Sentencia Penal 32/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 474/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución, salvo en lo que se opongan.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia, por la que se condena: 1º) A Ovidio, como autor responsable criminalmente de Un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138.1 del C. Penal, en relación con el art. 16.1 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 5 años y prohibición de aproximarse a Primitivo, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicarse con él por cualquier medio durante 5 años.

Se condena, asimismo, a Ovidio a indemnizar a Primitivo en las cantidades de 4.284 euros por los días que precisó para la sanidad de sus lesiones y de 2.062 euros en concepto de secuelas, ambas incrementadas con el interés legal establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se condena, igualmente, a Ovidio al pago de la mitad de las costas procesales, excepto en lo atinente a las de la acusación particular ejercida por Primitivo, habiendo de abonar la totalidad de las mismas.

2º) A Primitivo por un delito de daños previsto y penado en el artículo 263.1, párrafo 1º, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 7 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal.

Se condena a Primitivo a indemnizar a Ovidio en la cantidad de 1.205 euros incrementada con el interés legal establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

E, igualmente, se condena a Primitivo al pago de la mitad de las costas procesales, las cuales no incluyen las causadas por la acusación particular ejercida por Ovidio.

TERCERO. - RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR el procurador D. LUIS EDUARDO RONCERO CONTRERAS, en nombre y representación de Ovidio.

El recurso formulado, plantea varios motivos de impugnación de la sentencia recurrida. Su examen y la respuesta que deba dar la Sala, aconseja alterar el orden en que están expuestos en el escrito de recurso, por ser, al menos uno, condicionante de otro.

A. - Procede, por lo señalado, empezar el examen por el motivo cuarto, que alega INDEFENSIÓN AL OMITIRSE DE LAS ACTUACIONES EL INFORME MÉDICO OBRANTE AL FOLIO 230.

Se indica en el motivo que dicho documento no pudo ser exhibido por la defensa en el interrogatorio de la Médico forense Sra. Marcelina. Dicho informe médico referente a Primitivo, detalla desde su ingreso hospitalario hasta el alta médica, sin que conste en el mismo que se haya realizado intervención quirúrgica. Sin embargo, la sentencia afirma que la operación quirúrgica tuvo lugar al día siguiente del ingreso.

El motivo formulado debe ser desestimado, con base en las siguientes consideraciones:

a) El examen de la grabación de la vista por parte de esta Sala, permite apreciar los avatares de la cuestión que se plantea.

Solicitada por la defensa del recurrente la exhibición del doc. obrante al fol. 230 de las diligencias de instrucción (Tomo II) -comprensivo de las dos caras del folio-a la perita médico forense Sra. Marcelina -que declaraba mediante videoconferencia--, por la Presidencia del Tribunal se deniega dicha exhibición al no localizar en las actuaciones el citado fol. 230, e indagadas las otras partes al respecto, manifestaron no tenerlo, pasando las copias que tenían del fol. 229 al 231.

Examinadas las actuaciones por esta Sala, sin embargo, se constata que sí existe en ellas el citado fol. 230, conteniendo, más que un informe un "Listado de Notas", relativas a la evolución diaria paciente, desde su ingreso en la UCI del Hospital General de Villalba has que es dado de alta.

Cabe pensar, por tanto, que, en el momento de la celebración de la vista estuviera traspapelado y no se localizara, pero es claro que sí existe el citado folio y el documento que contiene.

Nos encontraríamos ante una solicitud de práctica de una prueba documental, la del fol. 230, que no fue interesada singularmente por la defensa del recurrente, a la vista del escrito provisional de calificación y proposición de prueba, elevado a definitivo, en el que, aunque se solicita la lectura de la totalidad de los folios, entre los que particularmente interesa no se encuentra el citado.

Con todo, aun admitiendo como válida la petición formal de la lectura de todos los folios de las actuaciones, nos encontraríamos ante lo que, de forma involuntaria por parte del tribunal, sin perjuicio de que fuera indebida, supondría una denegación de una prueba documental, frente a lo que la defensa no formuló protesta. Tampoco cumple con la diligencia debida, en la medida en que, ante dicha denegación, aun cuando faltase el requisito de la previa protesta, se haya hecho uso por la defensa de la posibilidad prevista en el art. 790.3 en relación con el art. 846 ter 3 de la LECrim.

Con arreglo a lo expuesto, procede la desestimación del motivo, ya que la indefensión que se alega, es imputable, en última instancia a la falta de diligencia de la parte.

b) También debe desestimarse el motivo porque no se aprecia la denunciada indefensión.

Ciertamente no se le exhibió el documento, pero la defensa del recurrente pudo preguntar sobre su contenido a las peritas forenses, una de las cuales estaba en la sala de vistas presente.

Concretamente se le preguntó a la forense Sra. Marcelina, sobre si se le practicó una intervención quirúrgica a Primitivo, a la vista del contenido de la primera Nota del documento de referencia, para lo que la letrada del ahora recurrente, leyó literalmente el siguiente párrafo: "En caso de deterioro neurológico se propondría intervención urgente. Se programará para cirugía programada lo más pronto posible."

Al margen de la respuesta dada por la forense, que adelantamos fue afirmativa y que volveremos a tratar en el siguiente motivo del recurso, lo cierto es que pudo preguntar y recabar la aclaración oportuna de la perita en relación con el documento obrante en el fol. 230.

No se produce, insistimos la alegada indefensión.

B.- Como primer motivo -aunque lo examinemos en segundo lugar, por las razones que en su momento expusimos--, el recurso alega INFRACCIÓN EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS, SUBSUMIBLES EN UN DELITO DE LESIONES DEL ART. 147 Y /O 148 CP Y NO EN UN DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA EL ART. 138.1 CP .

El motivo se plantea con evidente error metodológico, al mezclar dos cauces de impugnación distintos y que deberían dar lugar a dos motivos diferentes.

Así, por una parte, se denuncia infracción en la calificación jurídica, es decir, por infracción de ley. Pero, por otra parte, en el desarrollo del motivo, se alega error en la valoración de la prueba, que determinaría, conforme a la tesis de la defensa, que los hechos deban ser calificados como un delito de lesiones y no de homicidio en grado de tentativa.

El examen de las alegaciones y de la prueba practicada por parte de la Sala, nos lleva, con todo, a la desestimación del motivo, en cualquiera de las dos vías de impugnación, por las siguientes consideraciones:

a) Atendiendo al enunciado del motivo, porque el cauce elegido, infracción de ley, requiere partir del respeto al relato de hechos probados.

Conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019: "El primer motivo se formaliza por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 139. 1.1ª del Código Penal en cuanto la concurrencia de la alevosía.

El cauce que alumbra el motivo nos obliga a recordar la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente: El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico, la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

El relato de hechos probados establece: "El procesado Ovidio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al percatarse de estos hechos, cogió una pala con lámina de metal y golpeó con ella en la cabeza a Primitivo a sabiendas de que ello entrañaba un peligro concreto muy elevado para la vida de este último, pese a lo cual realizó dicha acción."

Dicho relato contiene, inequívocamente, los elementos del tipo del delito de homicidio del art. 138.1 C. Penal, especialmente el ánimo subjetivo o animus necandi, sin perjuicio de que el elemento doloso lo sea en su modalidad de segundo grado o eventual.

No cabría, por lo tanto, calificar los hechos declarados probados como un delito de lesiones del art. 147 y 148 del C. Penal.

b) Tampoco, desde el punto de vista de la alegación de error en la valoración de la prueba, se alcanzaría la pretensión del recurrente.

b') A este respecto, el motivo se basa en que no se ha acreditado que se haya realizado intervención quirúrgica alguna.

Yerra el tribunal a quo, señala el escrito de recurso, al establecer como probado que: "Las lesiones padecidas por Primitivo localizadas a nivel encéfalo-craneal precisaron de tratamiento médico urgente que incluyó una intervención quirúrgica, sin el cual su vida hubiera estado severamente comprometida."

La realidad de la intervención quirúrgica, pese a lo que se argumenta por la defensa, viene acreditado documental y pericialmente en las actuaciones.

Al fol. 234 consta "Informe de Neurocirugía-C", de fecha 25-11-2019, que tiene por objeto una revisión de neurocirugía a Primitivo, en el que se hace constar:

"ENFERMEDAD ACTUAL.

Paciente de 26 años ya conocido por nuestro servicio. Fue intervenido el día 3 de marzo de 2019 de fractura hundimiento parietal derecha (el subrayado es nuestro). En este tiempo el paciente ha estado bien, aunque por las mañanas refiere padecer de cefaleas y sensación de contractura cervical junto con mareo."

La realidad de la operación quirúrgica también la afirma, sin dudas, la forense que emitió los informes -ratificados por una segunda forense--. En su informe de 10 de abril de 2019 Fol. 120, entre otros extremos señala: " SÍ ha precisado TRATAMIENTO QUIRÚRGICO, craneotomía parietal derecha, evacuación de hematoma y fragmentos óseos. Reparación de fractura parietal."

Lo anterior lo reitera en su informe de 15 -1-2020.

Es cierto que no consta un informe específico de la intervención quirúrgica, pero de la documentación antes señalada, es claro deducir que constaría en el expediente del paciente, y que fue consultado por el Servicio de Neurocirugía del Hospital para efectuar el seguimiento de la lesión padecida.

La corroboración que hace la Sra. forense en sus informes y ratifica en la vista, aun cuando no tuviera a su disposición en dicho momento la documentación médica, dado que no se quedó con copia, no nos cabe duda que estaría apoyada en la correspondiente documentación médica, que así lo confirma, pues resulta impensable, dada su condición de perita objetiva y sujeta a juramento o promesa de cumplir bien y fielmente su labor, que se inventara una intervención quirúrgica, como la que describe, no siendo verdad.

La lógica y así lo explicó, es que, dando como resultado del TAC de cráneo -que se indica como una de las lesiones en su informe de 15 de enero-: "Hematoma cerebral intraparenquimatoso 2º a agresión" y en la medida en que dicho hematoma vaya produciendo una mayor presión dentro del cráneo -estructura ósea rígida-con afectación de la masa cerebral, que se practicara la intervención quirúrgica para sacar el sangrado y evitar daños en el cerebelo. A lo anterior cabría añadir que, como secuelas se describe material de osteosíntesis, en relación a las placas colocadas en el cráneo.

El informe, más exactamente "Listado de Notas", obrante al fol. 230, en que se apoya el motivo, no desvirtúa la realidad de la operación quirúrgica, pues se inicia el 4-3-2019, con el ingreso del paciente en la UCI. El Listado de Notas es la recopilación de las tareas de cuidado propios de Enfermería y se prolongan hasta el día 7-3-2019, en que se le da de alta.

Ni siquiera la nota del día 4-3-2019, desvirtúa dicha realidad, ya que se refiere a un día posterior, en el que, estando en la UCI, es lógico que se paute que en caso de un "deterioro neurológico" se propondría intervención [otra nueva] urgente.

b'') Se hace referencia, por otra parte, a que la forense no ha tenido en cuenta el consumo de cocaína de Primitivo y su relación con el hematoma parenquimatoso.

La alegación debe ser desestimada.

Para empezar, los estudio a que se refiere el motivo no se acreditan fehacientemente, siendo insuficiente la aportación, al comienzo de la vista, de unas fotocopias sobre el tema, sacadas de internet por la defensa. Las opiniones que se recogen en los dos artículos de internet, ni están ratificados por sus autores y tampoco sabemos si dentro de la literatura médica al respecto, son una opinión aceptada o no.

Por otra parte, la cuestión tuvo una adecuada y clara respuesta por la perita forense, en el sentido de que el hematoma parenquimatoso detectado a la víctima, se relaciona con el traumatismo sufrido, al ser golpeado con una pala en la cabeza.

b''') Se hace referencia, también, en el motivo a la falta de acreditación del dolo eventual, esto es, que Ovidio tuviese intención de acabar con la vida de Primitivo, no pudiendo inferirse este elemento subjetivo de la prueba practicada.

Tanto el delito de homicidio y el de asesinato, en grado de tentativa, como el delito de lesiones consumadas, tienen en común la causación de un resultado lesivo. La circunstancia de estar ante uno u otro tipo de delitos, vendrá dada por la concurrencia del elemento subjetivo, ánimo de matar en los delitos contra la vida, o el ánimo de lesionar, en el delito de lesiones.

Ciertamente no tenemos una prueba directa, ya sea por manifestaciones del recurrente o de testigos que lo pudieran haber oído, de que el acusado revelara cuál era su verdadera intención al agredir a Primitivo, dado que esto ocurre estando los dos solos. Es preciso acudir y así lo hace el tribunal a quo a la prueba de indicios.

En el delito de homicidio, en su grado inacabado de ejecución, que constituye la tentativa, la principal dificultad, para diferenciarlo del delito de lesiones consumadas, radica en la constatación del ánimo de matar, que se comprende tanto en el dolo directo, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, como en el eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido . Salvo que por la propia revelación del sujeto activo o por prueba que manifiestamente indique dicho propósito, dicho ánimo de matar debe obtenerse, en su caso, mediante la prueba indiciaria, de la que quepa inferirlo.

La Sala de instancia analiza los criterios, que han sido sentados reiteradamente por la Jurisprudencia, y que se recoge, entre otras en la sentencia que cita el tribunal de instancia ( STSJM 177/2019, de 17 de septiembre), para deducir cuándo estamos en un caso o en otro, lo que expone correctamente en la fundamentación de su sentencia.

En este sentido podemos añadir la cita de la STS. de 21 de junio de 2017: "El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos." En este sentido, igualmente las SSTS. de 18 de julio de 2019, 4 de junio de 2019, 2 de abril de 2019, y sentencias que citan."

En el caso presente la inferencia del ánimo de matar se obtiene por el tipo de arma utilizado, que refleja la sentencia de instancia en los siguientes términos:

"a) En primer lugar, el instrumento utilizado, esto es, una pala con lámina metálica cuya fotografía obra al folio 92 como ilustración 29, cuya potencialidad lesiva, incluso de carácter letal, viene evidenciada por la gravedad de las heridas causadas.

b) En segundo lugar, el lugar hacia el que se dirigió el golpe, en concreto, la cabeza de Primitivo, en la que, como resulta de la pericial médico-forense practicada, un ataque con un instrumento de las características del utilizado por Ovidio para golpearle implica un peligro muy elevado para la vida de la víctima.

c) En tercer lugar, el propio acusado Ovidio admite haber realizado una acción que, con independencia de las circunstancias en las que alega haberse producido, por sus propias características revela una alta probabilidad de causar un resultado letal."

La inferencia obtenida por la Sala de instancia es razonable, ajustada al resultado de la prueba practicada y no se revela ni ilógica ni contraria a criterios de experiencia.

Lo anterior cabe completarse, a la vista de la grabación del juicio y se recoge en la sentencia impugnada, que previamente a los hechos juzgados, ambos acusados habían coincidido en un bar, en el que tuvieron una discusión, agrediéndose, así como que la agresión es posterior y respuesta a descubrir el recurrente que Primitivo había entrado en el domicilio que habitaba Ovidio, destrozando desde la puerta de entrada hasta buena parte del mobiliario de la casa, por lo que cabe ligar la acción agresora a un ánimo de venganza, descartada, como posteriormente se razonará la concurrencia de la legítima defensa y del miedo insuperable.

La tesis de la defensa de que estaríamos ante un delito de lesiones, en su caso, agravadas, por el uso de un instrumento peligroso, se basa por una parte, en que el agente de la Guardia Civil (TIP NUM001), en su declaración en la vista manifestó que conforme a su experiencia, descartó que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, y por otra parte en que se trató de un solo golpe, que los hechos tienen lugar ante "el allanamiento" de Primitivo en casa del recurrente, actuando aquél con extrema violencia, destrozando el mobiliario y cuantos objetos encuentra a su alcance y que es Primitivo quien amenaza de muerte al recurrente.

Dicha tesis no rebate la conclusión que alcanza el tribunal a quo.

Por muy respetable que sea la opinión del agente de la Guardia Civil, la conclusión valorativa de la prueba, practicada en el plenario, la establece el tribunal a quo y de ahí la responsabilidad el acusado.

El que la agresión solo consistiera en un golpe, es un dato circunstancial. Puede ser suficiente para causar la muerte, sin perjuicio de que una reiteración de golpes sería un indicio más del ánimo de matar. De hecho, según el informe médico forense, de no haber sido intervenido quirúrgicamente, existía un elevado riesgo de un desenlace fatal.

En cuanto a la conducta previa de la víctima/acusado, más bien invita a pensar en un deseo de venganza, que aun cuando no se acredita que fuera dirigido inicialmente a causar la muerte, no desvirtúa el dolo eventual.

Finalmente, y en cuanto a las amenazas de muerte proferidas por la víctima, que efectivamente se recogen en el atestado de la Guardia Civil, en cualquier caso, serían compatibles con el ánimo de matar del recurrente. No podemos obviar el lugar y momento en que se producen dichas amenazas y que transcribimos del propio atestado - que recordemos de paso, no hace prueba por sí-"En la acera a la altura de la citada vivienda [de Ovidio] se observa a una persona tumbada sangrando por la cabeza, que corresponde con Primitivo ..., el cual solo grita frases como "TE VOY A MATAR HIJO DE PUTA, TE VOY A MATAR TE LO JURO, CUANDO SALGA TE MATO", en estado muy agresivo."

Es decir, las expresiones amenazantes se producen después de la agresión, estando la víctima en la calle, tumbado y sangrando abundantemente, como cabe apreciar en las fotografías del informe.

Como decimos, las citadas amenazas, por el momento y lugar en que las pronuncia Primitivo, son compatibles con el ánimo de matar, y, por otra parte, probablemente se explican lógicamente, porque no cabe duda que la víctima, como mínimo, estaría bastante irritada, indignada y molesta con Ovidio, como consecuencia del palazo recibido.

En definitiva, partiendo de hechos -acreditados con prueba directa-- y que no se discuten, como la agresión del recurrente a la víctima, que de dicha acción se derivó un resultado lesivo y del instrumento empleado en la agresión, el tribunal de instancia, desde la inmediación, infiere, a juicio de esta Sala correctamente, que el ánimo que guiaba al acusado al cometer la causa era la de causar la muerte y no el de lesionar, bien que deba matizarse que su voluntad dolosa se corresponde con un dolo eventual, esto es, que con su acción agresiva y dado el instrumento utilizado y parte del cuerpo de la víctima al que se dirige el golpe, pudo y debió representarse el alto riesgo de que las consecuencias pudieran ser fatales para la víctima, y aun así decidió cometer la agresión.

c) No deja de introducir en el motivo que examinamos, volvemos a insistir que incorrectamente, circunstancias que no tienen que ver con la calificación, errónea o no, del delito por el que se condena al recurrente. Así se refiere a las eximentes de legítima defensa y/o miedo insuperable.

La Sala de instancia desestimó su aplicación por falta de prueba, y a la vista de la practicada, en esta alzada deben seguir igual suerte desestimatoria.

c') La legítima defensa la articula la defensa en base a que, previamente a agredir con la pala a Primitivo, éste se abalanzó contra el recurrente con un objeto punzante.

Para la defensa se acredita lo anterior a la vista de que, como consta en el informe de inspección ocular, realizado por la Guardia Civil, se encuentran objetos punzantes, tijeras, destornillador y taladro justo en el umbral de la puerta donde suceden los hechos, "sin que exista explicación lógica que pueda justificar el motivo por que se encuentran en ese lugar."

Para la defensa "No es posible que estos objetos salieran "despedidos de la vitrina" del recibidor. En la vitrina se guardan elementos de decoración, en este caso una vajilla, que también se menciona en el informe de la Guardia Civil, pero es de todo punto irracional pensar que en una vitrina decorativa se guarden herramientas (taladro, destornillador...) y las tijeras de cocina, estas se encontraban en la cocina lógicamente y así lo declaró Ovidio en el juicio"

Podemos aceptar como hipótesis la explicación de la defensa, pero también del informe de inspección ocular se puede desprender otra. Así, se indica en el informe (fol. 79): "Que desde el exterior se puede apreciar como parte del mobiliario se encuentra dañado sobre el suelo del recibidor, encontrándose diferentes enseres y objetos sobre el suelo, tales como un taladro, unas tijeras de punta roma, un destornillador, herramientas varias, platos, etc., que podrían haber salidos (sic) despedidos del interior de la estantería que se encuentra horizontal sobre el suelo."

Partiendo de que cada uno, en su casa, organiza ésta como tenga a bien, el que Ovidio guardara dichas herramientas en la estantería de la entrada, no se revela necesariamente ilógica o extravagante, quizás para tenerlas más a mano si tenía que hacer alguna reparación en el exterior de la casa y sin olvidar que, quizás, no pueda considerarse como modelo de orden y decoración una vivienda, que tiene en buena parte ocupadas las habitaciones con una actividad de cultivo "doméstico" de hachís, con toma ilegal de electricidad incluida, según se recoge en el atestado, por lo que se redactó el oportuno acta de infracción administrativa.

En definitiva, son dos hipótesis, que, en el mejor de los casos, no prevalece una sobre otra, a la hora de fundamentar, no ya una legítima defensa como eximente, sino siquiera analógica.

A lo anterior hay que añadir, en relación con las lesiones que presentaba en la mano Ovidio, que no son fruto del uso de un instrumento como los reseñados y que la propia defensa señala que fue fruto de un pisotón, ocurrido, con toda probabilidad en el forcejeo que debió producirse cuando, sorprendido Ovidio de encontrarse a Primitivo en su casa, terminó propinándole un golpe con una pala, que también se encontraba en el recibidor.

En definitiva, la apreciación de la falta de acreditación de dicha circunstancia es correcta por parte de la Sala de instancia.

c'') En cuanto a la eximente de miedo insuperable, al margen de la falta de prueba que señala la sentencia impugnada, cabe añadir, para fundar su desestimación en esta instancia, la insuficiente falta de argumentación que se hace en el recurso, pues a pesar de la actuación causante de daños, por la que viene condenado Primitivo, no se acredita que la voluntad de Ovidio quedara anulada o sustancial mermada, para obrar impulsado por un temor contra su vida.

C.- Como tercer motivo se alega ERROR EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA.

En parte el motivo se basa en la hipótesis de la estimación de las anteriormente citadas circunstancias modificativas de la responsabilidad. En la medida en que no han sido estimadas, carecen de virtualidad a los efectos atenuatorios/absolutorios que plantea el motivo.

El motivo, por otra parte, solo se refiere a la pena de prisión, entendiendo que debe imponerse en la mínima de 2 años y 6 meses, una vez rebajada en un grado la pena tipo por mor del grado de ejecución. Alega en apoyo de la petición que desde los hechos el recurrente no ha cometido delito alguno y que los hechos se producen al acudir Primitivo a casa de aquél, causando los daños acreditados.

El tribunal a quo impone la pena de 5 años de prisión, con base en la siguiente motivación: "no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en aplicación del artículo 66.1.6 del Código Penal, habiendo transcurrido más de 3 años y 4 meses desde que sucedieron los hechos enjuiciados, no observándose la concurrencia de circunstancias personales del acusado Ovidio que fundamenten la imposición de una pena más elevada, habiendo manifestado al ejercer su derecho a la última palabra que no quería hacerle daño a Primitivo, así como que se arrepentía mucho de lo que había ocurrido y no observándose la persistencia de secuelas de particular gravedad, se considera ajustada la imposición de la pena de 5 años de prisión, ...."

Dicha pena es correcta y ajustada al hecho de rebajar la pena tipo solo un grado, resultando la mínima imponible y debe mantenerse.

Dada la gravedad del delito enjuiciado y que se trata de una tentativa acabada, resulta proporcionado no rebajar en dos graos la pena, sin que las razones en que la defensa apoya su petición de rebaja penológica tengan la suficiente entidad para ello. No desde luego el que el acusado no haya vuelto a delinquir desde que ocurrieron los hechos juzgados, aun cuando a su espalda tenga una abultada hoja de antecedentes penales. En definitiva, es lo que se espera de todo ciudadano, esto es, que no cometa delito alguno. En cuanto a los daños sufridos en su vivienda, al margen de que ha merecido la condena del coacusado, podrá obtener su reparación en virtud de la indemnización concedida, pero tampoco tiene dicha circunstancia la entidad suficiente para rebajar tan drásticamente el castigo por una conducta comparativamente mucho más reprochable.

D.- El último motivo se refiere a LA NO INCLUSIÓN DE LAS COSTAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR A Primitivo, PESE A SU CONDENA POR EL DELITO DE DAÑOS.

La sentencia impugnada establece, en materia de costas el siguiente pronunciamiento:

"En consecuencia, dado que la acusación particular ejercida por Ovidio no solicitó expresamente que se impusieran a Primitivo, al contrario de lo que ocurre con la ejercida por este último, procede acordar la imposición a Ovidio del pago de la totalidad las costas de la acusación particular llevada a cabo por Primitivo, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno respecto a las causadas por la acusación particular desarrollada por Ovidio."

Dicho pronunciamiento se argumenta en base a que: " Por lo tanto, para condenar en costas a la acusación particular, es preciso que se acredite que actuó con temeridad o mala fe. Y para ello, es necesario que alguien afirme que así ha sido, dando oportunidad de defenderse a quien se imputa tal forma de proceder (en similar sentido, SSTS 286/2019, de 30 de mayo y 662/2018, de 17 de diciembre )."

No comparte esta Sala el criterio y decisión del tribunal a quo

Al respecto cabe citar la STS. 624/2020, de 19 de noviembre, que establece la siguiente doctrina: "El artículo 123 CP dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Y el artículo 124 aclara que en los casos de delitos perseguibles solo a instancia de parte, siempre incluirán los honorarios de la acusación particular.

Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, abandonando el criterio de la relevancia, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición. Lo cual implica entender que el artículo 123 CP se refiere a todas las costas, incluyendo las de la acusación particular, cuando proceda.

De otro lado, esta Sala tiene declarado que " es necesario que haya mediado solicitud expresa relativa a la condena en las costas de la acusación particular, pues las costas no tienen carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, por lo que -de procederse de otro modo- el Tribunal incurriría en un exceso respecto de lo solicitado; señalando además que una condena en las costas de la acusación particular, sin haber sido peticionada, produciría una imposibilidad de defensa de la parte condenada, por no haber tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera ( STS 560/02, de 27-3 , 744/02, de 23-4 ; 1571/03, de 25-11 ; 911/06, de 2-10 135/11, 15-3 o 774/12, de 25-10 entre muchas otras). En todo caso, hemos declarado además que se aprecia la petición de parte cuando la acusación -como aquí ocurre- solicita del Tribunal una condena genérica en las costas del proceso ( STS 560/02, de 27-3 o 1351/02, de 19-7), sin que la falta de argumentación suponga otra cosa que la pérdida de la oportunidad de la parte de hacer llegar al Tribunal las razones jurídicas en las que hace descansar su pretensión y, con ello, malograr la mejor coyuntura para convencer de la bondad de su razón de pedir", ( STS nº 1000/2016, de 17 de enero de 2017).

Por otra parte, las costas de la acusación particular solo deben ser satisfechas por quienes las hayan generado, debiendo quedar excluidos aquellos contra los que no se hubiera dirigido acusación."

La aplicación de dicha doctrina al caso que examinamos, nos lleva a estimar el motivo, por cuanto consta, efectivamente, que en el escrito conclusiones de la parte recurrente -actuando como acusación particular-se pidió la condena en costas, y aun cuando no expresamente las de la acusación particular, la petición así formulada es suficiente para entender comprendidas las costas de la acusación, sin que se haya acreditado otras razones añadidas para la no imposición.

CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR la procuradora D.ª SANDRA OSORIO ALONSO, en nombre y representación de Primitivo.

A.- Como primer motivo se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 263.1 CP Y DE CUALQUIER OTRA NORMA PENAL QUE SE HUBIERA APLICADO.

A juicio de la parte recurrente no se han acreditado los hechos declarados probados respecto de delito de daños, que se atribuye al recurrente.

Considera, a estos efectos, insuficiente la única prueba directa practicada, referida a la declaración de Ovidio.

El motivo debe ser desestimado, por las siguientes consideraciones:

a) A los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, hay que señalar que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

En el caso presente debemos afirmar que ha existido prueba de cargo, que cumple dichos presupuestos.

Dicha prueba de cargo está constituida por la documental, declaraciones de los coacusados, testigos y pericial de tasación de los daños y de ADN.

La prueba es directa, de cargo y apta, en principio, para desvirtuar la presunción de inocencia. Prueba de cargo que se ha aportado regularmente por las acusaciones al procedimiento y practicado en el plenario sujeta a los principios ya expuestos.

Por otra parte, el tribunal a quo ha examinado la declaración del acusado, que ha negado los hechos relativos a los daños causados en el domicilio de Ovidio.

Por lo tanto, se cumple el presupuesto constitucional de que el principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado, solo puede venir desvirtuado por la aportación en su contra de prueba de cargo con dichas características.

b) Por otra parte y en relación al alegado error de valoración de la prueba, procede señalar cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022:

"2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

c) Hay que advertir, que no es exacto, como dice el motivo, que solo haya dispuesto la Sala de una única prueba directa de la comisión de los daños, que residencia en la declaración de Ovidio, lo que, como antes hemos indicado, niega el recurrente.

Contamos, además, con la prueba directa de la realidad de los daños, que se deriva del informe de inspección ocular, realizado por la Guardia Civil, en cuyo reportaje se observa el masivo deterioro del mobiliario y otros objetos, acaecido en la vivienda. Informe y constatación de los daños ratificado por los agentes de la Benemérita que acudieron al lugar de los hechos y lo llevaron a cabo.

Cierto es que la autoría de los daños se apoya en la declaración de Ovidio.

d) Su declaración es la de un coacusado, como pone de relieve el motivo, pero esto no invalida, necesariamente, su testimonio.

Al respecto, tiene declarado el Tribunal Supremo, citando por todas la STS de 29 de noviembre de 2019, sobre la declaración del coimputado, con cita de las SSTS de 9-5-2019 y 1-6-2016 que

"las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones prestadas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (SSTS

1290/2009 de 23 de diciembre; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 8 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero o 622/2015 de 23 de octubre).

Hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por

lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

En definitiva, nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente.

En orden a superar las reticencias que derivan de la especial posición del coimputado, esta Sala ha establecido una serie de pautas de valoración que se mueven en cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, aunque, en palabras, entre otras, de la STS 513/2015, de 9 de septiembre, en este caso suponen algo más que simples orientaciones. Entre ellas y de manera especial la existencia de motivaciones espurias, lo que enlaza con las ventajas derivadas de la heteroimputación.

Como recuerda la STS 145/2015, de 8 de mayo, existe toda una tradición doctrinal que contempla con recelo el otorgamiento de beneficios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación: admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito procesal. Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma, así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión, acreditan que en nuestro derecho está admitida e incluso alentada en algunas parcelas esa forma de acreditamiento.

El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado, pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno. Igualmente ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000, de 3 de marzo). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas.

En la STC 233/2002, de 9 de diciembre, se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas:

1.- Que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada tanto al Tribunal Constitucional como a esta propia Sala Casacional, sino mínima; y

2.- Que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Resume dicha resolución la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son:

a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional;

b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia;

c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado;

d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y

e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Destaca en este punto la doctrina que se considera que existe corroboración objetiva cuando junto a las declaraciones de los coimputados existe un conjunto de hechos o indicios convergentes externos o periféricos de los que el Tribunal sentenciador extrae la conclusión de que tales declaraciones correspondían a la verdad ( Sentencias del TC 68/2001 y 69/2001, ambas de 17 de marzo), es decir, que doten de verosimilitud bastante dicha declaración para hacer razonable su prudencial valoración. Y una vez comprobados estos factores, debe examinarse, desde el punto de vista subjetivo, la ausencia de elementos de incredibilidad en el coimputado declarante.

Tales elementos son los siguientes:

a) La personalidad del delincuente delator, entendiendo la doctrina, que como de lo que se trata es de determinar la credibilidad de una declaración, las características de la personalidad del coimputado, sirven para elaborar una imagen de quien declara: rasgos de su carácter, patologías psíquicas, antecedentes penales, habitualidad delictiva, edad, formación, propensión a la delincuencia, etc.; convirtiéndose en un factor que

apoya la credibilidad de las manifestaciones el hecho de que el coimputado haya tenido, hasta el momento de comisión del delito, una buena conducta personal y profesional (ejemplo citado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988).

b) Relaciones que, precedentemente, mantuviese el delator con el coacusado al que incrimina, que pueden ser de carácter contractual, financiero u obligacional, ya que estas relaciones de amistad, enemistad, parentesco, obediencia o relación profesional, como sintetiza Flores Prada, pueden motivar reacciones opuestas como la exculpación o la inculpación, y de ellas pueden deducirse "datos de interés que arrojen cierta luz sobre la motivación que debe ser apreciable en el sentido de la declaración".

c) Declaraciones precisas, claras y contundentes, de modo que una descripción minuciosa de los hechos, la coherencia con otros datos que arrojen las actuaciones y el mantenimiento de una misma línea de manifestaciones desde la instrucción hasta el Juicio Oral, son elementos que conducen al Tribunal de instancia a valorar, de un modo positivo, la credibilidad de la declaración incriminatoria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1986, 14 de mayo de 1993, 24 de septiembre, 19 de octubre y 7 de diciembre de 1996).

d) El examen riguroso de la existencia de móviles turbios o inconfesables, que, impulsando la acusación de un inocente, pudieran tildar el testimonio como de falso o espurio o, al menos, restarle credibilidad, tales como el odio personal, la venganza, obediencia a terceras personas, sobornos, resentimientos, animadversión, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo y 30 de septiembre de 1993). Se trata, en definitiva, de juicios de intención, que deben ser valorados por el Tribunal sentenciador que tuvo la inmediación de juzgar de forma extremadamente cuidadosa, pudiendo ser inferidos de la conducta del coimputado mediante el contraste de los diferentes datos que obren en la causa. Pero lo decisivo para considerar o no esa credibilidad es que no aparezcan en las actuaciones extremos, datos o circunstancias que lleven a la conclusión de que dichos móviles existen, siendo el encargado de valorarlos el Tribunal Sentenciador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1997).

e) Y el ánimo de buscar la propia exculpación, que no debe conducir a una pérdida de credibilidad por sí de la declaración incriminatoria del coimputado, configurándose éste como un dato más para valorar la credibilidad de ese testimonio. Si bien no existen apenas dudas de la veracidad de las manifestaciones del coimputado cuando él mismo asume su participación en los hechos al mismo tiempo que incrimina a los demás partícipes

( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993, 3 de abril de 1995, 24 de septiembre de 1996 y 23 de enero de 2002), éstas sí pueden plantearse cuando inculpa al coacusado mientras el delator se exculpa, debiendo entonces, en este último caso, acudirse a otras pruebas que obren en las actuaciones para confirmar o negar la culpabilidad de los acusados".

Dentro de este ámbito valorativo destaca, de igual modo, la doctrina que en los delitos con concierto o participación de varias personas resulta fundamental saber si el acusado trata con su declaración de eludir su responsabilidad. Por ello, tras este examen judicial, se otorga un gran valor a la declaración del coacusado que no pretende autoexculparse, sino que reconoce su culpa."

En el caso presente, cabe considerar que la declaración de Ovidio, goza de la suficiente verosimilitud y objetividad, para basar en su testimonio, conjugado con los otros elementos probatorios ya mencionados, la convicción que alcanza el tribunal a quo y determina la condena del recurrente por el delito de daños.

A este respecto hay que poner de relieve que ningún beneficio ha obtenido con su declaración, ni en cuanto a autoexculparse del delito más grave de los juzgados: reconoció la agresión a Primitivo, sin perjuicio de que lo justificase, sin éxito alegando legítima defensa y miedo insuperable, ni de tipo penológico.

Existe una corroboración externa o periférica, dada la realidad de los daños causados en la vivienda. Como señala la sentencia de instancia, no resulta lógico que Ovidio habitase una vivienda con la puerta de acceso rota completamente, lo que permitiría que terceros accedieran sin permiso a su interior, máxime si tenemos en cuenta la actividad de cultivo ilegal de hachís, que en la misma se desarrollaba.

Tampoco resulta lógico pensar que Ovidio fuera el causante de los daños en sus propios bienes. La defensa tampoco propone que pudiera ser una maniobra o coartada para justificar la agresión a Primitivo.

Hay otro elemento corroborador, consistente en el hallazgo de un rastro de sangre, en el interior de la vivienda, perteneciente a Primitivo. Luego cuando llega Ovidio aquélla ya estaba en el interior, lo que se dio la ocasión de cometer los daños.

Finalmente, la relación antecedente de los coacusados, a la vista de la discusión y agresión anteriormente acaecida en un bar, pone de relieve que era mala y predicable de ambos.

No se aprecia, por tanto, error en la valoración de la prueba por parte del tribunal a quo, habiendo expuesto de forma razonada y razonable, los elementos de juicio por los que alcanza su convicción, que traslada al fallo mediante un pronunciamiento de condena para el recurrente.

Atendido lo anterior y quedando incólume el relato de hechos probados, del mismo se colige que la calificación típico penal, que se establece en la sentencia recurrida es ajustada a derecho y debe mantenerse.

B.- Como segundo motivo se alega APLICACIÓN INCORRECTA DEL ART. 50.5 CP , EN RELACIÓN AL Nº 4 DEL CITADO ARTÍCULO.

Solicita la parte recurrente que la cuota de la pena de multa se fije en 2 euros, o, subsidiariamente en una cuantía intermedia de 5 euros, o en la inferior a 10 euros, que la Sala estime oportuna.

La sentencia de instancia impone al recurrente la pena de multa, conforme al siguiente razonamiento: "En lo que se refiere al acusado Primitivo, siendo la pena establecida en el artículo 263.1 del Código Penal para el delito de daños la de multa de 6 a 24 meses, en aplicación asimismo de lo dispuesto en el artículo 66.1.6 del Código Penal, ponderando asimismo el tiempo transcurrido entre que acaecieron los hechos objeto de autos y el dictado de esta sentencia, la ausencia de antecedentes penales del acusado y la cuantía de los daños causados, se acuerda imponer la pena de 7 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal, viniendo determinada la cuantía por su proximidad al límite inferior establecido por el legislador y la ausencia de datos de los que quepa inferir que el acusado se encuentra en una situación cercana a la indigencia."

El razonamiento es correcto y ajustado a los criterios habitualmente seguidos por los tribunales.

La cuota de 10 euros, a la vista del art. 50 C. Penal, es ajustada como decimos a dichos criterios habituales de cuantificación, que se mueven entre los 6 y los 10 €, no habiéndose acreditado cargas que pudiera soportar el recurrente y que le imposibilitara hacer frente a dicha cuota y cantidad resultante.

Tiene señalado el Tribunal Supremo, en su sentencia STS. 592/2021, de 2 de julio: "Es más, en alguna ocasión ( STS 699/2016, de 9 de septiembre), ha llegado a decir la jurisprudencia que " si la cuota tiene un máximo de 400 euros, moverse en una franja tan inferior (y se contemplaba en ese precedente una cuota justamente de 10 euros) disculpa de consignar unas razones que, por evidentes, saltan a la vista. Se ha superado en ocho euros el mínimo, cuando podía haberse superado en 398 euros.

No siendo una eximente la pobreza, -se argumenta- también los indigentes pueden ser merecedores de una pena de multa. Habrá que reservar para esos casos los tramos mínimos de cuota evitando la injusticia de equiparar situaciones económicas muy diferentes".

Procede, por lo expuesto, desestimar el motivo y con ello el recurso formulado.

QUINTO. - No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.