Sentencia Penal 231/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 329/2023 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- Recurre la sentencia de instancia quien en la misma ha sido condenado como autor de delito continuado contra la propiedad intelectual y otro delito continuado de estafa y denuncia, en unos primeros motivos, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva por no existir prueba de cargo suficiente, y error en la valoración de la prueba, en relación con el primero de los delitos; que por motivos de sistemática y metodología van a recibir común respuesta.

Se sostiene que, a pesar de lo manifestado en la sentencia, no hay evidencias de cargo suficientes para entender que el acusado falsificara ni una sola de las obras reseñadas en el relato fáctico.

Se reprocha al tribunal de instancia, el no ofrecer "ningún tipo de motivación", limitándose a aducir, que las obras de Federico; de Eugenio y de Jesús son falsas porque así se desprende y por aceptación de lo manifestado por D. Amadeo, responsable del servicio de arte gráfico del departamento de colecciones del Centro de Arte Reina Sofía, sin análisis alguno; tildándolo de irracional y contradictorio, a la vista de la firma cuando ninguna de las obras del citado autor que tenía a su disposición en el Museo Reina Sofía, por ser todas ellas esculturas, estuviera firmada.

En relación con el segundo de los autores, se sostiene que, si en la actualidad ya no existen derechos de propiedad intelectual del mismo; y si los derechos de propiedad intelectual del tercero de ellos, Jesús no constan de alta en la SGAE, procedería absolver al recurrente respecto de los mismos.

En cuanto a las obras del autor Martin, reprocha el recurrente que la sentencia se limite a afirmar una vez tras otras que existen "dudas" sobre su autenticidad; sin afirmar existan pruebas de cargo suficientes para entender que son falsas. Concluye, así, que debió ser aplicado el principio in dubio pro reo.

En cuanto al autor Cipriano, se reprocha un error de imprecisión en cuanto se dice que la sentencia identifica erróneamente las obras referidas trasladadas al factum. Los números de lote no son significativos, porque no hay ningún documento en la causa en virtud del cual se acredite que esas obras, que se atribuyen al referido artista. A su criterio, debió haberse identificado el número del catálogo razonada. De todo ello, deduce, del mismo modo, la necesidad de emanar un fallo absolutorio.

Finalmente, aun suponiendo que las obras fueran falsas, no se ha justificado que el acusado cometiera la falsificación ni qué otra persona las falsificara o plagiara.

La Sala, sin atender tales argumentos, ha de mostrar, no obstante y por causa diversa, desacuerdo con la labor de subsunción de los hechos declarados probados en el tipo que ha calificado el tribunal de instancia y la consiguiente decisión condenatoria.

Sin alterar el relato de hechos probados de la sentencia, se constata que en el mismo se recoge literalmente que el acusado:

" firmó un contrato de mediación con la sala de subastas Setdart, con denominación social Vikem-Nau 22 SL, sita en Calle Conde de Arando, 22 de Madrid, para. la venta de un total de 16 obras de arte atribuidas a diversos autores, 15 de las cuales han resultado ser copias fraudulentas realizadas por el citado acusado o por un tercero pero con conocimiento de la falsedad, con la finalidad de beneficiarse económicamente de forma ilícita y sin la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual".

En el fundamento jurídico segundo, en su párrafo tercero, el tribunal expone expresamente: en el caso examinado y con independencia. de que el acusado realizase por si mismo los PLAGIOS o falsificaciones de las obras consignadas o simplemente las llevase para ser vendidas en pública subasta con conocimiento de su falsedad o PLAGIO, se incardina la conducta en el tipo descrito, (270.1 CP), dándose el presupuesto objetivo del mismo, encontrándonos ante ACTOS DE PLAGIO de obras conocidas o lo que es decir falsificaciones que se pretenden hacer pasar por auténticas obras de los autores, siendo el objeto del plagio obras de clara naturaleza artística.

Pues bien, entendemos, en contra de lo razonado, que no se da, precisamente, el necesario presupuesto objetivo o, por mejor decir, la condición objetiva de punibilidad que el tipo exige y describe.

Aun cuando la ley civil, ley de Propiedad Intelectual, no ofrece una definición de lo que deba entenderse por plagio, suele convenirse en que consiste en la ocultación del verdadero autor de la obra, con su consiguiente atribución falsa a un tercero o, como se ha dicho, supone "una apropiación intelectual o aprovechamiento de la labor creadora copiando o imitando sustancialmente la obra y aparentando ser su verdadero autor". Según la Real Academia Española de la Lengua, plagiar "es copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias".

El plagio, en definitiva, consiste en una conducta que atrae hacia la autoría de quien la realiza la paternidad de una obra ajena.

SEGUNDO.- No toda infracción de los derechos morales y patrimoniales o "de explotación" del autor, de los llamados derechos de propiedad intelectual, es constitutiva de delito. Los hechos descritos en el relato de hechos probados son fácilmente concebibles como perjudiciales al menos moralmente para los autores a quienes falsamente se les atribuyen serigrafías que no eran suyas y reprochables, y podrían serlo, a no dudar, civilmente, y de estafa, delito que abordaremos al constituir objeto de la alzada; pero no como delito contra la propiedad intelectual, ya que -partiendo de la narración fáctica inalterable- no se da ninguna de las conductas típicas descritas en el artículo 270 del Código, por más que el tribunal reitere su descripción como "plagio".

Por curioso o paradójico que pueda resultar, atribuir a artistas famosos o de renombre, lo no creado por ellos no es, en este caso, un delito contra la propiedad intelectual. La conducta denunciada no encaja en ninguna de las conductas típicas que describe el artículo 270 del Código penal que, propiamente, protegen los derechos patrimoniales del autor y en cuanto al plagio, aquí no se produce.

De otro lado, las conductas típicas descritas en el artículo 270 del Código penal se refieren todas a facultades comprendidas en el "derecho patrimonial de autor" o derechos de explotación excepto el "plagio", que protege una de las facultades que forman parte del "derecho moral de autor" ; en concreto el derecho de este a "exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra", ex artículo 14-3º de la Ley de Propiedad Intelectual, aunque también indirectamente sus repercusiones económicas.

A diferencia de las otras conductas, insistimos, la LPI no define lo que entiende por "plagio", es decir "copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias". Y es aquí dónde radica el error de subsunción. Lo acaecido en el caso trasluce una conducta opuesta, esto es la realización por alguien (el acusado o un tercero señala la sentencia), de una obra, serigrafías, y su atribución falsaria a creadores o artistas de renombre que no han sido los autores por más que imiten o copien sus obras, aprovechando su fama o prestigio para obtener un mayor beneficio, sin que podamos admitir una interpretación extensiva -proscrita en el ámbito penal especialmente- del concepto "plagio"; para incluir los hechos descritos en el factum que, en todo caso, tendrán protección en la esfera civil, o en el penal como delito de estafa, a la que nos referimos, seguidamente.

Tampoco hay "reproducción", a que el art. 270.1 CP se refiere porque, según el artículo 18 de la LPI, "se entiende por reproducción" la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella."

Es por todo ello, que procede la revocación de la sentencia, y la consiguiente absolución del acusado por el delito contra la propiedad intelectual por el que ha sido condenado.

TERCERO.- En lo que respecta al delito de estafa por el que, del mismo modo, el recurrente fue condenado, su recurso denuncia también vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, por no existir prueba de cargo suficiente y error en la valoración de la prueba.

La Sala, en modo alguno puede compartir tales asertos ni las tesis que a lo largo de los motivos del recurso los sostienen. Se promueve por el recurrente una valoración de la prueba practicada distinta a la decidida en conciencia por el órgano jurisdiccional colegiado de primer grado. A su juicio, los elementos probatorios unidos a la causa resultarían en todo caso insuficientes en orden a enervar el principio antes aludido y, por ende, para justificar una resolución condenatoria, por lo que deduce procede, con acogimiento de los postulados defendidos en la apelación, el dictado de otra resolución por la que se absuelva a aquél de la infracción penal por la que resulta condenado.

Sin embargo, un análisis del mecanismo valorativo desplegado en la instancia permite constatar sin dificultad que ha existido prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia del acusado recurrente y permitir la construcción del relato fáctico, base de la fundamentación y conclusión condenatoria.

El juicio de certeza sobre el factum, en contra de lo argumentado en el recurso, es el resultado de una valoración razonada y razonable del acervo probatorio de cargo, siendo tal juicio acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria, lo que equivale al juicio sobre la motivación y razonabilidad.

El tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo relevante

Las 15 obras fraudulentas en cuanto falsamente se atribuyen a los autores desglosados en el factum, habían sido depositadas en SETDART para su venta por el acusado en virtud de contrato de mediación de 20-11-2018.

El acusado incurrió en contradicciones acerca del alcance de este contrato, cuya existencia en sí misma no se discutió, ni su firma, reconociendo finalmente que dejó obras de Munch, Liechtenstein, Steinberg y las de Martin a finales de noviembre de 2018, sin que de la prueba practicada en juicio se haya desprendido ningún elemento que permita poner en duda que las obras intervenidas fueron las depositadas por él.

Los distintos peritos y expertos ( Diego, Edemiro, Ángel, Amadeo, Eliseo) concluyen la falsedad de dichas obras, quince, no una obra aislada.

Los responsables de SETDART, comenzando por su Director, Claudio, y continuando por los empleados ( Sonia, María Angeles) expusieron la forma de actuar de esta sala de subastas en supuestos como el que nos ocupa y, de la valoración global de sus declaraciones, no cabe extraer que nadie cambiase dichas obras por otras, ni que pudiese existir un error o motivo desconocido o espurio para ese cambio, siendo SETDART, a juicio del testigo Íñigo, de Ansorena, una casa de prestigio. Se aportó por SETDART el contrato de mediación para la venta y se indicaron las obras depositadas por el recurrente, se consultaron las bases de datos y hojas de entrada y registro y se aportaron las facturas de venta de las obras que se relacionan en los hechos probados, despejándose toda duda acerca de que fue el acusado quien depositó dichas obras, incluyendo las atribuidas a Cipriano.

Ya analizamos en anteriores ordinales que la conducta falsaria descrita en el relato de hechos probados no podía ser incardinada en el delito contra la Propiedad Intelectual, ex art. 270.1º CP. Cuestión diferente es que tal conducta falsaria produjera el engaño que motiva el desplazamiento patrimonial característicos del delito de estafa.

El recurrente, con ánimo de obtener un beneficio económico mediante la venta a terceros, realiza o utiliza obras de imitación que se recogen en los hechos probados que atribuye a los artistas famosos o de renombre que constan y que son adquiridos por personas que, engañados, creyeron que eran auténticos como realizados por los artistas a quienes falsariamente se atribuyen, habiéndose imitado el estilo de estos, como ha quedado demostrado.

CUARTO.- A través del desarrollo y practica de los aludidos medios de prueba, testificales y periciales que el tribunal ha desgranado con pormenor y exhaustividad, con una valoración y conclusión lógica y compadecida absolutamente con las reglas de experiencia, ni que decir tiene que el mecanismo del engaño se trasluce y se hace visible en el comportamiento del acusado recurrente. Se concluye sin dificultad la presencia de un dolo inequívoco propio de la estafa. El recurrente conocía perfectamente que los autores a quienes las atribuye no eran los creadores de las serigrafías, o por mejor decir, la falsedad de tal atribución, pero se aprovechó de tal fama y renombre, para atribuyéndolas mendazmente, desplegar, con claro ánimo de ilícito enriquecimiento, tal ardid para consumar la venta de varias de las serigrafías, concurriendo pues el engaño y el subsiguiente patrimonial desplazamiento característicos del delito de estafa, siendo autor inequívoco y descartándose la condición de cooperador necesario o cualquier otra figura.

Expone la STS de fecha 22 de diciembre del año 2004: "La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( ss TS. 1479/2000 de 22.9 2000/29051 ; 577/2002 de 8.3, 2002/23344 ; y 267/2003 de 24.2 2003/4296 ) y que puede consistir en cualquier acción que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", "apariencia de verdad".

El T.S, en la st. 341/2007 de 27/04/2007 establecía: "...La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa..."

En sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluye el T.S que "todo engaño que produce error en otro es bastante.", pero también advierte que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo...."

"En la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

Obvio resultar recordar que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional. Ahora bien, no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra.

Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusada acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. Así, el pleno del TC en su Sentencia Núm. 136/1999 de 20 de julio, con cita de las Sentencias 197/1995, Pleno, 21-12-1995 ( STC 197/1995) ; 36/1996 Sala Segunda, 11-03-1996 ( STC 36/1996); 49/1998, Sala Segunda, 02-03-1998 ( STC 49/1998)) tiene establecido que la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa "los denominados contraindicios -como v. gr las coartadas poco convincentes- no deben servir para considerar al acusado culpable, aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (..) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( TC SS 197/1995 STC, Pleno, 21-12-1995 ( STC 197/1995) etc.).

En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa. La excusa ofrecida por el recurrente ha resultado burdaen relación con el contrato de mediación con SETDART o del objetivo que el depósito de las serigrafías tenía; no acompañada de un esfuerzo o despliegue probatorio respectivo, y a la postre, rotundamente desmentida por suficiente prueba incriminatoria en contrario que ha sido valorada profusamente sin ausencia de lógica por el tribunal de instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo expuesto resulta obligada la estimación parcial del recurso, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.