentes, en cuanto consejeros, ostentaban, juntamente con los demás consejeros que conformaban la mayoría social (fraudulenta), el poder de decisión, el dominio de la sociedad, y en cuanto tales participan de la conducta de impedir o negar a los auditores nombrados por el registrador mercantil de Cáceres las provisiones y documentación requeridas para auditar las cuentas correspondientes a los ejercicios de 2012, 2013 y 2014.

Concurren las exigencias del tipo cuando constan el dominio del hecho, las sucesivas peticiones del socio GP Promoción del Suelo del nombramiento de los auditores y que los sucesivos auditores nombrados no pudieran realizar su trabajo, subrayándose, como se dice en la instancia, que requirieron en numerosas ocasiones la aportación de la documentación, sin que la sociedad atendiera a sus requerimientos, lo que indudablemente hubiera permitido a los socios conocer el estado contable, ya que no se presentaban cuentas anuales.

La LSC establece que los socios tienen derecho a ser informados sobre la marcha de la sociedad y a obtener información completa y veraz sobre su situación económica y financiera. Esto implica que los socios deben recibir información periódica, ya sea a través de la convocatoria y celebración de juntas generales o mediante cualquier otro medio que garantice el acceso a la información por parte de los socios, pudiendo solicitar la auditoría de las cuentas de la sociedad para obtener información adicional o verificar la veracidad de la información proporcionada. Son típicos no solo los supuestos de denegación de información de los informes o aclaraciones que estimen precisos o a formular preguntas por escrito sobre los asuntos que figuren en el orden del día de una junta general, o a solicitarlos verbalmente durante la misma ( art. 196 y 197 de la LSC) sino también el derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la junta, incluyendo el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas ( art.272.1 y 2 LSC) ; (STS 14 de julio de 2006 ( ROJ: STS 4372/2006 - ECLI:ES:TS:2006:4372).

El art. 265.2 LSC prevé el derecho a solicitar al registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio. El auditor de cuentas comprueba, a tenor del art. 268 LSC, si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, así como, en su caso, la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio.

No cabe duda a la Sala de que el hecho probado aludido por los dos recurrentes fue un comportamiento de los consejeros «mayoritarios» abiertamente impeditivo del ejercicio de este derecho básico y no un simple o deficiente modo de atender ese derecho fundamental del socio .

Los recurrentes eran consejeros con pleno poder de decisión. Formaban parte del consejo, órgano de administración que gestionaba y representaba a la sociedad, y adoptaba sus decisiones de forma colegiada (por mayoría), salvo que digan lo contrario los estatutos ( art. 233. 2 d) LSC) . En el ámbito mercantil, las decisiones adoptadas en un órgano colegiado dan lugar a una responsabilidad solidaria ( art. 237 LSC) de todos los miembros del órgano colegiado de administración por el daño causado al realizar el acto o adoptar el acuerdo lesivo; solo se excluye para quienes puedan probar que no han intervenido en su adopción y ejecución y que desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a él ( LSC art.237). La responsabilidad penal es personal, y no puede extenderse a todos quienes integran el órgano colegiado por el solo hecho de adoptar una determinada decisión, rigiendo las reglas generales de autoría y participación cuya aplicación implica hacer responder a cada interviniente en el hecho en función de su grado material de contribución al mismo. Pero, como venimos reiterando, el relato de los hechos probados constituye una muestra evidente de una dinámica participativa por los recurrentes activa y permanente en la gestión y dirección de la sociedad orientada a la ejecución del plan trazado.

La persistencia en el desconocimiento de los derechos de los socios consolida, integra y colma la tajante negativa que integra la conducta típica, si bien, conforme a la jurisprudencia expuesta, ha de estimarse la indebida aplicación del art. 74.1 CP en cuanto no cabe la consideración de delito continuado, sin que ello entrañe consecuencias en la individualización de la pena, ya que dicha continuidad solo fue tenida por el tribunal de instancia (que condena, al apreciar el concurso medial, por el delito más grave de apropiación indebida, y teniendo en cuenta que el delito del art. 293 se condena con pena de multa), como una circunstancia más de las varias tenidas en cuenta para fijar la pena en la mitad superior de la prevista para el delito de apropiación (es decir: tres años, seis meses y un día a doce meses a seis años y multa de nueve meses y un día a doce meses), concretada en prisión de cuatro años, nueve meses y un día a seis años y multa de diez y dieciséis días a doce meses.

UNDÉCIMO. - El cuarto motivo del recurso de Jesús Carlos y Jesús María se destina a denunciar la aplicación indebid a del artículo 252 del Código Penal .

Alegan:

1º) Lo que se denomina en la sentencia patrimonio líquido se transformó en un solar en Badajoz, una finca rústica en DIRECCION000 y otra en la DIRECCION002, en Chiclana. En consecuencia, un activo de la sociedad se modificó en otro diferente, pero nada más.

2º) No se invoca por ninguna de las acusaciones la cláusula societaria que impide que se produzcan adjudicaciones de bienes propios por los administradores o socios de PROMOCIONES ALMONTE. La prueba de ello es que el Sr. Luis Manuel, en la denominada operación de Las Carmelitas, firma él en representación de PROMOCIONES ALMONTE y su hijo por la suya, formalizándose así una auto compra paradigmática, por lo que el Sr. Luis Manuel ha ido contra sus propios actos.

3º) En la valoración de las fincas la sentencia no atina.

3.1. La finca de DIRECCION000 se adquirió por CARTERA INMOBILIARIA por 2.400.000 euros . Se reconoce que «ha sido valorada pericialmente en 1.958.234,95 euros». Y se añade que «la finca ha sido adjudicada a la sociedad DIRECCION001, representada por Rosendo, por importe de 2.025.000 euros mediante subasta notarial», tras la declaración del concurso de acreedores. Estos datos contables son objetivos, y a ellos hay que añadir los que se detraen de los documentos unidos con el escrito de defensa de esta representación procesal (ac 990 de las actuaciones iniciales): Informe de Tasación de la finca de 23/06/2013 elaborado por la empresa TECNICASA, que la valora en 2.492.052,46 euros, a la fecha de la venta (también ac 1177). Tasación efectuada a instancias de la administración concursal nombrada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 10 de los de Madrid, de fecha 24/09/2019, por importe de 2.231.600 euros. Acta de subasta notarial de la misma finca acordada en el procedimiento concursal 411/2019, ascendiendo la puja máxima a 2.025.000 euros, admitiéndose la existencia de un arrendatario en ese momento. A estos documentos se unen las tasaciones elaboradas por VALMESA el 19/08/2013, que la valora en 2.232.000 euros, o TECNITASA, en 2.492.052,46 euros (periciales unidas con el acontecimiento 1175), e incluso otra instada por la mercantil GP PROMOCIONES DEL SUELO que la cifra en 1.958.234 euros. Las cantidades que se manejan son parejas, moviéndose en un arco razonable, teniendo en cuenta las variaciones del mercado o coyunturas como la pandemia del COVID 19 o que la adjudicación definitiva trajera causa de que la administración concursal la sacara a subasta el 21/10/2020, esto es, vigentes todavía los por demás efectos perniciosos para la economía de esa enfermedad vírica.

El concurso de CARTERA INMOBILIARIA, seguido en el Juzgado de lo Mercantil n.º 10 de Madrid, ha cuantificado la masa activa en 9.774.056,14 euros, y los créditos concursales en 1.631.329,32 euros, de lo que se concluye que su patrimonio neto es de 8.112.726,82 euros.

La Sala ha valorado erróneamente la prueba documental y pericial. La afirmación según la cual la cantidad de la venta se califica como «irreal» carece de sustento probatorio solvente, atendida la cercanía cuantitativa de las peritaciones, en relación con el precio de la venta. Los valores se mueven en una cremallera asumible en operaciones de esta naturaleza. Basta con comparar el precio por el que fue inicialmente vendida a CARTERA y el abonado en la puja post concursal. De modo que, en lógica consecuencia, no se advierte el perjuicio al que se refería el antiguo delito de apropiación indebida.

Además, en el momento de perfeccionarse esta compraventa la administradora única de GARSAN era Ofelia, exesposa de Jesús Carlos. En la escritura de compraventa, de 23/07/2013 (ac 20), reza como vendedora la mencionada Sra. «en nombre y representación de EXPLOTACIÓN DE GANADOS GARSAN S.L.U.... actúa como administradora solidaria cargo para el que fue nombrada en escritura autorizada por el Notario de Cáceres». En renglón alguno de este protocolo notarial aparece el nombre de Jesús Carlos, y la vendedora ni siquiera ha padecido una imputación provisional por este hecho en el periodo de instrucción. No puede ser autor de una compraventa en cuya documentación adscrita no aparece su nombre.

En la sentencia se afirma que «el acusado Jesús Carlos, a través de la sociedad EXPLOTACIÓN DE GANADOS GARSAN, SL de la que en el momento de la venta era administrador solidario junto a su esposa, se embolsó del patrimonio de PROMOCIONES ALMONTE 2000, S.L. y a través de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. la cantidad de 2.400.000 euros». Dicha afirmación trasciende la fiabilidad y constancia de una escritura notarial de compraventa, en la que solo reza la Sra. Ofelia, así como a los cauces de imputación sugeridos por las acusaciones, nada menos que tres. El uso del giro a través podría compatible con una autoría mediata, pero no ha existido ninguna imputación por esa modalidad de coautoría. Y más bien pareciera que lo que hemos entrecomillado sobre este particular significara una manifestación de partícipe a título lucrativo ( art. 122 CP) , por la que no ha sido acusado Jesús Carlos, rigiendo también el principio acusatorio para esta modalidad de resarcimiento. Porque él no se embolsó nada: el dinero fue a parar a las cuentas de GARSAN, esto es incuestionable, pesa a lo cual la Sala a quo, obviando el literal de la escritura notarial de compraventa, le atribuye el enriquecimiento ilícito. Dice la sentencia que dicha mercantil y ELABORADOS BADAJOZ «se lucraron con la venta de unos inmuebles por precio muy superior al real». De manera que, si el beneficio se destina a GARSAN, no es razonable achacar el daño patrimonial al Sr. Cirilo, no existiendo prueba alguna de ello, y sí de que el enriquecimiento recayó en la sociedad de su exmujer; por eso responde como persona jurídica por el mencionado artículo 122 .En consecuencia, no existe autoría del delito de apropiación indebida atribuible a Jesús Carlos.

La Fiscalía y las representaciones de quienes se dicen perjudicados acusaron a Jesús Carlos por apropiación indebida de un bien acerca de cuya intervención en la compraventa no hay prueba; sólo la sospecha y la prospección de que era el hombre de atrás que manejaba a la Sra. Ofelia. Pero ella no ha sido investigada, ni acusada, por lo que las reglas de accesoriedad de la participación saltan hechas añico si se mantiene la condena, concluyéndose que su inocencia se convierte en osmótica respecto a quien fuera su marido.

3.2. Jesús María ha sido condenado por la operación de compraventa a CARTERA INMOBILIARIA de una finca en Chiclana de la Frontera (Cádiz), tasada por el perito Elias de la acusación en 0 (cero) euros. El cotejo del lugar turístico en el que se encuentra y el precio propuesto chirría, sin más consideraciones. Además, se adquirió por 1.200.000 euros, estando tasada la mencionada finca en fecha 2/09/2019 en la cantidad de 1.266.840 euros por la SOCIEDAD DE TASACION S.A., inscrita con el n.º 1 del Registro de Entidades de Tasación del Banco de España (ac.385, documento anexo de las Diligencias Previas 73/2002). Dice el informe: Puntos fuertes: «Zona muy atractiva para vivienda aislada, muy consolidada y escasas parcelas en venta en la zona. Muy próxima a la playa». Puntos débiles [uso indebido del plural]: «Situación actual de mercado». «Terreno directamente edificable por autopromoción de viviendas o nave industria». El valor de esa finca está muy alejado de 0 euros, a salvo de las dificultades que existen para poder determinarlo con precisión, lo que ha de contar pro reo.

La pericia de este arquitecto entra en contradicción con otros elementos probatorios que no han sido tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora. Literalmente, se dice en la sentencia que ese suelo se encuentra «carente por tanto de absolutamente de valor, según informe pericial obrante en autos» que, por cierto, no es el único que aborda este particular. Se asume la tesis acusatoria en exclusiva, sin tener en cuenta los elementos de descargo alegados por la defensa de Jesús María, e inspirados los Magistrados en ese informe de Sr. Elias que es confuso y errático. La realidad urbanística no es la que se contiene en el resultado de su trabajo, incompleto además desde el punto de vista fáctico, pues llega a reconocer en el plenario que, respecto a la reparcelación, los propietarios de parcelas pueden recibir licencias para edificar, o, si son zonas verdes, se compensa «con dinero, en este caso, en la página 20 [de su Informe] hay una ficha donde se dice la compensación económica en este caso que le toca a estos señores es 39.763.000 pesetas que hubieran percibido, esto es del año 2002 y la transmisión se produce en el año 2012, es decir, desde el año 2002 que se aprueba esta reparcelación con esta indemnización y la transmisión de la parcela se produce en 2012, que son más de 10 años a posteriori, lo que yo no he podido averiguar es si la indemnización de los treinta y nueve millones de pesetas la ha cobrado alguien, eso sí que no me lo ha dicho el Ayuntamiento». Pues sin ese dato, no se adivina a conocer como concluye que el valor de esa finca es 0 euros. Con la información mutilada, los réditos de la pericia comparecen incompletos y son necesariamente sesgados. El Sr. Elias, desdiciéndose en el plenario, se refiere a 39.000.000 de pesetas (unos 234.000 euros) que, según él, es lo que se le va a entregar como justiprecio a los poseedores. Mantuvo que la finca es del Ayuntamiento de Chiclana, lo que entra en contradicción con el Registro de la Propiedad y el informe de dicho consistorio. Además, si fue vendida en subasta pública a un particular que la ha inscrito sin reservas a su nombre, la administración local no goza del derecho de propiedad de la finca de referencia. El mismo Ayuntamiento informó, y así consta en la causa, que en relación con ese espacio no consta expediente expropiatorio alguno, disipando cualquier duda que pudiera generarse acerca de su carácter privado.

Continúa exponiendo ese perito que la parcela se encuentra afectada por un Proyecto de Reparcelación que está desarrollado, en respuesta al presidente de la Sala.

La respuesta del Oficio dirigido al Ayuntamiento andaluz también es clara y contradice este extremo: la finca se encuentra en el Plan Especial de Reforma Interior Pinar de Galindo, sin que se haya tramitado su instrumento de ordenación urbanística, ergo, no está desarrollado, ya que este escrito está fechado diez días antes del comienzo del plenario correspondiente a esta causa (ac 306 de las Diligencias Previas).

También se refiere el Sr. Elias a un proyecto de compensación, fijando en 39.000.000 de pesetas el valor otorgado por el Ayuntamiento. Esto es lo que pagaría, dice, la administración local por la expropiación, pero de esa institución administrativa no ha hablado nadie, sino de compensación. Craso error, como puede comprobarse, con confusiones que revelan la falta de rigor técnico de esa pericia, ciertamente hormada ad hoc para proteger los intereses de los presuntos perjudicados. 39.000.000 de pesetas, en suma, no es el valor de la parcela dada por el Ayuntamiento de Chiclana viendo la ficha urbanística, sino el coste asignable a la misma en el proyecto de reparcelación; en definitiva, lo que tiene que pagar el dueño del suelo para la reparcelación, no el coste de la parcela en cuestión. Otro error grave de planteamiento. La compensación es un sistema de actuación indirecto y privado, constituyéndose una junta a tal fin en la que los propietarios aportan terrenos y se fijan costes para la promoción urbanística y reciben a cambio UAS (unidades de aprovechamiento urbanístico) o un suelo determinado. Todo ello se aleja de esa valoración -precio 0- sugerida por el Sr. Elias. La parcela controvertida, en contra de lo sostenido por el perito, cuenta con la posibilidad cierta y tangible de construcción de diez chalés en parcelas de 500 metros en la localidad turística de Chiclana de la Frontera. Así lo hacen constar todos los informes periciales que se han suscrito acerca de esta parcela. En el Informe de la Administración Concursal de CARTERA INMOBILIARIA (ac 1007, documento n. º 5) reza un activo inmobiliario cercano al millón y medio de euros.

En definitiva, como sucediera con el caso anterior, la sentencia yerra en la valoración de una prueba, que cuando ha sido sometida a contradicción en el plenario se ha revelado manifiestamente imperfecta y renuente, incluso, a la legislación vigente. Antes bien, la información remitida desde el Ayuntamiento de Chiclana y los signos urbanísticos de ese suelo reflejan un valor que, aunque indeterminado, bien puede situarse en torno al acreditado por SOCIEDAD DE TASACION S.A., labor pericial a la que la sentencia no le dedica si un renglón, preocupada por alzaprimar aquella que llega a la conclusión increíble de que la parcela gaditana vale cero (0) euros.

La realidad es que quedó acreditado que:

«Mantenido el control sobre PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL. aunque de forma fraudulenta, y garantizada la libre disposición sin obstáculo e injerencia alguna de los otros socios a los que ilegítimamente de igual modo se les privaba de cualquier tipo de participación en la gestión social, los acusados se apropiaron ilícitamente del patrimonio que PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL tenía invertido en BENARRABA DE INVERSIONES SICAV (ahora CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA). Así, sin solución de continuidad y durante los 5 meses siguientes a la modificación de la estructura social y cambio de denominación (julio de 2013-noviembre de 2013) los acusados se apropiaron del patrimonio líquido de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL cuyo importe superaba los 7.000.000 de euros comprando, a través de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA, sin justificación alguna y por importe muy superior a valor de mercado, bienes propiedad de sociedades vinculadas a ellos o a sus familiares. Así, EXPLOTACION DE GANADOS GARSAN, SL de la que entonces era administradora la esposa del acusado Jesús Carlos; ELABORADOS BADAJOZ, SL, de la que era administrador el acusado Jesús María, y AGRARIA DEL TORMES, SA, vinculada a quien era presidente del Consejo de Administración ya fallecido (hecho décimo cuarto).

Asumiendo una mayoría social ficticia procedieron a realizar las siguientes operaciones en perjuicio de la sociedad y con la finalidad de tomar para sí y en su propio beneficio el fruto de la venta.

Con fecha 8 de julio de 2013, mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid don Ignacio Gil-Antuñano Vizcaino bajo e1 núm. 2.912 de su protocolo CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA adquirió por un precio de 2.680.000 euros, un solar en Badajoz, la finca registral núm. NUM005 del Registro de la Propiedad núm. 3 de Badajoz, titularidad de la mercantil AGRARIA DEL TORMES, SA, finca registral que tal y como obra en autos ha sido tasada por importe de 910.140,63 euros, por tanto a un precio muy superior a su valor real y que además carecía de ninguna razonabilidad su adquisición, no habiendo nunca generado rendimiento alguno. Asimismo, dicha finca estaba gravada con una hipoteca a favor de Caja Rural de Extremadura cuyo saldo vivo en el momento de la venta era de 1.234.025, 50 euros y con un embargo del Organismo Autónomo de Recaudación de Badajoz de 101.731,12 euros, cantidades que la sociedad retuvo para cancelar dicho préstamo hipotecario, sin que los acusados dieran a esa cantidad de 1.234.025,50 C a tal fin, motivo por el cual a instancias de Caja Rural de Extremadura se inició el procedimiento de Ejecución Hipotecaria núm. 18/2017 seguido ante el Juzgado de I ª Instancia núm. 5 de Badajoz en reclamación de dicho importe retenido a ta1 efecto y no destinado a1 fin para el que se había retenido.

Con la participación de todos los acusados, la sociedad AGRARIA DEL TORMES, SA, perteneciente a la familia del presidente fallecido del Consejo se embolsó la cantidad de 1.445.974,50 euros mientras que la sociedad se quedaba con un solar sobrevalorado que nunca dio rendimiento, no aplicó las cantidades retenidas a1 fin que se hacía constar en la escritura, consecuencia de lo cual dicha finca continúa gravada con la carga hipotecaria. -

Con fecha 23 de julio de 2013 mediante escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Madrid, D. Ignacio Manrique Plaza, bajo el número 2.620 de su protocolo, CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA adquirió por precio de 2.400.000 euros, la finca Registral núm. NUM003 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Cáceres, finca rústica al sitio de DIRECCION000 destinada a cultivo agrícola, titularidad de la mercantil EXPLOTACION DE GANADOS GARSAN, SL de la que es administradora única Ofelia, esposa del acusado Jesús Carlos, y de la que en el momento de la venta eran ambos administradores solidarios. Dicha finca ha sido valorada pericialmente en 1.958.234,95 euros, se vendió libre de arrendamientos, lo cual no era cierto ya que estaba arrendada desde el año 2012 a Higinio. Por otra parte, dicha finca nunca dio ningún rendimiento y además fue hipotecada en garantía de un préstamo de 1.000.000 euros mediante escritura de fecha 28 de mayo de 2015 otorgada ante el Notario D. Juan Manuel Ángel Ávila. De dicha cantidad estaba viva la de 710.308,30 euros, cantidad que retuvo la compradora. Dicho préstamo nunca fue satisfecho y dio lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 195/2017 seguido ante el Juzgado de I. ª Instancia e Instrucción núm. 4 de Cáceres.

Igualmente, como se ha dicho, en dicha compraventa se produjo otra actuación fraudulenta consiste en que CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. retuvo la cantidad de 710.308,30 € para cancelar el saldo vivo de la hipoteca que gravaba la finca, si bien dicha suma no se destinó al fin pactado reteniéndose la misma hasta que el 19 de septiembre de 20l3, esto es, casi dos meses después, por parte de un tercero vinculado al propio Sr. Mateo, ya fallecido) se comprase el crédito por un importe de 660.000 euros y obteniéndose por ende como mínimo un beneficio de 50.308,30 euros, que no se destinaron por la sociedad compradora para el fin que habían sido retenidos sino para beneficiar o bien al propio acusado o a un tercero vinculado a él.

Posteriormente, una vez declarado el concurso de la sociedad CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL SA la finca ha sido adjudicada a la sociedad DIRECCION001, representada por Rosendo, por importe 2.025.000 euros, mediante subasta notarial celebrada ante la Notario de Madrid Sandra María Medina Gonzálvez el día 28 de octubre de 2020, importe al que habrá que restar el saldo vivo de la hipoteca anteriormente aludida.

Por tanto, el acusado Jesús Carlos a través de la sociedad EXPLOTACION DE GANADOS GARSAN, SL de la que en el momento de la venta era administrador solidario junto a su esposa, se embolsó del patrimonio de PROMOCIONES ALMONTE 2000, S.L. y a través de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. la cantidad de 2.400.000 euros, si bien dicha finca nunca produjo en favor de la sociedad rendimiento alguno, hasta el punto de que el arrendatario siguió pagando las rentas a GANADOS GARSAN y además posteriormente si ningún tipo de justificación para la actividad social fue hipotecada por importe de 800.000 euros, deuda que incrementada en sus intereses, gastos y costas debe afrontar la sociedad. -

Finalmente, con fecha 21 de noviembre de 2013 CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA, en virtud de escritura otorgada ante el Notario de Madrid don Ignacio Gil-Antufiano Vizcaíno, bajo el núm. 4.888 de su protocolo, adquirió por precio de 1.200.000 euros, la finca registral núm. NUM004 sita en la DIRECCION002 (Chiclana de la Frontera) titularidad de la mercantil ELABORADOS BADAJOZ, S.A. de la que en el momento de la venta eran consejeros el acusado Jesús María y sus familiares, finca registral que cuando se produjo la trasmisión ya estaba calificada como un espacio libre de uso público y sin aprovechamiento urbanístico, carente por tanto absolutamente de valor, según informe pericial obrante en autos -se trata de un espacio verde, un pinar-.

Respecto de esta compraventa ELABORADOS BADAJOZ, S.L. cuando tuvo lugar la operación tenía una deuda a largo plazo por importe de 750.000 euros contraída con PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL.

Por tanto, la sociedad CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. pagó a ELABORADOS BADAJOZ, SA la cantidad de 1.200.000 euros en virtud de la antedicha compraventa por un terreno que no tiene valor urbanístico alguno y además sin retenerle cantidad alguna para cancelar el préstamo que ELABORADOS BADAJOZ, S.A. adeuda PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL. (Hecho décimo quinto).

Como consecuencia de las anteriores adquisiciones, los acusados consiguieron un beneficio económico y generaron el correlativo perjuicio a la sociedad CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA y, por ende, a su único socio, PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL y los socios de esta última entidad.El resultado total pericialmente valorado de las acciones anteriores sobre el patrimonio de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL invertido en BENARRABA DE INVERSIONES SICAV que ascendía a 31 de diciembre de 2012 a un activo líquido por importe de 7.706.259,62 euros en metálico, generando en dicho año un elevado beneficio (448.501,10 euros, equivalente a un 4,36 % sobre el capital escriturado) se transformó tras las actuaciones antedichas llevadas a cabo por los acusados, una vez realizadas las ventas anteriormente aludidas, es que no se volvió a generar rendimiento alguno en los ejercicios posteriores provocando en la sociedad CARTERA INMOBLIARIA OCCIDENTAL, SA (antes BENARRABA DE INVERSIONES SICAV) una alta tasa de endeudamiento que desembocó en su declaración en concurso de acreedores mediante auto de fecha 23 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de Lo Mercantil núm. 10 de Madrid en el seno del procedimiento núm. 411/2019. La actuación de los acusados ha llevado igualmente a que la sociedad PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL fuese declarada en concurso de acreedores el 30 de septiembre de 2020, concurso que se tramita ante el Juzgado de I. ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Cáceres, como Juzgado de lo Mercantil (Concurso Abreviado núm. 552/2019) (Hecho décimo sexto).

Como se indicó al dar respuesta a los motivos destinados a la denuncia de error en la valoración de la prueba, esos hechos con la consecuencia de la prueba documental (las escrituras públicas a las que se alude en los hechos) y de las periciales, por lo que no se entiende muy bien que se vuelva en sede de infracción normativa sobre los valores económicos y sobre la responsabilidad solidaria de Elias y su esposa, y, menos, sobre la imposibilidad de auto compra y sobre el comportamiento de uno de los denunciantes en el denominado asunto de «las carmelitas», fuera de este proceso, como advirtiera a una de las defensas el presidente del tribunal en el juicio.

En nuestra función de revisión solo podemos recordar, para validar la prueba pericial practicada, que el tribunal de instancia en su sentencia explica con detalle las periciales practicadas, atribuyéndole fiabilidad y eficacia en cuanto dichos peritos exponen sus criterios, que, por más que no los comparta la defensa, son razonables y resultaron determinantes en la convicción del tribunal. No pueden traerse valoraciones de los posteriores procesos concursales.Tratándose de un tema de valoración conjunta de la prueba practicada que, por disposición del art. 741 LECRIM, corresponde al tribunal ante cuya presencia se practicó, y siendo razonable el discurso valorativo, poco más podemos señalar en la función de control que nos corresponde.

Y en lo que se refiere a que no existe autoría del delito de apropiación indebida atribuible a Elias, el propio recurrente reconoce que en el momento de la venta su exesposa y él eran administradores solidarios. Se recoge expresamente en los hechos probados que CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA adquirió por precio de 2.400.000 euros la finca rústica de DIRECCION000, titularidad de la mercantil EXPLOTACION DE GANADOS GARSAN, SL de la que es administradora única Ofelia, esposa del acusado Jesús Carlos, y de la que en el momento de la venta eran ambos administradores solidarios. El propio recurrente trascribe la escritura de compraventa, de 23/07/2013, en la que reza como vendedora la mencionada Sra. Ofelia, «en nombre y representación de EXPLOTACIÓN DE GANADOS GARSAN S.L.U.... actúa como administradora solidaria cargo para el que fue nombrada en escritura autorizada por el Notario de Cáceres» (ac. 20). Su exesposa declaró, como se ha dicho, que fue su exmarido el que hizo la venta; era Jesús Carlos quien manejaba la sociedad.

Establece el art. 233. 1 LSC, «en la sociedad de capital la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente», y dispone el apartado 2. b) «En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno».

En fin, EXPLOTACION DE GANADOS GARSAN, SL, de la que en el momento de la venta eran administradores solidarios Jesús Carlos y su esposa, se embolsó del patrimonio de PROMOCIONES ALMONTE 2000, S.L. ( de la que era consejero Jesús Carlos), a través de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. ), la cantidad de 2.400.000 euros, si bien dicha finca nunca produjo en favor de la sociedad rendimiento alguno, hasta el punto de que el arrendatario siguió pagando las rentas a GANADOS GARSAN y además posteriormente si ningún tipo de justificación para la actividad social fue hipotecada por importe de 800.000 euros, deuda que incrementada en sus intereses, gastos y costas debe afrontar la sociedad.

No debe olvidar tampoco este recurrente que conformó asimismo la voluntad social para cesar a Promociones Almonte 2000 SL como consejera de la SICAV (Benabarra) el 10 de junio de 2013 (hecho 12º), designándose como consejeros a Eloy y a Juan María. El 2 de julio 2013 se cambia de denominación y se transforma en SA, de cuyo órgano de administración ya formaba parte también Jesús Carlos y también Jesús María, y la escritura está fechada el 23 de julio de 2013

Su participación en todos esos órganos decisorios justifica más que sobradamente su autoría en el delito de apropiación indebida dada su condición de administrador solidario en GANADOS GARSAN (y de consejero de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A).

Por lo que se refiere a Jesús María, su alegación se contrae a cuestionar la prueba pericial tenida en cuenta por la Sala sentenciadora, por lo que su viabilidad es escasa, remitiéndonos a lo dicho sobre la prueba pericial que sirvió al tribunal para formar su convicción. Lo acreditado es que el 21 de noviembre de 2013, CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA, en virtud de escritura pública, adquirió por precio de 1.200.000 euros, la finca sita en la DIRECCION002 (Chiclana de la Frontera), titularidad de la mercantil ELABORADOS BADAJOZ, S.A. de la que en el momento de la venta eran consejeros el acusado Jesús María y sus familiares. Dicha finca registral, cuando se produjo la trasmisión ya estaba calificada como un espacio libre de uso público y sin aprovechamiento urbanístico, carente por tanto absolutamente de valor «según informe pericial obrante en autos» al tratarse de un espacio verde, un pinar.

Cuando tuvo lugar la compraventa, ELABORADOS BADAJOZ, S.L tenía una deuda a largo plazo por importe de 750.000 euros contraída con PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL.

Por tanto, la sociedad CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. pagó a ELABORADOS BADAJOZ, SA la cantidad de 1.200.000 euros en virtud de la antedicha compraventa por un terreno que no tiene valor urbanístico alguno y además sin retenerle cantidad alguna para cancelar el préstamo que ELABORADOS BADAJOZ, S.A. adeuda PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL.

Es incuestionable que con las anteriores adquisiciones Jesús Carlos y Jesús María consiguieron un beneficio económico con el correlativo perjuicio a la sociedad CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA y, por ende, a la que había sido su único socio, PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, y a los otros socios de esta última entidad. Estos hechos fueron calificados como un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, vigente a la fecha de los hechos, en relación con el artículo 250 núm.1, 5º del Código Penal, ya que la sustracción supera notablemente los 50.000 euros. Hay un delito continuado del artículo 74 núm. 1 del Código Penal, que exigía imponer la pena en su mitad superior, continuidad que no había sido apreciada por ninguna de las acusaciones. Cuando la defraudación, individualmente, supera los 50.000 euros, como ocurre en este caso en el que las tres apropiaciones superan esa cantidad, se aplican los dos artículos del Código Penal 250 núm. 1, 5º y 74 núm. 1.

DUODÉCIMO. - Jesús Carlos y Jesús María formulan un quinto motivo del recurso por la aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal (apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal del patrimonio ajeno), en detrimento del tipo específico de administración desleal del artículo 295 del CP de 1995 , así como del artículo 8. 1 º del mismo texto.

Las acusaciones calificaron los hechos relativos a la compra de tres inmuebles por parte de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL como administración desleal y alternativamente como delito de apropiación indebida. El Tribunal a quo se plantea la posibilidad de calificar la conducta por ambos tipos penales, realizando un análisis, que los recurrentes califican de parcial, de la doctrina jurisprudencial al respecto, optando finalmente por calificar los hechos como apropiación indebida al considerar que se ha producido «un punto de no retorno» en la disposición de los bienes societarios.

Alegan que en el hecho probado décimo quinto se expone que CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL adquirió tres propiedades de inmuebles por una sociedad cuyo objeto social es, precisamente, la compraventa inmobiliaria. Las operaciones fueron reales y los inmuebles pasaron a contar en el activo de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, constando incluso como activos en el concurso de acreedores. Así, consta en la causa la valoración que se hizo de estos inmuebles en el ámbito del referido procedimiento concursal en el que está inmersa la mercantil. Respecto a los valores, se puede apreciar lo siguiente: - La finca registral n º NUM005 del Registro de la Propiedad n. º 3 de Badajoz está valorada en 3.016.440,0 €. - La finca registral n. º NUM003 del Registro de la propiedad n. º 1 de Cáceres estaba valorada en 2.492.052,46 €. Según los hechos probados (décimo quinto) fue adjudicada en subasta notaria por un importe de 2.025.000 €. - La finca registral n. º. NUM008 del Registro de la Propiedad de Cádiz está valorada en un importe de 1.266.840,00 €.

Por lo tanto, son unas decisiones empresariales que tomó el administrador de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, que podrán ser discutibles, incluso fraudulentas (algo que expresamente negamos), pero lo que no se ha producido es una distracción definitiva de los bienes de la empresa alcanzando ese «punto de no retorno» que se dice en la sentencia, pues como queda probado en los hechos, la mercantil incluyó en su activo bienes reales con un valor en el mercado, y que, además, a raíz del proceso concursal, están siendo subastados y el dinero que se pagó está siendo retornado al activo de la empresa (con independencia de que esta se encuentre en la actualidad afecta a un proceso concursal).

Esgrimen que, conforme al principal criterio que la jurisprudencia del Tribunal Supremo acogió para diferenciar las conductas de administración desleal de las de apropiación indebida, si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo - estaríamos ante un delito de apropiación indebida; cuando los actos ilícitos se realizan en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del artículo 295, al ser el tipo específico diseñado para estas situaciones (citando varias SSTS, entre ellas, la STS 56/2021, de 27 de enero ).

Al aplicar este criterio diferenciador a los hechos probados, se ha de colegir que los administradores de CARTERA actuaron siempre dentro del perímetro de los poderes otorgados al efecto. D. Eloy, que fue quien compareció para vender las fincas, lo hizo con los poderes derivados de su cargo de Administrador, por lo que no existe -ni se identifica en ningún pasaje de la sentencia- prueba de que hubiese actuado sobrepasando las facultades que le fueron concedidas.

La sentencia, tras realizar un recorrido por la evolución jurisprudencial de este debate, acoge la tesis que focaliza la diferencia entre ambos tipos en la distracción definitiva de los fondos, citando la STS 136/2016 de 2 de marzo , que contempla un supuesto distinto pues se circunscribe a la desviación de fondos definitiva sin contraprestación alguna (a través de facturas falsas u otro subterfugio). Aquí no hay transferencias de dinero a cuentas personales -utilizando facturas falsas o pagos de servicios inexistentes- que son los casos a los que se aplica la doctrina acogida en la sentencia, sino que lo que existe es una decisión empresarial de compra de inmuebles, reales y con un valor económico en el mercado. La operación fue real. CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL incorporó a su patrimonio los inmuebles adquiridos y la operación se realizó dentro del ámbito de las competencias de Eloy. Dinero por suelo; sobre ello han opinado, con mayor o menor acierto metodológico, una serie de peritos que podrán haber divergido en el precio, pero no en la existencia real y cierta de los activos, que constituyen bienes de tal nombre en los concursos de acreedores de las sociedades de referencia.

Por lo tanto, en caso de ser fraudulenta la conducta de los administradores de CARTERA INMOBILIARIA (algo que seguimos negando), su calificación jurídica correcta debería ser la de administración fraudulenta ex artículo 295 del Código Penal , que se encontraba, al momento de los hechos, castigado con una pena de prisión de 6 meses a 4 años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Disponía el artículo 252 (apropiación indebida):

«Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable».

Y el derogado art. 295 (administración desleal):

«Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido».

El TS y la doctrina han mantenido que el art. 252, que, hasta la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo , tipificaba la apropiación indebida, contenía dos delitos distintos. El delito de apropiación indebida clásico que es un delito contra la propiedad (se apropiaren) y un delito de administración desleal de patrimonio ajeno o cualquier otro activo patrimonial que se hubiere recibido en administración (distrajeren). Por eso se venía reclamando que el CP reflejara esa realidad en dos tipos diferentes acorde a su naturaleza jurídica: uno afecta al derecho de propiedad y el otro al patrimonio y así se ha hecho con la citada reforma que tipifica en dos secciones y artículos diferentes la apropiación indebida (253) y la administración desleal (252). (STS de 2 de julio de 2015 ( ROJ: STS 3245/2015 - ECLI:ES:TS: 2015:3245 ).

Con ello, como se explica en la Exposición de Motivos, la reforma introduce una regulación moderna de la administración desleal, que no es solo societaria, entre los delitos patrimoniales, cercana a la existente en las distintas legislaciones europeas. Su desplazamiento desde los delitos societarios a los delitos patrimoniales, que es donde debe estar ubicada la administración desleal de patrimonio ajeno, viene exigido por la naturaleza de aquel delito, un delito contra el patrimonio, en el que, por tanto, puede ser víctima cualquiera, no solo una sociedad.

Se aprovecha la reforma asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

El TS venía compatibilizando los arts. 252 (apropiación indebida) y 295 (administración desleal) (suprimido por la L0 1/2015), a fin de que ninguno quedara condenado a la ineficacia, utilizado varios criterios para diferenciar ambos delitos: desde una línea jurisprudencial que explica la relación entre ambas figuras delictivas como de concurso de normas a resolver por el principio de alternatividad, esto es, sancionando por el delito que ofrece mayor pena (apropiación indebida), a la que fija la atención en si la actuación delictiva se realiza, o no, dentro las facultades del administrador. Otras sentencias lo hacen residir en el objeto, la estructura o, incluso, el bien jurídico protegido.

Tales criterios deben ser tenidos en cuenta para hechos, como en este caso, sucedidos con anterioridad al 1 julio 2015, pues la legislación actual, que suprime el art. 295, es menos favorable y, por tanto, de no aplicación a hechos anteriores a tal fecha. El nuevo delito de administración desleal del art. 252 CP contiene la misma pena que la apropiación indebida (art. 253) por su remisión a las penas de la estafa (249 y 250)

Así en la mencionada STS de 2015 se dice:

«Tenemos, de un lado, una administración desleal genérica, la del art. 252 CP y, por otro lado, la administración desleal societaria prevista en el art. 295 CP , sustancialmente igual y, sin embargo, castigada injustificadamente, con menos pena (incluso con previsión de pena alternativa de multa). Por ello hace tiempo que se viene reclamando la supresión del art. 295 CP , llevando la administración desleal al ámbito de los delitos patrimoniales.

Con la reforma operada por la LO 1/2015 se resuelve el problema que suscitaba la diferenciación entre el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, y el delito de societario de administración desleal, que se suprime con esta reforma.

Sobre esta cuestión, se ha producido una evolución en la posición mantenida por el Tribunal Supremo ya que la más reciente jurisprudencia ha venido a superar la llamada relación de intersección del ámbito típico de ambas figuras, círculos secantes, que consideraba existente un concurso de normas que se resolvía por la vía del art. 8.4 del CP , principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena, y se ha centrado en diferenciar la clase de exceso cometido, que puede ser intensivo o extensivo. Así, para aplicar el delito del artículo 295, se exige que el administrador desleal, al que este artículo se refiere, actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones. "El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador" ( STS núm. 915/2005 de 11 julio ), suponiendo un exceso extensivo.

También se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto, que en el delito de apropiación indebida por distracción se referiría a un supuesto de administración de dinero.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver (...). El que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador".

Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio , y se ratifica en la STS 656/2013, de 22 de julio , que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador».

Más recientemente, la STS 27 de enero de 2021 ( ROJ: STS 360/2021 - ECLI:ES:TS:2021:360 , con cita de la STS 163/2016, de 2 de marzo , acoge como criterio diferenciador el criterio de la disposición definitiva, destacando:

«El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para diferenciar el tipo penal de la apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ), del delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que, si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal ...

... Por lo tanto, según recordamos en la sentencia 476/2015, de 13 de julio , no apreciamos en el presente caso solamente una administración o gestión desleal, es decir, la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues, aunque incurra también en deslealtad como administrador o gestor, la conducta del acusado ..., con quien cooperó el recurrente, consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona.

En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de su modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 que "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito.

Por lo demás, no puede admitirse el argumento de que una persona que dispone de forma definitiva en su beneficio personal o de un tercero del dinero que se le encomienda en administración, esté operando dentro del perímetro de sus competencias societarias.

La tesis que postula el recurrente nos llevaría a considerar el delito societario, como se advirtió en la sentencia 476/2015, de 13 de julio , como un tipo de apropiación indebida privilegiado o atenuado por el mero hecho de que la disposición definitiva del dinero en beneficio propio tuviera como sujeto activo a un administrador de una sociedad y como víctima a la propia entidad para la que realiza la labor administradora. Con lo cual, el art. 295 en lugar de solventar una laguna legal en el ámbito societario estaría atenuando el tipo penal de la apropiación indebida clásica cuando la disposición definitiva del dinero en beneficio propio se produce en un marco societario. Esta opción hermenéutica ha de rechazarse, pues el objetivo del legislador fue punir la conducta de los administradores que, no pretendiendo quedarse definitivamente con un dinero que no les pertenece, realizaban conductas abusivas que claramente ocasionaban un menoscabo o perjuicio al patrimonio de la sociedad».

La STS 5 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 568/2023 - ECLI:ES:TS: 2023:568 ) abunda en la idea de disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (apropiación indebida) y el mero hecho abuso de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida de los mismos (caso de la administración desleal), destacando que la reforma es coherente con ese criterio diferenciador de la más reciente doctrina jurisprudencial (por todas, STS 476/2015, de 13 de julio ). En consecuencia en la reforma legal operada por la LO 1/2015, el art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art. 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253.

El legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art. 253 CP .

«Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución»

El delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, exige, pues, que se haya superado el «punto de retorno», al que alude el tribunal de instancia, de modo que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregar el dinero o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada, el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales.

Ninguno de los criterios mantenidos por el TS para compatibilizar las conductas sancionadas en los antiguos arts. 295 y 252 del CP permiten la calificación sustentada por los recurrentes del delito de administración desleal del art. 295.

Con las ventas de los inmuebles (y otras condutas adyacentes) se apropiaron del dinero de CARTERA INMOBILIARIA, a la que por mucho que se arguya «dinero por inmuebles» se descapitalizó y se condujo al concurso, como a su titular Almonte 2000 SL. Como se señala por el Tribunal de instancia, los acusados recurrentes han realizado actos de apropiación que, aunque lleven aparejada deslealtad, supusieron la descapitalización definitiva de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL SA y, por tanto, de su único socio, que pasa de tener un patrimonio de más de 7.000.000 millones de euros a un patrimonio infinitamente inferior y con importantes cargas que no fueron abonadas, y ello en beneficio de tres socios, o de sociedades a ellos vinculados, que, por cantidades irreales, vendieron a CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL SA unos bienes por precio superior al real del mercado y sin retener las importantes cargas que pesaban sobre ellos.

No estamos ante actos dispositivos de carácter abusivo del patrimonio de Cartera Inmobiliaria que no impliquen apropiación, es decir, del destino del dinero a un uso diferente, sino de una disposición definitiva del mismo. Fueron actos apropiativos y no actos de administración desleal menos graves merecedores de la entonces menor pena prevista en el art. 295 respecto de los contemplados en el art. 252 del CP .

La posición de este tribunal de apelación, conforme a la jurisprudencia expuesta, coincide con la del tribunal de instancia: el administrador que hace suyo el patrimonio administrado, o parte de este, incurre en delito de apropiación indebida, produciéndose la consumación con la adscripción a su patrimonio de los bienes de la sociedad.

Se desestiman los motivos de infracción legal.

B) Recurso de Juan María

DÉCIMOTERCERO. - Formaliza con carácter subsidiario respecto del primero, un motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 790.2 LECRIM por aplicación indebida del artículo 392 en relación con el artículo 390.1. 1 º y 2º del CP al considerar que los dos hechos probados -tachadura de la anotación del libro de socios y certificación de las participaciones sociales de PROMOCIONES ALMONTE 2000 SL - constituían un delito de falsedad del artículo 392 CP en relación con el artículo 390. 1 º y 2º CP , dado que tachar un documento (libro de socios que no ha sido aportado a la causa) no puede ser considerado como un acto típico de falsedad documental y porque las certificaciones de las juntas son auténticas y veraces.

Alega, por lo que se refiere a la acción consistente en tachar del libro de socios la anotación de las adquisiciones de las participaciones de autocartera que habían sido incorporadas por Pablo Jesús, que la propia sentencia reconoce que no existe la pieza de convicción -el libro de socios- para que se pueda comprobar cómo fue el tachado, pero sí consta en el acta del consejo de administración de 28 de mayo de 2014 - donde se acepta la dimisión de don Juan María- que se le felicita por su actuación profesional y por tachar la citada anotación.

Al no existir la prueba de convicción, se ha de interpretar el término tachar de conformidad con la primera acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: Borrar lo escrito haciendo unos trazos encima. Un tachado, por su propia configuración mecánica, deja muestra de lo que se ha tapado. La sentencia no detalla cómo fue tachada la inscripción, al carecer del documento para poder examinarlo, pero la prueba indiciaria en la que basa su condena utiliza el término tachar en el sentido más clásico de la palabra, al utilizarlo como medio de rectificar un error detectado en el libro de socios. Este hecho no cumple el criterio de tipicidad objetiva del artículo 392 en relación con el artículo 390.1. 1º CP . La acción de tachar el documento no supera los criterios de idoneidad para considerar típica la conducta pues nos encontramos ante una acción burda y grosera que permite a cualquiera advertir la rectificación del documento.

Por lo que se refiere al segundo hecho que se califica como típico del delito de falsedad documental, la sentencia se refiere a la conducta del artículo 390.1º.2 CP en relación con el artículo 392 CP , - simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad - es el haber certificado en las juntas generales de 14 de marzo, 6 de mayo y 2 de julio de 2013 «una composición del capital social distinta a la reflejada en el libro registro que a él se le había entregado por el anterior secretario». El hecho es incontestable, pero no muta la realidad de los hechos, sino que constituye un fiel reflejo de la decisión adoptada en el consejo de administración de 8 de noviembre de 2012 respecto al controvertido asunto de la transmisión de participaciones de autocartera. La certificación es auténtica, incluso en el sentido extensivo del término, ya que responde a una realidad: la del libro de socios una vez ha sido rectificado por decisión del consejo de administración. Nada hay de inveraz, oculto, engañoso o equívoco en el certificado y en la explicación de su contenido. Obviamente es genuino, pero también es veraz, pues refleja fielmente la composición del capital social tras la rectificación realizada en el libro de socios por la controversia jurídica que se suscitó.

El motivo debe ser desestimado. Como dijimos más arriba, y recoge la sentencia de instancia, aunque el libro nunca apareció («ocultando el cuerpo del delito» se dice literalmente en la sentencia recurrida) se describe en el hecho probado undécimo que en la reunión del consejo de 28 de mayo de 2014 (en la que se nombra secretario del consejo a Moises quedando el recurrente como vicesecretario) se felicita a Juan María por haber tachado del libro de socios las participaciones adquiridas el 13 de diciembre de 2011. Con dicho tachado, la sentencia concluye que «se eliminó» (sinónimo de tachar) de dicho libro de socios que le había entregado el anterior secretario ( Pablo Jesús) las anotaciones de la junta de 13 de diciembre de 2011 a pesar de que los adquirentes de las participaciones de autocartera a quienes les había remitido el burofax el 19 de diciembre de 2012, le habían dicho que habían sido adquiridas correctamente y que habían desembolsado todo o en parte de la adquisición. No es cuestión aquí discernir la acepción de tachado. Lo que importa es que se eliminaron del libro de socio las participaciones adquiridas.

Según los hechos probados octavo, noveno y décimo, con arreglo a ese libro de socios ya electrónico creado ex profeso, el recurrente, en su condición de secretario del consejo de administración de la sociedad y en documento notarial, certifica, de manera mendaz, en las sucesivas juntas, a partir de la junta general de 14 de marzo de 2013, una composición del capital social que no reflejaba la derivada del libro registro de socios que le entregó el anterior secretario, Pablo Jesús y que a su vez estaba soportada por títulos públicos. En esas certificaciones, que fueron aportadas a las sucesivas actas notariales, se hacía constar que PROMOCIONES ALMONTE 2000 SL tenía 147 participaciones de autocartera, lo que era falso (al excluir las derivadas del acuerdo de la junta de 11 de diciembre 2013; hecho probado séptimo) y determinó que DULCES Y CONSEERVAS JARRY SA fuera expulsada de las juntas y Juan Miguel, Pablo Jesús y GP PROMOCIONES DE SULEO SL no pudieran ejercer sus derechos, contribuyendo con ello a la ejecución de las maniobras llevadas a cabo para el plan urdido.

Esos hechos constituyen inequívocamente un delito de falsedad en documento mercantil del delito 392 del CP, en relación con el art. 390, 1, 1 º y 2º, del CP .

El particular que cometa, en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del CP art.390.1 será castigado con las penas de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses ( art.392.1 CP ).

El comportamiento típico consiste en cometer falsedad de alguno de los modos enunciados en los tres primeros números del CP art.390.1 :

1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Las falsedades materiales del art. 390.1. 1 º y 2º CP contemplan dos conductas:

1º) Alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial ( CP art.390.1. 1 .º). Presupone la existencia de un documento auténtico, sobre el que se produce luego una modificación que puede consistir en añadir al documento algo nuevo; sustituir una de sus partes por otra distinta; y suprimir alguna de estas. La forma de alteración más radical del documento, su completa destrucción o supresión, no está comprendida sin embargo ni en esta, ni en las restantes modalidades de falsedad, pues en todas ellas la falsedad implica la subsistencia del documento alterado o, por cualquier otra razón, falso y su aptitud para inducir a error en el tráfico jurídico.

2º) Simular un documento ( CP art.390.1. 2 º) implica a su vez la creación ( ex novo) de un documento inauténtico. La referencia legal a que la simulación puede serlo «en todo o en parte» si bien una «simulación parcial» no es fácilmente distinguible de las formas de alteración anteriormente mencionadas. La simulación del documento tiene que ser producida de manera que induzca a error sobre su autenticidad, lo que es entendido como aptitud o idoneidad para presentar como autor (o como uno de los autores) del documento a quien no lo es así como supuestos de falsedad ideológica -los de simulación de una situación o relación jurídica absolutamente inexistente.

Los hechos descritos conforman las falsedades materiales del art. 390.1. 1 º y 2º CP . Sin necesidad de más desarrollo, está claro que alteró (se suprimió) el libro de socios que le entregó Pablo Jesús en un elemento tan esencial que afectó a la realidad social de la sociedad, y se creó ex novo una certificación (un documento inauténtico) que indujo a error sobre su autenticidad, simulando una situación o relación jurídica inexistente.

DÉCIMOCUARTO. - Juan María plantea un tercer motivo, con carácter subsidiario al anterior, aduciendo que la ausencia de falsedad de la certificación aboca a la absolución también del delito del artículo 292 CP . Como Jesús Carlos y Jesús María considera que el único responsable de la toma de decisión de constituir la junta, reconocer participaciones y expulsar a los que consideró que no eran socios, era el presidente de las tres juntas generales ( Eloy) sin que pueda extenderse su eventual responsabilidad penal a quien ejerció como secretario de la junta, quien ni siquiera redactó el acta, ni a los restantes miembros del consejo de administración, sin vulnerar de manera flagrante el principio de responsabilidad por el hecho propio.

Según el recurrente lo que se le imputa en los hechos probados octavo, noveno y décimo es la emisión del certificado de la lista de socios de conformidad con lo acordado en el consejo de administración de 8 de noviembre de 2012, por no reflejar la transmisión de participaciones acordadas en la fallida junta universal de 13 de diciembre de 2011, que en ese momento se encontraba impugnada por CORCHUELA DE JUPEAL SL. Se le está castigando dos veces la misma conducta, pues, por emitir el certificado de participaciones, se le condena por el delito continuado de falsedad en documento mercantil y por el del artículo 292 CP , vulnerándose el principio ne bis in idem, ya que el desvalor de la conducta ya ha sido castigado, y no se puede volver a penar porque Eloy utilizase ese documento, ya que es una fase de agotamiento del delito ajena. En todas las juntas generales, 14 de marzo, 6 de mayo y 2 de julio de 2013, la presidencia de la mesa de la junta general la ejerció Eloy. Los artículos 191 y 192 de la LSC regulan la constitución de las juntas generales. La doctrina de la Dirección General de Registros y Notariados deja claro que es el presidente de la junta general el legalmente encargado de formar la lista de asistentes tras apreciar las cuestiones que se susciten al respecto.

Si el desvalor acción y resultado se cifra en el art. 292 en la constitución de la junta general y en los acuerdos adoptados, ha de colegirse que ambas conductas le son ajenas, pues, si bien es cierto que previamente certificó la composición del libro de socios no tuvo poder de decisión en acordar la expulsión del representante de DULCES Y CONSERVAS JARRY S.A. pues ello corresponde al presidente - ni en la toma de decisión, al no ser socio de PROMOCIONES ALMONTE 2000 SL. En todo caso, parece claro que el foco del desvalor penal la sentencia lo ubica en el inicio de la junta y su constitución, y no en los acuerdos adoptados, pues de ser este el caso, el reproche penal se extendería todos los socios que votaron en esas tres juntas generales (y no es así).

En primer lugar, a tenor del fallo, no está condenado por delito continuado de falsedad en documento mercantil (se dice expresamente en los fundamentos de la sentencia: «se ha calificado como un único delito de falsedad en documento mercantil, no como un delito continuado conforme al art. 74 CP». Y, por lo que se refiere a la alegación de que solo el presidente sería responsable de la exclusión de Dulces y Conservas Jarry SA y del no reconocimiento de la participación que correspondía a los otros socios conforme a las adquisiciones, nos remitimos a lo dicho más arriba al dar respuesta al recurso de Jesús Carlos y Jesús María.

Respecto de las demás alegaciones, como se dijo anteriormente, el 292 del Código Penal se refiere a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero , en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.

Decíamos que el legislador ha seguido un criterio abierto en la determinación de la autoría: cualquier persona que imponga o se aproveche de un acuerdo adoptado por una mayoría ficticia alcanzada por los medios que tipifica.

En la sentencia recurrida se le considera cooperador necesario.

Se alcanza la mayoría ficticia porque Juan María manipuló los resortes necesarios para que los órganos se conformaran de manera que se alcanzaran los acuerdos al plan preconcebido. Sin su participación, alterando el libro de socios y emitiendo certificaciones que no se correspondían con la mayoría social real, no hubiera sido posible la exclusión de las juntas de uno de los socios y la limitación de su cuota de partición de los demás ni la adopción de los acuerdos dañinos para la sociedad y para esos socios. En los hechos probados octavo, noveno y décimo se describe su connivencia con el resto de los acusados para privar o impedir que esos socios pudieran ejercer sus derechos, volviendo a certificar quiénes eran socios cada vez que reunía la junta en contra de lo acordado en la junta de 13 de diciembre 2011. Las expresiones «en connivencia» (hecho noveno) y «se aprueba una lista de socios» atiende a esa participación de este recurrente en la conducta sancionada en el art. 292. También en el hecho décimo segundo cuando se indica que «los acusados en la ya aludida reunión de 6 de mayo 2013 acuerdan la amortización de las 147 participaciones sociales de autocartera que previamente habían sido vendidas a estos, haciendo irreales dichas participaciones de forma ilegítima y sin restitución alguna, ni devolución de las cantidades aportadas por los denunciantes. A consecuencia de esa certificación anterior y con fecha 10 de julio de 2013 se cesa a PROMOCIONES ALMONTE 2000 SL como consejera de BENABARRA DE INVERSIONES SICAV, con lo que definitivamente los otros socios quedaban al margen del control y gestión del patrimonio de esta, designándose como consejeros de BENABARRA DE INVERSIONES SICAV a Eloy (ya fallecido) y al acusado Juan María ...».

Consideramos asimismo que en la sentencia recurrida se condena por los delitos de los arts. 392 y 292, ambos en concurso con el delito de apropiación indebida, sin incurrir en la prohibición del non bis in idem. A diferencia de lo que sucede con la falsedad en documento privado, el delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil no exige, para su comisión, el componente finalista de confeccionarla «para perjudicar a otro» ni, por ende, la causación de un perjuicio, y es típica por sí misma, en cuanto se acredita la mendacidad de lo que declara el documento en su triple función de perpetuación, garantía y probatoria (STS 539/2012, de 19 junio: ROJ: STS 5060/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5060 ). Ello podría determinar que la falsedad de esta clase de documento pueda entrar en concurso con otros delitos que, según los casos, podrá ser medial (art. 77) o real (art. 73). Podría ser medial cuando funcione como medio necesario para cometer el delito fin de que se trate cuya comisión no incluya, entre sus elementos constitutivos, la producción de una falsedad documental (por ejemplo, la falsedad puede constituir concurso medial con el delito de apropiación indebida, como se ha apreciado aquí). Pero constituirá concurso real cuando la falsedad documental no opere como medio necesario para la comisión del delito sino para enmascarar o encubrir su comisión.

A lo sumo su conducta habría podido dar lugar a un concurso ideal/medial de delitos. Nada se ha planteado y en todo caso es irrelevante pues en la sentencia se le impone la misma pena que a Jesús Carlos y a Jesús María, en consideración al apreciado concurso ideal-medial del art. 77.1 en su redacción vigente a la fecha de los hechos, más favorable a los acusados, aplicándose la pena prevista para el delito de apropiación indebida. El resto de los delitos entran en concurso, sean dos, o tres en el caso de Juan María, al imputársele también el de falsedad en documento mercantil. Al individualizar la pena a imponer a Juan María, el tribunal le impone la misma que a aquellos otros dos acusados, teniendo en cuenta las mismas circunstancias, salvo la de no ser autor directo ni constar que obtuviera un beneficio directo, sino por cooperador necesario, pero uniendo a la conducta de aquellos dos la falsedad en documento mercantil, en concurso con los demás delitos, y el hecho de que fuera el artífice intelectual de todo el entramado defraudatorio.

DÉCIMOQUINTO. - Formula Juan María otro motivo de recurso, con carácter subsidiario a los anteriores, aduciendo que los hechos probados que se relacionan en la sentencia con la infracción del artículo 293 CP no son típicos. No son delito ni la ausencia de formulación de cuentas en el ejercicio 2012, ni la ausencia de entrega de estas a los auditores. Es un delito especial propio no imputable a Juan María. La afirmación de que «los acuerdos se adoptan al margen del máximo órgano societario» carece de soporte fáctico, y es contradictoria con todo lo afirmado durante el relato elaborado en la sentencia. Los máximos órganos societarios de PROMOCIONES ALMONTE 2000 SL eran el consejo de administración y la junta general. Todos los acuerdos adoptados - y que fueron impugnados en el ámbito mercantil y objeto del presente procedimiento - se adoptaron o en las juntas generales de 14 de marzo, 6 de mayo y 2 de julio de 2013, o en los consejos de administración de 8 de noviembre de 2012, 21 de diciembre de 2012, 7 de febrero de 2013, 5 de marzo de 2013 y 28 de mayo de 2014, de los cuales existen actas y constancia gracias a su labor como secretario no consejero, pues antes de su llegada existía un descontrol absoluto celebrándose las juntas se de manera informal a modo de juntas universales. Se pregunta el recurrente, en consecuencia, a qué acuerdos adoptados fuera del máximo órgano societario se refiere la sentencia, ya que no lo especifica y si en esa aseveración se fundamenta la condena, debería haberlo hecho.

Si toda la supuesta maquinación se concreta en obtener una mayoría para imponer la voluntad de unos socios sobre otros para adoptar acuerdos sociales, la afirmación de la sentencia de que estos se acordaron al margen del consejo de administración o de la junta de socios es contradictoria, incoherente y se encuentra ahíta de cualquier sustento fáctico para fundamentar la condena del delito del artículo 293 CP . Consciente de ello, el tribunal especifica en el último párrafo citado que los hechos que impidieron la participación en la gestión social fue que los administradores de PROMOCIONES ALMONTE 2000 SL no facilitaron la documentación requerida por los auditores para realizar sus informes. Este hecho sí está contemplado en el hecho probado décimo octavo de la sentencia. Pero Juan María fue nombrado secretario no consejero el 8 de noviembre de 2012 y fue cesado a petición propia el 28 de mayo de 2014. Durante ese periodo, solo consta que se nombrara un auditor nombrado (doc. 26 de la denuncia), Don Edemiro, quien comunica el 28 de mayo de 2013 que no puede realizar su informe porque PROMOCIONES ALMONTE 2000 SL «no le ha facilitado las cuentas debidamente formuladas correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2012». El acta notarial del consejo de administración celebrado el 7 de febrero de 2013 (ac. 875 - doc.20) refleja que es en ese consejo cuando se aprueba la formulación de cuentas para los ejercicios 2010 y 2011 (puntos del día 3º y 4º, pp. 22 a 28), con el voto en contra de los administradores Pablo Jesús y Juan Miguel. Las de los ejercicios 2010 y 2011 fueron aprobadas por la junta general de 14 de marzo de 2013 (ac 875-doc.4; acta notarial de la junta, puntos primero y tercero, pp. 22 a 32 del acta). Existía un retraso en la formulación y aprobación de las cuentas anuales de PROMOCIONES ALMONTE 2000 SL mucho antes de que llegara Juan María a la secretaría del consejo, siendo director general Luis Manuel, y miembros del consejo de administración ( Pablo Jesús y Juan Miguel). Sabedores de ese retraso - imputable directamente a ellos- y tras haber votado en contra de la formulación de las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011, tras la celebración de la junta general de marzo de 2013, GP PROMOCIONES SL solicitó el nombramiento de un auditor para que revisase las cuentas anuales del ejercicio de 2012 (las cuales aún no estaban ni formuladas ni aprobadas). Obviamente, cuando el auditor solicita las cuentas anuales formuladas del ejercicio 2012 no se le pueden entregar. Simple y llanamente porque a esa fecha no se encontraban formuladas

Finalmente se condena por un delito continuado del artículo 293 CP , cuando su propia naturaleza como un delito de mera inactividad, imprime un carácter permanente a la negativa a entregar información que impide -por su propia naturaleza - la calificación como delito continuado.

Sobre la alegación de que es un delito especial o de propia mano, ciertamente solo puede cometerlo el administrador o administradores de hecho o de derecho de la sociedad, pero cabe la posibilidad de considerar partícipes extraneus a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad a otros intervinientes con la reducción punitiva del art. 65.3 CP .

La sentencia impugnada deja claro que, con respecto a los delitos societarios se está conforme con la calificación de la acusación particular, Juan Miguel y otros, indicando expresamente que « Juan María es autor por cooperación necesaria, de acuerdo con lo dicho en los párrafos anteriores».

Por otra parte, no es del todo cierta la afirmación del recurrente de que cesó como secretario tras la primera petición de documentación por el primero de los auditores. Fue designado consejero de BENABARRA INVERSIONES SICAV el 10 de junio de 2013, coincidiendo con el cese de PROMOCIONES ALMONTE 2000 SL como consejera de aquella (hecho 12º) y tras haberse cesado ser cesados como consejeros de Almonte 2000 SL a los denunciantes Juan Miguel y Pablo Jesús el 14 de marzo de 2013, quedando el consejo de Almonte conformado por los acusados, si bien fue suspendido ese nombramiento por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 y de lo Mercantil de Cáceres por auto n. º 137/13, de 12 de julio de 2013 (ac 484 ZIP - PA 73- documento 34).

Pero lo cierto es que fue secretario (desde 12 de octubre de 2012) permaneciendo como vicesecretario, desde la reunión de 28 de mayo de 2014, en que es designado secretario Moises (hecho 11º). Y el relato de hechos probados evidencian que, como abogado experto en Derecho mercantil, su participación fue decisiva en el diseño y ejecución del plan orquestado con los demás consejeros denunciados. Su designación como secretario y después como vicesecretario del consejo se justificó precisamente por su condición de letrado asesor para sustituir a Pablo Jesús y aportar un marco legal de funcionamiento a la sociedad. Su función era velar por que las actuaciones de las juntas y del consejo de administración se ajustaran al Derecho y fueran conformes con los estatutos sociales y demás normativa interna, así como asistir al presidente para que los consejeros recibieran la información relevante para el ejercicio de su función con la antelación suficiente y en el formato adecuado.

Como secretario y vicesecretario debió haber mostrado la diligencia necesaria para que los consejeros dispusieran de la documentación requerida para el control contable y financiero de la sociedad, y no haber impedido su labor a los auditores, mientras ocupó los mencionados cargos. Dicha obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en los estatutos, está prevista en el art. 529 octies de la LSC (Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, vigente desde el 24 de diciembre de 2014), fecha en la que era vicesecretario.

Respecto de las demás alegaciones, en cuanto prácticamente idénticas a las de los otros recurrentes, nos remitimos a lo dicho. Los acuerdos que se «adoptan al margen del máximo órgano societario» alude, sin necesidad de elucubración e interrogante, a que se estaba actuando en la sociedad sin la participación de DULCES Y CONSERVAS JARRY SA y con una participación menor de la que les correspondía a los otros socios denunciantes. Y en la sentencia se dice que cuando el tipo se comete por la indebida privación del derecho del voto del socio, la conducta queda absorbida por el art. 292, ya que sin voto el socio no puede participar en la gestión y control de la sociedad.

El hecho decisivo para la condena por este delito es haber impedido a los auditores realizar su labor al negarse a facilitar las provisiones o la documentación requerida por aquellos para realizar su labor. Pesaba sobre Juan María la labor de asistir al presidente y consejeros para que esos auditores, nombrados por el registrador mercantil, a petición de uno de los socios, recibieran la documentación requerida para que ese socio y los demás conocieran el estado contable de la sociedad.

Se desestima el motivo.

DÉCIMOSEXTO. - Debe decaer asimismo el motivo siguiente del recurso en el que, con carácter subsidiario a los anteriores, denuncia la aplicación indebida del artículo 252 en lugar del artículo 295 CP , en cuanto no añaden nada a lo argumentado en los recursos de Jesús Carlos y Jesús María, y se ha dado respuesta al resolver el motivo correspondiente del recurso formulado por estos dos acusados.

Del mismo modo, en cuanto mantenemos la calificación de apropiación indebida del art. 252, ha de desestimarse asimismo el motivo sexto del recurso en el que se denuncia no haberse aplicado el art. 65. 3 CP y no haberse rebajado la condena en un grado. Tal pretensión se sustenta en la calificación de los hechos relativos a la compra de los inmuebles por CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL SA como administración desleal ex artículo 295 CP , delito especial, que no ha prosperado.

El art. 65.3 del Código Penal prevé que « cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate», considerando la jurisprudencia del TS (entre otras, STS de 31 de marzo de 2022; ROJ: STS 1376/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1376 ) que respecto del « extraneus» solo se justifica una punición equivalente a la del autor cuando la intervención del partícipe venga acompañada de elementos o circunstancias que permitan establecer una semejanza entre la antijuridicidad de ambas conductas ( STS 765/2013, de 22 de octubre ).

Descartada la aplicación del art. 295 CP , delito especial, como se decía, debe desestimarse la denuncia de infracción de los arts. 295 y 65.3 CP . La participación de este recurrente como la del resto de acusados se desarrolló en el ámbito del círculo de gestión de las dos sociedades.

Se desestiman los motivos de infracción de precepto legal.

C) Motivos por infracción de ley del RECURSO DE Jose Luis.

DÉCIMOSÉPTIMO. - En el motivo tercero de su recurso denuncia la indebida aplicación de los tipos penales societarios y de apropiación indebida, en relación con los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, dividiendo, a su vez, el motivo para volver sobre la falta o insuficiente prueba de su autoría como cooperador necesario y formular alegaciones por las que estima la atipicidad de cada uno de los delitos por lo que viene condenado.

Alega que jamás formó parte del consejo de administración de ALMONTE 2000, ni fue administrador o cargo social de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. (ac 566). Intervino como socio en la primera de esas mercantiles a través de la sociedad CORCHUELA DE JUPEAL. No ha vendido ningún activo a CARTERA INMOBILIARIA. Nunca asistió físicamente a las juntas que se enumeran en la resolución recurrida. Lo hizo a través de la representación, generalmente apoderando a su hermano D. Jesús Carlos o al Sr. Mateo, fallecido (particularmente a la de diciembre de 2011, si bien este manifestó que se marchó al comienzo «por la bronca que se montó», como reconoce la sentencia a la que vamos a hacer referencia seguidamente, lo que genera la controversia mercantil nuclear). La sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo reconoce «la incomparecencia habitual del administrador de Corchuela en estas juntas universales» (p. 10, ac. 592). No tuvo dominio del hecho por cuanto, a pesar del galimatías organizado con los títulos de imputación que le fueron asignados tras la modificación de las conclusiones provisionales, apareciendo sorpresivamente en escena del artículo 131 del Código Penal , ninguno de ellos goza de la prueba necesaria para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. No suscribió el certificado de acuerdos de la junta de diciembre de 2011 unido a las escrituras públicas de transmisión de participaciones sociales. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil n. º 1 de Cáceres, de 19/03/2015 , concluye que no tenía conocimiento alguno de su propio pleito, y que quien habitualmente representa los intereses de CORCHUELA DE JUPEAL, SL es D. Jesús Carlos, y que a la misma conclusión llegó la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Penal, en el auto de 12 de septiembre de 2014 . La cuestión ha sido al revés: «ha sido D. Jose Luis el que ha recibido instrucciones respecto de la impugnación que ocupa este proceso». Del mismo modo el voto particular de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Primera), donde se recoge, con respecto a la reunión de diciembre de 2011 que es un hecho incuestionable que D. Jose Luis, administrador, representante legal y socio único de la entidad hoy demandante y partícipe de la Compañía demandada, no compareció, ni compareció al otorgamiento de las escrituras públicas de enajenación (o de transmisión) de participaciones propias, ni firmó la certificación que soporta el supuesto acuerdo de enajenación. Y, aquí, surge la primera cuestión de notable relevancia (en el marco -se insiste- de una Junta Universal), es decir, quién representaba a D. Jose Luis en aquella reunión».

Se fija la responsabilidad criminal en la formalización de una demanda de la que dimana la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Sin embargo, los denunciantes formularon demanda de Juicio Declarativo Ordinario sobre rectificación de Libro registro de socios e impugnación de acuerdos sociales contra ALMONTE 2000 en relación con la Junta General de 14/03/2012 (ac 116) e interponen demanda de Juicio Declarativo Ordinario contra los acuerdos adoptados en la reunión del consejo de administración de ALMONTE 2000 el 08/12/2015 y no han sido investigados. Su intervención en ALMONTE 2000 a través de CORCHUELA DE JUPEAL, de haber sido tal, se haría efectiva mediante el sistema de votación de las juntas generales, pero acudir a los Tribunales de Justicia en nada altera esa composición de las mayorías. Dicha conducta no encuentra encaje en las descripciones típicas de las figuras por las que es condenado. La sentencia remarca el carácter mendaz de la demanda, pero su propósito no merece ese calificativo, pues llegó hasta el TS y hasta la formulación de un voto particular en la sentencia de apelación, que se inclinaba a favor de la tesis de la parte que formalizó esa alzada. La demanda no solicitaba medida cautelar de especie alguna, lo que significa que la actividad de la Sociedad seguiría en curso, como así fue. Qué mendacidad más extraña, que deja las cosas como estaban.

Por lo que se refiere al delito societario del art. 292 del Código Penal , alega que la responsabilidad por este delito lo sería en cuanto administrador de hecho de la sociedad CORCHUELA DE JUPEAL, socia de Almonte, y por la vía del artículo 31 del Código Penal . No existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, ni siquiera a través de la vía de ese artículo 31. La adscripción del autor a la persona jurídica no se traduce per se en una presunción de autoría, ni se aplican por ello parámetros de responsabilidad objetiva, manteniéndose incólumes los propios de la jurisdicción en la que se aplica el precepto, conforme a la jurisprudencia. Jose Luis no comparece nunca físicamente a las juntas generales en las que se habrían cometido esta concreta figura de delito societario. O bien el Sr. Mateo, o bien su hermano D. Jesús Carlos, le representaban en dichos actos, siendo este último, por ende, el administrador de derecho de CORCHUELA DE JUPEAL, rompiéndose de esta manera la necesaria conexión que el artículo 31 impone entre la persona jurídica y su representante, en aras, precisamente, de evitar los proscritos títulos de imputación meramente objetiva. A esto se añaden indicios de descargo, como el consistente en que si todas estas actividades societarias lo que buscaban era despatrimonializar a ALMONTE 2000 con la compraventa de suelos, ni él, ni la mercantil de la que era administrador de Derecho, vendió a CARTERA INMOBILIARIA finca o inmueble de clase alguna.

Sobre el delito societario del artículo 293 del Código Penal , no se le menciona ni tampoco a CORCHUELA DE JUPEAL en el apartado dedicada por la sentencia a este tipo. Jose Luis no participaba del tracto societario de ALMONTE 2000. No existe prueba de ningún título de imputación ni de la consumación del artículo 293 del Código Penal . No fue emplazado para la aportación de la información de referencia, plateándose la duda razonable acerca del grado de discernimiento que Jose Luis alcanzó de la necesidad de trasladar los datos. Los documentos con ordinal 23 a 28 de la denuncia inicial reflejan que a los auditores no se les ha remitido, en efecto, la información consecutiva a las peticiones, pero no dice quién era el requerido, ni quién se negó a hacerlo, ni si tal obstaculización fue tomada por acuerdo de alguna junta general de ALMONTE 2000, sociedad de la que era socio CORCHUELA DE JUPEAL. Consideramos, en consecuencia, que los títulos de imputación relativos a este delito societario se han extendido, como en el precedente, hasta límites no tolerados por el derecho a la presunción de inocencia.

Sobre el delito apropiación indebida, ni una sola cita a él, ni a CORCHUELA DE JUPEAL. El manto extenso de la coautoría, que todo lo cubre contra reo con mecánica centrípeta, vuelve a cegar la realidad probatoria. No se explica en qué contribuyó CORCHUELA a la compraventa de los bienes, que es lo que justifica la condena por el delito de apropiación indebida. Ninguna de esas operaciones las llevó a cabo, ni en nombre propio, ni con base en lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal ; la decisión de esas ventas no trae causa de acuerdo societario de clase alguna adoptado por CARTERA INMOBILIARIA, ni tampoco, por agotar las posibilidades, de ALMONTE, en cuento socio único de la primera. No hay rastro del beneficio obtenido por él o por su sociedad. No se explica, en suma, qué hizo o dejó de hacer para que efectivamente se produjera la «disposición definitiva de los bienes». Apropiar y comprar son los verbos usados en los hechos probados para fijar secuencialmente las conductas de los acusados, y, desde luego, él no hizo ni una cosa, ni la otra. Tampoco, claro, la sentencia explica cuáles son los actos de cooperación necesaria cometidos por este acusado, siendo así que por las razones esgrimidas en el epígrafe dedicado a la vulneración del principio acusatorio únicamente cabe considerarlo así. La ausencia de motivación es plena.

Por lo que se refiere a la primera parte del motivo, que el mismo recurrente titula «generalidades», nada se añade a lo aducido a lo largo de este recurso y de los otros dos que merezca detenimiento u otra respuesta distinta a lo ya dicho. A estas alturas de la presente resolución carece de fuerza la hipótesis defensiva de este recurrente, sustentada en su lejanía de la vida interna y externa de la sociedad Almonte 2000 SL, la supuesta ajenidad entre el Derecho penal y la interposición de una demanda por el ejercicio de sus derechos ante la jurisdicción civil, y el hecho de que no vendiera a Cartera Inmobiliaria ningún inmueble. Todo ello carece de virtualidad ante el relato de hechos probados, que permanece inalterado.

En primer lugar, acerca del título de imputación (el art. 31 del CP ), su dicción es bien clara («El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre»).

El escollo principal en la labor de imputación a las personas físicas responsables de delitos especiales cometidos a través de una persona jurídica o en cualquier ámbito de representación no es el probatorio, es técnico. Esos delitos exigen la concurrencia en el sujeto activo de unas determinadas condiciones, cualidades o relaciones, y esas condiciones, cualidades o relaciones especiales se aprecian en la persona jurídica, pero no en la física que ha actuado a través de ella. La STC 253/1993, de 20 de julio ( ECLI:ES:TC:1993:253 ) que cita el recurrente, interpretaba que «su incorporación al Código Penal, en efecto, no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar, indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quiénes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello sería contrario al derecho a la presunción de inocencia y al propio tenor del precepto. Lo que el mismo persigue, por el contrario, es obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando, por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes. La introducción del art. 15 bis C.P . tuvo el sentido de conceder cobertura legal a la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta figura delictiva. Mas, una vez superado así el escollo inicialmente existente para poderles considerar autores de la conducta típica, del citado precepto no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad en relación con los mismos. Así lo declaramos, por lo demás, en un supuesto semejante ( STC 150/1989 ), donde estimamos vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por haberse impuesto al gerente de una empresa una condena a título de falta de imprudencia con resultado de daños, sin que en ningún momento hubiese quedado acreditado que la producción de los mismos fuera consecuencia, directa o indirecta, de la omisión por el condenado de la debida diligencia para impedirlos o de una actuación imprudente por su parte, ni se hubiese hecho razonamiento alguno encaminado a fundamentar la convicción alcanzada por los órganos judiciales respecto de su participación en los mismo».

Esto es: la norma del art. 31 ni exonera de comprobar que el administrador es autor en sentido legal, ni deroga el principio de culpabilidad (hay que constatar la existencia de dolo o culpa, en su caso), ni supone modulación alguna del principio de presunción de inocencia: no es una presunción de culpabilidad del administrador por los delitos cometidos en el seno de la sociedad.

La STS de 29/01/2020 ( ROJ: STS 165/2020 - ECLI:ES:TS:2020:165 ) nos proporciona una la solución al caso que nos ocupa, pues, Jose Luis, además de ser administrador de derecho, era socio y administrador único de Corchuela, y recoge la citada sentencia: «En último término, la convicción judicial se construye sobre una prueba indiciaria: la Audiencia deduce que la recurrente estaba implicada en la conducta apropiativa (amén de que otras personas no enjuiciadas pudiesen ser también corresponsables) a partir de testimonios que le atribuyen la condición de directora de facto de la oficina, lo que además estaría avalado por los poderes que ostentaba. Eso permite endosarle la calidad de administradora de hecho lo que a través del art. 31 CP permite salvar el escollo dogmático de tipicidad: estamos ante un delito especial y es necesario acudir a tal norma para sostener la autoría cuando la condición exigida por el tipo la ostenta no la persona física que lleva a cabo la conducta, sino la entidad por cuya cuenta actúa. Sin embargo, el art. 31 CP no puede ser entendido como un mecanismo que relaje las exigencias probatorias: es necesario probar no solo que se es administrador de hecho, sino también la participación concreta en la conducta delictiva. Y es necesario probarla de forma concluyente. Obviamente la probanza de que se es administrador de hecho puede ser un indicio poderosísimo e incluso suficiente en algunos casos (v.gr., es el único administrador y el único que tiene dominio sobre la gestión social). Pero no siempre será así. Cuando hay pluralidad de administradores y especialmente cuando surgen dudas como en este caso respecto de la real capacidad de uno de ellos de gestión de las cuentas y por tanto de todo el flujo monetario, puede no ser suficientemente concluyente la deducción de que tuvo que participar en los desvíos y actuaciones distractivas».

Por lo que se refiere a la apropiación indebida, el art. 252, no se le condena como autor directo, sino, como a Juan María, por cooperación necesaria, descartándose la complicidad como se calificó por el Ministerio Fiscal, porque, aunque sostuvo y sigue sosteniendo que no podía tener dominio del hecho, al representar casi siempre su hermano a CORCHUELA DE JUPEAL, SL, y ser ajeno a la vida social de Almonte, lo cierto es que fue acusado como administrador de CORCHUELA DE JUPEAL, SL, sociedad mercantil que es socia de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, donde tiene 33 participaciones, e interviene en todas las juntas generales en las que se priva de los derechos sociales a los denunciantes, siendo su intervención imprescindible para cometer todo el entramado delictivo descrito en los hechos probados. Jose Luis es el administrador y socio único de CORCHUELA DE JUPEAL, SL, y ese, como decía la STS antes citada, es un indicio poderosísimo de que tiene el dominio sobre la gestión social. Lo demuestra muy especialmente que, cuando su hermano Jesús Carlos, que era habitualmente el que participaba en representación de Corchuela en las reuniones de Almonte, detecta que la conformación social surgida de la célebre junta universal de 13 diciembre de 2011, les impide controlar la sociedad, es Jose Luis, a través de Corchuela, el que se apresta a realizar una de las maniobras encaminadas al plan urdido que describen los hechos probados, presentando la demanda civil para invalidar la junta universal de 13 de diciembre de 2011 con la finalidad de que Almonte y otros socios se allanasen (a eso se refiere la sentencia de instancia con el calificativo «mendaz»). Contrariamente a lo pretendido por el recurrente, que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n. º 1 de Cáceres, de 19/03/2015 , concluyera que no tenía conocimiento alguno de lo que trata su propio pleito, más bien evidencia que Jose Luis pensó que se produciría el allanamiento y no sería necesario armar debidamente la defensa de la pretensión.

Presenta, además, una querella contra Pablo Jesús por falsedad en los certificados de la junta universal de 13 de diciembre de 2011 que da lugar a las DP núm. 1024/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cáceres , finalmente archivadas en la que los órganos de la jurisdicción penal dicen que la junta sí se celebró. Que fuera su hermano quien asistiera habitualmente a las juntas (sin apoderamiento formal) no exculpa su participación en el ámbito penal, por cuanto, insistimos, inicia las maniobras destinadas a ejecutar el plan urdido interponiendo una demanda que no tenía por finalidad ejercer sus derechos sino asegurarse, mediante el allanamiento (acordado) de Almonte y los socios denunciados, de que se invalidaba la junta de 13 de diciembre 2011 y el acuerdo de adquisición. Todo ello evidencia que, desde el inicio, como los otros acusados, tenía el pleno dominio de la sociedad de la que era único socio y administrador.

Sin su participación, como sin la de Juan María, nada hubiera sido posible porque hubieran actuado las mayorías reales y no habría sido posible la descapitalización de las sociedades por los otros socios.

En fin, participó en todas las juntas en las que se negó ilícitamente el ejercicio del derecho al voto a Dulces y Conservas Jarry SA y se reconoció menor participación a los socios denunciantes, e impidió, como consejero, sin causa legal, a los auditores, designados a requerimiento de uno de estos, el ejercicio de los derechos de información del estado contable de la sociedad.

Estos delitos societarios (y en el caso de Juan María también el de falsedad en documento mercantil) fueron el instrumento para el de apropiación indebida.

Así consta en los hechos probados: Jesús María y Jesús Carlos, en unión de una persona ya fallecida, y en connivencia con los también acusados Juan María -este desde el 11 de octubre de 2012 en que fue designado secretario no consejero de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL- y Jose Luis (este último como representante legal de la sociedad CORCHUELA DE JUPEAL, SL), tras una operación inmobiliaria fallida que iba a suponer pérdidas importantes para los partícipes de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, urdieron un plan con el fin de apropiarse en su propio beneficio del patrimonio de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, concretamente del dinero que tenía invertido en BENARRABA DE INVERSIONES SICAV (posteriormente CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA), de la que PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL era el único socio, causando perjuicio tanto a la sociedad PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, así como al resto de socios, para obtener ellos un beneficio.

Para la ejecución de dicho plan era necesario privar a los socios no implicados de sus derechos sociales, tanto económicos como políticos en la sociedad PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, alterando con dicho fin la realidad social reflejada en el libro registro de socios. Era importante tener el control de la sociedad PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, porque los acusados tenían conocimiento de que en futuro cercano el patrimonio líquido de la sociedad sería superior a 7.000.000 euros y que se encontraba íntegramente invertido en la sociedad BENARRABA DE INVERSIONES SICAV, SA podría ser libremente dispuesto. Si bien dicho patrimonio se encontraba pignorado a favor del BBVA, ya había sido declarada extinguida la prenda por la Audiencia Provincial de Cáceres en su sentencia de 10 de noviembre de 2010 , luego confirmada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de mayo de 2013 (documento núm. 22 de la denuncia).

El consejo estaba formado por Eloy, Jesús Carlos y Jesús María, ejerciendo de secretario Juan María. El socio CORCHUELA DE JUPEAL, SL tenía como administrador único de derecho al acusado Jose Luis y como administrador de hecho al acusado Jesús Carlos.

Los delitos societarios fueron el instrumento para la apropiación indebida, que solo fue posible una vez se ha privado a los socios de sus derechos sociales. No es argumento debilitante o exculpatorio de su participación como cooperador necesario en este último el de que él ( Jose Luis) no vendiera ningún inmueble a CARTERA INMOBILIARIA SA, pues, reiteramos, sin su participación en todas las maniobras no hubiera sido posible la apropiación indebida del dinero y el perjuicio causado a las sociedades Cartera Inmobiliaria y Almonte y a los socios.

Recoge el hecho décimo sexto: como consecuencia de las anteriores adquisiciones, los acusados consiguieron un beneficio económico y generaron el correlativo perjuicio a la sociedad CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA y, por ende, a su único socio, PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL y los socios de esta última entidad. El resultado total pericialmente valorado de las acciones anteriores sobre el patrimonio de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL invertido en BENARRABA DE INVERSIONES SICAV que ascendía a 31 de diciembre de 2012 a un activo líquido por importe de 7.706.259,62 euros en metálico, generando en dicho año un elevado beneficio (448.501,10 euros, equivalente a un 4,36 % sobre el capital escriturado) se transformó tras las actuaciones antedichas llevadas a cabo por los acusados, una vez realizadas las ventas anteriormente aludidas, es que no se volvió a generar rendimiento alguno en los ejercicios posteriores provocando en la sociedad CARTERA INMOBLIARIA OCCIDENTAL, SA (antes BENARRABA DE INVERSIONES SICAV) una alta tasa de endeudamiento que desembocó en su declaración en concurso de acreedores mediante auto de fecha 23 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de Lo Mercantil núm. 10 de Madrid en el seno del procedimiento núm. 411/2019 . La actuación de los acusados ha llevado igualmente a que la sociedad PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL fuese declarada en concurso de acreedores el 30 de septiembre de 2020, concurso que se tramita ante el Juzgado de I. ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Cáceres, como Juzgado de lo Mercantil (Concurso Abreviado núm. 552/2019).

Se desestima el motivo.

DÉCIMOOCTAVO. - Conforme a lo argumentado en anteriores fundamentos de esta resolución, procede desestimar el siguiente motivo del recurso de este recurrente, destinado a denunciar la aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal, en detrimento del 295 del Código Penal de 1995, así como del artículo 8.1º del mismo texto, insistiendo como los demás recurrentes en que la mercantil incluyó en su activo bienes reales con un valor en el mercado, y que, además, a raíz del proceso concursal, están siendo subastados y el dinero que se pagó está siendo retornado al activo de la empresa (con independencia de que ésta se encuentre en la actualidad afecta a un proceso concursal), sin añadirse nada nuevo a lo aducido en el recurso formulado por Jesús Carlos y Jesús María.

Se desestiman los motivos por infracción de precepto legal de este recurso.

Sobre la circunstancia atenuante aducida por Jesús Carlos y Jesús María

DÉCIMONOVENO. - Mediante escrito de 11 de diciembre 2023, la representación procesal de Jesús Carlos y Jesús María, presentan escrito complementando su recurso para, de modo subsidiario, incluir un último motivo en el que denuncian la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. El procedimiento se incoa el 28 de diciembre de 2015 y la sentencia es de 10 de octubre de 2023 , por lo que la duración del proceso ha sido de siete años y diez meses aproximadamente. Según el tribunal de instancia, la causa es extraordinariamente compleja, discrepando de esa cobertura los recurrentes. Toda la causa y documentos nucleares se concentran en la documental adjunta a la denuncia. El objeto del litigio se basa en dos cuestiones: si se celebró válidamente, o no, la junta universal de 13 de diciembre 2011 y las operaciones de compra de terreno que realizó Cartera Inmobiliaria Occidental SA. A su juicio, la causa no era compleja sino bastante simple y la documental se concretó desde un primer momento. Distinto es que la instrucción se ralentizase por la carga de trabajo del juzgado instructor, que suele relegar este tipo de procedimientos (objetivamente menos graves) a un plano secundario. La apertura del juicio oral es de 1 de julio de 2021 y desde ese plazo hasta la celebración del juicio transcurren dos años.

Se está muy cerca del plazo de ocho años a que alude la STS 668/2016, de 21 de julio .

Tampoco este motivo puede prosperar.

Las defensas de estos dos recurrentes invocaron de forma alternativa y como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 núm. 6 del CP , y, como argumenta el tribunal de instancia, incumbe al que pretende la atenuante señalar los períodos de paralización, ralentización no justificada y la justificación de las razones por las que se consideran «indebidos» los retrasos o la ralentización no justificada.

La STS 320/2022, de 30 de marzo ( ROJ: STS 1202/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1202 ) recoge su doctrina declarando:

«La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor, del todo conforme a los estándares elaborados por el TEDH -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019 ; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020 -.

Como se precisa, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Lo que comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio tan intenso-, como es la de describir el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción y las consecuencias aflictivas que se derivan de la lenta tramitación -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero -. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente».

Para su consideración como muy calificada, la jurisprudencia de esta Sala viene acogiéndola cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio, lo que, hemos visto, no sucede en el presente caso.

La STS 31 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1374/2022 - ECLI:ES:TS: 2022:1374 ) recoge ese criterio señalando:

«Debemos recordar que en cuanto a la consideración de esta atenuante como muy cualificada, esta Sala en SSTS 650/2018, de 14-12 ; 46/2022, de 20-1 , tiene dicho que, si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación con la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril , 320/2018, de 29 de junio ).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por otra parte, la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016 , rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria, aunque no cualificada».

Contrariamente a lo argumentado por los recurrentes en el complemento de su recurso, las diligencias previas se incoan por auto de 28 de diciembre de 2015, siendo, como destaca el tribunal de instancia, la causa extraordinariamente compleja. Basta visionar el expediente judicial, el juicio, leer la sentencia y los tres largos recursos formulados contra ella. La instrucción tiene seis tomos y 1287 acontecimientos y el rollo de la Audiencia Provincial más de 540 acontecimientos. Son varios acusados y responsables civiles y se practican muchas diligencias testificales, periciales y documentales. El auto de continuación de las diligencias previas en proceso penal abreviado es de 14 de enero de 2020 y el auto de apertura del juicio oral de 1 de julio de 2021.

Ni en el juicio, ni ahora, los acusados recurrentes han puesto de manifiesto cuáles fueron los periodos de paralización y/o de ralentización. El tribunal de instancia recuerda que si la causa estuvo paralizada entre el auto de apertura del juicio oral y los escritos de defensa fue por todas las trabas que pusieron los acusados y responsables civiles para el debido emplazamiento. Por ejemplo, Juan María, pese a estar personado en la causa, tardó 14 meses en presentar el escrito de defensa y ello a pesar de que su representante procesal fue emplazado en el auto de apertura del juicio oral, no presentando el escrito de defensa hasta el 15 de septiembre de 2022 (ac 1250). El procurador don Juan Antonio Hernández Lavado, una vez que es emplazado para que presente escrito de defensa de los acusados Jesús Carlos y otros, renuncia a la representación (ac 941) y, en lugar de cumplirse el artículo 30, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , designado los acusados nuevo procurador en el plazo de diez días, se dilata el proceso pidiendo que se emplace a los acusados -en algunos casos con residencia en Madrid- personalmente de acuerdo con el artículo 784 de la Ley Procesal Penal . Se producen circunstancias de auténtica picaresca (como lo describe el tribunal de instancia) como no designar una sociedad mercantil abogado y procurador al ser emplazada provocando el nombramiento de profesionales de oficio, como ha ocurrido con EXPLOTACIONES DE GANADOS GARSAN, SL (ac 1026). Designaciones de domicilios en Andorra, como hizo Juan María (ac 1039) provocando comisiones rogatorias, pese a estar debidamente defendido y representado en la causa.

Salvo estos periodos de paralización en la fase intermedia debido a la indolencia, por no decir otra cosa (son las expresivas palabras utilizadas por el tribunal sentenciador) de las partes, la causa nunca ha estado parada, habiéndose prorrogado en dos ocasiones la instrucción (el 16 de junio de 2016 y el 18 de agosto de 2017). Es una causa muy compleja, con sucesivas ampliaciones de denuncia -incoadas las diligencias previas, todavía se estaban realizando actos típicos-, con constantes peticiones de sobreseimiento y la incorporación de numerosos documentos y diligencias de prueba.

En suma, las defensas no insistieron en el aserto, ni ilustraron al Tribunal sentenciador, ni a nosotros, de cuáles habían sido los periodos de paralización o ralentización, por lo que, a la vista de las circunstancias ya señaladas, coincidimos con lo acordado en la instancia que no concurre la circunstancia atenuante, si quiera como ordinaria.

Por lo expuesto, se desestiman los tres recursos.

VIGÉSIMO. - Conforme a los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales de esta alzada se imponen a los cuatro recurrentes, por sus respectivos recursos, incluidas las de las acusaciones particulares.