Sentencia Penal 21/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 2/2023 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO. - La sentencia de la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado 22/2023, de 14 de 2 febrero de 2.023, de la AP de Badajoz, conforme al Veredicto de culpabilidad expresado por el Jurado, y en lo que interesa a la resolución del recurso, condena:

- A Jose Miguel, como autor penalmente responsable de:

1. Un delito de homicidio del artículo 138.1 del Código Penal, respecto del que no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a las penas de trece años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2. Un delito de robo con intimidación y violencia en las personas en casa habitada y con uso de armas del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal y un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal, en concurso medial con este delito de robo, respecto a los que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2ª del Código Penal, a las penas de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

3. Un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal, respecto al que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22. 2ª del Código Penal, a las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

4. Un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, respecto al que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22. 2ª del Código Penal, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

- A Jose Ramón, como autor penalmente responsable de:

1. Un delito de homicidio del artículo 138.1 del Código Penal, respecto al que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22. 2ª del Código Penal, a las penas de trece años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2. Un delito de robo con intimidación y violencia en las personas en casa habitada y con uso de armas del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal y un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal, en concurso medial con este delito de robo, respecto a los que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2ª del Código Penal, a las penas de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

3. Un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal, respecto al que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22. 2ª del Código Penal, a las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

4. Un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, respecto al que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22. 2ª del Código Penal, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

- A Santos, como autor penalmente responsable de:

1. Un delito de homicidio del artículo 138.1 del Código Penal, respecto al que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22. 2ª del Código Penal, a las penas de trece años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2. Un delito de robo con intimidación y violencia en las personas en casa habitada y con uso de armas del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal y un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal, en concurso medial con este delito de robo, respecto a los que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2ª del Código Penal, a las penas de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

3. Un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal, respecto al que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22. 2ª del Código Penal, a las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

4. Un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, respecto al que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22. 2ª del Código Penal, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

- A Milagrosa, penalmente responsable como cooperadora necesaria de:

1. Un delito de robo con intimidación y violencia en las personas en casa habitada y con uso de armas del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal y el delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal en concurso medial con el delito de robo, respecto a los que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2ª del Código Penal, a las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

2. Un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal, respecto al que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22. 2ª del Código Penal, a las penas de cinco años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

3. Un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, respecto al que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22. 2ª del Código Penal, a las penas de un año, siete meses y dieciséis días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

- A Mariola, penalmente responsable como cooperadora necesaria de:

1. Un delito de robo con intimidación y violencia en las personas en casa habitada y con uso de armas del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal y el delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal en concurso medial con el delito de robo, respecto a los que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2ª del Código Penal, a las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

2. Un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal, respecto al que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22. 2ª del Código Penal, a las penas de cinco años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

3. Un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, respecto al que concurre la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22. 2ª del Código Penal, a las penas de un año, siete meses y dieciséis días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

- A Mónica, penalmente responsable como cómplice de:

1) Un delito de robo con intimidación y violencia en las personas en casa habitada y con uso de armas del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a las penas de veinticuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

2) Un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a las penas de dos meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

Contra dicha sentencia interponen conjuntamente recurso de apelación Santos, Milagrosa, Mariola Y Mónica, al amparo de los arts. 846 bis a), 846 bis a), 846 bis c) (letras a y e), 743 de la LECRIM, arts. 147 y 187 LEC, arts. 5, 7, 11.1, 453.1, 238.2.3, 240 y 241 de la LOPJ, y de los arts. 1.1; 9; 14, 17, 24.1 y 2, 25 y 120.1.3 de la CE para instar la nulidad de la sentencia y del juicio oral y la absolución de todos los delitos o, en su defecto, la nulidad y la celebración de nuevo juicio.

Recurre, individualmente, Jose Ramón, en virtud de lo dispuesto en el artículo 846 bis a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, instando la nulidad de las sesiones del juicio oral, o, en su defecto, la absolución de los delitos que se le imputaban, al no haber quedado suficiente probada su autoría o participación o, con carácter subsidiario, una correcta calificación jurídica de los delitos.

Formula también motivos destinados a cuestionar la valoración de la prueba en la que se ha fundado la condena y la calificación de los hechos en los tipos de los arts. 138.1, 242, 1, 2 y 3, 163.1 y 147.1 CP.

Recurre, igualmente de modo individual, Jose Miguel, cuya representación procesal presenta dos escritos de recurso, uno del 25 de abril de 2023 y el otro el 5 de junio de 2023 completando el anterior, al amparo del auto de 26 de mayo de la magistrada presidenta desestimando el recurso de súplica interpuesto por la representación de Santos, Milagrosa, Mariola Y Mónica, al que se había adherido aquel, contra la providencia de 11 de mayo de 2023 en la que se acuerda la entrega a las partes de copia de la grabación realizada por RTVE de la sesión de la tarde del 30 de enero de 2023, realizada por RTVE y remitida por el gabinete de prensa del TSJEX, y se les confiere traslado por cinco días para realizar las alegaciones complementarias o nuevas respecto a los motivos esgrimidos en sus respectivos recursos.

Añade a su anterior escrito que la grabación de RTVE no tiene validez para conformar el acta del juicio de conformidad con los arts. 743 LECRIM y 147 y 148 LEC.

En los demás motivos del recurso sostiene que no quedó acreditada la muerte de don Antonio como dolosa o producida por dolo eventual cuando realmente se trató de un homicidio imprudente del art. 142.1, al no concurrir el animus necandi.

En el siguiente motivo denuncia infracción de los arts. 20.1 y 21.1 y 4 del CP por la inaplicación de la eximente completa de inteligencia límite e inmadurez asociada, o, subsidiariamente, como eximente incompleta o atenuante analógica de inteligencia límite e inmadurez asociada. Asimismo, censura que no se le aplicara la atenuante de confesión pese a inculparse ante las autoridades que investigan el delito

SOBRE LA DEFECTUOSA GRABACIÓN DEL JUICIO

SEGUNDO. - Todos los recurrentes coinciden en la denuncia de vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, así como del art. 743 LECRIM, invocando los arts. 846 bis c) a) y c) LECRIM, al no haberse grabado correctamente las sesiones del juicio oral debido a un problema de funcionamiento del sistema, que conlleva la nulidad del del juicio oral, conforme a los arts. 238.3 y 240 LOPJ, en relación con los arts. 743 LECRM, art. 453.1 LOPJ y arts.147 y 187 LEC.

Este es el único objeto de impugnación de Santos, Milagrosa, Mariola Y Mónica. Los otros dos condenados añaden, como se ha dicho, motivos sobre error en la valoración de la prueba e infracción legal.

1. Según los recurrentes, fue absolutamente defectuosa la grabación de la sesión del juicio oral donde se practicaron los interrogatorios de los acusados ( Jose Ramón - Santos - Jose Miguel - Mariola - Milagrosa - Mónica) y la testifical de la viuda ( Penélope), en la que se fundan, en gran parte, los hechos declarados probados por los miembros del Tribunal Jurado y de la sentencia, por lo que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, careciendo de toda base razonable la condena impuesta. Se refieren al vídeo n. º 2 (2023-01-30-16-42-06_0000001-2022_CP_ 0130164206756), en el que se constata una distorsión de las voces a partir del 02: 50 min, y no escucharse nada a partir del min 04:31.

Ese defecto de la grabación les impide articular el recurso de apelación, señalando la defensa de Santos, Milagrosa, Mariola Y Mónica que formulan el recurso ad cautelam al haberse reanudado el plazo para interponer dicho recurso, mediante la diligencia de ordenación de 11 de abril de 2023.

Sin embargo, como se verá, tras darse la oportunidad con posterioridad de formular alegaciones, solamente Jose Miguel presenta un segundo escrito de recurso para denunciar que la grabación de RTVE no tiene validez para conformar el acta del juicio de conformidad con los arts. 743 LECRIM y 147 y 148 LEC.

2. Como el motivo es prácticamente idéntico en todos los recursos, se dará tratamiento único a dicha queja.

3. Todos los recurrentes, en sus escritos de recurso y en la vista, incidieron en la importancia de la documentación del juicio en orden a la verificación de la existencia de prueba de cargo, en relación con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), invocando la STC de 16 de marzo de 2015 (ROJ: STC 55/2015 - ECLI:ES:TC:2015:55 ).

Esta conocida sentencia declaró que el control del cumplimiento de las garantías requeridas para la integración del resultado de las diligencias de investigación en la actividad probatoria solo puede hacerse a través de la correspondiente acta, levantada por el secretario judicial que ha de documentar fehacientemente el acto y el contenido del juicio oral. Y en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice, y a lo que no dice. En consecuencia, no cabe afirmar que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido e incluso que se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente ( SSTC 161/1990, de 19 de octubre, FJ 3; 118/1991, de 23 de mayo, FJ 3; 140/1991, de 20 de junio, FJ 3; 82/1992, de 28 de mayo, FJ 3, y 92/2006, de 27 de marzo, FJ 3. En el mismo sentido, STC 22/2013, de 31 de enero, FJ 4). Esta doctrina, dictada a propósito del acta escrita, resulta predicable sin dificultad dialéctica alguna a la grabación audiovisual como soporte de documentación.

Declaraba asimismo que la actividad de documentación de la vista reviste importancia para comprobar el cumplimiento de otras garantías del proceso penal, ya no vinculadas al resultado de la prueba sino a la alegación de las pretensiones deducidas. Así, el derecho a la correlación entre acusación y defensa respecto de la sentencia, en cuanto al enjuiciamiento del hecho punible (principio acusatorio, art. 24.2 CE), y el deber de congruencia de la sentencia (derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE) en cuanto al objeto de la acción civil acumulada.

Añadía que la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. Ello podría afectar el ejercicio de algunos derechos fundamentales. Esta doctrina ya se dejó sentada en la STC 4/2004, de 14 de enero, FJ 5, que declaró que la pérdida de la documentación de las actuaciones no comporta en sí misma la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso.

Con posterioridad, la STC de 6 de marzo de 2023 (ROJ: STC 12/2023 - ECLI:ES:TC: 2023:12) vuelve sobre su doctrina sobre los defectos en la grabación audiovisual de las vistas, señalando: «respecto a esta alegada vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes, concretamente en lo que concierne a la ausencia de documentación de los actos procesales es doctrina de este tribunal, recogida en la STC 55/2015, (FJ 2), referida al acta escrita, pero aplicable igualmente a la grabación audiovisual la de que la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. En tal sentido, su pérdida no comporta necesariamente la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso, aunque pueda resultar relevante en relación con el derecho a la presunción de inocencia, con el principio acusatorio o con el deber de congruencia de las resoluciones. Se recuerda que el control del cumplimiento de las garantías requeridas para la integración del resultado de lo acontecido en la vista «solo puede hacerse a través de la correspondiente acta, levantada por el secretario judicial que [...] ha de documentar fehacientemente el acto y el contenido del juicio oral. Y en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice, y a lo que no dice. En consecuencia, no cabe afirmar que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido e incluso que se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente» ( SSTC 161/1990, de 19 de octubre, FJ 3; 118/1991, de 23 de mayo, FJ 3; 82/1992, de 28 de mayo, FJ 3; 92/2006, de 27 de marzo, FJ 3, y 22/2013, de 31 de enero, FJ 4).

Sin embargo, conviene añadir que el principio que ha de regir en esta materia es el de la conservación del proceso, siendo la nulidad de actuaciones un remedio excepcional que solo debe ponerse en marcha cuando se haya producido una efectiva indefensión material que debe estar debidamente justificada y haber sido denunciada tempestivamente.»

Por su parte, el TS adoptó el acuerdo no jurisdiccional de 24/05/2017, que constituye la base de su jurisprudencia al respecto:

«1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia.

Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim, la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso .

2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución».

Las sentencias del TS que siguen a dicho acuerdo, como la de 11 de julio de 2017 (ROJ: STS 2810/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2810) acogen ese criterio, concluyendo la de 15 de enero de 2020 (ROJ: STS 89/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:89) la doctrina sobre el art. 743 LECRIM en los siguientes términos:

«En definitiva, y sintetizando la jurisprudencia sobre el particular, una vez constatada la existencia de un defecto de grabación, procede valorar si el mismo es revelador de una verdadera indefensión material, a la vista del tipo de impugnación, la naturaleza de los motivos invocados, y las alegaciones que se incluyen en ellos; pero en todo caso, ha de tenerse presente que: i) las deficiencias en la grabación del juicio oral no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación; ii) la deficiente grabación del juicio no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio, en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso; y iii) sería posible plantearse una indefensión si el recurrente precisa el contenido concreto de las pruebas, de manera alguna que sean incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia y siempre que para resolver el recurso sobre este aspecto sea imprescindible conocer lo acaecido en el juicio no documentado.»

4. En este concreto caso, a la vista de esa jurisprudencia, del contenido de los recursos de Jose Miguel y de Jose Ramón, y del visionado de la grabación aportada por RTVE, la inicial deficiencia técnica, subsanada por la realizada por el ente público, no ha culminado en indefensión material para los condenados recurrentes. Salvo uno de los letrados, que, para evitar que este tribunal de apelación constatase la falta de indefensión material, no formula motivos de fondo, las letradas que conducen la impugnación de Jose Miguel y de Jose Ramón,, en cuanto percibieron directamente los testimonios (como también aquel letrado como también aquel letrado), cuya grabación fuera defectuosa, han expresado en sus recursos las razones de su discordancia con el juicio probatorio llevado a cabo por el jurado y por la magistrada presidenta, pese a las quejas de grabación defectuosa. Singularmente la defensa letrada de Jose Miguel, quien, como se verá, argumenta detallada y minuciosamente sobre lo declarado por la viuda (D. ª Penélope) a los efectos de defender que la muerte fue accidental. En la vista celebrada el pasado día 12 lo explicaban señalando que lo habían podido hacer gracias a las notas tomadas en el juicio. Lo mismo puede argumentare respecto de la defensa de Jose Ramón, que, como se verá, abunda prolijamente sobre la prueba practicada en esa sesión y en la que declaran los agentes de la Guardia Civil.

Pero lo importante es que han contado con la reproducción videográfica del juicio, toda vez que la imperfecta grabación en la que declararon la viuda y los acusados fue subsanada mediante la aportada por RTVE (previo requerimiento de la magistrada presidenta y a petición del Ministerio Fiscal). En la vista, fundamentalmente, la defensa de Jose Miguel cuestionó dicha grabación por no cumplir los requisitos del art. 743 de la LECRIM; esgrimiendo que la LAJ de la Audiencia Provincial no garantizó su autenticidad; que no se escucha bien, que están sesgadas, así como que no consta quién la custodió hasta que se le diera traslado a las partes.

5. Ciertamente no fue autenticada por la LAJ, pero recuérdese que la jurisprudencia exige: uno, que queden garantizadas la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso; y dos , y que la ausencia en relación con los aspectos controvertidos genere indefensión material para determinar la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución.

Faltaría la certificación con que se testifica la identidady verdad, pero no se cuestiona por los recurrentes la ausencia de certeza y de verdad en dichas declaraciones (ambas son acepciones de la «autenticidad»). No se cuestiona que carezca de alguna parte concreta (integridad) y, como veremos, si algo preocupó a la presidenta del tribunal del jurado fue no causar indefensión a las partes (accesibilidad). Y salvo en el caso del letrado que conduce la apelación de Santos, de Mónica, de Penélope y de Mariola, cuya línea de defensa es obviar dicha grabación para persistir en la nulidad (de un juicio por jurado, no se olvide), los recurrentes han dispuesto de una grabación que les ha permitido completar y contrastar las notas que tomaran en el juicio para realizar la mejor defensa de sus intereses en sus recursos. Por lo demás, cuestionar la cadena de custodia cuando el ente público RTVE suministra la grabación inmediatamente a que fuera solicitada por la magistrada presidenta a través del gabinete de prensa del TSJEX requiere algo más que la queja, como concretar qué se cortó o se añadió, por ejemplo. Las partes estaban presentes en el juicio y no hubieran tenido dificultad alguna para hacernos ver que fue editada.

Se trata, además, de una grabación de excepcional calidad de la prueba practicada la tarde del 30 de enero de 2023, y de la que se dio traslado a las defensas (diligencia de constancia del LAJ de la Audiencia Provincial, Sección Primera, de 26 de mayo 2023, sobre requerimiento a los procuradores de las defensas para que el día 29 siguiente aporten un pen drive donde poder insertar las grabaciones remitidas por RTVE, al no ser posible hacerlo vía LEXNET).

6. Esta Sala, en su obligación de garantizar si estábamos en condiciones de evaluar la corrección del juicio probatorio en atención a las alegaciones de los recursos sobre las declaraciones de los acusados y de la víctima y de lo expresado por los jurados y la presidenta del tribunal, ha visionado la grabación aportada por RTVE (que, por haber sido realizada por el ente público, la aleja a priori de cualquier interés que no sea el de la mera información), y ha comprobado que contiene las declaraciones de los acusados y la de D. ª Penélope, sin que ninguno de los recurrentes haya alegado que falte algo de interés para su defensa o exista incompatibilidad entre lo expresado sobre esas declaraciones en el veredicto y en la sentencia y lo aducido en los recursos.

Si exceptuamos que en alguna ocasión se entrecorte alguna voz, hemos podido escuchar perfectamente dichas declaraciones, más nítidas que, en muchas ocasiones, las propias de los órganos jurisdiccionales (Minerva, Visor Expediente Audiencia Provincial, Vídeo recuperado 30 de enero 2023: 20230130- TARDE-Juicio-CRIMEN FERIA-720 mpl-reproductor multimedia VLC).

7. Hemos de subrayar, además, que, desde que se constata la deficiencia de la grabación de la sesión del juicio de la tarde del 30 de enero de 2023 por la LAJ de la Audiencia Provincial, se adoptaron todas las medidas precisas para evitar la indefensión de las defensas y las de las acusaciones. Se comprueba así en el auto de la presidenta del Tribunal del Jurado de 26 de mayo 2023 resolviendo el recurso de súplica interpuesto por la representación de los acusados Santos, Milagrosa, Mariola y Mónica contra la providencia de 11 de mayo de 2023, al que se adhiere la de Jose Miguel (no así la de Jose Ramón). En él explica que accede a la suspensión del plazo para formular alegaciones respecto a los recursos presentados por las defensas y se acuerda, como solicitara el Ministerio Fiscal, librar oficio al Gabinete de Prensa del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura para que se dirigiera a los medios de comunicación audiovisuales que estuvieron grabando el juicio oral del Tribunal de Jurado núm. 1/2022, en concreto, la tarde del día 30 de enero de 2023, a fin de que, de tener las grabaciones del juicio oral de esa sesión, las remitieran a dicho gabinete, a la mayor celeridad, al tratarse de una causa con preso. Y, de recibirse las grabaciones de dicha sesión, se diera traslado de una copia a todas las partes y, en primer lugar, a los apelantes a fin de que realizaran las alegaciones que estimaran pertinentes al respecto.

En dicho recurso de súplica la representación procesal de Santos, Milagrosa, Mariola y Mónica (como ahora en el de apelación la de Jose Miguel) se oponía a lo acordado en la referida providencia afirmando que la seguridad jurídica y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías se verían conculcados determinando la nulidad de pleno derecho al sustituir los artículos 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que puedan haber recogido las grabaciones de los periodistas.

El Ministerio Fiscal contrapuso que, habiéndose planteado, en los recursos de apelación, un incidente de nulidad por error en la grabación de algunas de las sesiones del juicio oral, debía el tribunal de instancia poner a disposición del apelación los soportes informáticos que le permitieran valorar las peticiones de las grabaciones realizadas por los medios de comunicación, que, caso de existir, serían un reflejo fidedigno del desarrollo del acto procesal como exige el artículo 743 de la LECRIM que el de apelación debe conocer y valorar .

La representación procesal de Jose Miguel se adhiere al recurso por no estimar procedente sustituir los vídeos defectuosos por las grabaciones de los medios de comunicación, que serán sesgadas e incompletas y no garantizan la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entrega a las partes y del que se remita al Tribunal competente para la resolución del recurso. Lo mismo que ha sostenido en la vista del pasado día 12, sin más concreción.

La acusación particular argumenta que lo solicitado por el Ministerio Fiscal es la reconstrucción de autos amparada por el artículo 232 de la LEC, lo cual constituye un cauce previsto en la Ley, estando admitida por el Tribunal Constitucional la incorporación de documentación videográfica de fuente externa. Añade que la parte recurrente va contra sus propios actos pues solicitan que se le entreguen copia de las grabaciones, y luego se muestran disconformes con la reconstrucción de autos, cuya finalidad es la de entregar la copia de las grabaciones de la vista para que puedan formular su recurso de apelación y evitar la indefensión alegada, aunque no señalan en qué se ve perjudicado su derecho de defensa.

La magistrada presidenta, en un auto, con una detallada motivación, refiere que en la grabación se produjo un error en la sesión de la tarde del primer día del juicio, 30 de enero de 2023, que fue advertido cuando la representación procesal de los recurrentes manifestó que no se oía la copia de la grabación que les había sido entregada de dicha sesión (acontecimientos núm. 579, 607 y 610). Comprobada por la Letrada de la Administración de Justicia la deficiencia en la grabación apuntada por las defensas, se acordó la suspensión del plazo para recurrir la sentencia dictada y se realizaron gestiones con el CAU para la recuperación de la grabación de dicha sesión, gestiones que devinieron infructuosas, como se informó a las partes por diligencia de 11 de abril de 2023 y por decreto de 27 de abril de 2023, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra aquella diligencia. El CAU informó que se había producido un error en el audio, por causa no imputable al Tribunal, y que no era posible recuperarlo.

Reanudado el plazo para interponer los correspondientes recursos de apelación, interpuestos por las defensas de todos los acusados, se dio traslado a las dos acusaciones, contestando el Ministerio Fiscal que, como los medios de comunicación audiovisuales accedieron a la Sala durante las distintas sesiones, era posible que existieran grabaciones de lo celebrado esa tarde, especialmente, por parte de RTVE, y solicitando que se remitieran esas grabaciones y fueran incorporadas al expediente digital, y apuntando que, si bien es cierto que esa grabación no se realiza por los medios informáticos del Tribunal, no deja de ser un fiel reflejo del desarrollo del acto procesal, que permitirá a las partes formular sus escritos de recurso haciendo uso de las grabaciones de la que ahora carecen y el Tribunal de Apelación valorar las pruebas practicadas en la indicada sesión.

Y ello fue lo que se acordó por la providencia recurrida y ceñida a la sesión de la tarde del 30 de enero de 2023, que era respecto a la que las defensas en los escritos previos a la interposición del recurso de apelación habían advertido de su ausencia de sonido.

8. En fin, la grabación aportada por el ente público está completa, sin que las partes hayan podido cuestionar la veracidad de su contenido, su integridad y su accesibilidad. No se ha causado indefensión material a los apelantes en cuanto se les entregó copia de dicha grabación y se les permitió realizar las alegaciones que consideraran pertinentes respecto a los motivos esgrimidos en sus escritos de recurso. Solo uno de los recurrentes lo hizo.

Es de reseñar la preocupación de la Presidenta del Tribunal del Jurado y del Ministerio Fiscal por subsanar la documentación de la sesión del juicio sin menoscabo de los derechos de los acusados, máxime tratándose de un procedimiento del tribunal del jurado. No hay quebranto de derecho fundamental alguno, ni infracción del artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto se subsanó el defecto con una grabación fidedigna de lo ocurrido en esa sesión, que impedirá una nulidad de graves consecuencias para la garantía de una tutela judicial efectiva sin dilación indebida, a todas luces innecesaria. Como certeramente argumenta la presidenta del tribunal, no se trató de sustituir la grabación realizada por el propio tribunal por una realizada por un medio de comunicación, sino que, ante la ausencia de aquella grabación por causa no imputable al tribunal, se facilitó a todas las partes la correspondiente articulación de sus escritos de recurso y de contestación a los mismos, subsanando una documentación de la sesión del juicio oral cuya grabación fue defectuosa, a través de los medios de comunicación presentes en la sala, algo que era público y notorio para todas las partes . Este tribunal de apelación confirma, tras su visionado, que no ha tenido problema alguno para valorar el juicio probatorio , por lo que se cumplen plenamente las exigencias y garantías jurisprudenciales sobre la documentación de las vistas en orden a la existencia y el contenido de las pruebas personales practicadas en la sesión celebrada aquella tarde.

Aunque no estemos ante la documentación o soporte habitual de una sesión de juicio oral, nada impide su incorporación al presente expediente por cuanto constituye una reproducción no rebatida en su contenido de lo ocurrido en la citada sesión del juicio, integrando el acontecimiento núm. 789 del visor. Y, en último extremo, la ausencia de autenticación por la LAJ solo sería una irregularidad procesal. No basta con alegar la nulidad sin concretar la indefensión material. Como tiene reiterado el TS, por todas, la STS 241/2014 de 8 de mayo de 2014 (ECLI: ES:TS: 2014:1864), no toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y, por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada, que se concreta en la defectuosa documentación del juicio o de la vista mediante su grabación audiovisual, ha supuesto una indefensión material. Es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio, en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio. Y no lo han hecho. La defectuosa grabación de las vistas por sí misma no provoca la nulidad de lo actuado.

9. Tampoco la deficiencia que se denuncia del video 6 (2023-02-01-17-08-10_0000001-2022_CP_0201170810770) (que se dice «entrecortado, existiendo tramos que ni siquiera se escucha nada») tiene fundamento. No hemos apreciado falta de compatibilidad entre las alegaciones de los recurrentes sobre las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil TIP: NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, que tuvieron lugar en la sesión del día 1 de febrero a las 17 h, y lo manifestado en el veredicto y en la sentencia impugnada. No ha causado indefensión material a la vista de los desarrollados motivos de los recursos destinados a cuestionar la valoración de esta y otras pruebas.

Por lo expuesto, se desestima el motivo de los tres recursos destinado a instar la nulidad y la subsiguiente absolución por infracción el derecho a la presunción de inocencia, y prácticamente la desestimación del recurso de Santos, Milagrosa, Mariola y Mónica, cuyo único objeto era la nulidad y la subsiguiente lesión del derecho a la presunción de inocencia de todos ellos al faltar prueba de cargo incriminatoria, sin perjuicio de que haya que hacer referencia a ellos en otros fundamentos en la medida que lo exija la resolución de los motivos formulados por los otros dos recurrentes.

SOBRE LOS MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE Jose Ramón Y Jose Miguel DESTINADOS A DENUNCIAR ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA E INFRACCIÓN LEGAL.

ALEGACIONES DE LOS RECURRENTES

TERCERO. - Dada la extensión de ambos recursos y de sus contenidos, con carácter previo a su resolución, y por razones de sistemática y de no dejar nada sin respuesta, resumiremos las alegaciones de cada uno de los recursos, continuaremos con la doctrina de los TSJ y de TS sobre el recurso de apelación contra las sentencias del tribunal del jurado, para analizar, finalmente, las alegaciones de los recurrentes.

1. Siguiendo el orden de la vista, comenzaremos por los motivos que formula Jose Ramón. Invocando el cauce del artículo 846 bis c) apartado b) y e) de la LECRIM, sostiene que no ha quedado acreditado que se encontrara en el interior de la finca y que hubiera participado en la ejecución de los delitos de homicidio del art. 138.1 del C.P., de robo con intimidación y violencia de las personas en casa habitada y con uso de armas del artículo 242.1, 2 y 3 del C.P. y de detención ilegal del artículo 163.1 del C.P. en concurso medial con ese delito de robo, así como del de detención ilegal del artículo 163.1 del C.P. y de lesiones del artículo 147.1 del CP.

A su juicio, las pruebas practicadas, contrariamente, a lo decidió por el tribunal del jurado, apoyan ese motivo de impugnación. Así:

En primer lugar, su propia declaración: que trabajó en la finca unos tres meses, viviendo allí; que su pareja, Mariola, fue a visitarlo en varias ocasiones, conociendo las inmediaciones de la finca, a las víctimas y a sus familiares; que no hubo acuerdo para cometer el robo y que no estaba planificado, y que él ni vio el dinero, ni intervino en su recolección, ni participó en los acuerdos a los que llegaron Santos y Jose Miguel, ni le comentó nada a Santos acerca del dinero que había en la finca. Solo iban a robar unos cochinos, que no llevaban escopetas, y que estuvo fuera de la vivienda, sin saber lo que pasaba en el interior, que escuchó un disparo, y vio como Jose Miguel salió de la vivienda junto a Santos, y que le dijeron que había sido un disparo al aire.

En segundo lugar, la declaración de Jose Miguel, quien afirmó que Santos le propuso acudir a la vivienda ese día, sin que Jose Ramón le dijese y/o supiese nada, a se lo encuentra el mismo día de los hechos; que no portaban armas ni bridas en el momento en el que accedieron a la finca y que Jose Ramón se encontraba en el exterior de la vivienda, como le había ordenado Santos, no siendo conocedor de lo que estaba ocurriendo en el interior de la vivienda. Reconoció haber realizado el disparo que acabó con la vida de D. Antonio, pero que fue de manera accidental y que Santos le introdujo en el bolsillo tres mil euros (3.000€) con el fin de que se callase y no contase nada de lo que había ocurrido, que tenía la intención de entregarse a las autoridades policiales, pero se vio coartado por las amenazas de Santos.

En tercer lugar, la declaración de la viuda. Reconoció a Jose Miguel por ir con la cara descubierta, pero no a Jose Ramón, y, cuando su marido le dijo que fuera a por la escopeta, vio a las otras dos personas, que iban encapuchadas, y que fueron quienes le arrebataron la escopeta, sin que le diera tiempo a salir de la habitación; de estos dos encapuchados, el más bajo no habló nunca. Eran tres los asaltantes, de eso está segura, si había alguien más por la finca no puede saberlo, ella no salió de la casa.

La víctima se contradice; no concreta los intervinientes en el robo. "Cada uno de los asaltantes llevaba una escopeta, y en la casa solo había dos escopetas" "Después de reunirlos en el salón a ella y a su marido, se llevaron a su marido para abajo, para unas naves que tienen abajo" "Mientras que los dos encapuchados estaban fuera con su marido", "Eran unas cuerdas negras" "Los cinco en el salón, se llevan a su marido para las habitaciones" "Hay un momento en el que los otros dos vuelven al salón con su marido" "Después de recibir el disparo su marido y caer al suelo, al acercarse ella a su marido y estando en el suelo, tumbada sobre su marido, uno de los asaltantes, le ató las manos a la espalda".

En cuarto lugar, la mayoría de los wasaps se producen entre los móviles de Jose Ramón y Santos, y su intervención se limita a repetir lo que iba comentando Mariola. En el momento de los hechos, él se encontraba bajo una grave drogodependencia que anulaba su capacidad para intervenir en las conversaciones que se producen entre varios de los acusados. Por ello, solo Mariola desecha su terminal móvil, después del momento de los hechos y antes del momento de su detención.

Reconoce la transcendencia de las grabaciones de wasaps, reproducidas en las sesiones de juicio, y el reproche moral que merecen, pero no son susceptibles de un reproche penal. En ningún momento se aprecia que él quisiera acabar con la vida de una persona, ni llega a prever la magnitud de lo sucedido. El único riesgo que se llegó a contemplar era que los propios acusados fueran los lesionados al entrar en la finca. En todas las conversaciones se aprecia el papel principal de Santos, que se encuentra con plena capacidad de decisión. Es este quien contempla una serie de escenarios y distintas perspectivas.

En quinto lugar, las declaraciones de los guardias civiles:

- El agente NUM023 dice que en esas conversaciones los acusados no hablan de matar, el plan era siempre para robar, pero sí hablan de actuar con violencia, de ejercer la máxima violencia para obtener el dinero. Cuando se le pregunta si el disparo pudo ser accidental responde que hay que realizar una serie de actos para que un arma dispare, hay que manipularla, hay que introducir un cartucho, desactivar el seguro, ponerla en posición de disparo, apuntar y apretar el gatillo, si no metes el dedo en el gatillo no se dispara.... Por ello el único riesgo que contemplaban era que D. Antonio se les encarase y les pegara un tiro a ellos, siendo el principal papel de Jose Miguel el de vigilancia y control sobre las víctimas.

- El agente NUM024 refiere que realizó el informe del resultado del volcado del teléfono de Jose Ramón, en el que se observa la gran cantidad de audios con Santos respecto a cómo van a hacer el viaje, planean el robo una y otra vez, «no saben que están siendo investigados y no toman precauciones», hablan de la cantidad de dinero, de billetes de 500 y 200€, de «sicario» y de «sicario 2», en alusión a Jose Miguel, cuya participación propone Santos porque necesitaban uno más, de repartir entre tres cuando estaba Jose Miguel incluido y entre dos cuando no estaba Jose Miguel, de lo que tiene que decir Jose Miguel al entrar en la vivienda, como tiene que ir vestido. .

Santos tuvo un papel principal y tomó las decisiones importantes, imponiendo sus ideas a los demás. En el momento de robo se atribuye la labor principal, que es registrar toda la finca en busca del dinero, fue quien iba recolectando todo el dinero y quien lo reparte, sin que ninguno de los otros dos conociese verdaderamente todo el dinero que había encontrado, siendo el único que interviene bajo plenas capacidades.

- El agente NUM025 apunta que Milagrosa participa activamente en el wasap, es conocedora de todo y la conductora. Entiende que, si bien la finalidad es el robo, no descartan la muerte de estas personas, y hay un menosprecio a las víctimas, lo que, a juicio de Jose Ramón, es incierto, ya que el único riesgo que contemplan es que sean ellos los que se lleven el tiro, porque D. Jesús Carlos o Penélope se les encaren, y tuvieran que salir de allí corriendo. Tal y como se percibe en las conversaciones, si hubiese un plan ideado, el resultado hubiera sido distinto, habiendo previsto todas las posibilidades que podrían haberse dado en cada caso concreto.

- Los agentes NUM026 y NUM027 indican que la cuenta de correo ligada al teléfono de Santos lo vincula con el lugar de los hechos los días 7 y 8 de marzo y 6 y 10 de mayo de 2.020. Ninguno de los agentes pudo confirmar que él se encontrase en el interior o incluso por los alrededores de la finca. Todo ello, dado que no emplearon los sistemas de geolocalización necesarios para determinar la posición exacta donde se encontraban en cada momento. Asimismo, en el Juicio, se llegaron a reproducir grabaciones del 10 de mayo entre Santos y Milagrosa, en las que aquel le relata a su pareja todos los hechos desde que entran en el cortijo hasta que va apareciendo el dinero, usando expresiones tales como «tranquila, vale, que estamos dentro», «hay perras, hay perras, prima, hija, madre mía, sabía que llegaba este día, tengo los bolsillos llenos», haciendo referencia a una cantidad de unos quince mil euros que pudo conseguir el día de los hechos, extremos que en ningún momento llegó a saber Jose Ramón, por lo que, no cabe exigírsele un grado de participación en dicho hecho.

Estos audios se introdujeron en el acto de Juicio, a través de la testifical de los agentes de la Guardia Civil NUM023, NUM028, NUM029, NUM025 y NUM030, quienes realizaron los distintos informes de lo obtenido de los teléfonos móviles de los acusados, así como se reprodujeron en dicho acto de Juicio.

Concluye que esas pruebas no acreditan su participación como autor o coautor de los delitos de homicidio y robo con intimidación y violencia en las personas en casa habitada y con uso de armas, ya que desconocía que el robo se acabaría perpetrando dentro de la casa habitada por las víctimas y estuvo en el almacén donde se encontraban los cochinos. Insiste en que no concurren los requisitos para que pueda considerársele autor o coautor puesto que Penélope no pudo reconocerlo ni aseguró que la supuesta tercera persona que se encontraba en el interior de la vivienda, fuera él y no otra persona. No existe dolo de muerte ya que se encontró en todo momento en el exterior de la vivienda; no existe ataque contra la vida de otra persona por parte de dicho sujeto activo, y no existe relación causal entre esa conducta y el resultado letal pretendido, puesto que Jose Ramón en ningún momento tuvo dominio del hecho ni conocimiento del resultado que se había producido.

Discrepa de que se impongan penas en conjunto, cuando la participación dentro del hecho delictivo fue completamente diferente entre unos y otros, debiendo ser condenados tan solo los verdaderos participes de los hechos, por los hechos que realmente cometieron, no por todos los hechos o sucesos que ese día allí se produjeron.

Alega asimismo error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción del art. 163. 1 del CP, en relación con el art. 28, en cuanto al delito de detención ilegal. El jurado consideró probado los hechos núm.76, 78, 85 y 86 del objeto del veredicto sobre la base de la declaración de la víctima, testigo directa de los hechos, y por las declaraciones de los acusados. Pero ninguna de esas conductas fue cometida por él sino por el resto de los acusados, volviendo sobre que no estaba dentro del inmueble, por lo que no debió ser condenado como coautor por el delito de detención ilegal, considerando que en el caso de que esta Sala aprecie, en lugar del delito de robo con fuerza, el de robo con intimidación, se aplique el de detención ilegal, en concurso medial con el de robo, dado que no puede apreciarse la coautoría en el de detención ilegal. Tampoco debe apreciarse el delito de robo con uso de armas, ya que no portó ninguna.

También considera que yerra el tribunal del jurado en la valoración de la prueba en cuanto al delito de lesiones por cuanto ninguna de las conductas que el jurado consideró probada atinente a este delito fue cometida de forma directa por él, sino por el resto de los acusados.

Por último, denuncia la individualización de la pena, volviendo sobre la falta de prueba.

2. Por lo que se refiere al recurso de Jose Miguel, ha de señalarse, previamente, que fue el único que presentó una ampliación del recurso de 25 de abril 2023 solicitando que se tuvieran en cuenta las alegaciones formuladas al auto de 26 de mayo 2023, teniéndolo por opuesto e impugnada la incorporación de la grabación de RTVE, y dando por reproducidas las alegaciones sobre la nulidad de actuaciones realizadas en su escrito de apelación de 25 de abril. Por lo demás, reitera las de fondo del primero de los escritos.

En síntesis, sostiene que se trató de un homicidio culposo y que debieron aplicársele las circunstancias de los art. 20.1 y 21.1 del CP.

Ampara el recurso en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECRIM, porque, según su criterio, al igual que el motivo previsto para la casación en el art. 849. 1 LECRIM, ese cauce posibilita al tribunal de apelación valorar si el de instancia ha aplicado la ley y valorado la prueba correctamente, pese a que a que dicho precepto no haga referencia al error en la valoración de la prueba, invocando la STS 4 de junio de 1999.

Alega que el jurado declaró probado que Jose Miguel efectuó el disparo apretando el gatillo, pero lo que no si el disparo fue o no accidental. Declara probado por la declaración de la viuda los hechos 69 («En medio de esa situación, Jose Miguel efectuó un disparo») y 70 («Ese disparo se efectuó apuntando Jose Miguel a Antonio con la escopeta que portaba y apretando el gatillo»), pero no contesta al hecho desfavorable 71 («este disparo se efectuó accidentalmente al tropezarse Jose Miguel con las patas de una mesa que allí había») porque solo debía hacerlo se declaraba no probado el hecho 70.

En la sentencia se concluye que no fue accidental atendida la declaración de D. ª Penélope, esposa de la víctima, quien afirmó que no hubo ningún tropiezo, cuando la viuda no pudo ver quién disparó porque se tapó la cara con la menos y agachada la cabeza. A ello añade que él declaró en todo momento que se le escapó el tiro, que tropezó con la mesa. Lo corroboran los demás acusados. Jose Ramón declaró que «fue sin querer»; Santos, que a Jose Miguel «se le escapó el disparo»; Mariola (por referencia) que « Jose Miguel se asustó, que se le escapó el tiro»; Milagrosa que sabía que «el disparo había sido sin querer», que Jose Miguel pidió perdón a sus compañeros, «no fuimos a eso», y Mónica, entonces novia de Jose Miguel, que le contó que «dispararon a un hombre sin querer». La hija del difunto y de su viuda, Rafaela, declaró que su madre le contó que el disparo lo hace el de la cara descubierta, pero su madre, en su declaración, hace un gesto de que tenía la cara tapada cuando escucha el disparo.

Alade que la conversación de wasap de 5 de mayo de 2020, a la que se alude en la sentencia, merece el reproche moral, dado el tono despectivo, cruel y obsceno (aunque él fuera menos prolífico), pero ello no implica que previeran y quisieran el resultado fatal del robo. Simplemente era una forma de envalentonarse entre ellos.

El agente de la UOJJ con TIP NUM031, capitán de la unidad, indicó que D. ª Penélope les cuenta que no sabría decir quién disparó y, por tanto, tampoco cómo se produjo el disparo. Que, en las primeras investigaciones, solo declaran Jose Miguel y Mariola, que la de Jose Miguel es muy extensa, que colabora y que en todo momento mantiene que el disparo fue accidental, y que la confesión de Jose Miguel les fue útil para el esclarecimiento de los hechos.

El agente con TIP NUM028 afirmó que Penélope reconoce a Jose Miguel en rueda de reconocimiento (en un muestrario de fotos) como el que tenía la cara descubierta y no como el que le disparó. Es realmente creíble la declaración de Jose Miguel de que en un momento dado Antonio se abalanzó sobre su compañero Santos que estaba al lado y reculó y tropezó, por eso el disparo fue tan cercano (informe de autopsia del fallecido emitido por los forenses e informe emitido por los agentes NUM032 y NUM033 del departamento de química del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, que indican que no pueden saber si se produce un tropiezo).

Tuvo empatía con D. ª Penélope. Fumó con ella. El informe del departamento de biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil indica que de los restos orgánicos presentes en la colilla de cigarrillo identificada como "H1-IN10D" y en los hisopos aplicados en el exterior e interior del paquete de filtros identificaos como "Z4-IN4", se obtuvo otro perfil genético de varón, que es coincidente con el perfil genético indubitado de Jose Miguel. No le gusta lo que está pasando, pero teme a los otros y por otro lado son sus colegas, les está agradecido, han contado con él en un momento en que lo necesitaba.

Él no apunta, como dice un agente, sube y baja el arma, está nervioso esperando que suban los demás, sin capacidad de reacción y con la tensión, las voces, las amenazas, se pone nervioso, se tropieza y dispara de forma accidental. Él no quería matar, nadie lo quería. De hecho, no ha podido probarse que llevaran armas, las que utilizaron eran las que estaban allí.

Por ello no se puede descartarse su versión. La declaración de la víctima no es contundente, por las circunstancias en las que estaba cuando se produjo el disparo. El acta de inspección técnico ocular n. º NUM034, del servicio de criminalística, diligencias policiales NUM035 de la UOPJ (documento 162), aclarados en la sesión del juicio de 1 de febrero de 2.023 a las 17:00 horas (continuación pericial), por los agentes de la Guardia Civil TIP NUM036 y NUM037, permite apreciar en la fotos del salón principal, donde acaeció la muerte de D. Antonio, varios objetos con lo que Jose Miguel pudo tropezarse: la mesa de camilla, el sofá, la alfombra que se encuentra mal colocada y retorcida, una silla de enea mal colocada tras el sofá, una jamuga de espaldas y el bordillo de la chimenea. (ANEXO II, imagen n º 16, p. 29; ANEXO II, imagen 22 y 23 de la p. 32; ANEXO II, imagen 27, p. 34; y ANEXO II, imagen n º 28 p, 35).

La muerte fue un homicidio culposo o imprudente incardinado en el art. 142.1 del Código Penal. No hubo el animus necandi. Jose Miguel no quiere matar, pero se pone nervioso, y se tropieza; van a robar, no a matar. Si esa era su intención podrían haberlo hecho desde el principio, sin ruido y luego podrán haber tenido toda la noche para robar sin problemas.

El recurso contiene otro motivo, que ampara en el art. 846 bis c) letra b) de la LECRIM, para denunciar la infracción de los artículos 20.1 y 21.1 y 4 del Código Penal, por inaplicación de la eximente completa de inteligencia límite e inmadurez asociada, o, en su defecto, como eximente incompleta o atenuante analógica. El informe de la Unidad de Psiquiatría del IML de Sevilla concluye que impresiona de inteligencia límite y rasgos inmaduros de personalidad. Es manipulable, vulnerable y sugestionable. También que, aunque magnifique el consumo de sustancias que pudo hacer el día de los hechos, no quiere decir que esté mintiendo. Es posible que hubiera tomado droga, pero no en las cantidades que indica. Doña Aurelia dice que Jose Miguel tiene una personalidad muy inmadura. Y ambos técnicos, que es una persona muy básica y primitiva, torpe, con falta de iniciativa.

Santos había planeado el robo. La función de Jose Miguel era apuntar a Penélope mientras Santos estaba con Antonio cogiendo el dinero. Santos se encargaba de registrar la casa y de encontrar el dinero, Fue él quien le introdujo en el bolsillo 3.000 euros y le dijo que se callase, que eran para su familia que le hacían falta. Él pensó en entregarse, pero Santos le amenazó con matarlos a él y a Jose Ramón.

Uno de los agentes manifestó que Jose Ramón y Santos necesitaban a un tercero, y llamaron a Jose Miguel, y que, en el organigrama del grupo, este ocuparía el 5º lugar. Sus compañeros no eran ajenos al problema de Jose Miguel, aunque no supieran darle nombre; ellos mismos hablaban de él de forma despectiva, llamándole « Palillo» y « Bucanero» (TIPS NUM023, NUM028 Y NUM025).

Se trata de un trastorno del neurodesarrollo, es decir, se debe a una falta de madurez del sistema nervioso central que le repercute en su capacidad de procesar la información y responder adecuadamente. Carece de reflexión en el momento de actuar, y pueden presentar déficits en varias áreas de su vida: comunicación, aprendizaje, habilidades sociales, autocontrol.

No se justifica, carga con la culpa, dice que en todo momento que el disparo fue accidental. No tiene antecedentes penales, no lo lleva a robar una conducta delictiva sino la necesidad. Tiene sentimientos buenos, desata a Antonio, lo deja fumar, empatiza con él. Fuma con Penélope. Para él son como sus abuelos, no quiere hacerles daño. No los trata de manera cruel. El TS admite que esa acreditada inmadurez constituya una atenuante analógica ( STS 948/2000, de 29 de mayo y 1050/2002, de 6 de junio). Esa inmadurez se deduce también de su declaración y de su participación en los hechos: lo mandan sus compañeros a actuar a cara descubierta mientras ellos van encapuchados. No se queja, acata órdenes sin rechistar. No participa en los planes. No conversa con ellos por teléfono o wasap sobre el «golpe», es ajeno a la planificación, sólo acata órdenes.

Le faltó, pues, la representación de las consecuencias a la hora de actuar, algo así como un dolo eventual frente a la respuesta penal.

Considera asimismo que debió aplicársele la atenuante de confesión. El capitán de la UOPJ dijo que no oculta datos relevantes para el caso. Tiene que auto inculparse y se auto inculpa. Se hace ante las autoridades que investigan el delito antes de que el autor conozca que se ha abierto un procedimiento judicial contra él. Está claramente arrepentido. La colaboración de Jose Miguel es trascendente y de gran relevancia, facilita el trabajo policial y aporta datos fundamentales para el caso, como la participación de otros sujetos en la comisión del delito. El agente de la UOPJ con TIP - NUM031, Capitán de la Unidad, dijo que colabora y en todo momento mantiene que el disparo fue accidental.

SOBRE LA INVOCACIÓN DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DEL JURADO.

CUARTO. - Los dos recursos se dirigen a cuestionar la valoración de la prueba y, por ende, el error de calificación . En síntesis, como se ha podido comprobar, proponen la versión propia de la prueba practicada Señala, además, la defensa letrada de Jose Miguel que el art. 846 bis c), al igual que el motivo previsto para la casación en el art. 849. 1, LECRIM, posibilita al tribunal de apelación valorar si el de instancia ha aplicado correctamente la ley y ha valorado correctamente la prueba, invocando la STS 4 de junio de 1999.

Por ello, debe recordarse la doctrina de los TSJ y del TS en torno a la posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba en el recurso de apelación contra la sentencia del magistrado presidente del tribunal del jurado.

En primer lugar, para ser precisos, el recurso de casación solo permite atacar los hechos probados por dos vías: una, por la vía de infracción del derecho a la presunción de inocencia (es decir, infracción de precepto constitucional) (art. 852) y, otra, por la vía del error en la apreciación de la prueba previsto en el art. 849. 2, respecto del que exige que esté «basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios», debiendo designarse ineludiblemente el documento que acredite el error (art. 855.3).

El art. 846 bis c) LECRIM regula un recurso de apelación extraordinario, estableciendo motivos determinados (enumerados con un cierto desorden, mezclando motivos de forma y de fondo, como evidencia el 846 bis f) al determinar el contenido de la sentencia). Prevé así que el apelante alegue, por el siguiente orden, motivos relativos a la disolución del jurado [letras c) y d)], por quebrantamiento de normas y garantías procesales ([letra a)]; y sobre el fondo de la causa, el apartado e) del art. 846 bis c) consigna como motivo que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, y, finalmente, cuando la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil (letra b).

A la vista del contenido de los recursos, esta Sala considera, al margen del cauce procesal invocado, que lo que se denuncia es el del apartado e) del art. 846 bis c), es decir, vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Y las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia vienen reiterando, y el Tribunal Supremo al conocer de la casación subsiguiente, que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas, en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado es un medio de impugnación extraordinario que, con la matización propia del control de la presunción de inocencia, no permite la entrada en los hechos y la consiguiente realización de un nuevo enjuiciamiento fáctico.El recurso de apelación es extraordinario y los jurados son soberanos para valorar la prueba.

El cauce procesal del apartado e) del art. 846 bis c), se dirige a denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carezca de «toda base razonable» la condena. Consideran las Salas de lo Penal de los TSJ, que existe « base razonable» cuando se practicaron pruebas de cargo. Para controlar la Sala de lo Penal de los TSJ el contenido de esa prueba viene distinguiendo entre contenido y valoración de la prueba. La Sala del TSJ debe verificar el contenido de la prueba practicada (qué dijo el testigo o qué fija el informe pericial) no valorar lo que dijo el testigo (si lo que el testigo ha dicho es verdad, por ejemplo). La presunción de inocencia se desvirtúa si existió actividad probatoria y si su contenido fue de incriminación .

Pero como el precepto establece toda baserazonable, debe controlar, también, si es imposible que el resultado probatorio lleve a la conclusión fáctica que el Jurado declara probada, es decir, si la conclusión fáctica afirmada como existente es absurda, ilógica, contraria a la razón habida cuenta del resultado probatorio.

Ahora bien, el precepto no establece que, atendida la prueba practicada, la condena impuesta carezca de base razonable; establece que carezca de toda base razonable, por lo que el legislador ha confiado a esta Sala una función de control del Jurado para evitar que llegue a decisiones arbitrarias, a meros ejercicios de voluntad carentes de razón, pero de la misma manera no ha querido que controle al Jurado cuando su decisión tiene alguna base razonable. En el buen entendimiento, de que ello no implica una revaloración de la prueba y la sustitución del criterio valorativo del tribunal de apelación sobre el del tribunal del jurado.

Así, acerca del control pertinente cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, en el recurso de apelación contra sentencias dictadas por el tribunal del jurado, señalan las SSTS 10 de julio de 2014 (ROJ: STS 3140/2014 - ECLI:ES:TS: 2014:3140) y 25 de enero de 2018 (ROJ: STS 143/2018 - ECLI:ES:TS:2018:143):

«En el ámbito de actuación del tribunal del jurado ( STS 446/2013, 17 de mayo), el recurso de apelación contra una sentencia condenatoria puede orientarse a discutir la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero en los términos del artículo 846 bis c), apartado e), es decir, cuando se hubiese vulnerado la presunción de inocencia "porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta". La ley explicita de esta forma que no se trata de valorar de nuevo las pruebas sino de verificar la existencia de base razonable en la condena. Es pues la racionalidad de la valoración de la prueba, la racionalidad del proceso valorativo en otras palabras, lo que compete al tribunal de apelación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004, entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

Existencia, pues, de motivación bastante, de un lado; y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.

No quiere decirse con todo ello que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder no solo cuando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión, sino incluso en relación con el reconocimiento de credibilidad a los testigos en determinados casos. Pero para ello, en este último supuesto, no basta la mera apreciación del tribunal de apelación para imponerse a la correlativa apreciación del de instancia, sino que es necesario disponer de datos o elementos objetivos que, más allá de aquellas apreciaciones, determinen el error cometido al reconocer aquella credibilidad, por la incompatibilidad de aquellos datos o elementos con lo afirmado por el testigo. Es decir, en definitiva, que resulte la irracionalidad del proceso de valoración.

En el marco del recurso de apelación contra sentencias dictadas por el tribunal del jurado, acerca del control pertinente cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, hemos señalado en el sentido que se viene diciendo que ( STS n.º 2001/2002) "... el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ". Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha. Así se recordaba en la STS n.º 590/2003, citando el contenido de la STS n. º 1077/2000, de 24 de octubre, que « el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia». En el mismo sentido la STS n. 300/2012".

La misma idea, contraria a una rectificación fáctica basada en la reinterpretación de los elementos de prueba ponderados por el Jurado, aunque se disfrace con la cobertura argumental de una limitada discrepancia acerca del juicio de subsunción, inspira la STS 446/2013, 17 de mayo. Decíamos entonces: "...como puede apreciarse, el Tribunal Superior de Justicia, pese a que enmarca su razonamiento en una supuesta infracción legal, no duda en reinterpretar el dictamen pericial, descartando aquellos aspectos de su informe que los miembros del Jurado tuvieron en cuenta para sustentar fácticamente la agravación prevista en el art. 139.3 del CP.

No existe en el razonamiento del Jurado una interpretación extravagante del dictamen pericial, no se formulan juicios inferenciales contrarios a las máximas de experiencia. No existe, en fin, un problema de ilicitud o insuficiencia probatoria, sino una valoración con la que no coincide el órgano de apelación que, precisamente por ello, decide anularla, invadiendo el espacio reservado al Tribunal del Jurado en los arts. 3 y 70 de la LOTJ y extendiendo su capacidad de fiscalización más allá de lo que autoriza el apartado e) del art. 846 bis c) de la LECrim ".

Concluíamos que "...la sentencia ante nosotros recurrida en casación -la dictada por el Tribunal Superior de Justicia- fue más allá de lo que le estaba atribuido porque, lejos de limitarse a una reconsideración de las inferencias del Tribunal del Jurado, modificó sustancialmente las premisas fácticas sobre las que aquellas habían sido construidas. Y, además, lo hizo tomando en consideración elementos de juicio cuya valoración no es legítima sin la inmediata recepción de su producción probatoria ante el Tribunal que valora. Y, finalmente, porque en el marco del procedimiento del Tribunal del Jurado su ámbito de decisión en cuanto a los hechos no puede ir más allá de la subsunción de los mismos en el tipo penal (cfr. STS 140/2008, 31 de enero).»

LOS HECHOS PROBADOS Y LA MOTIVACIÓN FÁCTICA CONTENIDOS EN EL VEREDICTO Y EN LA SENTENCIA IMPUGNADA.

QUINTO. - Como decíamos, Jose Ramón y Jose Miguel lo que están denunciando realmente es, a la vista de sus alegaciones, infracción del derecho a la presunción de inocencia, si bien, como ha podido observarse, no porque la sentencia carezca de toda base razonable o porque el juicio probatorio les parezca irracional sino planteándonos otra (su) versión de la prueba distinta de la declarada probada por los jurados.

Verificaremos, pues, el contenido de la prueba y la sucinta motivación a que vienen obligados los jurados completada por la magistrada presidenta , y si los recurrentes aportan datos o elementos objetivos que, más allá de sus propias apreciaciones sobre las pruebas personales, evidencien la incompatibilidad de aquellos datos o elementos con lo afirmado por el testigo y con lo expresado en el veredicto y en la sentencia. Insistimos en que es un recurso extraordinario y que nuestra función se circunscribe a comprobar si existe base razonable en la condena por existir prueba incriminatoria y una valoración de ella alejada de cualquier atisbo de arbitrariedad, y si el jurado y su magistrada presidenta exponen la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No podemos, en fin, como parecen sugerir los recursos de Jose Ramón y de Jose Miguel, examinar toda la prueba practicada y establecer nuestras propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad.

Leídos el objeto del veredicto y su sucinta motivación, así como la sentencia, puede adelantarse que la presunción de inocencia de los apelantes se enervó por la actividad probatoria desplegada en el plenario, expresada y concretada para cada hecho probado por el jurado en su veredicto, que expone asimismo las razones por las que los declaran probados, de acuerdo con las exigencias del artículo 61 de la LOTJ. Por su parte, la magistrada presidenta, conforme a lo dispuesto en el art. 70.2 de la LOTJ, concreta la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, y desarrolla y complementa la motivación del Jurado.

1. De conformidad con el veredicto, la sentencia impugnada recoge los siguientes hechos probados:

1. Los hechos ocurren en el mes de mayo de 2020, durante el período de confinamiento por el estado de alarma. (hecho 1º del veredicto)

2. Jose Ramón y Mariola, pareja a la fecha de los hechos, con los también acusados Santos y Milagrosa, matrimonio a la fecha de los hechos (hecho 2º del veredicto), planificaron apoderase del dinero y de otros efectos que don Antonio y su mujer doña Penélope, de 73 y 65 años de edad, respectivamente, a la fecha de los hechos, pudieran tener en la vivienda (hecho 14º del veredicto) en la que residían, existente en el interior de la finca de su propiedad " DIRECCION000", sita en el término municipal de Feria (Badajoz) (hecho 3º del veredicto), finca de difícil localización y tránsito (hecho 4º), y en la que Jose Ramón estuvo trabajando entre diciembre de 2019 y febrero de 2020 (hecho 5º del veredicto), motivo por el cual Mariola estuvo, en más de una ocasión, en dicha finca (hecho 6º del veredicto ), y por el que ambos, Jose Ramón y Mariola, conocían esa finca, su distribución y los vehículos que había en ella (hecho 7º del veredicto) y que Antonio guardaba en esa vivienda dinero procedente de la venta de ganado y para los pagos que tuviera que realizar (hecho 9º del objeto del veredicto), extremos de los que informaron a Santos y a Milagrosa (hecho 11º).

Al menos en una ocasión anterior al día 6 de mayo de 2020 Jose Ramón y Santos acudieron a reconocer esa finca. (hecho 6º)

A esa planificación se unieron posteriormente Jose Miguel y Mónica, que también eran pareja a la fecha de los hechos. (hecho 15º)

3. Jose Ramón, Mariola, Santos, Milagrosa, Jose Miguel y Mónica planificaron llevar a cabo esa sustracción el día 6 de mayo de 2020, repartiéndose las tareas (hecho 17).

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel serían los encargados de llevar a cabo la sustracción en la vivienda (hecho 18), Milagrosa sería la encargada de llevar a Jose Ramón, Santos y Jose Miguel a la finca " DIRECCION000" para evitar que estuviera a esas horas aparcado en los alrededores de la finca un vehículo y ello levantara sospechas (hechos 19 y 20) y Mariola y Mónica serían utilizadas como coartada en caso de que sus respectivas parejas fueran paradas por la Guardia Civil (hecho 21).

4. Ese día 6 de mayo de 2020 Milagrosa llevó en un vehículo Seat Ibiza a Jose Ramón, Santos y Jose Miguel a las proximidades de la finca " DIRECCION000", abandonando el lugar posteriormente (hecho 22)

Una vez en la finca, y ya de noche, Jose Ramón, Santos y Jose Miguel esperaron a que don Antonio saliera en algún momento de la vivienda (hecho 23), y cuando el mismo así lo hizo para dirigirse a una de las naves, cortaron la luz de la nave, si bien cuando se dirigían corriendo hacia él, desistieron de su intento al ver un vehículo (hecho 24)

Después cortaron la luz de la vivienda para obligar a don Antonio a salir de nuevo, si bien este no lo hizo, por lo que Jose Ramón, Santos y Jose Miguel se marcharon de la finca, recogiéndoles Milagrosa en un lugar próximo a la misma (hechos 25 y 26).

5. Jose Ramón, Mariola, Santos, Milagrosa, Jose Miguel y Mónica planificaron, de nuevo, llevar a cabo esa sustracción el día 10 de mayo de 2020, repartiéndose las tareas. (hecho 27)

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel acordaron que Jose Miguel, a cara descubierta, para no despertar sospechas, provocaría que don Antonio saliera del domicilio mediante el engaño que se le había estropeado el coche y necesitaba ayuda para contactar con el servicio de asistencia en carretera (hecho 28)

Asimismo, Jose Ramón, Santos y Jose Miguel acordaron que llevarían unas cuerdas para maniatar al matrimonio y una escopeta y una pistola de aire comprimido para amedrentar a don Antonio y a doña Penélope (hecho 29), detalles todos ellos que conocían Milagrosa y Mariola (hecho 30).

6. Jose Ramón, Mariola, Santos, Milagrosa, Jose Miguel y Mónica quedaron sobre las 21:00 horas en la explanada del supermercado Mercadona de Zafra (hecho 31)

Milagrosa llevó a Jose Ramón, Santos y Jose Miguel en el Seat Ibiza a las proximidades de la finca (hecho 32), y Mariola y Mónica esperaron en Zafra (hecho 33) quedándose en la explanada de Mercadona, a la salida de esa localidad, controlando la posible salida de cualquier vehículo policial de la misma (hecho 34). Milagrosa, tras dejar a Jose Ramón, Santos y Jose Miguel en las proximidades de la finca, volvió a Zafra (hecho 35).

7. Jose Ramón y Santos se cubrieron el rostro con un pasamontaña y se pusieron guantes, para dificultar su identificación (hecho 36)

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel llevaban una escopeta y una pistola de aire comprimido para amedrentar a don Antonio y a doña Penélope. (hecho 38)

Entre las 21:30 y las 21:45 horas, Jose Miguel se acercó andando a la vivienda y llamó a la puerta de la casa (hecho 39), y mientras, Santos y Jose Ramón esperaban escondidos en las proximidades (hecho 40).

Cuando don Antonio y doña Penélope abrieron la puerta a Jose Miguel, este les dijo que se le había averiado el coche y que no tenía cobertura en su teléfono, accediendo don Antonio a ayudarle marcando los números de teléfono que le indicaba Jose Miguel (hechos 41 y 42)

Cuando don Antonio estaba marcando ese número, Jose Miguel le cogió de su bata y lo sacó al exterior, le golpeó en el pómulo derecho con la pistola de aire comprimido y lo tiró al suelo. (hechos 43 y 44)

En ese momento, doña Penélope se dirigió corriendo hacia una habitación y cogió una escopeta marca Benelli, como le había dicho su marido (hecho 45), si bien Santos y Jose Ramón se dirigieron hacia ella y se la quitaron (hecho 46).

Santos y Jose Ramón ataron las manos a don Antonio y lo trasladaron al interior de la vivienda (hecho 47).

Jose Miguel se colocó unos guantes y empuñó la escopeta que traían inicialmente él, Jose Ramón y Santos, y dirigió la escopeta hacia doña Penélope (hechos 48 y 49).

Una vez que todos estaban dentro del salón-comedor, Santos y Jose Miguel exigieron a don Antonio que les entregara todo el dinero, respondiéndole este que no tenía nada de valor en la casa (hecho 50)

Jose Ramón y Santos se llevaron a don Antonio a la zona exterior de la vivienda, con el fin de forzar una caja fuerte empotrada en un sótano, caja fuerte que forzaron sin encontrar nada en su interior. (hechos 52 y 53)

Mientras tanto, Jose Miguel cerró la puerta de la casa con cerrojo (hecho 54) y apuntó directamente con la escopeta a doña Penélope, como hizo durante todo el tiempo que estuvo vigilándola en el interior de la vivienda, y registró diversas dependencias y muebles. (hechos 54 y 55)

Cuando volvieron Santos y Jose Ramón con don Antonio, Santos le decía a don Antonio, de manera violenta y agresiva, que les diera el dinero que tenía escondido hecho 57), y al decirles don Antonio que no había dinero en la vivienda, Jose Ramón y Santos se lo llevaron a inspeccionar distintas dependencias de la casa, mientras que Jose Miguel permanecía en el salón y seguía apuntando a doña Penélope con la escopeta (hechos 58 y 59)

Jose Ramón y Santos regresaron al salón con don Antonio, quitándole las cuerdas con las que estaba maniatado y dejándolo junto a doña Penélope (hecho 60) y continuaron buscando dinero y otros efectos por las distintas habitaciones de la casa. (hecho 61)

En varias ocasiones, y cuando encontraban dinero, Santos y Jose Ramón volvían al salón y Santos recriminaba, de manera agresiva, a don Antonio que les hubiera negado la existencia del dinero, insistiéndole para que les dijera donde ocultaba el resto del dinero (hecho 62), llegando Santos a decirle a don Antonio que " mataría a su mujer lentamente, torturándola" (hecho 63). Mientras tanto, Jose Miguel apuntaba con la escopeta a don Antonio y a doña Penélope en el salón (hecho 64).

La actitud de Jose Ramón, Santos y Jose Miguel era extremadamente agresiva, con el propósito de generar un sentimiento de temor en don Antonio y doña Penélope y que estos les entregaran más dinero (hecho 65).

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel, plenamente conocedores de que las armas que portaban estaban cargadas (hecho 66), apuntaban a don Antonio y a doña Penélope con las tres escopetas reforzando el clima de terror y sin separar en ningún momento el dedo del gatillo (hecho 69) .

En medio de esa situación, Jose Miguel, apuntando a don Antonio con la escopeta que portaba y apretando el gatillo (hecho 70), y a una distancia de entre medio metro y un metro entre la boca de la escopeta y don Antonio, efectuó un disparo (hecho 72) impactando los perdigones en la parte superior izquierda del tórax de don Antonio, quien cayó al suelo fulminado (hecho 73), falleciendo sobre las 23:00 horas de ese día, a causa de la destrucción anatomo-funcional de los centros vitales respiratorios y de una hemorragia masiva de carácter letal como consecuencia de ese disparo (hecho 74).

Además, don Antonio presentaba unas heridas en la cara, -hematoma en forma de "L" en la región mandibular derecha, excoriación en la región malar derecha y excoriación en el pabellón auricular derecho-, una herida contusa en el codo derecho, y hematomas y excoriaciones en las muñecas y manos (hecho 75)

Estando doña Penélope en el suelo junto a su marido, Santos le ató las manos a la espalda con una cuerda y la dejó en el suelo (hecho 76).

Santos, Jose Ramón y Jose Miguel abandonaron la vivienda con el dinero y diversos efectos que habían encontrado en la misma, entre ellos, los teléfonos móviles del matrimonio, teléfonos que se llevaron para que doña Penélope no pudiera contactar con la Policía o con los servicios sanitario (hechos 77 y 78).

Durante todo el tiempo que estuvieron en la vivienda, Jose Ramón no pronunció palabra alguna para que no fuera reconocida su voz por don Antonio y doña Penélope (hecho 51 ).

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel se marcharon de la finca a bordo de un vehículo marca y modelo Opel Vectra, propiedad de don Antonio, que tenía las llaves puestas (hecho 80), abriendo la cancela principal de la finca con las llaves que habían cogido en la vivienda, y dirigiéndose hacia Zafra (hechos 81 y 82).

8. Una vez en Zafra, sobre las 23:30 horas, Jose Ramón, Santos y Jose Miguel metieron en sus vehículos todo lo sustraído en la finca y abandonaron allí el vehículo Opel Vectra, (hecho 83) y, con sus respectivas parejas, se dirigieron a Castiblanco de los Arroyos, donde se repartieron todo lo que habían sustraído de la finca (hecho 84).

9. Mientras tanto, doña Penélope, que permaneció largo tiempo maniatada, se levantó del suelo y se dirigió a la cocina, donde, con mucha dificultad, cogió un cuchillo aserrado y cortó las cuerdas (hecho 85), y al cortarlas, se causó unas heridas por cortes (hecho 86).

Doña Penélope, a consecuencia de estos hechos, padece un trastorno de estrés agudo y sintomatología ansioso-depresiva, habiendo requerido, para la estabilización de sus lesiones, de una primera asistencia facultativa y de tratamiento médico de tipo psiquiátrico, tardando en sanar 402 días, todos ocasionadores de un perjuicio personal moderado, quedándole una secuela derivada del estrés postraumático de carácter grave y valorada por los Sres. Médicos Forenses en 12 puntos (hechos 87 y 88).

10. Los efectos sustraídos de la vivienda consistieron en 40.000 €, parte de ellos en billetes de 500 €, dos jamones y dos paletas, una canana de cuero con cartuchos, una o dos cajas de cartuchos y muchos sueltos, las dos escopetas repetidoras, marca Breda y Benelli, tres teléfonos móviles Alcatel, Nokia 2720 y Samsung A5, un taladro percutor marca Bosch, un juego de llaves autocle, marca HR, un soplador de hojas, un par de botas chirucas de caza de hombre, un chaleco de caza, cuchillos y una navaja de cazador, un microondas, un anillo de plata, un anillo de oro y un encendedor-mechero bañado en oro.

Han sido recuperados la canana de cuero con cartuchos, un juego de llaves autocle y el taladro percutor.

El valor de los bienes sustraídos y no recuperados -sin contar el dinero- asciende a la cantidad de 3.060,71 €. (hechos 89, 90 y 91)

11. Don Antonio estaba casado con doña Penélope y tenía tres hijos, Raquel, Rafaela y Jesús Carlos, y tres hermanos, Faustino, Victorio y Heraclio. (hechos 92 y 93)

12. Jose Miguel tiene una inteligencia límite y rasgos inmaduros de personalidad ((hecho favorable 3 del apartado I. B del veredicto ), si bien ello no afecta a su conciencia ni a su voluntad.

2. La sucinta motivación del jurado.

1. Declara probado, por unanimidad los hechos 57 a 64 y 67 y 68 del objeto del veredicto con base en la declaración de la viuda y víctima; el hecho 65 en esa declaración y en las conversaciones de wasap, y el hecho 66, en las conversaciones oídas planificando los hechos y los cartuchos encontrados en el coche:

Cuando volvieron Santos y Jose Ramón con Antonio, de manera violenta y agresiva, Santos le decía a Antonio que les diera el dinero que tenía escondido . (57)

Al decirles Antonio que no había dinero en la vivienda, Jose Ramón y Santos se lo llevaron a inspeccionar distintas dependencias de la casa . (58)

Jose Miguel seguía en el salón y apuntando a Penélope con la escopeta. (59)

Jose Ramón y Santos volvieron al salón con Antonio, quitándole las cuerdas con las que estaba maniatado y dejándolo junto a Penélope. (60)

Jose Ramón y Santos siguieron buscando dinero y otros efectos por las distintas habitaciones de la casa. (61)

En varias ocasiones y cuando encontraban dinero, Santos y Jose Ramón volvían al salón y Santos recriminaba, de manera agresiva y reiterada, a Antonio que les hubiera negado la existencia del dinero, insistiéndole para que les dijera donde ocultaba el resto del dinero . (62)

Santos llegó a decirle a Antonio que "mataría a su mujer lentamente, torturándola. (63)

Mientras tanto, Jose Miguel apuntaba con la escopeta a Antonio y a Penélope en el salón . (64)

La actitud de Jose Ramón, Santos y Jose Miguel era extremadamente agresiva, con el propósito de generar un sentimiento de temor en Antonio y Penélope y que éstos les entregaran más dinero . (65)

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel eran plenamente conocedores de que las armas que portaban estaban cargadas. (66)

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel apuntaron a Antonio y a Penélope con las tres escopetas reforzando el clima de terror. (67)

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel apuntaban a Antonio y a Penélope sin separar en ningún momento el dedo del gatillo. (68).

Seguidamente declara probados, por unanimidad:

El hecho 69, por la declaración de la víctima: En medio de esa situación, Jose Miguel efectuó un disparo .

El hecho 70, por la declaración de la víctima: Ese disparo se efectuó apuntando Jose Miguel a Antonio con la escopeta que portaba y apretando el gatillo .

El hecho 72, por las declaraciones de los médicos forenses y de los guardias civiles de balística: Ese disparo se efectuó a una distancia de entre medio metro y un metro entre la boca de la escopeta y Antonio.

El hecho 73, por las declaraciones de la víctima y de los médicos forenses: Tras ese disparo, impactando los perdigones en la parte superior izquierda del tórax de Antonio, éste cayó al suelo fulminado .

El hecho 74, por la declaración de los forenses: Antonio falleció sobre las 23:00 horas de ese día, a causa de la destrucción anatomo-funcional de los centros vitales respiratorios y de una hemorragia masiva de carácter letal como consecuencia del disparo.

En el apartado sobre el veredicto de culpabilidad de los tres acusados ( Jose Miguel, Jose Ramón y Santos), se preguntaba a los jurados, reproduciéndose la pregunta individualmente respecto de cada uno de ellos: ¿Considera el Jurado al acusado culpable de causar intencionadamente la muerte de Antonio disparándole con un arma de fuego?

El jurado contestó por unanimidad que sí en los tres casos, apoyado en las pruebas mencionadas.

SEXTO. - El veredicto cumple sobradamente, pues, con la obligación que le impone el artículo 61.1.d) de la LOTJ de que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hecho s. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que la presidenta pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo conforme al artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos

Y así lo hizo la presidenta al exponer minuciosamente en una esmerada sentencia el contenido y la importancia de las pruebas citadas por el Jurado, así como la vinculación existente entre el referido material probatorio y la consecuencia alcanzada, complementándola, sin alterar, la argumentación del Jurado. Cuando, como es el caso, el Jurado motiva los hechos remitiéndose a la declaración de un testigo en el juicio oral, y el Magistrado Presidente complementa dicha motivación expresando que el criterio del jurado es lógica consecuencia de que efectivamente el referido testigo efectuó determinadas manifestaciones en el juicio que justifican la valoración probatoria del jurado, el Tribunal de apelación, conforme a la referida doctrinade los TSJ, no puede prescindir de dichas manifestaciones testificales explicitadas por el Magistrado Presidente, y debe considerarlas como integradas en el propio relato fáctico, salvo que el razonamiento se apoye en un dato objetivo que resulta manifiestamente erróneo.

La resolución definitiva en instancia viene constituida por la sentencia, pero su vinculación al veredicto del Jurado no hace de este un órgano diverso del Tribunal del Jurado en que se inserta. De ahí que, cuando se regulan los recursos, se establezca que lo recurrible es la sentencia dictada por el Magistrado Presidente ( artículo 846 bis a) apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Incluso, cuando se denuncian defectos en el veredicto ( artículo 846 bis c; apartado a) párrafo segundo LOTJ).

Como se anticipaba, la presidenta del tribunal explica detalladamente las pruebas citadas por el jurado y la adecuación de cada una con el hecho probado concreto.

Expone con carácter previo cuál fue la actitud de cada acusado y qué hechos reconocieron. Jose Ramón y Jose Miguel respondieron a las preguntas de todas las partes. Milagrosa, Mariola y Mónica lo hicieron a las preguntas del Ministerio Fiscal y de su Letrado. Santos solo contestó a las preguntas de su Letrado, y salvo la respuesta afirmativa a si el disparo efectuado por Jose Miguel fue accidental, se limitó a responder también afirmativamente a si reconoció en el Juzgado de Instrucción el hecho del robo, sin mayor precisión y sin detalle alguno, y ello pese a que la Magistrada-Presidenta recordó a su letrado que los jurados no conocían esa declaración.

Jose Ramón, Jose Miguel, Milagrosa, Mariola y Mónica reconocieron haberse reunido el día 10 de mayo de 2020 en la explanada del supermercado Mercadona de la localidad de Zafra, procedentes Jose Ramón y su entonces pareja Mariola de la localidad de Olivenza (Badajoz) y el resto de los acusados desde la localidad de Castilblanco de los Arroyos (Sevilla), quedándose Mariola y Mónica en dicha explanada en los vehículos de sus respectivas parejas y llevando Milagrosa a Jose Ramón, a Santos y a Jose Miguel a las proximidades de la finca « DIRECCION000» de Feria.

Jose Ramón y Jose Miguel reconocieron, asimismo, que iban a llevar a cabo una sustracción en dicha finca, si bien negaron planificación alguna y solo refirieron que iban a sustraer un cochino. Milagrosa, Mariola y Mónica reconocieron que conocían que sus respectivas parejas iban a llevar a cabo esa sustracción, limitándose a hablar del robo de un cochino.

Jose Ramón, Jose Miguel, Milagrosa, Mariola y Mónica reconocen que, cuando regresaron de dicha finca, Jose Ramón, Santos y Jose Miguel se marcharon todos juntos en los vehículos en los que habían llegado a Zafra a la localidad de Castilblanco de los Arroyos.

Jose Miguel reconoció que efectuó el disparo con una escopeta que provocó la muerte de don Antonio, disparo reconocido también por los acusados Jose Ramón y Santos si bien afirmando ambos que fue un disparo accidental.

Los acusados reconocen, pues, que Jose Ramón, Santos y Jose Miguel estaban en la finca DIRECCION000 cuando se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento, que a la misma los llevó Milagrosa conduciendo un Seat Ibiza y que Jose Miguel efectuó un disparo que acabó con la vida de don Antonio, disparo que refieren fue accidental.

Seguidamente, enumera la presidenta las pruebas de que dispuso el Jurado para alcanzar su convicción: la declaración testifical de la víctima, doña Penélope, los audios y conversaciones de wasap de los teléfonos móviles de los acusados obtenidos tras el volcado realizado por la Guardia Civil, las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil, los informes periciales que obran en la causa, ratificados en juicio, y la documental obrante en autos como mapas y fotografías, y las propias declaraciones de los acusados.

1) Penélope, esposa del fallecido y víctima de los hechos, que los presenció, relató:

La noche en la que sucedieron los hechos estaban su marido y ella en la casa. Llaman a la puerta. Le iba a decir a su marido que no la abriera, pero pensó que eran los que estaban en la otra vivienda que hay en la finca. Su marido abrió y el señor que había llamado le dijo que se le había averiado el coche y su teléfono no tenía cobertura. Su marido le dijo que le diera el teléfono de asistencia en carretera, y este señor le dio dos o tres números. Ella le preguntó cómo había llegado allí estando en confinamiento y distando la casa cerca de 2 Km. Le dijo algo así como que se había saltado la cancela, y, seguidamente cogió de la bata a su marido, que estaba en el umbral, y lo sacó a la calle, diciéndole a ella su marido que fuera a por la escopeta.

En ese momento, solo vio a esa persona, que llevaba la cara al descubierto, y a la que reconoció ante la Guardia Civil de Zafra. Cuando su marido le dijo que fuera a por la escopeta vio a las otras dos personas, que iban encapuchadas, y le arrebataron la escopeta, sin que le diera tiempo a salir de la habitación; de estos dos encapuchados, el más bajo no habló nunca.

Cuando ella sale de esa habitación ve que el de la cara descubierta lleva una escopeta, que no era de las que había en la casa.

Eran tres los asaltantes, de eso está segura, sin que pudiera saber si había alguien más por la finca porque ella no salió de la casa.

Cada uno de esos asaltantes llevaba una escopeta y en la casa había solo dos escopetas, que ella reconoció como dos de las que llevaban los asaltantes, mostrándose segura y tajante en este extremo, pese a las dudas que se intentaron sembrar por las defensas respecto a si en la vivienda podía haber más escopetas.

Después de reunirlos en el salón a ella y a su marido, se llevaron a su marido para unas naves que tienen abajo, quedándose ella con el de la cara descubierta, que cerró la puerta y siempre estuvo apuntándole con la escopeta.

Mientras los dos encapuchados estaban fuera con su marido, el de la cara descubierta le hizo abrir todos los cajones del comedor, apuntándole en todo momento con la escopeta, casi pegándosela al cuerpo. Luego fueron a otra habitación y posteriormente a la habitación donde estaba el armero, y de allí ese señor cogió una caja de cartuchos y otra con cartuchos sueltos.

Después vuelven los dos encapuchados con su marido, tocan los encapuchados en la puerta, ella no vio cuándo agredieron a su marido, pero sí que cuando volvieron a la casa tenía una herida en la cara, una raja, que sangraba, y tampoco sabe en qué momento le ataron, pero sí que cuando volvieron a la casa ya estaba atado. Eran unas cuerdas negras como con las que le ataron a ella después de irse. No puede decir cuánto tiempo transcurrió desde que se llevaron a su marido hasta que regresaron, a ella se le hizo eterno.

Cuando ya estaban los cinco en el salón, se llevan a su marido para las habitaciones, y con ella se queda con el de la cara descubierta, amenazándole, gritándole que los iban a matar, porque lo que querían era el dinero. Ella les dijo que dinero no tenían y él le respondió que si pensaba que eran tontos, que les habían estado vigilando y que sabían que su marido había vendido dos camiones de cochinos y habían entrado dos camiones de pienso para animales, y ella llegó a decirle que no tenían dinero, que se pagaba a 90 días; mientras, le apuntaba a su pecho con el dedo en el gatillo apoyando la escopeta en el hombro. " Eso lo tengo seguro".

Hay un momento en el que los otros dos vuelven al salón con su marido, y regresan al resto de las habitaciones de la casa, buscando dinero, y cuando encontraban dinero les pedían más, y cuando les decían que no había más, se enfadaban, y en todo momento, les decían que eran unos hijos de puta, le decían cabrón a su marido y que les iban a torturar hasta la muerte, y que la palabra muerte no dejaban de decirla.

Hay un momento en el que están todos en el salón, su marido al lado de la chimenea, de pie, ella sentada en el sillón, el de la cara descubierta justo en la esquina, como a medio metro de su marido, más la distancia que tenga la escopeta, siempre apuntándole y con el dedo en el gatillo, el más alto y el otro justo detrás del sofá, apuntándoles y con el dedo en el gatillo, y en ese momento, ella baja la cabeza y se lleva las manos a la misma -lo escenifica- y se dice nos van a matar porque la palabra matar la decían continuamente, como veían que había más dinero, y cuando ella estaba diciendo eso, sonó el tiro.

Cuando es preguntada ¿ hay un momento en el que cree que esas amenazas las van a cumplir?, responde usted no sabe lo que es vivir una película de terror y siendo tú la protagonista.

Descarta que el disparo fuera accidental, pues no hubo ningún tropiezo, no había ningún obstáculo no es que lo crea, es que lo afirma .

Después de recibir el disparo su marido y caer al suelo, al acercarse ella a su marido y estando en el suelo, tumbada sobre su marido, uno de los asaltantes, le ató las manos a la espalda.

Después del disparo dijeron ¡ vámonos, vámonos! y se fueron.

Tras marcharse los asaltantes logró llegar a la cocina y con un cuchillo desatarse las cuerdas, realizándose cortes en los brazos, y llamando entonces a la Policía, sin atreverse a salir de la vivienda y a pedir auxilio a las personas que vivían en la otra casa de la finca por temor a que los autores continuaran por allí.

Refirió su situación y estado tras estos hechos, llegando a afirmar que su marido murió esa noche y ella está muerta en vida, sus dificultades para dormir, su miedo a salir de casa, su obsesión de sentirse vigilada y perseguida.

Explica la magistrada presidenta y así lo hemos podido corroborar con el visionado del vídeo que fue un testimonio plenamente convincente y creíble, pudiendo observar el Jurado la firmeza y seguridad de este testimonio, al mismo tiempo que sobrecogedor, y con él, declaró probados, junto a otras pruebas-, y por unanimidad, los hechos objeto del veredicto núm. 36, 38, 39, 41-50, 54-65, 67-70, 73, 76-81 y 85-86.

Además, este testimonio se ve totalmente corroborado por el resto de la prueba practicada y valorada por el Jurado, como ahora se verá.

2) Las conversaciones de wasap, la mayor parte de ellas audios, sobre todo entre Jose Ramón y Santos, si bien también con la intervención de Milagrosa y de Mariola, y alguna de Jose Miguel, que obran en la causa, tras el volcado de los teléfonos móviles de los acusados realizado por la Guardia Civil, gran parte de los cuales fueron escuchados en el acto del juicio, en su cuarta sesión.

Son reveladoras, como apreció el Jurado al estimar probados, por unanimidad, los hechos 7, 11, 14-29, 31-33, 36, 38-43, 51, 65, 66 y 83 del objeto del veredicto: el conocimiento que Jose Ramón y Mariola tenían de la finca « DIRECCION000», su distribución y los vehículos que allí había, la información que al respecto proporcionaron a Santos y a Milagrosa, la planificación e intento de robo del día 6 de mayo de 2020, por qué tuvieron que desistir del mismo, y la planificación y participación de los acusados en los hechos del día 10 de mayo de 2020; el Jurado, en la audición llevada a cabo en juicio, tuvo la oportunidad de escuchar no solo su contenido, sino también el tono empleado por los interlocutores.

Así, de las conversaciones entre Jose Ramón y Santos, halladas en el teléfono del primero, se detrae que la planificación del robo se inicia en febrero de 2020, al menos, desde el día 22, fecha en la que Jose Ramón fue a la finca « DIRECCION000» a cobrar la cantidad que refiere le debía don Antonio por el tiempo que estuvo trabajando en la misma, aprovechando para realizar, con su teléfono móvil y desde un vehículo, una fotografía de la puerta de entrada de la misma, a petición de Santos. Continúan el día 24 de febrero, apremiando Santos a Jose Ramón para llevar a cabo el robo. Las siguientes son del mes de marzo, pues, las intermedias son conversaciones en relación con el robo cometido en una finca de Olivenza, y a partir del día 3, fecha en la que Jose Ramón retoma el tema del robo en la finca de Feria, volviendo a retomarlo el 20 de marzo, y ya en esa hablan del tercero, Jose Miguel, « Pirata» y de las dificultades por la vigilancia por la Guardia Civil por el tema del confinamiento impuesto por el estado de alarma. Se retoman a partir del 1 de mayo, y continúan del 2 al 10 de mayo, planificando primero el robo para el 6 de mayo y luego para 10 de mayo, tras tener que desistir de aquel.

Ambos hablan del dinero que debe haber en la finca, Jose Ramón va informando a Santos respecto a lo que pueden encontrar en la finca, dinero, -billetes de 500 €-, escopetas, chacinas, cosas buenas, de los vehículos que hay en la finca, un todoterreno y un Vectra, de la existencia de una caja fuerte, del modo en que la pueden abrir, por donde tienen que entrar y salir llevándose el todoterreno, de la ropa que se tienen que poner, oscura, de que hay que esperar a que oscurezca, de que necesitan ser tres, del reparto de papeles, de que uno tiene que ejercer labores de vigilancia, cortar la luz, de que Jose Ramón no puede hablar porque si habla le reconocen la voz, de si reparten más si lo hacen entre los dos en lugar de entre tres, de que Milagrosa les lleva hasta la finca, y de que van a ir con sus respectivas parejas y donde les van a esperar.

En las conversaciones más próximas, las del período entre el 1 y el 10 de mayo, ambos retoman el tema, hablan de concretar ya el día, de la vigilancia que hay de la Guardia Civil. Jose Ramón ha realizado comprobaciones en la zona y sabe que está el matrimonio en la finca. En vía una foto de él con una máscara -foto que se exhibió en el acto del juicio-fotos de una escopeta y un chaquetón de la Guardia Civil. Santos refiere que ha convencido a Milagrosa para que los lleve, si bien tienen que coger luego un coche de la finca para volver a Zafra, como va a estar la luna, de que el casero que hay allí no sale. Jose Ramón llega a mandarle una fotografía con una persona atada en una silla, hablan de cortar la luz, de utilizar bridas, de por qué quedan en Zafra y no en otra localidad donde pueden llamar más la atención por ser más pequeña, como les van a acompañar las mujeres hasta Zafra, el reparto de lo sustraído, que va a ser Jose Miguel, al que apodan " Palillo", quien se quede pendiente del matrimonio, que Santos sea quien apriete a Antonio para que hable, reiterando Jose Ramón que él no puede hablar nada, y que Santos y Jose Ramón van a registrar. Jose Ramón habla de llevar un rifle y Santos le dice que no, que él lleva " la mía chica", de cómo tienen que realizar la huida si se complican las cosas, que cuando Jose Miguel esté con Antonio, Santos y Jose Ramón tienen que ir a coger a Penélope. Jose Ramón afirma que Penélope, a quien se refieren como la vieja, está muy ágil, y que Jose Miguel se va a quedar vigilando al matrimonio los dos amarrados y pendiente de la puerta y ellos registrando, moviéndolo todo.

A partir del día 7, al haberse frustrado el intento de robo del 6, idean otro plan. Jose Miguel llamará a la puerta de la vivienda, bien vestido y con un chaleco reflectante, diciendo que se le ha averiado el coche y que no tiene cobertura su teléfono móvil, y en ese momento, y cuando Jose Miguel coja a Antonio, le mete un trallazo pa dentro. Jose Ramón y Santos, que estarían escondidos, se meten dentro de la casa, hablan de llevarse la máscara, los guantes, un mono y ¡ no te vayas a dejar la barra de uña atrás ¡eh! y la pistola!

En fin, como concluyen los jurados, el plan diseñado fue el ejecutado, a tenor de la declaración de doña Penélope, quien, junto a su marido, lamentablemente, vivió su ejecución.

Hablan de la víctima y de su esposa, con insultos, amenazas, con enorme violencia hacia ellos l e va a dar un puño en el pecho que va a ir para atrás, refieren muchas veces amarrarlo, si no hay que meterle fuego a él también, hay que darle bien para que hable, que es mejor, si habla es mejor, se le dice que hable y que si no habla muere, el sicario le da con la escopeta en el lomo, hay que dejar que le dé bien dado al viejo, lo que haga falta, que el viejo tiene 80 años y no le pasa nada, de darle un zambombazo, el viejo no vale un duro, el viejo se cae al suelo nada más lo cojas del brazo y además no ve nada, le digo yo: ¡no has muerto del coronavirus pero vas a morir ahora, hijo de puta«, le pego allí un trallazo en medio, le pegamos un pechugazo, y a hierro pelao; y respecto de doña Penélope utilizan expresiones como a lo mejor le tienes que echar un polvo a la mujer, se la empotra, la vieja pa mí, me la amarráis en unas condiciones, la cabeza pa lante y las manos amarradas a los pies y siempre en pompa, yo voy a tocar tetita.

Asimismo, obra también en el teléfono de Jose Ramón una conversación con Milagrosa del 5 de mayo de 2020, oída en juicio, en la que se aprecia que Milagrosa está al tanto de todo, y así, a título de ejemplo, afirma bueno y ahí quién se va a tira al toro, tú con quien te va a tira, al viejo quien se tira, que dos se tienen que tira al viejo y otros dos tienen que salí corriendo no vaya a ser que esté la vieja; si, pero el que entre pa dentro tendrá que hablarle a la tía, no, ve tú sabía yo que te estaba a ti dando miedo el viejo, " pooo verá tú, que aquí está sicario dos y dice que lleva el puñal, que a él no le importa de pegarle una puñalá, asin que yo no digo na, cuando diga el viejo ayyy, a ver qué haces tú, eso es lo que está hablando el Jose Miguel, que a unas malas se pega un rodillazo en los huevos y se encoge sí o sí .

En el teléfono de Jose Ramón, en sus conversaciones con Santos, se oye a Mariola de fondo apuntando o añadiendo a lo que decía Jose Ramón. Así, en una del 20 de marzo, cuando hablan del reparto entre dos, o que Antonio no ve, o que no gasta, o cuando están hablando de aparcar el coche y quedarse en él las mujeres mientras se comete el robo donde se le oye decir la Penélope y yo o un camino rural, y en otra, del 5 de mayo, en la que se le oye decir la vieja está ágil. Refirieron los agentes de la Guardia Civil que el teléfono de Mariola, que le fue intervenido cuando fue detenida, era de reciente adquisición, con iniciación de 25 de mayo de 2020, con posterioridad a los hechos.

Además, obran los audios que Santos envía a Milagrosa, llamándole « Diamante», cuando están esperando para cometer el robo los días 6 o 7 de mayo, en voz baja, narrándole todo, que tiene la máquina del pienso encendida, que cuando le corten la luz Antonio va a ir hacia abajo y ahí lo cogen, que han tenido que volverse para atrás porque han visto un Volkswagen Golf blanco, que han cortado la luz y cuando venga Antonio a darle lo van a coger y que debe estar escamado porque no sale a darle a la luz.

Y, asimismo, los audios del 10 de mayo en el que Santos, llamando a su mujer, de nuevo, « Diamante», le va relatando desde que entran en el cortijo hasta que va apareciendo dinero, tranquila, vale, que estamos dentro, que llevan 15.000 € más lo que se ha metido de billetes de 50 € en el bolsillo, que siguen registrando, que están con las escopetas en la mano y hay perras, hay perras, prima, hija, madre mía, sabía que llegaba este día, tengo todos los bolsillos llenos.

También obra en el teléfono de Mónica el audio que Santos le manda ese mismo día 10 de mayo, diciéndole que ya están dentro y un envío de dos fotos, unas manos con guantes con un fajo de billetes de 500 € sobre una encimera de granito, evidentemente, desde la encimera de la cocina de la vivienda de las víctimas, fotos que vieron los Jurados en juicio.

En este mismo teléfono hay unos audios de 5 de mayo de 2020 entre Santos y Jose Miguel -que utiliza el teléfono de su pareja Mónica- hablando sobre la planificación del robo.

Estos audios se introdujeron en el acto del juicio a través de la testifical de los agentes de la Guardia Civil (núm. NUM023, NUM028, NUM029, NUM025 y NUM030), quienes realizaron los distintos informes de lo obtenido de los teléfonos móviles de los acusados tras recibir el informe técnico confeccionado por los agentes del Equipo de Investigación Tecnológica de la UOPJ de la Guardia Civil relativo a la extracción de información o volcado de esos teléfonos autorizada judicialmente. También mediante la audición de gran parte de estos audios en la cuarta y última sesión del juicio, y en esa cuarta sesión, a través de la documental de las transcripciones obrantes resultante de ese volcado.

Motiva debidamente la presidenta, conforme a la jurisprudencia (citando la STS de 1 de julio de 2021, recurso núm. 10.076/2021), que la reproducción en el juicio oral de la integridad de las grabaciones no es obligada pudiendo el contenido de las conversaciones ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversiones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica como documentación de un acto sumarial previo., así como que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya confirmado con las demás garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa.

Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicción, bien de modo directo mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones, no significa que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que se haya incorporado como prueba documental, y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiese la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral

El material probatorio son las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo, por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo.

3) La declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil:

- El núm. NUM031, Capitán, jefe de la UOPJ de la Guardia Civil, quien se personó en el lugar de los hechos junto a otros agentes de su Equipo, y que, desde ese momento, inició la investigación, refiere que doña Penélope les habló de tres participantes, dos encapuchados y uno con la cara al descubierto, de la violencia empleada durante una hora y media y que no sabía decir quien disparó. Desde el principio entendieron que se trataba de personas que conocían la finca y sabían que había dinero y dónde ir a buscar, y se centraron en el entorno laboral desde un año antes, 2019, y empezaron a tomar manifestaciones a los trabajadores y extrabajadores de la finca, llamándole la atención la actitud y las contradicciones de Jose Ramón, por lo que empezaron solicitando la ubicación de su teléfono, gestión que dio como resultado que cuando sucedieron los hechos su teléfono daba su ubicación en la zona, realizando entonces seguimientos al mismo y a su vehículo, lo que les llevó hasta Castilblanco de los Arroyos y a relacionarlo con unas personas a las que, en principio, no se conocía y a las que fotografiaron, Santos y Jose Miguel, y realizaron un reconocimiento fotográfico a la víctima doña Penélope, quien reconoció a Jose Miguel.

Asimismo, visionaron las cámaras de seguridad de la zona en la que apareció el vehículo Opel Vectra sustraído en la finca, una gasolinera y una rotonda, en Zafra, y observaron a tres vehículos a una velocidad inusual y uno detrás de otro, un Peugeot, un Seat Córdoba y un Seat Ibiza, no podían ver las matrículas, pero sí pudieron relacionarlos con los vehículos que habían visto en la URBANIZACION000" en Castilblanco de los Arroyos.

Solicitaron también información de las ubicaciones de los teléfonos de estas personas, y así, llegaron a la conclusión que Jose Ramón salió de Olivenza con Mariola hacia Zafra y de Castiblanco de los Arroyos salieron Santos y Jose Miguel con sus respectivas parejas, y de ahí, a la finca, y como luego regresaron todos a Castilblanco de los Arroyos.

Asimismo, solicitaron y se acordaron escuchas telefónicas, en las que se hablaba mucho de dinero, de billetes de 500 €, que entonces era difícil de obtener, y de armas en las que aparecía un tal Avelino al que le habían encargado la venta.

Después, procedieron a la práctica de entradas y registros en los domicilios de los investigados, y, tras las detenciones, Jose Miguel y Mariola reconocieron parte de los hechos, Jose Miguel reconoció el disparo, si bien refirió que había sido un accidente, y Mariola que había acompañado a Jose Ramón, -el resto de los investigados se acogió a su derecho a no declarar- y las posteriores diligencias practicadas, por ejemplo, el volcado de teléfonos de los investigados les permitió la reconstrucción de la planificación previa, había una planificación inicial entre Jose Ramón y Santos y como necesitaban un tercero, acudieron a Jose Miguel.

- El núm. NUM023 refiere también que, de la inspección ocular realizada ese mismo día y de lo que les contó doña Penélope, pensaron que se trataba de personas que podían conocer la finca, y por ello, se centraron en los trabajadores, en la declaración de otro trabajador, con el que Jose Ramón estaba enfrentado, aquel recibió una llamada de este, lo que les llamó la atención, y luego en la declaración de Jose Ramón observaron contradicciones con los datos obtenidos de los repetidores de telefonía, y ello les llevó a considerarlo sospechoso, y le realizaron seguimientos, que les llevaron a unas personas, realizándose un reconocimiento fotográfico por la víctima, quien reconoció a Jose Miguel, y a unos teléfonos.

Doña Penélope identificó perfectamente las escopetas que tenían en su casa, número, dos, y marca, y lo comprueban.

Del resultado del volcado de los teléfonos, refiere, entre otros extremos, que cabe afirmar que Jose Ramón y Santos empiezan a hablar del tema de Feria en febrero, siguen hablando en marzo, hay intentos previos, una o dos veces, frustrados, hablan de dinero, sobre todo, Jose Ramón, de billetes de 500 €, de llevar armas, hablan de unos " ojos negros", una escopeta, y de las victimas con total desprecio, que buscaron a una tercera persona, a la que identifican como " sicario", Jose Miguel, y que Milagrosa y Mariola, tenían pleno conocimiento de todo, hay muchos audios de voz en las que ellas participan de fondo, por detrás, y hay una conversación larguísima entre Milagrosa y Jose Ramón donde lo cuentan todo; y además, Santos, durante el robo, envía a Milagrosa y a Mónica audios y fotos.

Responde que ciertamente en esas conversaciones los acusados no hablan de matar, el plan era siempre para robar, pero sí hablan de actuar con violencia, de ejercer la máxima violencia para obtener el dinero.

Cuando se le pregunta si el disparo pudo ser accidental responde que hay que realizar una serie de actos para que un arma dispare, hay que manipularla, hay que introducir un cartucho, desactivar el seguro, ponerla en posición de disparo, apuntar y apretar el gatillo, si no metes el dedo en el gatillo no se dispara; y añade que allíŽ no había ningún cartucho disparado, se lo tuvieron que llevar.

- El núm. NUM028 refiere, por ejemplo, en relación con el reconocimiento fotográfico de Jose Miguel por doña Penélope que esta, cuando llegó a la foto de Jose Miguel, lo señaló, y dijo no se me va a olvidar esta cara, y que les refirió que los tres llevaban armas y dos eran las suyas.

Dijo que realizó el informe del resultado del volcado del teléfono de Jose Ramón, en el que se observa la gran cantidad de audios con Santos respecto a cómo van a hacer el viaje, planean el robo una y otra vez no saben que están siendo investigados y no toman precauciones, hablan de la cantidad de dinero, de billetes de 500 y 200 €, de sicario y de sicario 2, en alusión a Jose Miguel, cuya participación propone Santos, porque necesitaban uno más, de repartir entre tres cuando estaba Jose Miguel incluido y entre dos cuando no estaba Jose Miguel, de lo que tiene que decir Jose Miguel al entrar en la vivienda, como tiene que ir vestido.

Añade que Milagrosa y Mariola también interactúan, parece como si Jose Ramón y Santos hablaran con la función de manos libres y ellas hablaban por detrás.

Apunta que en esas conversaciones no paran de hablar de violencia, que se les va a amordazar, hay una foto de una persona amordazada en una silla, de ojos negros, refiriéndose a una escopeta, de entrar a hierro, es decir, con un arma de fuego, de repetidores, de la chica, refiriéndose a una pistola, hay fotografías de un rifle, y hablan con menosprecio de las víctimas, riéndose.

Afirma, asimismo, que allí no había ningún cartucho disparado, si no lo hubieran recogido -refiriéndose a los acusados- estaría allí.

- El núm. NUM029, quien realizó el informe del resultado del volcado de los teléfonos de Mónica y de Milagrosa, apunta que en el teléfono de Mónica aparece una fotografía de dos manos con guantes con un fajo de billetes de 500 € sobre una encimera de granito de las mismas características que la de la cocina de la vivienda de las víctimas, y en el teléfono de Milagrosa conversaciones con su pareja respecto a dónde estaba escondido el dinero y negociando la venta de las armas; y también refiere una conversación entre Mónica y Mariola donde esta última le dice que el dinero lo tiene ella.

- El núm. NUM025 refiere igualmente que desde marzo hay una planificación en toda regla del robo, hay conversaciones activas entre Jose Ramón, Santos y Milagrosa, y que Jose Ramón y Mariola son los que proponen el plan, y hay un reparto de tareas.

Apunta que Milagrosa participa activamente en el wasap, es conocedora de todo y la conductora, necesitan una persona que los lleve a la finca. Entiende que, si bien la finalidad es el robo, no descartan la muerte de estas personas, y hay un menosprecio a las víctimas.

- El núm. NUM030 manifiesta, respecto a la participación de Milagrosa, que, como se concluye de esas conversaciones, tuvo un conocimiento pleno previo y durante.

- Los núm. NUM038 y NUM039, manifiestan que, tras haber aparecido el vehículo Opel Vectra sustraído en la finca en la CALLE002 de Zafra, en las inmediaciones del supermercado Mercadona, visionaron las grabaciones de las cámaras de seguridad instaladas en esa localidad, en dicho supermercado, en la estación de servicio Repsol ubicada en la carretera N-432, en las dos rotondas ubicadas en la travesía de la N-432, y en el Hospital. Exponen que se ven tres vehículos que iban en comitiva, rápidos y juntos, el Peugeot (el vehículo de Jose Ramón), el Seat Ibiza (el vehículo de Santos) y el Seat Córdoba (el vehículo de Jose Miguel), dirección Sevilla, salen juntos hasta la A-66, y ahí, ya se les pierde el rastro, y que se ve también como a las 9:52 h, en dirección al supermercado, va el Seat Ibiza, volviendo de la finca.

- El núm. NUM040, agente de seguridad ciudadana, de los primeros que se personan en la finca tras la llamada de la víctima, refiere que la finca, a simple vista, no se ve, y con las indicaciones que les dieron a ellos les costó localizarla, es una carretera que no tiene tránsito, y desde la puerta de la finca hay un sendero para acceder de unos 2 km hasta la zona habitable.

4) Los informes periciales y las declaraciones emitidas por los peritos en juicio, imparciales y objetivos, no impugnados por las defensas en sus respectivos escritos, que se ratificaron en juicio, ofreciendo las explicaciones oportunas a todo aquello sobre lo que fueron interrogados:

- El informe de autopsia del fallecido emitido por los médicos forenses: Refieren que se trata de una muerte violenta, tipo homicida, debida a las lesiones producidas por un disparo de arma de fuego, una escopeta de caza, extraen del cuerpo de la víctima un taco de plástico de los utilizados en los cartuchos de caza y varios perdigones de pequeño diámetro, y la causa de la muerte está relacionada de forma directa e inmediata con la lesión causada por los perdigones, por un lado, produce la destrucción anatomo-funcional de los centros vitales respiratorios, y por otro, ocasiona una hemorragia masiva de carácter letal.

Explicaron que, en este tipo de lesiones, la morfología de la herida permite establecer, de forma aproximada, la distancia entre la boca de fuego del arma y el lugar de entrada de los proyectiles, y con las consiguientes reservas, y sin perjuicio de los estudios criminalísticos de la ropa (sus conclusiones se vieron reafirmadas por dichos estudios) consideran que el disparo ha sido efectuado aproximadamente a una distancia de entre medio metro y un metro.

Apuntan que el disparo es prácticamente perpendicular al eje corporal de la víctima, lo revela la forma redondeada de la lesión, y no ovalada, sin desviación, y paralelo al suelo.

Y en relación con el resto de las heridas que presentaba la víctima, aclaran que las de las manos y muñecas son de ligaduras y, en cuanto a la lesión en la cara, que tiene forma de L, preguntados si puede haber sido causada con una pistola de aire comprimido responden que sí, es una lesión muy característica, por golpear con algo, un objeto contundente, o caer sobre algo, con una forma determinada.

- El informe emitido por los médicos forenses en relación con las lesiones sufridas por doña Penélope. Concluye que sufre un trastorno de estrés agudo y sintomatología ansioso-depresiva secundario al evento traumático en el contexto de un duelo de características dramáticas, con tratamiento psicológico y psiquiátrico, con el que continúa, de modo que se ha dado un informe por estabilización de las lesiones, no por curación.

- El informe emitido por los agentes núm. NUM041 y NUM042 del Departamento de Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil respecto al cartucho y perdigones extraídos del cuerpo de la víctima: Concluyen que el taco contenedor disparado es compatible con los de los tacos contenedores de los que montan ciertos cartuchos semimetálicos del calibre 12.

- El informe emitido por los agentes núm. NUM032 y NUM033 del Departamento de Química del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil respecto al taco de cartucho y los seis perdigones recuperados del cuerpo de la víctima y a las prendas de vestir de la misma, la bata y la parte superior del pijama: Concluyen que en los portamuestras aplicados sobre las zonas de interés en esas prendas se han detectado residuos de disparo a base de plomo, antimonio y bario, que los orificios contemplados son compatibles con la entrada de un proyectil, de entre otros, munición como la estudiada, y esos orificios, por su situación y morfología, corresponderían con una única trayectoria, y se estima que el disparo se ha efectuado a una distancia entre 50 cm y 1 m, descartándose, en cualquier caso, disparos en contacto, próximos al mismo o superiores a 1 metro.

- El informe emitido por los agentes núm. NUM043 y NUM044 del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil respecto de las muestras de ADN analizadas:

Concluyen que en la manilla interior de la puerta del acompañante del vehículo Opel Vectra, matrícula NUM045, han encontrado un perfil genético compatible con el de Jose Ramón, en la palanca del freno de mano de ese vehículo una mezcla de perfiles genéticos compatibles con el de la víctima, don Antonio, y con el de Jose Ramón, en la colilla de un cigarro en la vivienda de las víctimas un perfil genético compatible con el de Jose Miguel y en la manga izquierda de la parte superior del pijama que vestía la víctima una mezcla de perfiles genéticos compatibles con el de la víctima don Antonio y con el de Jose Miguel - recordemos el momento en el que el acusado Jose Miguel agrede a don Antonio, agarrándole del pijama y sacándole al exterior de la vivienda

- El informe pericial emitido por los agentes núm. NUM026 y NUM027 del Equipo de Investigación Tecnológica de la UOPJ de la Guardia Civil en relación con el volcado de los teléfonos móviles intervenidos a los acusados y con el acceso al historial de ubicaciones de la cuenta de correo electrónico del investigado Santos:

Refieren que, en relación con el volcado de los teléfonos móviles, ellos extraen, con los medios técnicos oportunos, los datos de esos teléfonos, sin ver el contenido, y se lo pasan al grupo actuante, y en relación con la cuenta de correo, ligada al teléfono de Santos, obtienen la ubicación de ese teléfono, que permite vincularlo con el lugar de los hechos los días 7 y 8 de marzo y 6 y 10 de mayo de 2020.

- El informe-acta de inspección técnico-ocular realizada por los agentes núm. NUM036 y NUM037 del Laboratorio de Criminalística de la Comandancia de la Guardia Civil de Badajoz en la finca « DIRECCION000».

Las fotografías fueron exhibidas y explicadas convenientemente a los Jurados, permitiéndoles situarse en el lugar de los hechos.

Se describe que es una finca ubicada a unos 2 km de distancia del casco urbano de la localidad de Feria, a la que se llega a través de la carretera provincial BA-030, que tiene un perímetro cerrado mediante vallas y paredes antiguas, se accede únicamente desde el p. k. 9,200 por un camino de tierra mediante una puerta de hierro forjado de unos 2 metros de altura y dos hojas con cierre al medio y con un candado, y siguiendo un camino sinuoso en cuesta de unos 800 metros se llega a la vivienda de las víctimas; un sitio aislado.

Se refiere un desorden generalizado por haber registrado prácticamente todas las dependencias y muchos muebles, en el sótano trastero se ven los daños, en una sus paredes, por la extracción de una caja fuerte empotrada, y los registros realizados permiten inferir que se buscaba una segunda caja fuerte empotrada en la pared, caja fuerte que existía y que no se encontró, y así, la separación del mueble de un dormitorio o el violento vaciado de los habitáculos de un mueble empotrado en el dormitorio principal.

Preguntados sobre la posibilidad de un disparo accidental, el agente núm. NUM037, espontáneamente, respondió que, por la distancia que hay en el momento del disparo, si hubiera un tropiezo, como apuntaba Jose Miguel, antes Antonio y Jose Miguel estarían abrazados, y añade que, si bien no pueden saber si se produce un tropiezo, el disparo se produce porque se aprieta el gatillo, sabe que el arma está municionada, y aun así aprieta el gatillo, siendo bastante inverosímil que si uno tropieza meta el dedo en el gatillo en lugar de sujetarse, amén de que si el disparo se produce casi en paralelo, la víctima tenía que estar estática, y la pata de la mesa que se dice está para dentro y la mesa queda a la izquierda.

4) La documental consistente, entre otras, en las fotos de la grabación por las cámaras de seguridad ya mencionadas de los vehículos conducidos por los acusados en la localidad de Zafra, en las fotos de la inspección ocular de la finca " DIRECCION000" y en los mapas de la zona donde se encuentra esa finca.

En fin, todo ello constituye prueba suficiente para declarar probados los hechos descritos del objeto del veredicto y conforman la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada .

Los jurados, a través de los chats de wasap, dispusieron de una narración directa por los propios acusados de la planificación del robo en la vivienda de las víctimas, que detallaba todos los detalles de su ejecución. Jose Miguel iba a ser el señuelo para que las víctimas abrieran la puerta, y por eso, iría con la cara descubierta y bien vestido, con el chaleco reflectante y una gorra para darle credibilidad a lo que iba a decirle a las víctimas: que se le había averiado el coche y su teléfono no tenía cobertura, que, en un momento determinado, Jose Miguel iba a atacar a don Antonio, y en ese momento, iban a entrar en la vivienda Jose Ramón y Santos, que estos dos iban a ir encapuchados para no ser reconocidos y con guantes para no dejar huellas, e iban a llevar armas, que Jose Ramón no podía hablar para evitar ser reconocido al haber sido trabajador de las víctimas, que iban a "amarrarlos" con cuerdas, que Jose Miguel se iba a encargar de la vigilancia de las víctimas y mientras tanto Jose Ramón y Santos iban a registrar las habitaciones de la vivienda, que iban a utilizar la violencia en aquello que fuera necesario para conseguir su fin, llevarse todo aquello de valor que encontraran, sobre todo dinero, del que estaban convencidos que había mucho, en billetes de alto valor, que iban a reunirse los tres acusados, con sus respectivas parejas, también acusadas, en la localidad de Zafra, y los iba a llevar a la finca Milagrosa, y luego ellos iban a regresar con uno de los vehículos que había en la finca.

Retransmiten la planificación y la ejecución, como prueban los audios y las fotos remitidos por Santos a Mónica y a Milagrosa mientras están llevando a cabo el robo.

Como razona la presidenta del tribunal, esos audios desmontan la versión sostenida insistentemente por los acusados en juicio, consistente en que solo iban a robar un cochino, desplazándose nada más y nada menos que desde las localidades de Olivenza y de Castilblanco de los Arroyos y en pleno confinamiento por el estado de alarma decretado por la crisis sanitaria del Covid-19.

Asimismo, el Jurado contó con la narración de doña Milagrosa, quien presenció los hechos, la ejecución de lo previamente planificado por los acusados y conforme a esa planificación.

A estas dos pruebas claves, destacadas por el Jurado, quien tuvo la oportunidad de escuchar a la víctima y de escuchar esos audios, se une el conjunto abrumador de indicios arrojado por el resto de las pruebas practicadas, referidas con anterioridad.

Por ello, y así, lo entendió el Jurado, se produce una plena acreditación del concierto de los acusados para llevar a cabo el robo, de cómo llevan a cabo el mismo, de cómo intimidan y ejercen violencia sobre las víctimas, de cómo les privan de su libertad en la forma expuesta y de cómo huyen en el Opel Vectra que sustraen de la finca hasta llegar al lugar acordado, donde les esperan sus parejas, trasladándose todos a Castilblanco de los Arroyos, donde se reparten el dinero y demás efectos sustraídos.

SOBRE LA CALIFICACIÓN DE HOMICIDIO

SÉPTIMO. - El recurso de Jose Miguel cuestiona que el disparo efectuado por él y que acabó con la vida de don Antonio fuera intencionado, insistiendo (y las defensas de los distintos acusados que fue accidental).

Ninguna duda tuvo el Jurado de que no fue accidental.

Pese a que Jose Miguel, Santos y Jose Ramón están en el interior de la vivienda en el momento en el que se produce el disparo, solo el primero ofrece la versión de cómo se produce. Jose Ramón, cuya línea de defensa era y es negar que estuviera dentro de la vivienda, solo refiere que se entera del disparo después de salir de la finca y que le dijeron que fue accidental, y Santos se limitó, a preguntas de su Letrado, a decir que el disparo fue accidental, sin ofrecer detalle alguno, sin explicar cómo se produjo cuando, según la versión que ofreció Jose Miguel, estando él con la escopeta hacia abajo, don Antonio se abalanza hacia Santos y entonces él se asusta, recula para atrás, se tropieza con una mesa, se agarra al gatillo y se le escapa el tiro.

Razona la magistrada presidenta que descartó la versión de los tres la declaración contundente de la víctima y los distintos informes periciales que afirman que el disparo se produce casi prácticamente perpendicular al cuerpo de la víctima, paralelo al suelo, a una distancia entre la boca de fuego de la escopeta y el cuerpo de la víctima de 0,50 cm a 1 m, y sin que el acusado tuviera obstáculo alguno con el que pudiera tropezarse, siendo esclarecedores la fotografía núm. 22 del acta de inspección técnico-ocular y lo manifestado por los agentes de la Guardia Civil núm. NUM023, NUM036 y NUM037, cuando fueron preguntados respecto al disparo.

El jurado declara probados todos los elementos del delito de homicidio del artículo 138.1 del Código Penal, y por ello, la conducta de Jose Miguel, Jose Ramón y Santos ha de ser calificada como tal, en cuanto que, de forma consciente y deliberada, dan muerte a don Antonio disparándole Jose Miguel con una escopeta de caza, causándole la muerte inmediata.

Niega Jose Miguel que concurriera el animus necandi. No quería matar, pero se pone nervioso, y se tropieza; van a robar, no a matar. Si esa era su intención podrían haberlo hecho desde el principio, sin ruido y luego podrán haber tenido toda la noche para robar sin problemas.

1. El art. 138 describe el homicidio doloso, en tanto que la imprudente se halla en el art. 142 CP.

El dolo homicida está integrado por el conocimiento y la voluntad de la realización de una acción dirigida a producir la muerte de otro. Tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido

Por tanto, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal y, en su modalidad eventual, el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

El ánimo homicida o dolo de matar pertenece a la esfera íntima del sujeto, por lo que debe acudirse a juicios de inferencia, a partir de datos probados, para su acreditación. El Tribunal Supremo ha elaborado una serie de criterios complementarios y no excluyentes, para determinar en cada caso si concurre el ánimo de matar, animus necandi, o cualquier otro distinto como el ánimo de lesionar, animus laedendi.

Destaca la STS 01/02/2019 (ROJ: STS 269/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:269), citando la 166/2017, de 14 de marzo, la importancia de deslindar lo que es el sustrato fáctico del dolo de lo que ha de entenderse como concepto jurídico del dolo; resolución que, a su vez, precisa este concepto jurídico, así como determinados criterios de imputación de este.

Para apreciar el dolo tienen que concurrir en la conducta del autor un elemento intelectivo o cognoscitivo y otro volitivo.

Concurre el elemento intelectivo cuando el acusado sabe lo que está haciendo y tiene conocimiento en el momento de la acción de los datos fácticos objetivos que integran la acción típica. Es decir, sabe que está matando a otra persona.

Concurre el elemento volitivo cuando el acusado no solo conoce los elementos objetivos que integran la conducta punible, sino que también quiere realizarla en los términos que describe el tipo penal. El querer realizar la conducta prohibida lleva implícito el conocer la conducta que se pretende realizar.

Recuerda asimismo dicha sentencia las dos modalidades del dolo: el dolo directo de primer grado (con una submodalidad de dolo directo de segundo grado) y el dolo eventual. En el dolo directo el autor quiere realizar intencionadamente el resultado homicida; y en el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibida aceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima.

Con arreglo a una reiterada jurisprudencia, actuar con dolo significa, por tanto, conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido , de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

Se estima así se estima así que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado.

Por consiguiente, la Sala 2. ª, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del aceite de colza o del síndrome tóxico), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal, pese a lo cual sigue adelante con la ejecución de su conducta.

La primacía que se otorga al elemento intelectivo (sobre el volitivo) obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil en la práctica procesal que, una vez que se acredita el elevado peligro concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento, aunque sea con una entidad liviana o debilitada.

A este elemento volitivo amortiguado se le asignan los nombres de «asentimiento», «asunción», «conformidad» y «aceptación», expresivo lingüísticamente del grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos de dolo eventual, el elemento volitivo. Es preciso también advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga en cualquier caso a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado. Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24 de mayo).

La STS de 31 de mayo de 2023 (ROJ: STS 2489/2023 - ECLI:ES:TS: 2023:248), con cita de la STS 294/2017, de 26 de abril, resume los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la Sala II ha destacado: a) La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento. b). La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión. c). Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas. d). Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención. e). La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito. f). La personalidad del agresor y del agredido. g). El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente (o el uso de armas de fuego con potencia letal. h). Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión; la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento".

Por supuesto que no se trata de exigir que todos, muchos o pocos, de esos elementos o parámetros concurran en el suceso para poder concluir en la existencia de dolo homicida. Lo relevante es ponderar, en las circunstancias concretas, la capacidad de convicción que los concurrentes aportan para inferir, más allá de cualquier duda razonable, que el verdadero propósito que animaba la acción era el de causar la muerte de la víctima (dolo directo) o, cuando menos, que el sujeto activo hubo de representarse la alta probabilidad de que su conducta condujese a un resultado mortal y, pese a ello desplegara su actuación con indiferencia (o aun aceptándolo, para el caso de que se produjera) hacia dicho desenlace letal (dolo eventual).

El TS otorga especial fuerza de convicción a la naturaleza del arma y la zona de la víctima sobre la que se proyecta la acción, al igual que la potencialidad del resultado vital

2. A la vista de los hechos probados y de la jurisprudencia que se acaba de exponer, es inequívoco el dolo homicida: el arma empleada, una escopeta de caza; y la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que fue dirigida su acción: un disparo efectuado a una distancia de entre medio metro y un metro entre la boca del arma y la víctima y de forma casi perpendicular al eje corporal, y en la región superior izquierda del tórax, produciendo la destrucción anatomo-funcional de los centros vitales respiratorios y una hemorragia masiva de carácter letal.

No cabe otra conclusión, la muerte intencionada de una persona producida con un arma de fuego que afecta a una parte del cuerpo en la que se encuentran órganos vitales, el pulmón en este caso, y que, por las lesiones producidas, determina la muerte inmediata, es constitutiva del delito de homicidio del artículo 138.1 del Código Penal.

Así, el jurado consideró a Jose Miguel culpable de causar intencionadamente la muerte de don Antonio disparándole con un arma de fuego y a Jose Ramón y Santos culpables de haber cooperado con actos imprescindibles para causar intencionadamente la muerte de don Antonio.

OCTAVO. - Niega Jose Ramón su responsabilidad como coautor, descargando la responsabilidad en Jose Miguel, porque la participación que se declara probada es accesoria, sin que tuvieran el dominio funcional del hecho.

1. El art. 28, primer párrafo, contiene las tres clases de autoría: el autor directo o inmediato individual (realiza el hecho por sí solo), los coautores (lo realizan conjuntamente) y el autor mediato (lo realiza por medio de otro del que sirve como instrumento).

Es autor directo quien personalmente realiza todo el hecho típico, dominándolo o determinándolo así por sí mismo .

La apreciación de una coautoría requiere: a) la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) en todo caso una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable, aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo.

La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor [( STS de 11 de mayo de 2023 (ROJ: STS 2096/2023 - ECLI:ES:TS: 2023:2096)].

La STS de 8 de febrero de 2023 (ROJ: STS 360/2023 - ECLI:ES:TS: 2023:360) recoge la jurisprudencia sobre la coautoría por condominio funcional del hecho:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del condominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y juntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

No obstante, la jurisprudencia ha admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva, y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito; b) que posteriormente otro y otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel; c) que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito, aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento; d) que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiere producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7) Cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual.

2. Jose Ramón sugiere que su participación debió ser equiparada a la atribuida a Mariola, a Penélope y a Mónica, sin más concreción, salvo la de que no tenía el dominio del hecho, por lo que reclama el papel de cómplice. Olvida que las dos primeras fueron condenadas como cooperadoras necesarias y solo la última como cómplice, por lo que, a pesar de limitarse en el recurso a señalar que la sentencia no cumple con las exigencias de la coautoría, analizaremos si cabe considerar su participación como cómplice.

En el CP hay tres clases de partícipes: inductores, cooperadores necesarios y cómplices, quienes responden por actos de participación, por conductas accesorias. Ahora bien, el CP, por razones político-criminales, castiga a los inductores y a los cooperadores necesarios con la misma pena que a los autores materiales (art. 28, apartado segundo); mientras que a los cómplices les castiga con la pena inferior a la señalada a los autores materiales ( art. 29 en relación con el art. 63 CP). Por ello, Jose Ramón, aunque considera que debió ser tratado penalmente como las tres mujeres, se olvida, intencionadamente, de que dos fueron condenadas como cooperadoras necesarias.

En general, se distingue la participación de cooperadores necesarios y cómplices según la importancia de la contribución, de tal manera que se diferencia entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico, de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. El cooperador necesario es un sujeto (un partícipe, un cómplice cualificado) que ayuda a otro (el autor) a cometer el delito con un acto esencial "sin el cual no se habría efectuado".

La complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado.

En la medida en que el cooperador necesario realiza una contribución esencial al hecho, una función sin la cual el hecho no se habría efectuado, posee en buena medida similitud con la coautoría en la caracterización de esta por el dominio funcional del hecho: el sujeto desempeñara una función en el hecho tal que, de retirarla, decaería toda la empresa criminal. Debe existir diferencia entre ambas, porque las dos están mencionadas en distinta parte del art. 28, si bien sin diferencias penológicas. Por ello, en consonancia con la idea del dominio funcional en la coautoría, la diferencia habría de encontrarse en el momento de prestar la contribución: si es en fase ejecutiva, se trataría de un coautor; si se presta en fase previa, preparatoria, estaríamos ante un cooperador necesario.

La jurisprudencia distingue así ambas figuras: Por todas, la STS 361/2022, de 7 de abril [(ROJ: STS 1409/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1409):

«El mismo artículo 28 CP distingue entre coautores que menciona en el primer párrafo antes reproducido como los que cometen el delito "conjuntamente" con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo como los que cooperan a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Aparentemente los cooperadores necesarios al igual que los coautores tendrían el dominio funcional del hecho, pues si se trata la suya de una aportación imprescindible para la producción del mismo, su retirada impediría que se llevara a cabo. Ello nos obligaría a concluir que la distinción entre coautores y cooperadores necesarios es prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria.

Sin embargo, la diferenciación legal necesariamente ha de tener su proyección en el plano dogmático, y así la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala han puesto de relieve que el dominio del hecho no depende solo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que ésta se produce. El que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la fase ejecutiva, no tiene en principio el dominio del hecho, pues cuando ésta se desarrolla la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que la protagonizó será un partícipe necesario, pero no coautor».

Esa misma sentencia distingue entre cooperador necesario y cómplice, señalando :

«Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. ... La cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP. Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP. No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la conditio sine qua non, sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto»

Y entre la coautoría y la complicidad:

«...El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos los anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter criminis.

...La complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ...».

3. En atención a la secuencia histórica de la sentencia recurrida respecto del delito de homicidio, resulta evidente que la participación de Jose Ramón (como la de Santos y Jose Miguel) no puede considerarse accesoria, por lo que la pretensión de que sea considerado cómplice necesariamente debe rechazarse .

Jose Miguel es el autor material de la muerte de don Antonio, el que efectúa el disparo que causa su muerte, pero, además de la concertación previa, a tenor de los audios, los tres asumen el uso de la violencia, el porte de armas, la escopeta y la pistola de aire comprimido que llevaban y las dos escopetas que cogieron en la vivienda, así como el clima de terror que crearon de modo conjunto los tres portando cada uno una escopeta e intimidando a las víctimas apuntándoles con las mismas.

Los jurados declaran probado por unanimidad (hechos núm. 62 a 69 del objeto del veredicto):

En varias ocasiones y cuando encontraban dinero, Santos y Jose Ramón volvían a salón y Santos recriminaba, de manera agresiva y reiterada, a Antonio que les hubiera negado la existencia del dinero, insistiéndole para que les dijera donde ocultaba el resto del dinero.

Santos llegó a decirle a Antonio que "mataría a su mujer lentamente, torturándola".

Mientras tanto, Jose Miguel apuntaba con la escopeta a Antonio y a Penélope en el salón."

La actitud de Jose Ramón, Santos y Jose Miguel era extremadamente agresiva, con el propósito de generar un sentimiento de temor en Antonio y Penélope y que éstos les entregaran más dinero.

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel eran plenamente conocedores de que las armas que portaban estaban cargadas.

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel apuntaron a Antonio y a Penélope con las tres escopetas reforzando el clima de terror.

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel apuntaban a Antonio y a Penélope sin separar en ningún momento el dedo del gatillo .

En medio de esa situación, Jose Miguel efectuó un disparo.

Aun cuando Jose Ramón y Santos no dispararan se concertaron para llevar a cabo el robo con violencia e intimidación, y ese previo concierto para llevar a cabo un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a los os los partícipes del robo con cuya ocasión se causa la muerte o unas lesiones, aunque solo alguno de ellos sea ejecutor de semejantes resultados personales, pues el partícipe no ejecutor materia del acto homicida o lesivo que prevé y admite de modos más o menos implícito que en el iter criminis del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción homicida o lesiva.

La comunicabilidad del homicidio, así como de las lesiones posiblemente inferidas, a cuantos toman parte en el robo, aparte, por supuesto, del preordenado concierto para privar de la vida o lesionar a quien estorba en la realización del plan delictivo, es sostenible del mismo cuando, mediando la societas scaeleris, más o menos ocasional, para la perpetración del violento ataque a la propiedad, se prevé y admite que, de modo más o menos implícito, en el iter realizador pueda llegarse a ataques corporales de imprevisibles consecuencias frente a quienes se opongan a la efectividad del proyecto criminal en vías de ejecución, infiriéndose dicha actitud psíquica de la circunstancia de que los agentes se hallen impuestos del porte y eventual uso de armas peligrosas y eficaces por alguno de los protagonistas del planeado robo, lo que implica un asentamiento previo al posible contingente gro de radical violencia capaz de llegar a resultados atentatorios a la vida o integridad física, bien sea al ejecutar el hecho o al tiempo de ponerse a salvo de sus perseguidores.

La STS de 26 de octubre de 2022 (ROJ: STS 4069/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4069) lo recuerda señalando que el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación, que no excluyó a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa la muerte o unas lesiones, aunque solo alguno o alguna de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales, pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite de modo más o menos implícito que en el iter del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva, especificando la STS del de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Y añade «se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador....

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.»

4. A tenor del veredicto, se concertó el robo sin excluirse la violencia, se produce el disparo en un contexto de agresividad y violencia por parte de los tres, asumiéndose el riesgo para la vida y la integridad física de Antonio y Penélope, sin que mediara desviación alguna que no fuera previsible.

Apunta certeramente la magistrada presidenta que no consta la más mínima recriminación por parte de Jose Ramón (ni de los otros dos) tras el disparo. Se limitaron a marcharse, llevándose los efectos sustraídos, recogiendo incluso el cartucho disparado, sin intentar auxiliar a la víctima, e impidiendo que lo hiciera su esposa a la que en el suelo ataron las manos a la espalda, y ello, tras haberle quitado los teléfonos móviles.

SOBRE LA COAUORÍA DE Jose Ramón EN LOS DELITOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y VIOLENCIA DE LAS PERSONAS EN CASA HABITADA Y CON USO DE ARMAS, DE DETENCIÓN ILEGAL EN CONCURSO MEDIAL CON ESE DELITO DE ROBO, EN EL DE DETENCIÓN ILEGAL Y EN EL DE LESIONES

NOVENO. - Mantiene Jose Ramón que no quedó acreditado que se encontrara en el interior de la finca y, en consecuencia, tampoco participó en la ejecución del delito de robo con intimidación y violencia de las personas en casa habitada y con uso de armas del artículo 242.1, 2 y 3 del C.P.

1. Sobre la participación de este recurrente en el delito de robo con violencia e intimidación en las personas en casa habitada y con uso de armas, el Jurado declaró probado, por unanimidad, la planificación del robo y un intento previo frustrado (hechos 14-29 del objeto del veredicto):

Jose Ramón y Mariola planificaron con Santos y con Milagrosa apoderase del dinero y de otros efectos que Antonio y su mujer pudieran tener en esa vivienda.

A esa planificación se unieron posteriormente Jose Miguel y Mónica.

Al menos en una ocasión anterior al día 6 de mayo de 2020 acudieron Jose Ramón y Santos a reconocer la finca .

Jose Ramón, Mariola, Santos, Milagrosa, Jose Miguel y Mónica planificaron llevar a cabo esa sustracción el día 6 de mayo de 2020, repartiéndose las tareas.

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel serían los encargados de llevar a cabo la sustracción en la vivienda.

Milagrosa sería la encargada de llevar a Jose Ramón, Santos y Jose Miguel a la finca " DIRECCION000".

Milagrosa sería la encargada de llevarlos para evitar que estuviera a esas horas aparcado en los alrededores de la finca un vehículo y ello levantara sospechas.

Mariola y Mónica serían utilizadas como coartada en caso de que sus respectivas parejas fueran paradas por la Guardia Civil.

Ese día 6 de mayo de 2020 Milagrosa llevó en el vehículo Seat Ibiza a Jose Ramón, Santos y Jose Miguel a las proximidades de la finca " DIRECCION000", abandonando el lugar posteriormente.

Una vez en la finca y ya de noche, Jose Ramón, Santos y Jose Miguel esperaron a que Antonio saliera en algún momento de la vivienda .

Cuando Antonio abandonó la casa para dirigirse a una de las naves, cortaron la luz de la nave, si bien cuando se dirigían corriendo hacia él, desistieron de su intento al ver un vehículo.

Después cortaron la luz de la vivienda para obligar a Antonio a salir de nuevo, si bien éste no lo hizo, y se marcharon de la finca .

Milagrosa recogió a Jose Ramón, Santos y Jose Miguel en un lugar próximo a la finca.

Jose Ramón, Mariola, Santos, Milagrosa, Jose Miguel y Mónica planificaron de nuevo llevar a cabo esa sustracción el día 10 de mayo de 2020, repartiéndose las tareas.

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel acordaron que Jose Miguel, a cara descubierta, para no despertar sospechas, provocaría que saliera Antonio del domicilio mediante el engaño de que se le había estropeado el coche y necesitaba ayuda para contactar con el servicio de asistencia en carretera.

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel acordaron que llevarían unas cuerdas para maniatar al matrimonio y una escopeta y una pistola de aire comprimido para amedrentar a Antonio y a Penélope.

Declarara probado, por unanimidad, el jurado la ejecución de ese robo, salvo el hecho 44 que lo fue por mayoría (hechos 31-36, 38-69, 77, 79-84 del objeto del veredicto):

Jose Ramón, Mariola, Santos, Milagrosa, Jose Miguel y Mónica quedaron sobre las 21:00 horas en el Mercadona de Zafra.

Milagrosa llevó a Jose Ramón, Santos y Jose Miguel en el Seat Ibiza a las proximidades de la finca.

Mariola y Mónica esperaron en Zafra.

Mariola y Mónica se quedaron en la explanada de Mercadona, a la salida de Zafra, controlando la posible salida de cualquier vehículo policial de dicha localidad.

Milagrosa, tras dejar a Jose Ramón, Santos y Jose Miguel en las proximidades de la finca, volvió a Zafra.

Jose Ramón y Santos se cubrieron el rosto con un pasamontaña y se pusieron guantes, para dificultar su identificación.

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel llevaban una escopeta y una pistola de aire comprimido para amedrentar a Antonio y a Penélope.

Entre las 21:30 y las 21:45 horas Jose Miguel se acercó andando a la vivienda y llamó a la puerta de la casa.

Mientras, Santos y Jose Ramón esperaban escondidos en las proximidades.

Cuando Antonio y Penélope abrieron la puerta a Jose Miguel éste les dijo que se le había averiado el coche y que no tenía cobertura en su teléfono.

Antonio accedió a ayudarle marcando los números de teléfono que le daba Jose Miguel.

Cuando Antonio estaba marcando ese número Jose Miguel le cogió de su bata y lo sacó al exterior.

Jose Miguel golpeó a Antonio en el pómulo derecho con la pistola de aire comprimido y lo tiró al suelo.

Penélope se dirigió corriendo hacia una habitación y cogió una escopeta marca Benelli, como le había dicho su marido.

Santos y Jose Ramón se dirigieron a Penélope y le quitaron la escopeta.

Santos y Jose Ramón ataron las manos a Antonio y lo trasladaron al interior de la vivienda.

Jose Miguel se colocó unos guantes y empuñó la escopeta que traían inicialmente él, Jose Ramón y Santos.

Jose Miguel dirigió la escopeta hacia Penélope.

Una vez que todos estaban dentro del salón-comedor, Santos y Jose Miguel exigieron a Antonio que les entregara todo el dinero, respondiéndole éste que no tenía nada de valor en la casa.

Durante todo el tiempo que estuvieron en la vivienda, Jose Ramón no pronunció palabra alguna para que no fuera reconocida su voz por Antonio y Penélope.

Jose Ramón y Santos se llevaron a Antonio a la zona exterior de la vivienda, con el fin de forzar una caja fuerte empotrada en un sótano .

Jose Ramón y Santos forzaron esa caja fuerte sin encontrar nada en su interior.

Mientras tanto, Jose Miguel cerró la puerta de la casa con cerrojo.

Jose Miguel apuntó directamente con la escopeta a Penélope durante todo el tiempo que estuvo vigilándola en el interior de la vivienda.

Jose Miguel registró diversos dependencias y muebles de la vivienda.

Cuando volvieron Santos y Jose Ramón con Antonio, de manera violenta y agresiva, Santos le decía a Antonio que les diera el dinero que tenía escondido.

Al decirles Antonio que no había dinero en la vivienda, Jose Ramón y Santos se lo llevaron a inspeccionar distintas dependencias de la casa.

Jose Miguel seguía en el salón y apuntando a Penélope con la escopeta.

Jose Ramón y Santos volvieron al salón con Antonio, quitándole las cuerdas con las que estaba maniatado y dejándolo junto a Penélope.

Jose Ramón y Santos siguieron buscando dinero y otros efectos por las distintas habitaciones de la casa.

En varias ocasiones y cuando encontraban dinero, Santos y Jose Ramón volvían a salón y Santos recriminaba, de manera agresiva y reiterada, a Antonio que les hubiera negado la existencia del dinero, insistiéndole para que les dijera donde ocultaba el resto del dinero.

Santos llegó a decirle a Antonio que "mataría a su mujer lentamente, torturándola.

Mientras tanto, Jose Miguel apuntaba con la escopeta a Antonio y a Penélope en el salón.

La actitud de Jose Ramón, Santos y Jose Miguel era extremadamente agresiva, con el propósito de generar un sentimiento de temor en Antonio y Penélope y que éstos les entregaran más dinero .

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel eran plenamente conocedores de que las armas que portaban estaban cargadas.

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel apuntaron a Antonio y a Penélope con las tres escopetas reforzando el clima de terror.

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel apuntaban a Antonio y a Penélope sin separar en ningún momento el dedo del gatillo .

En medio de esa situación, Jose Miguel efectuó un disparo.

Ese disparo se efectuó apuntando Jose Miguel a Antonio con la escopeta que portaba y apretando el gatillo.

Santos, Jose Ramón y Jose Miguel se llevaron los teléfonos móviles del matrimonio.

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel, con el dinero y diversos efectos que habían encontrado en la vivienda, abandonaron la misma.

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel se marcharon de la finca a bordo de un vehículo Opel Vectra propiedad de Antonio, que tenía las llaves puestas.

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel abrieron la cancela principal de la finca con las llaves que se habían cogido en la vivienda.

Jose Ramón, Santos y Jose Miguel se dirigieron a Zafra.

Una vez en Zafra, sobre las 23:30 horas, Jose Ramón, Santos y Jose Miguel metieron en sus vehículos todos lo sustraído en la finca y abandonaron allí el Opel Vectra.

Jose Ramón, Santos, Jose Miguel y sus respectivas parejas se dirigieron a Castiblanco de los Arroyos, donde se repartieron todo lo que habían sustraído de la finca.

2. El Jurado declara, pues, probados todos los elementos del delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y con uso de armas de los artículos 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal.

El Jurado considera a Jose Ramón (y a Santos y a Jose Miguel) culpables de haber sustraído dinero y distintos efectos de la vivienda sita en «La Dehesilla» donde se encontraban sus moradores, don Antonio y doña Penélope, utilizado armas dirigidas hacia esas personas para efectuar esa sustracción. (A Milagrosa, a Mariola y a Mónica culpables de haber cooperado con los otros tres en dichos hechos -núm. 1 y 2 del veredicto de culpabilidad de los tres primeros acusados y núm. 1 del veredicto de culpabilidad del resto de acusados).

Se pormenorizan en la sentencia recurrida todos los elementos integrantes de este delito (apropiación de una cosa mueble; ausencia de consentimiento válido de los dueños de ese bien; ánimo de lucro o propósito de enriquecerse con la propiedad ajena de esta forma contraria a Derecho y que se presume salvo prueba en contrario de todo apoderamiento ilícito; e intimidación o/y violencia sobre el propietario o legítimo poseedor o tenedor, según el ataque a la propiedad se instrumente por un previo ataque a la libertad de las personas o a la integridad física o ambas a la vez):

Se produjo la sustracción con violencia e intimidación al apuntar Jose Ramón y los otros dos recurrentes a las víctimas con las escopetas que portaban. Y hubo violencia al golpear a don Antonio, al maniatarlo a él y a su esposa y al causar la muerte de don Antonio.

Además, nos hallamos ante el tipo agravado al cometerse en casa habitada, pues, los hechos tienen lugar en el interior de la vivienda de las víctimas y por el uso de arma o instrumento peligroso, las armas que portaban los acusados, con las que apuntaron a las víctimas, para intimidarles y amedrentarles, y con las que agredieron a don Antonio, primero, con la pistola de aire comprimido con la que Jose Miguel le golpeó en la cabeza, y después, con la escopeta con la que le disparó causándole la muerte.

Por las mismas razones aducidas respecto del delito de homicidio, Jose Ramón, (juntamente con Santos y Jose Miguel) son penalmente responsables, en concepto de autores, del delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y con uso de armas, pues los tres acuerdan y planifican llevar a cabo ese robo, en una vivienda habitada y con sus moradores dentro, utilizando armas, intimidación y violencia para conseguir sus fines, en un reparto claro de las tareas de cada uno.

DÉCIMO. - Jose Ramón, siempre sobre base de que no estaba en el lugar de los hechos, denuncia también la existencia de error en la prueba, con la consiguiente infracción de los arts. 163.1 y 28 del CP.

Una vez más, sin perjuicio de que traslademos lo declarado probado por el juicio y el juicio de tipicidad de la sentencia, hemos de señalar que, más que un recurso de apelación contra la sentencia de la presidenta del jurado, el recurrente está reproduciendo su versión de los hechos sin concretar en qué yerra el jurado o la magistrada presidenta en cada uno de los delitos.

Jose Ramón ( Jose Miguel y Santos) son condenados por dos delitos de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal. Uno, en la persona de don Antonio, en relación de concurso medial con el delito de robo con violencia e intimidación en las personas en casa habitada y con uso de armas, y otro, en la persona de doña Penélope, en concurso real con este último.

1. El tipo penal del art. 163.1 requiere: 1. La privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un encierro físico; y 2. El dolo penal, consistente en que la detención se realice de forma arbitraria e injustificada. Es un delito eminentemente intencional, no cabe la comisión por imprudencia. El dolo es la conciencia y voluntad de privar al sujeto pasivo de su libertad de movimientos, de encerrar o detener a otro, bastando con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta; no se requiere, pues, que el autor haya obrado con una especial tendencia de desprecio a la víctima diversa de lo que ya expresa el dolo, en tanto conocimiento de la privación de libertad deambulatoria de otra persona; por tanto, comprobada la existencia del dolo, ningún propósito específico se requiere para completar el tipo subjetivo, siendo irrelevante los móviles pues el tipo no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas.

2. Y el Jurado declara, por unanimidad, probados dichos requisitos a tenor de los hechos antes consignados con ocasión del examen del delito de robo, que damos por reproducidos, así como los núm. 76, 78, 85 y 86 del objeto del veredicto. Así:

Estando Penélope en el suelo junto a su marido, Santos le ató las manos a la espalda con una cuerda y la dejó en el suelo.

Santos, Jose Ramón y Jose Miguel se llevaron los teléfonos móviles del matrimonio para que Penélope no pudiera contactar con la Policía o con los servicios sanitarios.

Mientras tanto, Penélope, que permaneció largo tiempo maniatada, se levantó del suelo y se dirigió a la cocina, donde, con mucha dificultad, cogió un cuchillo aserrado y cortó las cuerdas.

Al cortar las cuerdas, Penélope se causó unas heridas por cortes.

El Jurado considera a Jose Ramón (y a Jose Miguel y a Santos) culpables de haber impedido la libertad de movimientos y salir libremente de la vivienda a don Antonio durante el tiempo que permanecieron en la finca y de haber impedido la libertad de movimientos y salir libremente de la vivienda a doña Penélope durante el tiempo que permanecieron en la finca y tras marcharse de la misma. (A Milagrosa y Mariola de haber cooperado con los otros tres acusados en dichos hechos - núm. 3 y 4 del veredicto de culpabilidad de los tres primeros acusados y núm. 1 del veredicto de culpabilidad de las otras dos-).

3. La presidenta del tribunal, como procedía, tiene en cuenta que delito de robo con violencia y/o intimidación comporta necesariamente en su ejecución una breve privación de libertad de la víctima, cuyos movimientos se restringen, como también su capacidad para decidir libremente el lugar al que quiere dirigirse o en el que desea permanecer. Cuando tal limitación se agota en el simple desarrollo del ilícito que gobierna la actividad del sujeto activo limitándose a lo meramente imprescindible para llevarlo a término, esa privación de libertad se reputa inserta en aquel, sin que merezca una calificación jurídico penal independiente; sin embargo, cuando la privación de libertad se prolonga más allá de esa limitación derivada del desarrollo del delito principal, aunque aparezca vinculada con la ejecución de este, la conducta merece reproche a título de detención ilegal, aunque en relación de concurso medial con ese otro delito, si bien si la privación de libertad se prolonga e independiza por entero del delito principal, desvinculándose de este en un determinado momento de su ejecución, el concurso entre ambos ilícitos penales tendrá naturaleza real.

Invocando la jurisprudencia (entre otras, las SSTS de 15 de septiembre de 2022, recurso núm. 10.148/2022, 20 de julio de 2022, recurso núm. 1.515/2020, 23 de junio de 2022, recurso núm. 10.747/2021, 25 de abril de 2022, recurso núm. 10.733/2021, y 7 de abril de 2022, recurso núm. 712/2020), recuerda que existe un c oncurso de normas o concurso aparente de delitos, cuando la privación de libertad no excede de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a un delito de robo con intimidación y/o violencia, en cuyo caso el delito de robo absorbe al de detención ilegal, y un concurso de delitos en los demás supuestos, distinguiendo, en este caso, a su vez, un concurso medial si la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental, es decir, está exclusivamente al servicio de los actos predatorios, y real en los casos donde la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues una de las detenciones formará ya el concurso medial, debiendo penarse las otras por separado, o la detención está desconectada del robo medialmente, pues si bien hay simultaneidad, ocasionalidad o igual marco temporal, la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo, o la prolongación de la detención desborda lo "necesario".

En la sentencia de 20 de julio de 2022, recurso núm. 1.515/2020, (ROJ: STS 3099/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3099), en un supuesto con muchas similitudes con el que nos ocupa, se apuntaba:

«Es claro que la ejecución de un delito de robo con violencia o intimidación implica la privación de la libertad ambulatoria de la víctima mientras está sometida a aquellas. En esos casos, cuando la privación de libertad es inherente a la violencia o a la intimidación ejercidas para ejecutar el robo, se produce la absorción de la primera por este segundo delito.

En otros casos, puede apreciarse concurso medial, cuando la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental: está exclusivamente al servicio de los actos predatorios; o bien concurso real en casos en que a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues una de las detenciones formará ya el concurso medial, debiendo penarse las otras por separado; b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad, ocasionalidad o igual marco temporal, pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c) la prolongación de la detención desborda lo "necesario" (en el sentido del art. 77 CP ) para el robo. ( STS n.º 618/2021, de 8 de julio ).

En el caso, es claro que, durante el tiempo empleado por los autores para ejecutar el robo, las víctimas estuvieron privados de libertad. Privación que es inherente a la violencia e intimidación ejercidas sobre ellos para ejecutar el robo, por lo que quedaría absorbida por éste.

Pero también resulta de los hechos probados que, tras finalizar la acción depredatoria y con miras a la consumación de la misma con la disponibilidad sobre los objetos robados, dejaron a las dos víctimas inmovilizadas, sin que de los datos disponibles se desprenda que lo fue en condiciones que permitieran predecir que lo sería por poco tiempo. Por el contrario, de los datos contenidos en los hechos probados resulta que la inmovilización se realizó mediante bridas de plástico, de notoria resistencia, y que la finalización de tal situación solo tuvo lugar cuando la mujer, haciendo gala de una evidente fortaleza mental, consiguió reptar hasta la cocina, abrir un cajón, hacerse con un cuchillo y cortar las ligaduras, liberando luego a su marido y pidiendo ayuda a la Policía.

Esa privación de libertad, inicialmente por tiempo indefinido y presumiblemente largo, ya no puede considerarse absorbida por la acción violenta e intimidatoria ejercida sobre las víctimas con la finalidad depredatoria, y teniendo sustancialidad propia, es constitutiva de dos delitos de detención ilegal, uno de ellos en concurso con el delito de robo y el otro punible independientemente.»

Coincidimos con la sentencia impugnada en que no es posible admitir la existencia de un concurso de normas de modo que el delito de robo con violencia e intimidación absorba al delito de detención, pues la privación de libertad excedió de la ordinaria para que pueda considerarse connatural o concomitante al delito de robo. Fueron dos las personas privadas de su libertad. La duración de esa privación de libertad fue de una hora. La intensidad de esa privación de libertad: atan en un primer momento las manos con cuerdas a don Antonio, y posteriormente, tras el fallecimiento de este, a doña Penélope, y en las condiciones en las que se hizo esto último, estando doña Penélope en el suelo, junto al cadáver de su esposo, y atándole las manos detrás de la espalda, y llevándose los teléfonos móviles de la vivienda.

Pero, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, tampoco caben dos delitos de detención ilegal autónomos e independientes del delito de robo, sino que estaríamos ante un concurso de delitos, en el que una de las detenciones, la de don Antonio, lo sería en una relación de concurso medial con el delito de robo, y la otra, la de doña Penélope, en una relación de concurso real de delitos, debiendo penarse por separado . Si bien durante el tiempo empleado por los acusados para ejecutar el robo, don Antonio y doña Penélope estuvieron privados de libertad, privación, en principio, inherente a la violencia e intimidación ejercidas sobre ellos para ejecutar el robo, tras finalizar la acción depredatoria y para consumar la misma, con la disponibilidad sobre los objetos robados, dejaron a doña Penélope inmovilizada, al lado del cadáver de su esposo, inmovilización que solo terminó media hora después cuando doña Penélope consiguió llegar hasta la cocina, hacerse con un cuchillo y cortar las cuerdas, hecho por el que sufrió heridas en los brazos, pidiendo ayuda a la Guardia Civil.

UNDÉCIMO. - El mismo acierto refleja la sentencia impugnada al considerar a Jose Ramón (y a Jose Miguel y Santos) coautores de uno de lesiones del art. 147.1 en la persona de doña Penélope. (El de lesiones leve del art. 147.2 en la persona de don Antonio quedó absorbido por el de homicidio).

1. El delito de lesiones requiere: 1. La acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión; 2. El resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo en la integridad corporal o mental de la víctima, para cuya sanidad haya requerido, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico; 3. Un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de modo que aquel sea generante de éste; y 4. El dolo genérico de lesionar tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto.

2. Y e l Jurado declaró probados, por unanimidad los hechos 85 a 89 del objeto del veredicto:

Mientras tanto, Penélope, que permaneció largo tiempo maniatada, se levantó del suelo y se dirigió a la cocina, donde, con mucha dificultad, cogió un cuchillo aserrado y cortó las cuerdas.

Al cortar las cuerdas, Penélope se causó unas heridas por cortes.

Penélope, a consecuencia de estos hechos, padece un trastorno de estrés agudo y sintomatología ansioso-depresiva.

Para la estabilización de sus lesiones, Penélope requirió de una primera asistencia facultativa y de tratamiento médico de tipo psiquiátrico, tardando en sanar 402 días, todos ocasionadores de un perjuicio personal básico, quedándole una secuela derivada del estrés postraumático de carácter grave y valorada por el Médico Forense en 12 puntos.

El Jurado declaró, por unanimidad, culpables a Jose Ramón (y a Jose Miguel y a Santos) de las lesiones sufridas por doña Penélope al tratar de liberarse de las cuerdas con las que fue atada y de la lesión sufrida por la misma de trastorno de estrés agudo como consecuencia de los hechos descritos. (A Milagrosa y a Mariola de haber cooperado en la causación de ambas lesiones, y a Mónica de haber cooperado en la causación de la última lesión -núm. 10-11 del veredicto de culpabilidad de los tres primeros acusados y núm. 1 del resto-)

Las lesiones físicas y psíquicas se castigan como un solo delito del art. 147.1 CP por cuando provienen de manera directa de los hechos acaecidos. Y se castigan por el tipo básico y no por el agravado del art. 148.1 (como pretendía la acusación particular) porque dicho delito de lesiones tiene una significación instrumental, basada en la peligrosidad objetiva del medio empleado, y en la agresión sufrida por D. ª Penélope no se utilizaron armas o instrumentos peligrosos, por mucho que se utilizaran, exhibiéndose las escopetas, para llevar a cabo el robo, la detención ilegal y el homicidio de su marido.

Se desestiman, por tanto, los motivos del recurso de Jose Ramón relativos al error en la valoración de la prueba e infracción legal.

SOBRE EL MOTIVO DE LOS RECURSOS DE Jose Miguel Y Jose Ramón ACERCA DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABLIDAD PENAL

DÉCIMOSEGUNDO. - Jose Miguel denuncia la infracción de los artículos 20.1 y 21.1 y 4 del Código Penal, por inaplicación de la eximente completa de inteligencia límite e inmadurez asociada, o, en su defecto, como eximente incompleta o atenuante analógica, ateniéndose al informe de la Unidad de Psiquiatría del IML de Sevilla y a que su participación en los hechos se debió a la influencia que ejercía sobre él Santos

Considera asimismo que debió aplicársele la atenuante de confesión. El capitán de la UOPJ dijo que no oculta datos relevantes para el caso. Tiene que auto inculparse y se auto inculpa. Se hace ante las autoridades que investigan el delito antes de que el autor conozca que se ha abierto un procedimiento judicial contra él. Está claramente arrepentido. La colaboración de Jose Miguel es trascendente y de gran relevancia, facilita el trabajo policial y aporta datos fundamentales para el caso.

No pueden ser estimadas.

1. Como reproduce ahora en el recurso, la defensa de Jose Miguel invocó, con carácter principal, la circunstancia eximente completa de alteración psíquica del artículo 20. 1º CP , y, con carácter subsidiario, como eximente incompleta del artículo 21. 1ª del Código Penal, argumentando, como ahora, en el hecho de que Jose Miguel tiene una inteligencia límite y rasgos inmaduros de personalidad.

El Jurado declaró probado que Jose Miguel tiene una inteligencia límite y rasgos inmaduros de personalidad, pero seguidamente declara no probados, por unanimidad, que ello anula su conciencia y voluntad, ello afecta gravemente a su conciencia y voluntad y ello afecta levemente a su conciencia y voluntad, ofreciendo, como motivación, la declaración de los médicos forenses de Sevilla.

Completa y explica la presidenta del jurado que el informe de 7 de enero de 2022 emitido por el Servicio de Psiquiatría Forense del Instituto de Medicina Legal de Sevilla en el que, tras dos entrevistas y exploraciones realizadas al acusado y el examen de la documentación aportada a la causa, en el apartado de estado actual, y, en su punto 9, afirman inteligencia: Aunque no se han pasado test de inteligencia, impresiona clínicamente con inteligencia límite, de acuerdo con su nivel cultural, pero con suficiente capacidad de razonamiento, de distinguir el bien del mal y conocimiento de las consecuencias y alcance de los hechos que realiza, y concluían: 1. En las exploraciones efectuadas a D. Jose Miguel no se han encontrado signos o síntomas de trastorno mental alguno que hayan influido en el hecho motivo de las presentes actuaciones. 2. En relación con los hechos se considera que tenía capacidad de conocer y de actuar conforme a la misma .

En el juicio reiteran que no tiene enfermedad ni ningún trastorno mental y conoce lo que está bien y lo que está mal perfectamente, su inteligencia es límite, pero suficiente para conocer lo que está bien y lo que está mal y poder decidir su conducta.

Precisaron que no tienen un diagnóstico, y esa afirmación de inteligencia límite fue derivada de la entrevista, es un juicio clínico; a eso se refieren con la expresión impresiona clínicamente con inteligencia límite, sin que la expresión utilizada impresiona pueda tener el significado que parece pretende darle la defensa como «impacta» o «asombra».

E insistieron en que no hay retraso, ni discapacidad intelectual alguna, es una persona como popularmente se denomina «muy básico», en el punto de vista social, que es donde más falla y concluyen valor cero de cara a la imputabilidad.

Como recuerda la sentencia impugnada, la jurisprudencia, con respecto a la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, -entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de octubre de 2022, recurso núm. 10.033/2022-, exige un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, y la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta, en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo), de modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas, bien anulándolas, bien afectándolas de manera severa o leve, o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad.

2. Respecto de la confesión, se trata de una denuncia sin fundamento porque no consta nada en el veredicto, y, por ende, en los hechos probados de la sentencia.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo. La existencia o no de una circunstancia eximente o atenuante es una cuestión de hecho que debe ser apreciada o no en función de las pruebas existentes en la causa cuya valoración corresponde al órgano juzgador, sin que para las mismas rijan la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y por ello, para dar por no probada una eximente o una atenuante, basta con no tener razones para considerarla acreditada.

Además, la presidenta remite en la sentencia impugnada a lo resuelto en la audiencia celebrada al amparo del artículo 53 de la LOTJ respecto a las circunstancias pedidas que no se incluyeron en el objeto el veredicto («1. Antes de entregar a los jurados el escrito con el objeto del veredicto, el Magistrado-Presidente oirá a las partes, que podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, decidiendo aquél de plano lo que corresponda. 2. Las partes cuyas peticiones fueran rechazadas podrán formular protesta a los efectos del recurso que haya lugar contra la sentencia. 3. El Secretario del Tribunal del Jurado incorporará el escrito con el objeto del veredicto al acta del juicio, entregando copia de ésta a las partes y a cada uno de los jurados, y hará constar en aquélla las peticiones de las partes que fueren denegadas»). Como razona, solo podía incluir los hechos alegados por las partes - artículo 52.1.b) de la LOTJ (« Expondrá después, siguiendo igual criterio de separación y numeración de párrafos, los hechos alegados que puedan determinar la estimación de una causa de exención de responsabilidad»)- y las circunstancias atenuantes no incluidas en el objeto del veredicto fueron invocadas en los respectivos escritos de defensa carecían de relato fáctico alguno, de modo que, visto el resultado de la prueba, entendió, oportunamente, que no podía acudir a lo previsto en el apartado g) del artículo 52.1 de la LOTJ («g) El Magistrado-Presidente, a la vista del resultado de la prueba, podrá añadir hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado siempre que no impliquen una variación sustancial del hecho justiciable, ni ocasionen indefensión»).

Se desestima el motivo del recurso de Jose Miguel sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

DÉCIMOTERCERO. - Aunque nada dice en el recurso, en la vista la defensa de Jose Ramón aludió a la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21. 2ª del Código Penal afirmando su grave adicción a sustancias tóxicas y que se encontraba bajo los efectos de las mismas en la comisión de los hechos.

El Jurado declaró no probado, por unanimidad: cuando Jose Ramón cometió estos hechos se encontraba bajo los efectos de sustancias estupefacientes, lo que afectaba a su conciencia y voluntad y cuando Jose Ramón cometió estos hechos tenía una severa dependencia a sustancias estupefacientes, que afectaba a su conciencia y voluntad.", ofreciendo, como motivación, las conversaciones de wasap en las que se le notaba lúcido así como la declaración de Mariola.

El informe de 16 de septiembre de 2021 emitido por el Servicio de Psiquiatría Forense del Instituto de Medicina Legal de Sevilla, los forenses afirman que cuando el acusado fue explorado no presentaba alteraciones patológicas que pudieran limitar sus facultades intelectivas ni volitivas, que lo relativo al consumo de sustancias estupefacientes solo fueron manifestaciones del mismo, sin disponer de historial médico documentado alguno y sin que en el momento del reconocimiento se le apreciaran síntomas de intoxicación activa ni de abstinencia a sustancias, y sin que exista evidencia médica de lo que pudo consumir el día de autos, ni del estado mental del mismo.

Es necesaria la alteración de las facultades intelectivas y volitivas del drogodependiente; no basta con la mera drogadicción

Explicó, convenientemente, la forense la existencia de dos informes, la generalidad del primero, ante la ausencia de información del Juzgado sobre su objeto y hechos, -basta el visionado de la grabación de la declaración de la perito- y del propio acusado.

La defensa introdujo en el interrogatorio a los peritos datos que no estaban en la causa, aunque estaba personada desde el inicio de las diligencias, por lo que, una vez fue detenido, y conoció sendos informes, pudo solicitar cualquier tipo de aclaración o ampliación o aportar un informe pericial contradictorio, cosa que no hizo.

Se desestima, por tanto, también esta queja de Jose Ramón.

SOBRE LA DENUNCIA DE Jose Ramón ACERCA DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

DÉCIMOCUARTO. - Reprocha, finalmente, Jose Ramón, la individualización de la pena llevada a cabo por la presidenta del tribunal, discrepando de que se le impusiera las mismas penas que a Santos y a Jose Miguel.

El motivo tiene poco recorrido, una vez confirmada la coautoría en los delitos por los que fue condenado y rechazada la circunstancia atenuante .

Tiene establecido el TS (entre las más recientes, STS 19 de abril de 2023 (ROJ: STS 1709/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1709 ) que «la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria».

En nuestro caso está razonadamente fundada la individualización de la pena , atendidos los preceptos penales de aplicación y las circunstancias tenidas en cuenta para determinar la reprochabilidad de la conducta de Jose Ramón como coautor, junto a Jose Miguel y Santos, de los delitos por los que fueron condenados.

La presidenta motiva la pena impuesta a los tres coautores señalando respecto de Jose Ramón:

1) Por el delito de homicidio del artículo 138.1. del Código Penal:

La pena prevista en este precepto tiene una extensión de diez a quince años de prisión, y concurre en el Jose Ramón la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2ª del Código Penal, por aplicación del artículo 66.1.3ª del Código Penal, impone la pena en su mitad superior, de doce años, seis meses y un día a quince años, y por las mismas razones expuestas respecto a Jose Miguel: la gravedad de su conducta, teniendo en cuenta la violencia previamente ejercida sobre la víctima, causándole lesiones como las que la misma presentaba en rostro, muñecas y manos, que esta violencia fue asumida previamente en concierto con los otros acusados, con un total desprecio hacia la víctima, así como la actitud posterior tras el disparo, dejando atadas las manos en la espalda a la esposa, cuando se encontraba en el suelo junto a su marido, fallecido o agonizando, y llevándose los teléfonos móviles, todo ello para evitar que pudiera pedir ayuda, y sin que proceda imponerle a Jose Ramón una pena superior a la impuesta al autor material del disparo y, con ello, de la muerte de don Antonio, estima ajustada la imposición de la pena de trece años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2) Por el delito de robo con intimidación y violencia en las personas en casa habitada y con uso de armas del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal y el delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal en concurso medial con ese delito de robo, y por las mismas razones expuestas respecto a Jose Miguel

Como la pena de prisión prevista para el delito de robo con intimidación y violencia en las personas en casa habitada y con uso de armas del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal tiene una extensión de cuatro años, tres meses y un día a cinco años y ha de imponerse en su mitad superior, es decir, de cuatro años, siete meses y dieciséis días a cinco años, por aplicación del artículo 66.1.3ª del Código Penal, al apreciársele en este delito la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2ª del Código Penal, dada la violencia y agresividad ejercida sobre las víctimas en la comisión de este delito, estima ajustada imponerle la pena máxima de cinco años de prisión.

Como ambos delitos están en una relación de concurso medial y debe estarse a la infracción más grave, y el delito más gravemente penado es el delito de detención ilegal, ha de imponerse una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, es decir, superior a los cinco años y tres meses de prisión, y sin exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, diez años y tres meses de prisión, estima ajustada la imposición de la pena de ocho años de prisión, sin que proceda, por la razones impuestas, la imposición de una pena inferior.

Asimismo, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena ( artículo 56.1. 2º) del Código Penal).

3) Por el delito de detención Ilegal del artículo 163.1 del Código Penal:

Por las mismas razones expuestas respecto a Jose Miguel, como la pena prevista para el delito de detención Ilegal del artículo 163.1 del Código Penal es de prisión de cuatro a seis años, y por la misma razón apuntada, la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, debe ser aplicada en su mitad superior, es decir, de cinco años y un día a seis años, y dada la gravedad de los hechos que nos ocupan, doña Penélope no solo sufrió la privación de su libertad ambulatoria mientras que duró el robo y estaban en la vivienda los autores, sino que estando en el suelo con su marido fallecido o agonizando, de espalda, le atan las manos por detrás, y se llevan los teléfonos móviles, y solo fruto de una gran entereza y coraje pudo levantarse, ir hasta la cocina y, no sin esfuerzo, -de hecho, se hizo un corte-, con un cuchillo logró desatarse las cuerdas con las que estaba atada, entiende que ha de imponerse la pena en su extensión máxima, seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

4) Por el delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal:

Por las mismas razones expuestas respecto a Jose Miguel, como la pena prevista para el delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal es de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, la gravedad de los hechos y el resultado lesivo sufrido por la víctima, se opta por la pena más grave, la pena de prisión, y dada la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2ª del Código Penal, y de conformidad con el artículo 66.1.3ª del Código Penal, como debe ser aplicada en su mitad superior, un año, siete meses y dieciséis días a tres años de prisión, estima ajustada la imposición de la pena de dos años de prisión, sin que proceda, por las razones expuestas, la imposición de la pena mínima, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

Se trata, pues, de una fundada individualización, que no podía ser, como sostiene el recurrente, distinta de la de Jose Miguel y Santos, dada su probada condición de coautores de esos delitos. Se desestima el motivo.

DÉCIMOQUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 39 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas procesales causadas a los acusados, con inclusión de las soportadas por la acusación particular ejercitada.