Sentencia Penal 197/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 237/2023 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de la acusación particular ejercitada por D. Hugo, D. Ildefonso y D. Felix, en el juicio oral seguido ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada, impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes ALEGACIONES:

El recurso de apelación se interpone por error en la valoración de la prueba solicitando la anulación de la sentencia y del juicio oral de conformidad con lo dispuesto en los arts. 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, subsidiariamente, por infracción de ley al amparo del art. 240.3º de dicha Ley solicitando la revocación del pronunciamiento relativo a la condena al pago de las costas de la acusación particular, atendiendo a los siguientes motivos:

PRIMERO.- Requisitos del recurso de apelación de sentencia absolutoria.

Señalaba, en tal sentido, el contenido de los arts. 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que, para el caso de apreciarse error en la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, si la valoración probatoria fuera arbitraria o alejada de las máximas de la experiencia, de las reglas de la lógica o del canon constitucional de valoración racional de la prueba, cabía la impugnación con fundamento en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y obteniendo la reparación mediante la anulación del fallo pronunciado en tales condiciones.

Se ha dictado una resolución arbitraria con falta de coherencia y sin que se pretenda sustituir la valoración de la prueba realizada en la instancia. Además, no existe razonamiento alguno sobre los extractos bancarios como prueba documental aportada que acreditan las disposiciones fraudulentas realizadas por el acusado, omitiéndose que existía una cuarta cuenta, la ING NUM000 (folio 461) en la que consta como único apoderado dicho acusado.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

Ha de partirse de que el acusado era el único que operaba con las cuatro cuentas bancarias. Y así consta en los extractos bancarios de las cuentas bancarias (folios 461 a 487). Dichos extractos bancarios recogen disposiciones en efectivo sin soporte justificativo alguno, traspaso a cuentas personales del acusado y pago de gastos personales del acusado (pago de apuestas por internet, peluquería, gimnasio, televisión de pago, compra de entradas al Zoo, etc.).

En las páginas 13 a 15 de la Sentencia, FJ 2º, apartado 4º del mismo, se fundamenta la apreciación de no haber existido apropiación indebida, siendo básicamente que tales pagos constan en la contabilidad de la sociedad y que se apuntaban con cargo a caja, diciéndose que se ha aportado una justificación por el acusado de los gastos médicos pues habló con los socios, que las transferencias fueron para gastos de empleados y de la sociedad y que el pago del Canal satélite digital + se hizo porque la sociedad se dedicaba al fútbol. Negó que se hiciera gasto en apuestas, lo que ni siquiera se ha probado por la acusación.

2.1. Error en la valoración de la prueba documental consistente en (i) los extractos bancarios, (ii) la lista de operadores con licencia que publica la Dirección General del Juego y (iii) la información del método de pago entropay, en relación con la acusación de que Ismael no disponía del dinero de la sociedad para realizar apuestas por internet:

Se indica que En la cuenta de la Caixa n° NUM001, de la que el acusado era apoderado, se hicieron los siguientes cargos mediante compra con tarjeta. Las dos únicas tarjetas vinculadas a la cuenta estaban a nombre del acusado Ismael (Folio 481: Oficio de CaixaBank). Se observan los siguientes apuntes en el extracto bancario remitido por La Caixa que consta en el CD unido al folio 481....Así las cosas, la prueba documental citada acredita que el acusado Ismael realizó cargos en la cuenta de la sociedad SOCCER de La Caixa, de la que era apoderado, mediante compras con la tarjeta bancaria a su nombre, por importe de CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y TRES EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (5.193,11.-€), a operadores de juego que explotan webs de casinos y apuestas. Cualquier otra conclusión que no sea esta o bien se aparta de manera radical de un mínimo razonamiento lógico u omite todo razonamiento sobre la prueba practicada. La sentencia lo omite claramente. Igual ocurre con el cargo de 500 euros efectuado el 16/10/2014 en la cuenta del Banco Sabadell cuyo concepto es "Compra tarj." y "Operlago-Madrid" (folio 484). La mercantil Operlago S.L. es conocida por explotar 44 salones de juego y apuestas bajo la marca comercial "El Dorado". En ningún caso se trataba de gastos societarios.

2.2. Error en la valoración de la prueba documental consistente en los extractos bancarios, y demás documentación, en relación con la acusación de que Ismael realizó cargos personales a las cuentas de la sociedad (peluquería, gimnasio, televisión de pago, entradas al zoo, seguro médico privado, viajes, carrito de bebe, etc.).

Dice que constan cargos en cuenta por conceptos de peluquería, gimnasio, fisioterapeuta, televisión de pago, internet, entradas al zoo, seguro médico, fotos de una comunión, etc. A efectos meramente ilustrativos la Excma. Sala podrá comprobar del análisis de los movimientos de las cuentas bancarias controladas por el acusado, entre muchos otros, los siguientes cargos....Los anteriores cargos o compras con la tarjeta del acusado, más allá de los importes, evidencian el uso de los fondos de la sociedad para gastos personales. ¿O es que la sociedad debe pagar su gimnasio, su peluquería, su visita al zoo o la televisión por cable de su pareja? Recordemos que esta es la misma cuenta con la que se abonaron la mayoría de las apuestas por internet.

Además, consta en la relación de facturas y tiques acompañada como Anexo VI del informe pericial de la defensa (solo acompaña la relación y no acompaña las supuestas facturas y tiques) diversos pagos por conceptos que no pueden obedecer a la actividad societaria, como son un parque infantil, un carrito de bebé, un bolígrafo musical de Frozen, hostelería y restauración en fechas o en lugares en los que no hay actividad, o consumiciones en establecimientos del año 2020, cuando la actividad de la sociedad cesó en 2014. Nada que ver con la actividad societaria. En la sentencia hay ausencia absoluta de razonamiento al efecto.

Además de los gastos que constan acreditados en los extractos bancarios por razón de su concepto, la defensa ha aportado un listado de otros gastos (aunque no ha acompañado soporte documental alguno que pueda analizar la Sala y esta parte), como Anexo nº VI de su informe pericial, para tratar de acreditar que las disposiciones de efectivo estaban justificadas. De ese listado se observan los siguientes gastos...A la vista de lo expuesto, resulta obvio la utilización de las cuentas de la sociedad para gastos personales. No hay una versión alternativa que pueda sostenerse desde las máximas de la lógica y la experiencia, vista la prueba practicada. ¿Necesitaba la sociedad un carrito de bebé? ¿Un boli de Frozen? ¿Ropa de Máximo Dutti? Etc., etc.

2.3. Error en la valoración de la prueba documental consistente en los extractos bancarios, y demás documentación, en relación con la acusación de que Ismael se apropió del dinero de la sociedad mediante disposiciones en efectivo.

En tercer lugar, se indica que consta acreditado a través de los extractos bancarios que se efectuaron disposiciones en efectivo y traspasos a cuentas del acusado y otras por importe de 137.109,10 euros. Insistimos en que los movimientos que reflejan los extractos bancarios y que se recogen en el informe pericial de D. Gregorio no han sido puestos en duda por nadie. Lo que se discutía es (i) si los había realizado el acusado, cosa que la sentencia ha dejado clara en sus hechos probados y (ii) si esos cargos y disposiciones estaban justificados. Respecto de esta segunda cuestión la sentencia ha declarado que no se ha probado que las disposiciones efectuadas por el acusado las hiciera suyas. A la anterior conclusión llega la Sala apartándose del razonamiento lógico, en unos casos, y omitiendo todo razonamiento en otros, lo que se constituye en razón del presente motivo.

Sigue indicando que la STS 159/2021, de 24 de febrero (ROJ 592/2021), en relación con las disposiciones en efectivo del dinero de una sociedad por parte de su administrador, recoge una serie de parámetros o indicios para considerar no justificado el destino del dinero, tales como que "los reembolsos están reflejados en el extracto bancario", "el seguimiento contable realizado por el perito, refleja la plena opacidad de estas operaciones, sin que conste el destino al que sirvió el metálico", "el importe global de esos reintegros en metálico es importante, sin que se haya dado ninguna cuenta en qué se empleó" o que "tampoco se ha aportado ninguna prueba personal o documental que avale la vinculación de la extracción con los objetivos estatutarios o con la actividad de la sociedad". De la prueba practicada, consistente en la documental de los extractos bancarios se acredita que el acusado realizó múltiples retiradas de efectivo de las cuentas de la sociedad por un importe, solo en retiradas de efectivo, sin contar traspasos a sus cuentas ni otras transferencias sin justificación, de 100.428,10 euros. Estas disposiciones del metálico se hacían a pesar de que, como se observa en los movimientos de las cuentas, los gastos de la sociedad se realizaban mediante domiciliaciones, compras con tarjeta o transferencias bancarias. De estas disposiciones del metálico el acusado no ha aportado ni un solo justificante.

Y sigue razonando que, así las cosas, tenemos más de 100.000 euros de retiradas en efectivo que la sentencia dice que han ido al pago de entrenadores, árbitros, gastos del Zoo, campamentos y equipamientos. La conclusión a la que llega la Sala entra en frontal contradicción con, nuevamente, los extractos bancarios, que nadie ha puesto en duda. Los gastos de árbitros y entrenadores (pequeña retribución) eran abonados en metálico siempre contra recibí. No se ha aportado ni un solo recibí. El informe pericial aportado por la defensa cifra en 40.302 euros el pago realizado a entrenadores y árbitros, sin embargo, el Anexo V de dicho informe sobre "Pagos por caja a entrenadores" se detallan pagos por importe únicamente de 8.482 euros, aunque no se justifica ninguno. El propio informe pericial de la defensa, sabedor de que no están justificadas las retiradas de efectivo, afirma en su página 9 lo siguiente: 'D. Ismael afirma que todos los gastos que se le imputan como apropiados indebidamente han sido del conocimiento de todos los socios desde el primer momento. La contabilidad de la sociedad ha dejado mucho que desear, de manera que no ha recogido esos gastos".

TERCERO.- Valoración de la prueba consistente en el informe pericial de la defensa.

Estimaba que el informe de contrario constituye un ejercicio de voluntarismo que entra en contradicción con los documentos obrantes en la causa y que nadie ha puesto en duda.

Entre otras se dice:

--Pág. 7. Los movimientos los pudo haber hecho otro. Tenía el control de las cuatro cuentas de SOCCER. Era el único autorizado en tres de ellas y las tarjetas estaban a su nombre.

--Pág.8. sobre pago a entrenadores por importe de 40.302 euros. Se aporta un cuadro confeccionado por la parte que no acredita nada. Los importes, en su caso, ascienden a 8.482 euros. Para justificar el pago sin documentos dice que Ismael era un mero apoderado y que la culpa es del administrador. Pero si nos fijamos en el anexo V, los supuestos pagos a entrenadores comienzan el sábado 15 de noviembre de 2014 (por fechas) y el administrador era Ismael desde el 30/07/2014 (folio 443).

CUARTO.- Por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 240.3º LECrim .

Indica en este motivo que en el FJ 3º de la sentencia se justifica la imposición de las costas a la acusación particular por apreciar, de acuerdo con el art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haber obrado con temeridad o mala fe.

La solicitud de condena en costas no se realizó en momento apropiado para ello, de tal manera que la acusación particular no pudo defenderse de dicha pretensión. Ni en su escrito de conclusiones provisionales ni en sus conclusiones definitivas solicitó dicha condena (minuto 1:26:48 de la grabación del juicio oral). Solo como última frase del informe del juicio oral el letrado del acusado pidió la condena en costas de forma genérica, sin justificar la misma y sin que hubiera ya posibilidad de rebatir dicha pretensión al haberse planteado así de forma sorpresiva, y sin trámite de respuesta alguno. Así lo establece la STS 17-1-2017, rechazando la posibilidad de condena sin pretensión realizada con posibilidad de contradicción para evitar la indefensión de la otra parte.

La interposición de la querella criminal estaba perfectamente justificada ya que existía un acervo probatorio suficiente para abrir el juicio oral y sostener la posterior acusación en el juicio oral. La Audiencia mantuvo en dos ocasiones que había indicios suficientes contra el acusado.

4.1.Sobre los importes reclamados por la vía de la responsabilidad civil.

Se reclaman las cantidades invertidas en la sociedad ya que el acusado ha dispuesto al apropiarse fraudulentamente de los fondos de la sociedad para sus gastos personales. Así se ha declarado en otra ocasión por la Audiencia de Madrid y ha fundado su reclamación el Ministerio Fiscal.

4.2.Sobre la correlación de los importes reclamados.

Aunque la sentencia de la Audiencia reprocha a la acusación particular que varió la cantidad reclamada por responsabilidad civil (97.316,08 € en la denuncia, 121.617,11 € cinco años después y 151.556,18 € en el escrito de acusación), lo cierto es que dichas cantidades no fueron reclamadas como responsabilidad civil sino a las que se estimaba como cuantía de la apropiación, fijándose las reclamadas en las conclusiones definitivas en 75.502 € para Hugo, en 25.780 para Ildefonso y en 17.500 para Felix.

El informe pericial realizado estima que no hay justificación de los cargos realizados por el acusado por un importe de 151.058,63 € si bien, por un criterio de prudencia, se descuenta la cantidad de 29.387,52 €, en concepto de salario, aun no constando cómo se efectuaba el cobro de dicha nómina, lo que arroja un total de 121.617,11 € como cantidad injustificada pero no reclamada como responsabilidad civil, que es menor al calcularse en relación con lo invertido por los socios perjudicados en la sociedad que fue a parar a los bolsillos del acusado.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019 ) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019) , hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

TERCERO.- En El FJ Primero de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada, detenidamente, con gran detalle y racionalidad consistente el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso.

1. El ámbito del delito de apropiación indebida objeto de la acusación pública y de la particular, contemplado en los arts. 253.1 y 249 del Código Penal, en su modalidad de delito continuado del art. 74 del mismo objeto de las acusaciones referidas, presenta una estructura típica que requiere la " concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega en propiedad. Carácter de "numerus apertus" del código penal en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

c) Que el sujeto acto realice la conducta de apropiación del objeto típico, que se producirá cuando aquel hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza el delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. El delito es de lesión, no de peligro" ( STS 29-3-2021).

2. En la primera de sus alegaciones, la acusación particular recurrente frente a la sentencia absolutoria dictada en la instancia, basa la imputada arbitrariedad e irracionalidad de la misma en la ausencia de razonamiento alguno sobre los extractos bancarios aportados en las actuaciones como prueba documental. Pero es lo cierto que, pese a dicha manifestación de la parte recurrente, es lo cierto que la documentación obrante a los folios 461 a 487 si fue objeto de consideración por la resolución de instancia y así en la fundamentación jurídica probatoria de la misma contenida en las páginas 13 a 15 de dicha sentencia se trata del informe pericial aportado por la acusación particular y obrante al folio 61 del Rollo de Sala, refiriéndose, concretamente, a las cuentas corrientes de la sociedad en diversas entidades bancario.

El tráfico mercantil, el negocial y la propia dinámica del pequeño y mediano comercio siempre se ha regido por el antiformalismo, de tal manera que la máxima del Ordenamiento de Alcalá de 1348 y de Las Partidas, " de cualquier manera que el hombre se obligue quede obligado", ha tenido aun tradicionalmente mayor significado en el ámbito del comercio, mayorista y minorista, así como en el tráfico mercantil en general, eliminando trabas para facilitar sus múltiples operaciones y, valga la redundancia, facilitar la rapidez de tales contratos y operaciones. Además, procede recordar que la consideración legal de documento privado es amplísima en nuestro derecho, sin perjuicio de su valoración, al describir el art. 324 de la LEC 1/2000 que " se consideran documentos privados, a efectos de prueba en el proceso, aquellos que no se hallen en ninguno de los casos del artículo 317", señalando el 317 que "A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos públicos: 1.º Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Letrados de la Administración de Justicia. 2.º Los autorizados por notario con arreglo a derecho. 3.º Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a derecho. 4.º Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales. 5.º Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones. 6.º Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades". Y la doctrina, partiendo de tales disposiciones, como se ve, amplísimas en su concepto, señala que son documentos privados " los que se forman sin intervención de notario o funcionario competente bajo las solemnidades legalmente prescritas", añadiendo al respecto que " ello no supone que la firma sea requisito que condicione la cualidad documental en sí, pues no existe precepto legal alguno que así lo exija, ni excluye al documento no firmado por su otorgante de la posibilidad de ser judicialmente probados por cualquiera de los medios admitidos en Derecho" (Enciclopedia Jurídica 8 de La Ley, voz documentos privados).

Sirvan esas disquisiciones para llegar a la conclusión de la inexistencia, en más ocasiones de las que serían de desear, de justificantes documentales precisos de las operaciones comerciales o societarias y de su adecuado reflejo en la contabilidad social. A ello debe añadirse, y así se desprende de la testifical valorada en la instancia, que el querellante D. Hugo era Administrador Único de la sociedad y que, ya entonces, la Ley de Sociedades de Capital y la propia dinámica acreditada en los autos, disponían que " es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley" (art. 209 ). El art. 233, a su vez, dispone que " En la sociedad de capital la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente...La atribución del poder de representación se regirá por las siguientes reglas: a) En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste".

Como dice la Sentencia recurrida, " es que hasta el Gestor de la sociedad Olegario también afirma que había mucho reintegro en efectivo para pagar a los árbitros, excursiones, eventos con niños a los que se les invitaba a algo, para añadir que no tenían una asignación específica sino que se apuntaba "con cargo a caja" . Añadiendo que " y, en este sentido, no podemos pasar por alto que dicho Gestor de la sociedad ha declarado en instrucción (folio 431) que tanto Ismael como Hugo le presentaban gastos sin justificantes, en un 80% y 20% respectivamente y afirma -a preguntas del instructor- que sí existía correspondencia entre los justificantes y los extractos bancarios a los que tenía acceso, salvo a los gastos de caja como concepto contable, no que existiera físicamente la misma, que contenía una cantidad de dinero de entre quince y veinte mil euros que se justificaban con recibís no con recibos ".

Y que, al ser D. Hugo tal Administrador Único, junto al apoderado acusado, no puede obviarse que esa dinámica antiformalista del funcionamiento real de la sociedad impide llegar a conocer las personas concretas que efectuaban las disposiciones y los pagos sociales, lo que elimina ya el carácter arbitrario de la resolución combatida si, además, se tiene en cuenta que aquel desde el 31 de marzo de 2013 ostentaba tal cargo, con las facultades inherentes al mismo y las que ejercía junto al apoderado acusado. Se hacían adelantos de pagos e incluso se comunicaban tales actuaciones entre los referidos administrador único y apoderado, con reintegros posteriores en ocasiones.

3. En cuanto al segundo de los argumentos sobre la existencia de error en la valoración de la prueba, los razonamientos de la resolución de instancia, pese a lo sostenido en el recurso planteado no parten para la absolución pronunciada de que fuera el acusado el único que operara con las cuatro cuentas bancarias a nombre de la sociedad, apreciándose, además, del análisis detenido de los extractos bancarios ya referidos (folios 461 a 487) que las disposiciones de efectivo, dada la bicefalia referida y el " modus operandi" también citado diluyeran, inclusive, aparentes operaciones en beneficio propio, pues había salidas que se compensaban posteriormente con otras entradas y, según lo probado en la instancia con valoración lógica y no apartada de lo racional por lo acreditado, no existía un traslado regular a la contabilidad de la sociedad de todas las operaciones realizadas con justificantes de todo lo actuado y realizado al fin social.

Que el acusado tuviera la intención de hacer suyas las cantidades desviadas con ese modo de actuar, como decimos conjunto y conteste de los socios, no ha quedado acreditado de manera indudable, existiendo esos flecos de cantidades destinadas a gastos médicos, Canal satélite digital + y de apuestas cuya finalidad societaria, dado el objeto social deportivo de la misma, aparece, cuanto menos, dudoso o no claramente susceptible de ser considerado como propia apropiación indebida o administración desleal del art. 295 del Código Penal a la fecha de los hechos (hoy 252), siendo los primeros anticipos conocidos por el Administrador Único que tenía acceso a toda la documentación bancaria y a la contabilidad societaria y que no puso en aquellos momentos objeción alguna a tales disposiciones con cargo a la caja social.

Detalla, asimismo, la acusación particular recurrente otra serie de gastos aparentemente privados o particulares, no societarios, que pudieran haberse realizado, y esa es la duda que impele a la Sala de instancia a no considerarlos delictivos, como adelantos a cuenta o pagos a niños, debiendo, de nuevo, tomarse en consideración que se acreditó la existencia de disposiciones tanto por el acusado como por el Administrador Único querellante (correo electrónico de 26 de mayo de 2014 enviado por este al acusado), en tanto que se decía en esa misiva que " reconoce haber pagado la gasolina con dinero de la caja , y además, a renglón seguido señalar cuanto sigue:

Mi madre le pedimos 3.500€

Ildefonso aportó primero 5.000€, que se pagaron campamentos y cogiste 2.800 € para pagar a los abogados que hay en la calle princesa.

Luego ha aportado 15.000€, 1.000€ que metí en cuenta y 5.000€ (1.000€ Adriana, 840€ Jose Enrique, 560€ Alicia, 260€ Carlos Miguel, 80€ Luis Angel, 300€ Luis Andrés, 300€ Antonia, 600€ Araceli, 600€ que eran míos de la campaña que hice de Vodafone de moderador web y 520€ en 2 cuotas de S.S. que pague )".

Lo propio puede decirse de las disposiciones en efectivo realizadas y sobre las que no existió en su momento objeción alguna y ha de atenderse a la expuesta mecánica de funcionamiento de la sociedad, sin contabilidad clara y con disposiciones y anticipos múltiples por el acusado y por el Administrador Único, no pudiéndose inferir clara y contundentemente la existencia de apoderamiento definitivo alguno de dinero por parte del acusado en buena lógica y racional interpretación probatoria de lo acontecido en el juicio oral celebrado en la instancia. Añádase a ello los reintegros posteriores.

4. Respecto a la valoración debatida del informe pericial de la defensa, al que se califica señalando que " constituye un ejercicio de voluntarismo que entra en contradicción con los documentos obrantes en la causa y que nadie ha puesto en duda ", lo primero que hay que señalar es que, pese a las reiteradas negaciones de la acusación particular apelante sobre que vaya a valorar la prueba practicada en sentido contrario a la valoración efectuada por la Sala de instancia, justo es lo que hace en este apartado viniendo a resaltar aquellos extremos que estima desajustados con lo declarado probado por la Audiencia en la sentencia impugnada.

Los ejemplos que pone de tal incorrecta valoración son contradictorios con lo que se acaba de mencionar en orden a la operativa real de la sociedad limitada en cuestión y pretenden hacer valer la opinión propia de los recurrentes, por muy razonada que esté, por encima de la del perito en cuestión y criticar, de una parte, la acreditada circunstancia la una probada disponibilidad indistinta y no perfectamente diferenciada de los fondos sociales, no estando perfectamente constatadas por ninguna de las pericias a cuanto ascendió el pago a los entrenadores, haciéndose meras estimaciones al respecto.

5. Concluye así la sentencia recurrida, con la condena de la acusación particular al pago de las costas del juicio ya que, según razona en el FJ 3º de manera extensa, existen varias razones para imponérselas y apreciar la exigida temeridad y mala fe del art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Frente a ello, la Sala ha comprobado que la solicitud de condena por apreciar temeridad y mala fe la hizo la defensa del acusado al finalizar su informe del juicio oral, último trámite previsto para el mismo por el art. 736 de dicha Ley, no existiendo posibilidad alguna más de contradicción frente a dicha pretensión introducida en el postrer momento del juicio celebrado. El TS en su Sentencia de 17-1-2017 tiene indicado al respecto que, en lo tocante a la apreciación de temeridad y mala fe en la acusación particular, con derivada condena en costas a ella, resulta preciso que se solicite expresamente dicha condena y que pueda existir contradicción al respecto al indicar claramente que " esta Sala tiene declarado que es necesario que haya mediado solicitud expresa relativa a la condena en las costas de la acusación particular, pues las costas no tienen carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, por lo que -de procederse de otro modo- el Tribunal incurriría en un exceso respecto de lo solicitado; señalando además que una condena en las costas de la acusación particular, sin haber sido peticionada, produciría una imposibilidad de defensa de la parte condenada, por no haber tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera ( STS 560/02, de 27-3 , 744/02, de 23-4 ; 1571/03, de 25-11 ; 911/06, de 2-10 135/11, 15-3 o 774/12, de 25-10 entre muchas otras). En todo caso, hemos declarado además que se aprecia la petición de parte cuando la acusación -como aquí ocurre- solicita del Tribunal una condena genérica en las costas del proceso ( STS 560/02, de 27-3 o 1351/02, de 19-7 ), sin que la falta de argumentación suponga otra cosa que la pérdida de la oportunidad de la parte de hacer llegar al Tribunal las razones jurídicas en las que hace descansar su pretensión y, con ello, malograr la mejor coyuntura para convencer de la bondad de su razón de pedir". Al no haber existido dicha posibilidad de defensa y contradicción, se está en el caso de estimar en este puntual extremo el recurso formulado.

CUARTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, salvedad hecha de la imposición de costas a la acusación particular, que se deja sin efecto, procediendo, en su derivada consecuencia, a la declaración de oficio de las costas causadas en la instancia y en esta apelación en atención a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,