Sentencia Penal 14/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 545/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Este recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a Carlos José como autor de los delitos de falsedad en documento mercantil, apropiación indebida y administración desleal cometidos siendo administrador de la mercantil SIERPES S.A., pronunciamiento frente al que se alza el acusado oponiendo varios motivos a continuación estudiados.

TERCERO.- El inicial, con rúbrica "Por quebrantamiento de normas y garantías procesales al incurrir la sentencia en incongruencia extra petitum", parte de la afirmación de que la sentencia incluye en el factum hechos por los que el Sr. Carlos José no fue acusado y a la postre se le condena como autor de un delito de administración desleal. En su desarrollo, tras citar doctrina sobre los principios de congruencia y acusatorio, transcribe parte del factum y el fundamento de derecho tercero de la resolución impugnada, y concluye que se ha producido un desbordamiento de los hechos atribuidos y base de la condena, concretamente la conducta omisiva imputada, que la sentencia incluye en la fundamentación jurídica.

II. Partimos de que el principio acusatorio obliga al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad y ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico, en tanto no está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. La STC 347/2006 de 11 de Diciembre proclama a este respecto: " .... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio". A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de Abril; 104/1986, de 17 de Julio; 225/1997, de 15 de Diciembre; 4/2002, de 14 de Enero; 228/2002, de 9 de Diciembre y 33/2003, de 13 de Diciembre).

Como subraya la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012, la razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de Mayo; 17/1988, de 16 de Febrero y 95/1995, de 19 de Junio).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de Diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de Febrero; 225/1997, de 15 d Diciembre; 302/2000, de 11 de Diciembre y la ya citada 228/2002).

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos abundantes avales de tal entendimiento ( SSTC 12/1981, 20/1987, de 19 de febrero o 33/2003, de 13 de febrero).

Sirvan como muestra unos fragmentos de la STC 40/2004, de 22 de marzo : "Comenzando por la primera de las vulneraciones denunciadas en ambos recursos de amparo, como recientemente afirmábamos en la STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3, "desde la STC 12/1981, de 12 de abril , este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral', pero también la calificación jurídica, dado que ésta 'no es ajena al debate contradictorio' (FJ 4)".

Ese derecho a ser informado de la acusación, en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2), se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3; 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3), pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3).

Por ello, hemos sostenido que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, "pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral" ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3; 87/2001, de 2 de abril, FJ 6; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 4).

E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal ( arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim ), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003 , FJ 4)".

III. Aplicando esas consideraciones jurisprudenciales al caso que nos ocupa hemos de descartar categóricamente que la postura de la Sala sentenciadora quebrante el principio acusatorio por apartamiento de los términos fácticos de la acusación, pues el tribunal respetó el hecho atribuido y que ya narraba la querella y había sido objeto de investigación, y se relata en los escritos acusatorios, hecho nuclear que la fundamentación jurídica se limita a explicar, sin que, en definitiva, la condena venga dada por una conducta meramente omisiva sino por una actuación desviada de sus obligaciones, criptica y mendaz, causante de graves perjuicios económicos y en la que la ocultación y pasividad ante el expediente de inspección tributaria y minimización de la información facilitada a los otros socios es sólo un eslabón.

TERCERO.- I. El segundo motivo se formula "Por infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación con la desestimación de la cuestión previa de cosa juzgada", y en su desarrollo la parte retoma una cuestión previa rechazada en la sentencia, cual es el efecto preclusivo por cosa juzgada que originaría en la presente causa otro procedimiento, a saber, las diligencias previas Nº 608/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 7 de Madrid, en que recayó auto firme de sobreseimiento y archivo de las actuaciones. El disconforme sostiene que entre aquélla y esta causa se da identidad subjetiva y objetiva, por referirse a los mismos hechos y figurar el Sr. Carlos José en ambos como querellado, sin que sea determinante los delitos por los que se incoó cada procedimiento.

II. Ninguna duda cabe de que una doble condena o una causa posterior por hecho ya juzgado violaría el derecho a un proceso con todas las garantías, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución española y también su artículo 25.2, pues es comúnmente aceptado que la excepción de cosa juzgada es consecuencia inherente al principio non bis in ídem, que como íntimamente ligado a los de legalidad y tipicidad de las infracciones configura un derecho fundamental del condenado, corolario al que también conducen los artículos 10.2 de la Constitución y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 13 de abril de 1997, según el cual "nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

Nos estamos refiriendo por tanto a la eventual eficacia preclusiva o negativa, consistente en que, una vez resuelta por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal no quepa otro procedimiento del mismo orden penal sobre el propio hecho y la misma persona, pues tales son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el orden penal: el hecho lo determina el relato histórico que sustentó la acusación y la condena en proceso anterior -o el sobreseimiento libre- , y la persona contra la que se dirigió la acusación allí, y quedó definitivamente condenada, o absuelta, o resultó beneficiada por el sobreseimiento libre, ha de coincidir con el imputado en el segundo. Tal tesitura impedirá un nuevo enjuiciamiento, como se desprende del artículo 666.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, careciendo de significado novatorio la calificación jurídica o título por el que se acusó cuando la misma se base en los propios hechos.

La Sala de instancia descarta la operatividad del efecto preclusivo propio de la cosa juzgada con razonamientos que aquí damos por reproducidos -con la salvedad de que por error de transcripción en el penúltimo párrafo alude al Juzgado Nº 17 de Madrid, cuando se trata del Juzgado de Instrucción Nº 7- y concluye oportunamente que en ningún caso una resolución posterior, como sería el auto de fecha 20 de noviembre de 2018, de la Sección Nº 15 de la Audiencia Provincial, puede generar cosa juzgada respecto de una resolución dictada con anterioridad, el día 25 de julio de 2018, por la Sección Nº 30 de la Audiencia Provincial.

Asumimos los razonamientos de la Sala de instancia sobre los desajustes de identidad objetiva y subjetiva entre uno y otro procedimiento, obstaculizadores del efecto negativo, impedido además por el devenir temporal de las resoluciones pronunciadas en cada una de las causas, y a estas razones se une otra fundamental: el sobreseimiento provisional no produce efectos de cosa juzgada material -res iudicatio pro veritate habetur- ni es acordado para siempre, e implica una situación de carencia hasta que nuevos hechos o pruebas aconsejan la continuación del proceso, pues de los hasta ahora depurados no resulta justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa.

CUARTO.-I. Los motivos tercero a quinto con que articula su desacuerdo el apelante tratan el delito de apropiación indebida desde perspectivas fáctica y jurídica.

El motivo tercero se formula por error en la apreciación de la prueba incidente en el derecho a la presunción de inocencia, pues, en síntesis, la Sala habría interpretado sesgadamente el informe pericial del técnico Sr. Pascual, identificando la inclusión de gastos indebidos y la falta de reparto de beneficios, y desdeñando la causa que el perito consignó en su informe para justificar la reducción en el reparto de beneficios, que fue la contingencia fiscal que hubo de afrontar la Sociedad por el impuesto de sociedades de 2008 y 2009.

II. Vaya por delante que nuestra función no consiste en realizar una nueva valoración de la prueba practicada ante el Tribunal a quo, pues al mismo corresponde esa tarea, sino que nos compete constatar la existencia de prueba lícita y regular, con signo adecuado para apoyar un relato fáctico con relevancia penal.

Como reitera el Tribunal Supremo en doctrina de la que es representativa la reciente sentencia de 14 de julio de 2021 "Cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Y matiza el alto tribunal, con argumentos trasladables al recurso de apelación que "el objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 )".

III. En el hecho tercero del relato fáctico podemos leer: "Durante los años 2010 a 2013 la Mercantil SIERPES SA percibió en concepto de rentas la cantidad de 559.938,87 euros, de las cuales repartió como beneficio a los socios la de 193.315,55 euros, tuvo como gastos de explotación la cantidad de 116.289,38 euros de lo que resulta la cantidad de 184.740,91 euros. La cantidad apropiada indebidamente por el acusado asciende a 123.317,14 euros en cuanto percibida por la sociedad y no repartida". El Tribunal tomó estas cifras del dictamen pericial emitido a petición de la Defensa por el auditor de cuentas Pascual, aunque omitió, quizá por error de transcripción, otra partida relativa a "gastos por inspecciones de hacienda: 65.543,03 euros" y tuvo el Tribunal en cuenta asimismo los extractos bancarios de la mercantil, donde se constata los gastos propios cargados indebidamente.

La cuantificación en 123.317,14 euros es coincidente con la suma depositada por la Sra. María Rosario, esposa del acusado, y la que corresponde a los socios que ostentan el 65% del capital social, vistas las conclusiones del informe ampliatorio del susodicho perito, que cuantifica los ingresos netos en 378.106,46 euros y en 193.365,55 euros la suma distribuida, para el periodo comprendido entre los ejercicios 2010-2013. El auditor tuvo en cuenta el crecimiento de gastos de la mercantil debido a las obligaciones de pago que contrajo por las actas de inspección abiertas para los ejercicios 2008-2009, y como advierte el propio perito en su informe no le incumbía revisar y valorar la veracidad de la contabilidad oficial de la mercantil, siendo su labor considerar los movimientos registrados desde la perspectiva contable, sin precisiones sobre la deducibilidad de los mismos y sin utilizar el criterio fiscal. En cualquier caso el especialista vincula la menor distribución de cantidades a los socios con las deudas contraídas con la hacienda pública, por lo que ese aspecto no es obviado.

Como decimos el análisis de los extractos bancarios también apoya la conclusión de la Sala de instancia, pues en esos años y anteriores el Sr. Carlos José cargó en la cuenta de la entidad, abierta en Bankia, recibos personales de variada índole, como recibos de gimnasio, atrasos de la Comunidad de la CALLE000 Nº NUM001, recibo de seguro de Sanitas, recibos de teléfono a nombre de tercera persona, billetes de avión, joyería, pago de comedor del colegio, etc.

El informe pericial emitido por el Censor Jurado de Cuentas Sr. Luis Antonio resalta también los gastos no necesarios y personales realizados por el acusado con cargo a las cuentas de la Sociedad SIERPES, si bien los cuantifica en mayor medida.

Por lo demás no existe confusión de conceptos, cuantías y ejercicios, en tanto la inclusión de gastos personales en las anualidades anteriores repercutió después en la falta de reparto de beneficios entre los socios.

En definitiva, no se observa error en la valoración probatoria, ni una apreciación que por contraria a la lógica, la experiencia o los conocimientos científicos haya de ser calificada de esperpéntica, o por su irracionalidad e ineptitud lesiva del derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO.- I. El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente por aplicación indebida del artículo 252, en relación con 74 y 250.1.5º del Código Penal, redacción vigente al tiempo de los hechos; sostiene el apelante que los hechos probados no permiten subsumir su conducta en el tipo penal de apropiación indebida pues el relato se corresponde con una gestión irregular en el ámbito tributario, adoleciendo de indefensión, inconcreción y falta de cuantificación de lo apropiado, así como "...por la contradicción que supone condenarle a pagar una indemnización que consiste no en los pretendidos gastos personales pagados con cargo a la sociedad sino en las cantidades no repartidas a los socios entre 2010 y 2013".

II. Los hechos, probados merced a la actividad heurística desarrollada en el plenario, permiten reputar la conducta del recurrente como incardinable en la modalidad delictiva de apropiación indebida, ex artículo 252 del Código Penal , versión anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, cuyo tipo integra: 1) la recepción de dinero, efectos ("valores") o cualquier otra cosa mueble o "activo patrimonial", en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebranto del abuso de confianza que el acto conlleva, 2) el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido, y 3) el nexo de culpabilidad, que incluye la conciencia del acto y el deseo de incorporar el bien al propio patrimonio, o ánimo de lucro, dando un destino distinto del convenido, como en unos términos u otros expresa la doctrina legal (v.gr. SSTS de 10 de febrero de 2005, 20 de diciembre de 2006, 13 de febrero y 17 de julio de 2007) si bien algunas resoluciones del alto tribunal perfilan el elemento subjetivo del tipo exigiendo sólo que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los encomendados produciría un perjuicio al titular, sin necesidad de lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisamente el perjuicio del sujeto pasivo (vid. ATS de 5 de octubre de 2006), pues el artículo 252 - ahora 253 - del Código Penal no menciona el ánimo de lucro como elemento del tipo, pudiendo considerarse implícito en la definición legal y comprensivo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el autor del delito o un tercero ( STS de 28 de enero de 2005); además, el ánimo de devolución puede excluir ese elemento, como predican las SSTS de 21 de mayo de 1993 y 17 de mayo de 2007 , e incluso cabe distinguir un dolo civil, marcando la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida la circunstancia de que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino sólo retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa propia.

Interesa destacar que conforme a la doctrina representada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2019 es título apto para constituirse en presupuesto del delito de apropiación indebida la entrega de dinero con encargo específico de destino, y el alto tribunal argumenta que la interpretación del delito de apropiación indebida ha evolucionado, pues durante años se consideró que el verbo "distraer" no añadía nada realmente diferencial a la conducta típica de "apropiarse", pero la jurisprudencia acabó por reconocer que el vocablo "distraer" enriquecía los espacios de la apropiación indebida. El término distraer fue, así, dotado de un significado propio, distinto y complementario: destinar lo recibido a un fin diferente al pactado con el tradens. Su objeto serían cosas fungibles, singularmente el dinero, y el delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero fuese empleado en un específico uso ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre y 378/2013, de 12 abril).

III. Resulta patente la concurrencia de los elementos típicos, pues el reo hizo suyos fondos de SIERPES SA, aplicándolos en beneficio propio, sin perjuicio de la calificación que pueda merecer como delito societario, conforme a la legislación anterior a la reforma introducida por Ley Orgánica 1/2015 y vigente en el periodo temporal. El Sr. Carlos José se apropió de dinero perteneciente a la entidad y durante un lapso de temporal que abarca varios años, no sólo 2008 y 2009, aunque fueron las inspecciones fiscales relativas a esas anualidades, practicadas años después, lo que puso de manifiesto el abuso de sus funciones y la sustracción de fondos.

De esa sustracción se hace eco la sentencia.

SEXTO.- El quinto motivo del recurso, formulado con carácter subsidiario, también denuncia aplicación indebida de los artículos 252, 74 y 250.1.5º del Código Penal en la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, e inaplicación del artículo 295 del Código Penal, argumentando el recurrente que la conducta descrita en el factum -relativa a 123.317,14 euros percibidos por la Sociedad y no repartidos- no supone apropiación, y a lo sumo podría considerarse como delito societario, y tal actuación debería integrarse en los hechos calificados como administración desleal. Añade el disconforme que es improcedente la condena por los delitos de administración desleal y apropiación indebida, pues concurriría un concurso de leyes a resolver conforme a la regla 1ª del artículo 8 del Código Penal.

La Sala de instancia da respuesta a tal cuestión distinguiendo las dos actuaciones reprochables, por un lado la sustracción económica que implican los pagos de gastos propios con cargo a las cuentas de la sociedad, conducta que constituye un delito de apropiación indebida, como incorporación fáctica de dichas cantidades a su patrimonio, y por otra parte la administración desleal, que en teoría puede incluir actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero sin un fin de incorporación al propio patrimonio o definitivo incumplimiento de la obligación de entregar o devolver en perjuicio de la Sociedad, de modo que aún exista retorno posible, en tanto no hay animus rem sibi habiendi ni pérdida de la propiedad aunque suponga un ataque al patrimonio, por disposición fraudulenta o contracción de obligación lesiva desde el punto de vista económico.

En suma, los hechos no pueden ser integrados todos en el delito de administración desleal.

SEPTIMO.- El siguiente motivo, sexto, denuncia infracción por inaplicación de los artículos 131, 132 y concordantes en relación con 252 y 250.1.5º del Código Penal en la redacción dada por Ley Orgánica 5/2000, pues entiende el recurrente que la sentencia declaró prescritos los hechos de los ejercicios 2008,2009,2010 y 2011, tanto a propósito de los delitos patrimoniales y societario como del delito de falsedad documental, y esto debería afectar a la condena por delito de apropiación indebida, ceñida a los años 2010 a 2013, pero que estando prescritos los dos primeros sólo habrá de abarcar 2012 y 2013.

Obsérvese que el Tribunal a quo no declaró prescrito ningún hecho ni infracción, aunque así lo haya entendido el apelante. La Sala se limitó a descartar una previa supresión, como objeto del juicio, de determinados hechos -inclusión en el impuesto de sociedades de los ejercicios 2008 y 2009, como gastos de la mercantil, de gastos personales ajenos a la actividad social y consecuencias derivadas en materia tributaria- pues advertía la Sala no estar en presencia de una cuestión a resolver anticipadamente sino ante una de las conductas delictivas imputadas, y aclaraba que no son objeto de enjuiciamiento los gastos personales incluidos en los ejercicios 2008 y 2009, para, a renglón seguido, descartar la prescripción de los hechos objeto de enjuiciamiento, con inicio en el año 2012; y en punto a los delitos de falsedad, advierte el Tribunal, sólo considera acreditado el relativo a la Junta supuestamente celebrada el día 28 de junio de 2013, en ningún caso prescrito.

Por lo demás, téngase en cuenta que el delito de apropiación indebida imputado, y por el que la sentencia condena al Sr. Carlos José, es un delito continuado, que se desarrolló a lo largo de los años, inescindible, en que el cómputo del plazo de prescripción parte de la última infracción, conforme a lo dispuesto en el artículo 132.1 del Código Penal en sus distintas redacciones, por lo que en ningún caso cabría hablar de extinción de la responsabilidad penal, ni total ni parcial, y, por otra parte, esto impide la pretendida disección de la responsabilidad civil, cuantificada, además, por el procedimiento de acumular las cantidades indebidamente detraídas de los beneficios a que tenían derecho los socios en las distintas anualidades a las cuales se extendió la conducta ilícita.

OCTAVO.- Los motivos séptimo a décimo del recurso entablado por el Sr. Carlos José atañen al delito de administración desleal por el que fue condenado.

Denuncia en primer término error en la valoración de la prueba con incidencia en el principio constitucional de presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución española, y en el desarrollo de esta queja aborda los episodios que la sentencia señala como infractores del deber de lealtad que le obligaba a defender el patrimonio social, en concreto, el tenor de un correo remitido a los socios el día 25 de septiembre de 2012 y la falta de convocatoria de Junta General tras la comunicación de la Agencia Tributaria en que denegaba el aplazamiento de pagos fiscales. El apelante entiende que mediante el email dio información veraz, sin transmitir el mensaje de que los problemas con la Hacienda Pública estaban solucionados, y sin que, por otro lado, la no convocatoria de junta y falta de comunicación del rechazo de aplazamiento tuviera incidencia, dice, en el devenir del expediente tributario.

El planteamiento es reduccionista. Ni el correo electrónico en cuestión es el único documento o exclusivo medio de prueba sopesado para formar el criterio judicial sobre los hechos acaecidos, ni la actuación desleal se ciñe a la falta de información a los socios sobre la grave situación económica a que llevó a la mercantil el Sr. Carlos José. La Sala valora también los documentos acreditativos de las liquidaciones paralelas realizadas por la Agencia Tributaria a propósito de los ejercicios 2008 y 2009, y en punto al correo electrónico hemos de precisar que aunque no expresa que "está solucionado el problema" si da una imagen mitigadora de la gravedad con locuciones como "lo estamos peleando con Hacienda" o "...esta inspección la estoy peleando y que creo...llegaremos a un acuerdo de cierre..." cuando en realidad las liquidaciones tributarias de la Hacienda Pública con motivo de las comprobaciones hechas en el año 2012, que pusieron de manifiesto la inadmisión de la mayor parte de los gastos contabilizados por su falta de vinculación con la actividad de la Sociedad, supusieron liquidaciones ejecutivas por el Impuesto de Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido que entre cuota tributaria, recargos de apremio, sanciones e intereses de demora superaban los 200.000 euros.

Esto desvela una situación merecedora de una convocatoria de Junta General precedida de información pormenorizada sobre los estados contables, no una maniobra dilatoria que es lo realizado por el administrador con absoluta opacidad.

Además su actitud no es separable de otros comportamientos, que relata el factum y trata la fundamentación jurídica de la sentencia: ante la solicitud de convocatoria formulada por los socios, lejos de acordarla, en una huida hacia delante y tras haber denegado la Agencia Tributaria el aplazamiento o fraccionamiento de pago de deudas, el acusado confeccionó y depositó en el Registro Mercantil una certificación de Junta supuestamente celebrada el día 28 de junio de 2013 donde se aprobaban las cuentas del ejercicio 2012, a pesar de que en ese momento ya conocía el importe total a abonar por SIERPES SA, ascendente a 255.460,65 euros, lo que no comunicó a los socios -documento nº 33 de la querella-. Más tarde, según revela el documento nº 49, en fecha 17 de febrero de 2014, la Agencia Tributaria dictó diligencia de embargo de créditos, y por último el embargo del único bien inmueble de la Sociedad.

NOVENO.- A propósito del contrato de arrendamiento de fecha 1 de junio de 2014, celebrado con el Sr. Desiderio, que la sentencia califica también de acto de administración desleal, el recurrente denuncia asimismo errónea apreciación de la prueba, negando que supusiera un empeoramiento de condiciones negóciales respecto al anterior, de fecha 15 de diciembre de 2004 -documentos 18 y 19 de la querella- y achaca al Tribunal haber prescindido del contexto empresarial y circunstancias en que se produjo la modificación, pues, en definitiva, pretendió asegurar el pago de la renta del local suscribiendo el nuevo contrato con distinta mercantil como arrendataria, por los problemas de viabilidad que aquejaban a la Sociedad Tartufo Hostelería S.L., y las condiciones contractuales no implican una gestión deficitaria, en tanto la supresión del aval bancario databa del año 2011 y no fue una novedad, tampoco hubo disminución de la renta, sino abono mediante pagarés de la diferencia, la reducción de la participación de la propiedad en caso de traspaso de un 20 % a un 10% se debió a que el Sr. Desiderio había conseguido aumentar el aforo del local de 190 a 298 personas, y, finalmente, no puede responsabilizarse al administrador de que dos años después de su destitución el arrendatario dejara de pagar la renta.

Aunque resulta sorprendente que el administrador Sr. Carlos José celebrara el nuevo contrato cuando por su resistencia a convocar una Junta General los socios habían sindicado las acciones e instado del Juzgado de lo Mercantil la convocatoria, que se publicó en el BOE de 20 de mayo de 2014 -siendo finalmente celebrada y destituido el día 23 de junio de 2014-, entendemos que el nuevo contrato no puede ser categóricamente tildado de perjudicial, en tanto de la declaración testifical del Sr. Desiderio y la Sr. Claudio -nueva administradora de SIERPRES SA- resultan datos de interés que permiten descartar la disminución de la renta, pues en realidad se convino el pago de parte en pagarés entregados en mano para eludir el embargo decretado por la Agencia Tributaria; además el aval bancario había sido suprimido años antes, vigente el contrato de 2004, mediante anexo al mismo suscrito el día 1 de septiembre de 2011, el resto de modificaciones , como son la reducción del porcentaje en caso de traspaso, que respondió a una mejora en el aforo gestionada por el arrendatario, o la ampliación a tres meses del plazo para que la propiedad pudiese ejercitar su derecho a la resolución por falta de pago de las rentas, lo cual no es abusivo, entendemos que carece de relevancia, sin que, en definitiva, el impago que años después sobrevino y motivó el desahucio sea imputable al acusado, ni exigible al mismo que sufrague la rentas insatisfechas y reconocidas por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Madrid de fecha 28 de enero de 2017, ni siquiera la parte que hipotéticamente se hubiera afrontado mediante ejecución del aval, que, como hemos dicho, se suprimió durante la vigencia del anterior arrendamiento. Por tanto, en este particular la sentencia ha de ser modificada.

DÉCIMO.- Los motivos noveno y décimo de la apelación objetan error iuris por aplicación indebida del artículo 295 del Código Penal, redacción conferida por la Ley Orgánica 5/2000; en aquél se cuestiona la subsunción de la conducta desplegada tras comunicar la Agencia Tributaria el inicio del expediente de inspección fiscal respecto al Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2008 y 2009, y en éste la incardinación penal de la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento relativo al local sito en la Calle Velázquez Nº 136 de Madrid.

En punto a lo primero sostiene el disconforme que fue considerado responsable "por omisión", y sobre esa modalidad comisiva razona la Sala con argumentos que el Sr. Carlos José entiende discutibles, y a esta perspectiva dogmática contraria a la modalidad omisiva añade la ausencia del requisito esencial ex artículo 11.1 del Código Penal: la eficacia hipotética de la acción que se omite, pues, explica, las omisiones y acciones descritas en la sentencia eran irrelevantes a efectos de la causación del pretendido perjuicio económico, sin que, además, se le pueda reprochar falta de diligencia pues comunicó a los socios las actas reclamadas por Hacienda cinco días después de serle notificadas; añade que la conclusión mantenida por la sentencia vinculando la falta de atención de los requerimientos fiscales relativos a los ejercicios 2008 y 2009 al perjuicio económico es incongruente, y termina reconociendo que su gestión puede calificarse de desafortunada o incluso ser merecedora de revisión en el ámbito societario o civil, pero no en vía penal, como sostuvo el Ministerio Público al impetrar el sobreseimiento de la causa.

Comenzando por este último alegato, resulta indiferente la posición que adoptara con anterioridad el Ministerio Público, que, repárese, formuló acusación por los tres delitos objeto de condena, con carácter provisional, y tras la práctica de las pruebas en el plenario elevó a definitivas sus anteriores conclusiones, y con posterioridad impugna el recurso de apelación deducido por la Defensa.

Independientemente de ello, la realidad es que la sentencia tras análisis doctrinal del tipo punitivo, artículo 295 en su redacción al tiempo de los hechos, e invocación del artículo 227 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, menciona el deber de lealtad, extensivo al deber de protección patrimonial, precisando que no se trata sólo de omitir la realización de actos que lesionen el patrimonio administrado, sino de actuar en ayuda y fomento de ese patrimonio, y más adelante indica que el patrimonio abarca tanto el activo como el pasivo, y por su naturaleza se desprende que un ataque puede consistir en disminución del activo o en aumento del pasivo, en todo caso perjudicial, y cita doctrina legal sobre la figura delictiva, los delitos cometidos por omisión y la posición de garante, razonamientos correctos y, además, aplicables al caso sometido a nuestra consideración, en que el conjunto de acciones y omisiones de las cuales se valió el administrador social, en propio beneficio y sirviéndose de las funciones anudadas al cargo, defraudaron los intereses económicos de los socios mediante disposición de fondos irregular y malbaratamiento, sin que, a mayores, comunicara la situación ni convocara Junta General a pesar de serle solicitada. Aunque el recurrente pretende orillar la génesis de los graves incumplimientos fiscales, y en concreto la inclusión en el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2008 y 2009, como gastos de la entidad, de gastos personales y ajenos a la actividad social, es este el origen de las inspecciones y actos de infracción más tarde por él silenciadas hasta la tibia explicación ofrecida mediante el correo electrónico de fecha 25 de septiembre de 2012, de ahí que no quepa hacer tabla rasa de esa conducta, por mucho que sea anterior al año 2012.

DÉCIMOPRIMERO. - Al segundo punto, tratado en el motivo décimo del recurso, ya hemos dado respuesta con anterioridad: el arrendamiento del local comercial sito en la Calle Velázquez Nº 136, aun convenido cuando la actuación como administrador ya estaba cuestionada, no conllevó los graves perjuicios que sostiene la Sala de instancia, ni por tanto constituye un acto de administración desleal.

Sin embargo no procede la absolución por el delito de administración desleal, que tiene sustento en otros hechos, ni cabe la reducción de pena, que ya fue impuesta en el límite mínimo.

Cumple por el contrario suprimir en la determinación de la responsabilidad civil ese capítulo, por importe de 72.000 euros.

DÉCIMOSEGUNDO. - El undécimo motivo, con rúbrica "por error en la apreciación de las pruebas" trata la responsabilidad civil, imputando error facti en la cuantía indemnizatoria establecida en la sentencia por las contingencias fiscales.

La sentencia impugnada cuantifica en 221.475,71 euros el perjuicio causado a la sociedad querellante por no atender los requerimientos de la Agencia Tributaria consecuencia de liquidaciones relativas a los ejercicios 2008 y 2009, y obtiene el tribunal ese dato del documento Nº 49 adjunto a la querella, notificación de embargo hecho el día 17 de febrero de 2014, que cuantifica en 307.009,19 euros el importe a trabar, y de ahí deduce las cantidades de 44.127,47 euros y 41.406,06 euros, giradas por la Agencia Tributaria tras nuevas liquidaciones al aumentar las bases imponibles de esas anualidades y que en cualquier caso la sociedad hubiese tenido que abonar.

Dice el recurrente que el informe pericial del Censor Jurado de Cuentas Sr. Luis Antonio comprende un cuadro titulado "gastos por impuestos sobre los Beneficios (ISS), Recargos de Apremio, Sanciones e intereses de demora" cuyo "total importe no vinculado" asciende a 143.057,57, donde se incluyen los recargos de apremio y sanciones AEAT pero no las cuotas de impuestos, por importe de 289.852, 38 euros, que estima gastos imputables a la actividad, y la parte achaca error a la sentencia al evaluar ese dictamen y el documento Nº 49 aportado con la querella, en tanto este último comprende toda la deuda tributaria.

Cuando así razona el apelante, postulando que se determine en 143.057,57 euros la indemnización por contingencias fiscales, pretende una nueva apreciación que se aparta de la practicada por el órgano judicial, motivada en la sentencia, y esto sin razón que demuestre un error palpable en la valoración por la Sala de instancia. Antes bien, fácil es constatar que el Tribunal ya dedujo de la liquidación practicada por la Agencia Tributaria el monto que hubiera correspondido en todo caso pagar en concepto de impuestos relativos a los ejercicios 2008 y 2009 por aumento de las bases imponibles, y, por otra parte, en lo tocante al dictamen del economista Sr. Luis Antonio, el recurrente pretende acogerse a una pequeña parte de sus conclusiones, reflejada en un cuadro, desoyendo las restantes, anteriores y posteriores, que aumentan significativamente el capítulo de gastos no necesarios o no vinculadas a la actividad social.

DÉCIMOTERCERO. - El duodécimo motivo trata el delito de falsedad en documento mercantil por el que también fue condenado el apelante, denunciando aplicación indebida de los artículos 390.1.2º y 3º, y 392 del Código Penal.

Sostiene el disconforme que el relato fáctico no permite subsumir la conducta en el tipo penal, pues todos los socios conocían el modus operandi que se describe en cuanto a las actas de las Juntas aprobatorias de las cuentas anuales, certificaciones e inscripción en el Registro Mercantil, pues era la práctica seguida desde la constitución de la mercantil en el año 1986, y la propia sentencia descarta la continuidad delictiva que enlace con las anualidades anteriores a falta de reclamaciones, requerimientos o impugnaciones en los previos ejercicios.

Ese extremo acentúa el recurso, sin ya insistir en la pretendida naturaleza ideológica de la mendacidad cometida y la atipicidad en el caso de particulares por ser incardinable, se decía, en el artículo 390.1.4º del Código Penal; en definitiva, tratándose de la confección completa de un documento falaz que induce a error en cuento a su autenticidad e incorpora una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con transcendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, carente de sustrato en la realidad y elaborado con dolo falsario , debe ser subsumido en la modalidad que sanciona el párrafo 2º del artículo 390.1 del Código Penal, como creación ex novo de un soporte con datos ficticios -vid. SSTS de 25 de enero y 8 de marzo de 2006, y 27 de marzo de 2009-, y la conducta es asimismo incardinable en el supuesto 3º, pues supuso la intervención en la Junta de quienes no asistieron ni aprobaron las cuentas del año 2012, y la norma estima falsedad suponer la intervención en un acto de personas que no la han tenido, o atribuir a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes a las hechas, descripción típica en la que con holgura entra la conducta del acusado.

Dicho lo anterior, resulta patente que el estado de cosas no permitía al Sr. Carlos José actuar como en ejercicios anteriores, pues los socios le habían requerido para que convocara Junta General de accionistas, obteniendo la callada por respuesta, y por ello la última intimación se efectuó notarialmente con remisión de carta certificada con acuse de recibo devuelto el día 24 de junio de 2013, cuatro días antes de la supuesta celebración de la Junta, e, item más, ya el día 21 de junio el acusado remitió a uno de los socios una carta solicitando que en su condición de representante del sindicato de accionistas de la sociedad SIERPES SA, y por su solicitud de convocatoria de Junta Extraordinaria, le acreditara la condición de accionistas de los integrantes del sindicato, para después proceder en su caso a la convocatoria, ergo el acusado conocía la voluntad de los socios, y a pesar de ello confeccionó una certificación de acta de Junta General no celebrada, y la presentó en el Registro Mercantil.

Los hechos fueron correctamente conceptuados como delito de falsedad documental.

DÉCIMOCUARTO. - I. El decimotercero y último motivo de denuncia también infracción legal, por inaplicación del artículo 21.5º del Código Penal.

Argumenta el Apelante que la propia sentencia reconoce el depósito de 123.317,14 euros con carácter previo a la celebración del juicio, a expensas del resultado y pronunciamiento de la Sala respecto a la responsabilidad civil. Dicha suma, como explica, coincide con la señalada por el perito Sr. Pascual como cantidad no percibida por los socios de SIERPES para el periodo 2010-2013, y asume haber declarado ante el Juzgado de Instrucción Nº 22 de Madrid el día 27 de septiembre de 2017 que reconocía una deuda de 90.000 euros. Añade que requerido mediante diligencia de ordenación de 25 de marzo de 2021 para que precisara si el objeto de la consignación era la entrega inmediata a la querellante y en tal caso acreditara la conformidad de la consignante, contestó que "la cantidad antedicha consignada por cuenta de mi patrocinado queda a expensas de la sentencia... y en el supuesto de que dicha sentencia contenga un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil reclamada por la entidad querellante, aplicada al pago de la misma". De ese derrotero concluye que es errada la decisión judicial de no aplicar la atenuante de reparación del daño, pues, dice, la Sala no necesitaba interpelar y pudo hacer entrega de la suma, y, además, vistos los avatares procesales del caso, con dos intentos de sobreseimiento que entonces apoyaba el Ministerio Fiscal, fue lógica su respuesta, en tanto cabía un pronunciamiento absolutorio; termina por descartar la aplicabilidad de jurisprudencia relativa al depósito de fianza.

II. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017, invocando la anterior de 24 de marzo de 2010 y los precedentes de ésta, condensa la doctrina surgida en torno a la susodicha circunstancia atenuante en estos términos: "... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7)."

Independientemente de ello, se ha entendido que la naturaleza del delito constituye un referente atendible en trance de ponderar la reparación y su intensidad, es por ello que la sentencia de 27 de diciembre de 2007 advierte que si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud, pero no ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, en que el daño es irreparable y no tiene vuelta atrás, de tal forma que el pago de la indemnización, aunque fuere íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico, pues como sin ambages reconoce la doctrina, la reparación económica constituye una ficción legal en estos casos, y la sentencia de 28 de diciembre de 2010, citando la de 4 de enero de 2008, expresa que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación "post delicto" para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada, pues para esto se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y autentica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente, los daños morales ocasionados; invoca esta resolución vía alternativas, como la petición de perdón, o cualquier otro género de satisfacción, con cauce en la analogía.

En el presente supuesto ocurre que ni la suma depositada cubre la totalidad de las responsabilidades civiles, ni fue entregada para pago a la perjudicada.

La mera consignación en la cuenta del órgano judicial no equivale a la efectiva entrega al acreedor, y aunque sobre la eficacia de esa situación existe doctrina flexible en función de la voluntad manifestada por el depositante para la puesta a disposición del perjudicado -vid. STS de 25 de febrero de 2021 y las en ella citadas-, en el caso que nos entretiene el destino de la consignación fue aclarado por la parte: no procedía la entrega sino que quedaba a expensas de la sentencia para caso de pronunciamiento condenatorio, por lo que estamos en el supuesto estudiado por la STS de 6 de octubre de 2021: "La jurisprudencia de esta Sala no ha sido proclive a admitir que la consignación de la fianza requerida al imputado para responder de eventuales responsabilidades económicas pueda dar lugar a la atenuante aquí postulada. En este sentido, entre otras la STS nº 601/2021, de 7 de julio. Decíamos en la STS nº 541/2021, de 21 de junio, que examina la cuestión en detalle, que "La oferta para reparar de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil, fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en las SSTS 529/ 2006 o 229/2017, ambas de 3 abril. La STS 126/2020, de 6 de abril, rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles. Señaló esta última sentencia, con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019 , respectivamente, "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM , que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC , que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado". En el mismo sentido, rechazó tal efecto atenuatorio la STS 187/2020, de 20 de mayo ".

Otras sentencias han matizado que la consignación de la fianza, unida a la manifestación de su voluntad de entrega inmediata a la víctima, puede dar lugar al efecto de atenuación. Pero es imprescindible que tal voluntad conste expresamente.

En el caso, no se ha acreditado que el acusado haya hecho otra cosa que limitarse a cumplir el requerimiento de prestación de fianza y consignar el importe que se fijaba, lo cual, como se acaba de decir no justifica la apreciación de la atenuante".

DÉCIMOQUINTO. - En mérito a las anteriores consideraciones, procede estimar en parte el recurso de apelación, suprimiendo de las sumas indemnizatorias fijadas en favor de SIERPES SA la de 72.000 euros, relativa a la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento del inmueble perteneciente a la mercantil, y desestimar el recurso en sus restantes particulares, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.