Sentencia Penal 191/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 40/2023 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución, salvo en lo que se opongan a los de la presente.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 28 de octubre de 2022, por la que se condena a Fructuoso, como autor de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1.3 y 4 d), en relación con el art. 74.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS y UN DÍA de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, se le impone la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de NUEVE AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal, la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE por cualquier medio, directo o indirecto, con Herminio., así como ACERCARSE a una distancia inferior a quinientos metros del mismo, o de su domicilio, lugar de estudios o de trabajo o cualesquiera otros que frecuente durante el tiempo de TRECE AÑOS. se le impone igualmente, por tiempo de CATORCE AÑOS Y UN DÍA, LA INHABILITACIÓN ESPECIAL para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, debiendo abonar las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar Herminio. en la cantidad de 18.000 € (diez y ocho mil euros), en concepto de daño moral, cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- El recurso formulado solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra de tenor absolutorio.

Con carácter previo el escrito de recurso señala "que la Sala, en la responsabilidad que les corresponde, dejándose influenciar por la duda y gravedad de los hechos, dictamina la condena de mi cliente sin prueba suficiente ni de cargo que desvirtúe su presunción de inocencia.

Es más, no hay prueba alguna, más allá del relato del menor, que a sensu contrario de lo sostenido por la Sala enjuiciadora, no cumple los requisitos exigidos de credibilidad, incredibilidad subjetiva, corroboraciones periféricas, etc."

A.- Como primer motivo de recurso se alega la NULIDAD DE LA SENTENCIA Y ACTO DEL PLENARIO POR INFRACCIÓN ART. 743 LECRIM , ART. 230 LOPJ . INDEFENSIÓN. VULNERACIÓN TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

Mediante este motivo por la parte recurrente se quiere poner en evidencia dos circunstancias:

1º) La grabación del juicio no goza de la calidad necesaria, para dar por cumplido los parámetros y garantías a que se refiere el art. 743 LECrim. Solo se puede apreciar el audio, siendo la imagen de calidad inexistente, no pudiendo si quiera apreciarse, aunque sea mínimamente, cómo gesticulaban testigos, o extremos similares de importancia absoluta.

2º) La exploración del menor, admitida como prueba preconstituida, tiene una duración de 38 minutos y 15 segundos. De dicha grabación, lo que advirtió la defensa a la Sala, la mitad no se escucha absolutamente nada. Cuando la Juzgadora de instrucción indicó que no se escuchaba, se decidió traer al menor a la Sala donde estaban los demás operadores jurídicos, si bien no se comenzó desde el principio, en relación a los minutos en que el menor estaba en una sala aparte. No sabemos que se dijo, generando una gravísima indefensión a esta parte, lo que motiva que se deba declarar la nulidad de dicha prueba y con ello el dictado de una sentencia absolutoria.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) Por lo que respecta a la grabación de la vista del juicio oral, si bien el audio es perfectamente correcto, permitiendo oír y entender todas las declaraciones de los intervinientes, ciertamente la imagen se presenta más imperfecta, pues si bien cabría reconocer grosso modo a las distintas personas en sus intervenciones, no presenta la necesaria nitidez para apreciar los rasgos y detalles. Hay relación entre la persona que habla, a la que previamente el Presidente del Tribunal ha identificado, y lo que declara.

Si bien la falta de nitidez, como decimos y apunta la defensa, no permite apreciar con claridad y detalle aspectos del lenguaje corporal y/o gestos que acompañen las manifestaciones, ello, no obstante, no se aprecia que, por el contenido de lo que declaran, haya una disonancia o contradicción con un lenguaje corporal o gestos que lo contradigan, que, por otra parte, sólo de manera genérica se apunta por la defensa.

En conclusión, aun presentando la grabación dicha falta de nitidez de la imagen, la grabación recoge suficientemente la realidad de lo que pasó y se dijo en la vista oral, por lo que no se infringe lo dispuesto en el art. 743 LECrim.

b) En cuanto a la grabación de la prueba preconstituida, obrante en el DVD, que se contiene en el sobre foliado con el nº 340, tampoco apreciamos motivos para decretar su invalidez.

Una vez más debemos coincidir con el recurrente en que la grabación, en su inicio y hasta las 09:15:37, resulta deficiente, esta vez por lo que respecta al audio, pues aun cuando la imagen es correcta, el testimonio del menor es prácticamente inaudible y/o ininteligible, pues éste habla bajo, en ocasiones con escasa vocalización y además lo hace con la mascarilla de protección COVID. Para mayor inri, la audición incorpora un elevado nivel de ruido ambiental, lo que hace que, como decimos, no sea posible un entendimiento coherente de las manifestaciones del menor.

Como las desgracias no vienen solas, en un momento dado deja de grabarse la exploración, lo que es detectado por el JAT y advertido a S. Sª y partes, lo que determinará que vuelva a empezarse la exploración en la sala de vistas del Juzgado, y lo que a la postre va a permitir salvar la prueba preconstituida.

La grabación que se obtiene, una vez subsanados lo anteriores defectos, es correcta, tanto en cuanto al audio como en cuanto a la imagen. Pese a lo que parece apuntar el motivo, no se retoma la exploración desde el minuto en que se detectan los problemas, sino que se reinicia desde el principio, de la mano de la psicóloga forense, con posterior participación de las partes, en lo que estimaron oportuno.

Así las cosas, la grabación de la prueba preconstituida, en la que se respetaron las prevenciones de los arts. 449 bis y ter LECrim., permite examinar al tribunal a quo y a las partes y ahora a esta Sala, el resultado de dicha prueba, por lo que no resulta procedente declarar su invalidez y nulidad.

B) Como segundo motivo del recurso se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ( ART. 790 LECRIM .). VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24 CE ).

Considera la parte recurrente que no hay prueba directa y de cargo que permita acreditar la autoría de los hechos enjuiciados sobre el acusado, entendiendo que, de la prueba practicada, incluso ni si quiera queda acreditada la realidad de los hechos.

Señala el escrito de recurso, que el tribunal de instancia ha realizado una valoración de la prueba "del todo inaceptable", condenando al recurrente por un gravísimo delito, sin prueba de cargo suficiente a fin de enervar el principio de presunción de inocencia, causando una gravísima indefensión, llegando a tal decisión desde el error en la valoración de la prueba practicada.

a) Al hilo de la alegación del principio constitucional de presunción de inocencia, cabe traer a colación la STC. 33/2015, de 2 de marzo: "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

Corresponde, por tanto, a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de apelación, realizar dicho examen de la labor del órgano de enjuiciamiento y su plasmación en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Cabe apuntar también, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

b) La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, en el presente caso, tal como se indica en la sentencia impugnada, consiste en el testimonio del menor Herminio., testifical, periciales psicológicas y la documental aportada a los autos

Por otra parte, la Sala de instancia ha examinado la declaración del acusado.

Dicha prueba se ha practicado -excepto la prueba preconstituída -- en el plenario, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y en este sentido ninguna tacha se opone por la defensa; apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, singularmente la declaración de la víctima y con diversa intensidad parte del resto, sin perjuicio de la alegación de error en la valoración de la misma por parte del tribunal a quo, que se alega en el motivo.

Una cabal lectura de la fundamentación de la sentencia, evidencia que se ha basado en la citada prueba de cargo, y así lo explicita en la resolución, frente a la que la prueba de descargo, en la medida en que el acusado niega los hechos, no alcanza, para el tribunal a quo, la suficiencia necesaria para desvirtuar la primera o producir en el órgano enjuiciador una duda razonable, que le determine a la aplicación del principio in dubio pro reo.

c) A los efectos de la valoración de la prueba practicada, con carácter previo, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia, que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE.

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

d) El tribunal a quo ha formado su convicción, aunque no únicamente, con la declaración de la víctima y su testimonio, que se erige para dicho órgano como principal prueba de cargo.

El testimonio del menor para el tribunal a quo, como se indica en su resolución, "nos merece todo crédito por su firmeza en la reiteración de los hechos que recuerda, afirmados a lo largo del tiempo sin dudas, ambigüedades ni contradicciones. Destaca la riqueza y calidad del testimonio, en el que abundan detalles, muchos de ellos inusuales, describiendo tanto lo que estaba haciendo con anterioridad a cada uno de los episodios relatados, como incluso la mirada que el acusado tenía en esos momentos o las palabras que este le dirigía."

Señala la sentencia impugnada que: "El menor ha mantenido siempre el mismo discurso, manifestando reiteradamente que su abuelo le chupaba el pene. Lo afirmó en la prueba preconstituida, tal como lo había sostenido anteriormente en su primera exploración en el Juzgado de Instrucción y cuando se lo contó a sus padres y a los psicólogos que le evaluaron."

Da, por otra parte, respuesta a la cuestión que indica la defensa acerca de "la variación que experimentó su relato en cuanto al número de veces que su abuelo se condujo de dicha forma, así como en los hechos que añadió posteriormente.", indicando al respecto que debe atenderse "al hecho de que, cuando Herminio.. decidió contar lo ocurrido a sus padres, contaba con diez años de edad y que desde ese día, 28 de diciembre de 2019, hasta que se le recibió la primera exploración, 21 de enero de 2021, transcurrió más de un año. Es perfectamente lógico que, como él mismo señala, no se acordara con precisión de cada uno de los hechos, especialmente de los más lejanos en el tiempo. Sí recuerda con seguridad algunos de ellos, que son los que relató con total firmeza en la exploración que se practicó como prueba preconstituida y, anteriormente, en la primera exploración que se le recibió en el Juzgado de Instrucción. Es lógico por otra parte que en un primer momento se centrara en los hechos que más le impactaron, las felaciones, y que posteriormente al ser indagado para que realizara una completa descripción de todo lo ocurrido, recordara otros hechos distintos a los originalmente revelados."

Rechaza con esta argumentación la existencia de variaciones o añadidos sorpresivos por parte del menor, que invaliden o disminuyan su credibilidad.

Y concluye: "El relato efectuado por el menor en relación con estos hechos, destaca por su rotundidad y reiteración en el mismo relato, que se reproduce una y otra vez sin ambigüedades ni contradicciones y sin que se vislumbre una finalidad espuria. Por el contrario, no existe ningún conflicto o circunstancia que permita sospechar siquiera que el menor efectuó tal relato contra su abuelo, con el que mantenía una buena relación, afirmándola después reiteradamente, con intención de perjudicarle, por odio, venganza, resentimiento o cualquier otro motivo espurio. Excluimos la posibilidad de que se trate de una actuación mendaz por el hecho evidente de que el menor no tenía interés alguno en dañar a su abuelo. Ni sus padres, ni siquiera el procesado ha sido capaz de imaginar siquiera la posibilidad de una finalidad secundaria en el relato sostenido por el menor. En este mismo sentido, las psicólogas con carnés profesionales números NUM002 y NUM003, autoras del informe pericial psicológico de fecha 10 de mayo de 2021, obrante en autos, consignan en el mismo que el menor les dijo, refiriéndose al procesado, "me da rabia que vaya a la cárcel porque antes tenía buena relación con él", "nos llevábamos bien y salíamos juntos y era muy divertido". Consta igualmente que, según manifestaciones del propio menor, le costó mucho revelar lo ocurrido y que, de no haberlo hecho ese día, probablemente no lo hubiera contado. La reticencia del menor a volver a relatar tales hechos está igualmente acreditada, constando que se negó a contárselo a la primera psicóloga a la que acudió, Constanza, y continuó negándose a relatar lo ocurrido a los psicólogos NUM004 y NUM005, quienes solo el último día y tras interceder la madre, consiguieron que Herminio. les refiriera lo acontecido."

El examen de la declaración del menor por parte de esta Sala, nos lleva a compartir dicha conclusión, que aparece correctamente recogida en la sentencia de instancia (FJ. 1º, párrafo 4º), que damos por reproducido.

El menor realiza un relato coherente, expresivo, con suficiente riqueza cronológica para situar en el tiempo cuando ocurren los hechos. Es suficientemente expresiva en detalles acordes con lo sucedido, en cuanto a espacio (lugar en que ocurren) como de la interrelación entre víctima y acusado, respecto de los tres sucesos que, a la postre, son los enjuiciados, sin caer en un afectado victimismo o histrionismo. No se aprecian circunstancias extravagantes, irreales, superfluas, fuera de contexto o que distorsionen el discurso del menor.

Considera esta Sala, compartiendo el criterio del tribunal a quo, que el testimonio del menor es creíble, sin que se aprecien motivos espurios que lo invaliden o disminuyan. De hecho, la defensa no ha puesto de relieve ninguno, más allá del carácter fabulador del menor, que no se ha acreditado como conducta habitual o patológica.

e) El tribunal a quo, por otra parte, considera que la credibilidad de su testimonio viene avalada por prueba periférica.

En relación con la testifical la sentencia hace referencia a la ofrecida por Francisca, madre del menor y por Victorio, padre del mismo. De sus declaraciones destaca, a los efectos de apoyar el testimonio del menor, que ambos hacen referencia a como, tras contar lo sucedido, padeció dolores de estómago, lo que llevó a la madre a que fuera examinado (15-1-2020) en el HOSPITAL000, indicándose en el informe emitido que el menor presentaba desde hacía dos días dolor abdominal asociado a sensación nauseosa/angustiosa, sin vómitos y sensación de reflujo, presentando, también, dolor a la palpación en dicha zona. Fue vuelto a examinar al día siguiente y el 28-1-2020, en el HOSPITAL001, con dicha sintomatología.

Ambos progenitores señalan también que el menor sufrió algún episodio de pesadillas, señalando el padre que "le escuchaba decir abuelo, abuelo.". La madre hace referencia a que su hijo, en la noche del 20 al 21 de enero de 2020, se despertó con una pesadilla, en la que su abuelo se encontraba en la habitación.

De las testificales ofrecidas por los padres y por Claudia, pareja del padre del menor, se obtiene, como un dato que resulta a la Sala de instancia relevante, "el hecho de que desde el primer momento, tanto el padre, como su pareja y la madre del menor creyeron a este cuando les refirió lo ocurrido, pese a su extraordinaria gravedad."

En cuanto a las periciales psicológicas, la sentencia recoge del informe emitido por los peritos Felix y Custodia, las conclusiones de presentar el menor: "un cuadro de estrés postraumático, con "imágenes intrusas, recuerdos angustiosos, sueños o pesadillas, síntomas psico fisiológicos, conducta de evitación de lugares, personas o conversaciones que recuerden la situación vivida". Considera que los dolores y molestias gastrointestinales son sintomatología neurovegetativa con causa en dichos episodios de abuso."

Y en cuanto a Las psicólogas con carné profesional NUM002 y NUM003, si bien "declararon que el testimonio del menor no era técnicamente analizable en términos de credibilidad y no apreciaron indicadores psicopatológicos que sustenten la presencia de un trastorno clínico. Ello no obstante, consideraron factible la sintomatología ansiosa reactiva a la revelación, que remitió al mes de su inicio sin necesidad de apoyo terapéutico."

f) El examen de dicha prueba por parte de esta Sala, nos permite compartir, igualmente, dicha exposición.

En este punto hay que distinguir entre las testificales practicadas y las periciales, lógicamente por su distinto alcance acreditativo, en función de su naturaleza, partiendo en todo caso, de que no existen testigos directos de los hechos denunciados.

f') Respecto de las testificales, Claudia, pareja del padre del menor, es la persona a la que primero le cuenta, en las Navidades de 2019, lo que le ha pasado con su abuelo, manifestando el menor en su exploración, que, si no lo hubiera hecho, igual no lo contaba nunca.

Claudia, a su vez le dijo al padre del menor que tenía que escuchar a su hijo, en relación con lo que le había relatado.

Manifestó que el niño se masturbaba, haciéndolo delante de ella, si bien ahora ya no es tan habitual.

Victorio, padre del menor, tras poner de relieve que la relación con el abuelo era "maravillosa", manifestó que habló con su hijo y le dijo que el abuelo le había chupado el pito. No se atrevía a contarlo, pero le dijo que había tenido sueños y el contarlo le tranquilizaba.

En la línea con lo que antes hemos señalado de la sentencia de instancia, el testigo manifestó: "llegamos a la conclusión de que era importante que no viera al abuelo. Le dieron credibilidad."

"Yo sé que ha pasado algo, pero no sé qué."

No ha vuelto a ver al abuelo. Herminio. está mejor, sabe que su padre está con él.

Reconoce que habló con su padre -el acusado-y que le negó los hechos, que el niño mentía, que era imposible. Me dijo que el niño se tocaba el pito. Una vez le regaño porque lo hizo delante del testigo y de los abuelos.

Señala, igualmente que el niño se masturbaba ya con cinco años y se sacaba el pito. Esto lo ha visto. Que, igualmente, lo sabía su madre. Era continuo desde los 5 a los 10 años. Lo consultó y le dijeron que dicha conducta era fruto de una frustración, lo que pone en relación con el divorcio de los padres.

Francisca, madre del menor, manifestó que tuvo conocimiento en las Navidades de 2019, porque se lo contó su hijo. Estaba preocupado y le dijo que tenía que contarle algo muy grave: el abuelo Fructuoso me violó, me chupó el pito y me bajó los pantalones. Lo contó llorando, estaba lívido. El niño ha tenido pesadillas con el abuelo, tenía comportamientos irascibles.

Manifestó que la primera vez que se lo contó dijo que fueron 16 veces, luego en una segunda vez 9 y meses más tarde es cuando le contó que el abuelo le había restregado su pito por el culo una vez.

La abuela Luisa, en su testimonio señaló que la relación con el abuelo era buena y aparte de señalar que ella no vio nada, mantiene que el niño es mentiroso y que se inventaba cosas, si bien, preguntada por alguna de estas mentiras o invenciones, no pudo concretar ninguna.

También dijo que había visto masturbarse muchas veces al niño, aunque no sacarse los genitales. Que veía series de niños de 15 años que estaban con chicas.

En Halloween -en referencia a un episodio en el que el niño se estaba tocando el pito y masturbándose, explica que el abuelo se puso nervioso y que no podía más y no podía seguir así, diciéndole al niño que se lo iba a decir a su padre, contestándole Herminio. que él con su cuerpo hacía lo que quería. Que se lo contó -el acusado-al padre de Herminio.

El examen de la prueba expuesta por parte de esta Sala, permite comprobar la cohonestación de su resultado con la valoración y conclusión que alcanza el tribunal a quo, y que en definitiva contiene la sentencia impugnada, en el sentido de que: "para este Tribunal no ofrece duda que existen diversos elementos de prueba, que tienen su origen en diversas fuentes y corroboran la declaración de la víctima, haciéndola plenamente creíble, razón por la que es posible establecer más allá de toda duda razonable la culpabilidad del acusado en el sentido de haber realizado el hecho imputado en el escrito de acusación.".

f'') Por la acusación particular se aportó en fase de instrucción un informe pericial (Fol. 117 y ss.), realizado por dos peritos ( NUM005 y NUM004).

Dicha pericial fue traída al plenario y ratificada por sus autores, siendo objeto de contradicción.

Para su realización se entrevistaron, entre febrero y octubre de 2020, además de con el menor (6 veces), con la madre, indicándose en su informe las técnicas propias de su pericia que emplearon, con su resultado, así como el de las entrevistas llevadas a cabo. Es un informe detallado, razonado y extenso.

Como conclusiones alcanzan las siguientes:

1ª. El menor padece un Trastorno de DIRECCION001, por la presencia de sintomatología estable predominantemente ansiosa, que aparece en respuesta a una vivencia de riesgo o intimidación vital o sexual, y que se manifiesta en imágenes intrusas, recuerdos angustiosos, sueños o pesadillas, síntomas neurovegetativos o psicológicos, conducta de evitación de lugares, personas o conversaciones que recuerden la situación vivida, que el caso de Herminio., se manifiesta "en un ostracismo parcial con deseos de no volver a hablar del tema, oscilaciones del ánimo y sentimientos recurrentes de autopunición o vergüenza."

2ª. Si bien la sintomatología neurovegetativa se encuentra en apariencia parcialmente remitida, probablemente por efecto de distancia y paso de tiempo [Cuando se le realiza la pericia el menor tiene 11 años], encontramos presencia actual de sintomatología predominantemente ansiosa, compatible con efectos postraumáticos agudos.

Hay presencia de sintomatología neurovegetativa en forma de dolores y molestias gastrointestinales sin etiología orgánica, que por su contigüidad y secuencia, bien puede explicarse como una reacción psicosomática a estados internos de tensión, preocupación y estrés que supera las capacidades naturales de afrontamiento.

3ª. El diagnóstico es de abuso sexual sospechado, compatible con una situación de abuso sexual.

4ª. La estructura general de la declaración del menor es coherente y lógica; discurso espontáneo y rico en detalles, ubica e inserta los hechos en el contexto de la cotidianeidad, describe interacciones con el supuesto agresor, en forma de acción-reacción sobre actividades de contenido claramente sexual.

5ª. Califican el testimonio del menor como CREÍBLE.

Se llevó a cabo también, en fase de instrucción, otra pericial, por el equipo psicosocial, por las psicólogas forenses NUM002 y NUM003 (Fols. 341 y ss.), ratificado en el plenario y sujeto a contradicción.

El informe recoge la realización de dos entrevistas, en marzo de 2021, con el menor y su madre, así como la metodología empleada y su resultado. Es un informe detallado, extenso y razonado.

Como conclusiones establece las siguientes:

1ª. El testimonio del menor, respecto a los supuestos investigados, se considera técnicamente no analizable en términos de credibilidad, al existir importantes factores de influencia que suponen muchas posibilidades de que esté distorsionado.

2ª. Al momento de la exploración Herminio. no presenta indicadores psicopatológicos que sustenten la presencia de un trastorno clínico. En todo caso, y atendiendo a las verbalizaciones de su madre y el propio evaluado, sería factible hablar de presencia de sintomatología angustiosa (somatizaciones) reactiva a la revelación de los supuestos investigados, de los cuales queda registro por la asistencia a servicio de urgencias. Dicha sintomatología remite sin la necesidad de apoyo terapéutico aproximadamente al mes de su inicio.

g) Cabe hacer dos consideraciones más, al respecto de lo que ha surgido en la vista y por lo que se refiere a las pruebas periciales.

g') En relación a la conducta que se describe del menor, en cuanto a su "costumbre de tocarse el pito/masturbarse", lo que reconoce, incluso el propio menor en su exploración, es analizada por el tribunal a quo, señalando: "Es un hecho pacífico que el menor solía tocarse frecuentemente el pene (se masturbaba según sus familiares) y que por esa razón fue reprendido en una ocasión por su abuelo. Lo que según este sucedió en halloween. Pero no cabe considerar ese hecho como el desencadenante de la revelación efectuada por el menor, no solo por la total falta de proporcionalidad entre ambos acontecimientos, sino porque tales correcciones se realizaban también con normalidad por otros miembros de la familia dada la frecuencia y normalidad con la que el menor realizaba tal conducta. Así, su padre, en su declaración de fecha 4 de febrero de 2021, recordó que, también en halloween "le riñó en casa de los abuelos y le dijo que los tocamientos tenía que hacerlos a solas"."

Esta Sala comparte y asume dicha conclusión. En cualquier caso, aunque el menor tuviera dicho comportamiento, no excluye la realidad de una conducta delictiva por parte del acusado, acreditada por el conjunto de la prueba practicada.

g'') No apreciamos que las dos pruebas periciales psicológicas sean incompatibles, de manera que se invaliden.

La pericial forense, ciertamente, manifiesta que no es posible establecer una conclusión sobre el análisis de la credibilidad del testimonio del menor, al considerar que existen importantes factores que podrían distorsionar el mismo.

Dicha conclusión no es la que concluyen los peritos que realizan el otro informe, siendo muy relevante el que las sesiones y entrevistas se realizan, con respecto al informe forense un año antes, e incluso las primeras en febrero de 2020, menos de dos meses después de que el menor contara lo ocurrido, primero a su padre y después a su madre.

En este sentido, ciertamente, el menor ha estado sujeto a reiterados episodios en los que ha relatado lo ocurrido ante diversas personas (familiares y peritos, así como con ocasión de la prueba preconstituida), pero el informe pericial de la acusación particular no se ha visto tan afectado por lo anterior.

En cualquier caso, no podemos olvidar que las pruebas periciales, dentro del conjunto de la prueba que se practique, son elementos auxiliares del tribunal enjuiciador, a quien corresponde apreciar y concluir la veracidad del testimonio del menor, para lo que debe analizar éste en conjunción con el resto de la prueba ( art. 741 LECrim.) y en el caso presente, como ya expusimos, el tribunal de instancia ha alcanzado dicha convicción de credibilidad.

h) Frente al resultado de la exploración del menor y de la prueba preconstituida, la declaración del acusado, como pone de relieve la sentencia impugnada, se revela como meramente exculpatoria.

La declaración del acusado y la falta de credibilidad que ofrece al tribunal a quo, se recoge en los siguientes términos, que esta Sala de apelación hace suyos, pues son concordes con el resultado de la prueba practicada: "se limitó a negar cualquier contacto sexual, sin proporcionar un solo dato en apoyo de su versión. Tanto él como su mujer, Celia, se limitaron a negar que el menor hubiera estado con ellos más que una tarde en Halloween y otro día en un cumpleaños con su familia en diciembre. Sin embargo, estas declaraciones no se corresponden con lo que dijeron anteriormente en el Juzgado de Instrucción. Así, el procesado declaró el 21 de enero de 2021, que "el niño estuvo con el declarante y su mujer en verano de 2019. Cree que ha visto al niño en verano, en halloween y luego en diciembre en una comida, que anteriormente ha venido a casa". Su mujer declaró el 4 de febrero de 2021, que el niño iba con ellos cuando su hijo no podía quedarse con él por fiesta del Colegio. Al respecto, el padre del menor, que en el acto del juicio oral demostró tener dificultad para recordar los periodos de tiempo que dejó a su hijo con los abuelos, declaró en el Juzgado de Instrucción, el 4 de febrero de 2021, que "le dejaba alguna vez en casa de sus padres, en Semana Santa cuatro días, y en verano de 2019 estuvo 4 o 5 días con ellos de lunes a viernes", "en octubre 2 noches y 3 días". Finalmente, el hecho de que el procesado tuvo oportunidad para cometer los hechos de autos, nunca fue puesto en duda por su padre, ni por la pareja de este, Emilia, ni por la madre, quienes desde el primer momento creyeron lo que les relataba el menor. Es evidente que lo primero que debieron comprobar fue si el procesado había tenido la ocasión para realizar tales hechos, concluyendo en el sentido afirmativo."

No aprecia, en definitiva, esta Sala de apelación, que la convicción del tribunal de instancia no sea coherente con el resultado de la prueba practicada en su conjunto, que por otra parte examina individualmente, siendo razonable y razonada la valoración plasmada en la sentencia, desarrollada mediante una motivación que respeta los cánones de suficiencia requeridos jurisprudencialmente y que permite conocer las razones por las que le llevan a dictar una sentencia de tenor condenatorio.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo examinado y con ello el recurso formulado.

CUARTO.- La entrada en vigor de la L O 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, determina la necesidad de su examen a la luz del art. 2.2 del Código Penal,

Así viene haciendo esta Sala, señalando en su STSJM 79/2023 de 21 de febrero de 2023, con cita de la STS 967/2022, de 15 de diciembre: ""El artículo 2.2 del CP recoge el principio general de aplicación retroactiva de la norma más favorable al reo. Las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995 introducen algunas limitaciones en la determinación de la pena más favorable en los casos en que se trate de revisión de sentencias firmes, que no afectan, como destaca el Ministerio Fiscal a aquellos casos en los que se trate de sentencias en fase de recurso.

Para estos últimos casos, sin perjuicio de las particularidades

relevantes de cada supuesto concreto, puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior. En esta misma línea argumental se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS nº 930/2022, de 30 de noviembre. Naturalmente, sin perjuicio de respetar, en todo caso, la necesaria proporcionalidad".

En este sentido podemos también citar el Auto 19/2023, de fecha 7 de marzo de 2023, de esta Sala, en el que se señala:

" PRIMERO.- Conviene a modo de introducción, expresar los criterios generales sobre los que debe ser afrontado el examen del recurso que nos corresponde resolver, que sirven de parámetros de enjuiciamiento de la discrepancia suscitada con la decisión que es objeto de apelación.

1.- Recordemos ante todo que la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo es una conquista del Estado de Derecho que encuentra inequívoco reconocimiento (en expresión inversa) en el artículo 9.3 de la Constitución, y se materializa en el artículo 2.2 del Código Penal en cuanto dice que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar el vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". En buena medida se sobrepone al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, al integrarse en el complejo de proyección del principio constitucional de legalidad, al que se añade el razonamiento que determina que la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable tiene como presupuesto fáctico la aplicación retroactiva de una norma penal a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor (por todas, SSTC 21/1993, de 18 de enero, FJ 4; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 20/2003, de 20 de febrero, FJ 4; y 116/2007, de 21 de mayo, FJ 9).

2.- La entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de

septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, ha dado lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva regulación es más beneficiosa para el condenado.

Las bases sobre las cuales ha de ser efectuada esta comparación, dimanan de los criterios generales de aplicación del citado artículo 2.2, que en la Ley Orgánica que motiva el presente recurso, no se ven sometidos a matización alguna, al carecer dicha norma de Disposiciones Transitorias, como sí incluyeron por el contrario reformas específicas del Código Penal sobradamente conocidas. Una Disposición Transitoria, por naturaleza, concierne a la Ley en la que concretamente se inserta o acompaña, y no

despliega efectos generales y futuros sobre otras normas distintas que además -como es el caso- han prescindido de estas reglas de adaptación temporal.

3.- A la vez que hemos invocado la aplicación de los criterios

generales inherentes al artículo 2.2, es obligado precisar que cada supuesto merece un análisis necesariamente particularizado, confrontando no solo las escalas de penas que se correspondan con las antiguas frente a las nuevas figuras, sino también atendiendo a los términos en los que la Sentencia cuyo Fallo pueda verse afectado por la revisión hubiese determinado la individualización concreta de la pena; habrán de ser consideradas a estos efectos las circunstancias -de todo tipo- que incidieron en cada ocasión y enjuiciamiento.

A distinta escala se someten aquellos casos en los que haya operado simplemente el margen de arbitrio judicial, dimensionando el Tribunal sentenciador la pena impuesta conforme a la regla establecida en el artículo 66.1.6º CP por falta de concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes (Cfr. STS 7/2023, de 19 de enero. Recurso 10477/2022)."

Por la Sala se dio traslado para alegaciones a las partes, acerca de la aplicación o no de la vigente redacción del delito enjuiciado, conforme a la redacción dada por la L O 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

Evacuado el traslado, por la defensa del acusado, informó en el sentido de ser más favorable la vigente regulación, dado que de haber ocurrido los hechos con dicha redacción la pena imponible sería la de 9 años y un día.

Por el Ministerio Fiscal, con carácter principal se informó en el sentido de que la regulación penológica que establece la LO 10/2022 de 6 de septiembre, en una aplicación ponderada, no es más beneficiosa. Con carácter subsidiario, de entender la Sala que dicha regulación es más beneficiosa, procederá la imposición expresa de la privación de la patria potestad e inhabilitación, en los términos del art. 192, apdo. 3, así como la imposición del resto de las penas accesorias.

Asimismo, dado traslado para alegaciones a la representación legal de la víctima, evacuó el trámite en el sentido de ser improcedente la revisión de condena.

Vistas las alegaciones de las partes y aplicando los anteriores criterios transcritos al supuesto que nos ocupa, debemos hacer las siguientes consideraciones:

a) Para llevar a cabo la tarea inherente a la nueva individualización acorde con la reforma mencionada, hemos de partir de un dato relevante: en la determinación de la pena del presente supuesto, la sentencia de instancia condena al recurrente por un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1.3 y 4 d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS y UN DÍA de prisión, así como a las penas de prohibición de acercamiento y comunicación respecto del menor Herminio., en los términos que constan en el fallo, y a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de CATORCE AÑOS y UN DÍA.

Al respecto, razona la Sala de instancia: " Quinto " En orden a la penalidad, estando sancionado el delito previsto en el art. 183.1 y 3 del Código Penal con pena de prisión de ocho a doce años y estableciendo el número 4 de dicho precepto que, de concurrir la circunstancia prevista en el apartado d), deberá imponerse la pena en su mitad superior, lo que vuelve a ordenar el artículo 74.1 y 3 del mismo texto legal, no concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes, de conformidad con el art. 66 del Código Penal , la Sala estima que no procede imponer una pena superior a la mínima legalmente posible: once años y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 55 del Código Pena.

Con la redacción operada por la L O 10/2022, la conducta por la que viene condenado, ahora de agresión sexual, está regulada en el art. 181.1. 3 y 4 e) del C. Penal, siendo castigada con una pena que va de nueve a doce años de prisión.

Al ser continuado, de conformidad con el art. 74.1 C. Pe4nal, el marco penológico va de diez años, seis meses y un día a dieciocho años.

Siendo el criterio del tribunal a quo, como hemos indicado, la imposición de la pena en el mínimo legal, efectivamente, la vigente redacción es más favorable y, en consecuencia, en aplicación del art. 2.2 del Código penal, debe modificarse la pena de prisión, rebajando la impuesta de once años y un día a diez años y un día de prisión.

Por otra parte, la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, determinaría la imposición de la pena que establece el tribunal a quo en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, por lo que no es más favorable.

b) En cuanto al resto de penas y medidas impuestas, procede mantener en la duración fijada en la sentencia impugnada, la medida de LIBERTAD VIGILADA.

Y modificar la duración de la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO, DIRECTO O INDIRECTO, CON Herminio., ASÍ COMO ACERCARSE A UNA DISTANCIA INFERIOR A QUINIENTOS METROS del mismo, o de su domicilio, lugar de estudios o de trabajo o cualesquiera otros que frecuente ( art. 57.1 CP), que, siguiendo una regla de proporcionalidad, deberá quedar fijada en DOCE AÑOS.

De igual modo, la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD, quedará fijada en TRECE AÑOS Y UN DÍA.

c) No procede imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, que con carácter subsidiario solicita el Ministerio Fiscal, ya que dicha pena no fue solicitada en la instancia, por lo que no es impuesta en la sentencia recurrida.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la condena, que no se vean afectados por los de la presente resolución.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.