Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2020 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-16/003526
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48044.43.2-2016/0003526
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 8/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 8/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Zigor Capelastegui Cristóbal, en nombre y
representación de Rosa , bajo la dirección letrada de D. José Luis Franco Santos, contra sentencia de fecha 23
de octubre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera en el Rollo penal abreviado
1/2019, por un delito contra la salud pública en grado de tentativa.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera dictó con fecha 23 de octubre de 2019 sentencia Nº 67/2019 cuyos hechos probados son: '
PRIMERO.- Doña Rosa , cuyos datos personales ya constan en autos,sin antecedentes penales , actuando con ánimo de introducir drogas tóxicas y sustancias estupefacientes en España para la distribución ilícita a terceras personas, figuraba como destinataria del envío postal con nº NUM000 , procedente de República Dominicana, introducido a través del Aeropuerto Madrid-Barajas.

En el interior del paquete se encontraban seis mantas impregnadas de cocaína, con el siguiente pesaje : - 2191 gramos con un 16,3% de sustancia, para un peso neto de la cocaína base de 357,133 gramos.

- 2106,5 gramos con un 22,6% de sustancia, para un peso neto de la cocaína base de 476,069 gramos.

- 1514 gramos con un 21,9% de sustancia, para un peso neto de la cocaína base de 331,556 gramos.

-1982,3 gramos con un 24,3% de sustancia, para un peso neto de la cocaína base 481,6989 gramos.

- 2114,3 gramos con un 21,4% de sustancia, para un peso neto de la cocaínade 452,4602 gramos.

-1612 gramos con un 26,1% de sustancia, para un peso neto de la cocaína base de 420,732.

Así, las seis mantas contenían, en total, la cantidad de 2519,6591 gramos de cocaína.

Siendo detectado por parte de la Unidad de Análisis de Riesgos de la Aduana del Aeropuerto de Madrid-Barajas que el paquete contenía mantas con cocaína impregnada, el 23 de diciembre de 2016, se autorizó la entrega vigilada del paquete por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid. El 27 de diciembre de 2016, se procedió a la entrega vigilada del referido paquete a la acusada, por parte del Funcionarios de Vigilancia Aduanera y de Agentes del Cuerpo Nacional de Policia, en el nº NUM001 de la CALLE000 de Getxo, lugar que figuraba como entrega del envío. La acusada firmó la entrega del paquete y se hizo cargo del mismo, procediéndose, en el acto, a su detención.

El 27 de diciembre de 2016 se procedió a la entrada y registro del domicilio de la acusada, sito en la PLAZA000 nº NUM002 piso NUM003 , de Erandio, encontrándose dos cucharas con restos de sustancia blanca la cual dió positivo a cocaína ante el análisis de narcotest, una máquina de envasar al vacío, y una bolsa de aseo conteniendo bolsas de plástico con recortes, útiles susceptibles de ser empleados para la preparación y distribución de la droga a terceros.

Por estos hechos se acordó, por Auto de fecha 29 de diciembre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Getxo, la prisión provisional de la acusada, acordándose su libertad provisional con fianza de 1000 euros por la Audiencia Provincial de Bizkaia, con obligación apud-acta de comparecer ante el Juzgado y prohibición de salida del territorio nacional, mediante Auto de fecha 4 de enero de 2017, y acordándose la libertad de la acusada por Auto de fecha 5 de enero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo, tras el pago de la referida fianza.

La cocaína tiene un valor medio en el mercado ilícito de 59 euros por gramo.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972. ' y cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rosa como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 200.000 euros, con tres meses de arresto en caso de impago, con imposición a la acusada de las costas del procedimiento.

Se ratifican las medidas cautelares de retirada del pasaporte, prohibición de salida del territorio nacional y comparecencias apud-acta, hasta la firmeza de la sentencia. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusada Rosa en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

Asimismo la defensa de la acusada Rosa solicita la nulidad de las actuaciones.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre la celebración de vista y en su caso sobre la admisión de la prueba propuesta.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia impugnada, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos interpuestos frente a la sentencia de la Audiencia Provincial I.1 Por la representación procesal de Rosa se presentó recurso por los siguientes motivos: (i) Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Vulneración del derecho a la defensa en relación con el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales.

(ii) Error en la apreciación de las pruebas.

(iii) Infracción de precepto legal. Impugnación de la prueba testifical por la defensa.

(iv) Grado de desarrollo.

(v) Aplicación del artículo 24.2 CE. Presunción de inocencia.

(vi) Determinación de la pena.

I.2 El Ministerio Fiscal impugnó la sentencia por indebida aplicación del ordenamiento jurídico. Arts. 368, 369, 16 y 62 del Código Penal (en adelante, CP).

I.3 Ambos recursos fueron impugnados de contrario.

A) RECURSO DE Rosa

SEGUNDO.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Vulneración del derecho a la defensa en relación con el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales II.1 Manifiesta la representación procesal de Rosa que la inexistencia de videograbación del juicio vulnera el derecho a la defensa de ésta al carecer del contenido íntegro de las pruebas practicadas. En este sentido, el acta redactada por la Letrada de la Administración de Justicia resultaría telegráfica e incompleta. Según dice algunas de las respuestas dadas no coinciden con las notas de parte tomadas en el acto del juicio, privándose a la parte de la posibilidad de cotejarlas con la videograbación. Por todo ello solicita la nulidad de actuaciones.

II.2 Se opone el Ministerio Fiscal manifestando que existe acta del juicio, lo que supondría dar cumplimiento a lo requerido por el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr).

II.3 La cuestión de las grabaciones defectuosas es tratada en el auto del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:TS2018:13885A) en el que manifiesta que, constatado el defecto mencionado 'procede valorar, a continuación, si el mismo es revelador de una verdadera indefensión material, a la vista del tipo de impugnación, la naturaleza de los motivos invocados y las alegaciones que se incluyan en ellos', no conllevando indefensión 'cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio, en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso; y iii) sería posible plantearse una indefensión si el recurrente precisa el contenido concreto de las pruebas, datos o elementos no documentados de manera alguna que son incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia y siempre que para resolver el recurso sobre este aspecto sea imprescindible conocer lo acaecido en el juicio no documentado ( STS 215/2018, de 8 de mayo)'.

II.4 Parámetros bajo los cuales procede desestimar el presente motivo de recurso: la parte recurrente manifiesta que existen divergencias con sus notas -entendemos que con lo recogido en la sentencia como manifestado por los peritos y testigos- pero no concreta cuáles son esas diferencias ni en que afectan a la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial; para que esta pretensión pueda ser eventualmente acogida no puede ser formulada de manera vaga, sino especificando qué prueba es necesario que escuche el Tribunal ad quem, las razones por las que debe escucharlas -concretando las divergencias con lo manifestado en la sentencia apelada- y qué conclusiones alternativas permite alcanzar.



TERCERO.- Error en la apreciación de las pruebas III.1 En opinión de esta parte recurrente se ha producido un error en la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial al alcanzar las conclusiones en indicios que no son razonables y que no se encuentran plenamente probados. Esta parte siempre ha negado los hechos, manifestando desconocer la identidad del remitente, no consta ningún contacto con éste ni con el país de origen del paquete, Brasil, no consta que haya solicitado la droga, no es consumidora, de forma que el envío pudo ser organizado por alguien utilizando su identidad.

El paquete se envió a su lugar de trabajo -dónde pueden estar entre familia y empleados catorce personas- y ella lo recepcionó, como hace con otros dirigidos a ella o terceros residentes. Y los restos de drogas encontrados en su casa se deben a que su pareja era consumidor.

III.2 Impugna el motivo el Ministerio Fiscal alegando la correcta valoración de la prueba.

III.3 Procede desestimar el presente motivo de recurso.

Siendo limitada la prueba de cargo inequívoca -la condición de destinataria del paquete de la hoy recurrente, dirigido a su lugar de trabajo, esto es, a una dirección con la que tiene relación directa- debe ser completada por la prueba indiciaria, tratada por esta Sala en diversas resoluciones, como la sentencia de 7 de mayo de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:941 ). Como en ella decíamos, la prueba indiciaria es tratada en multitud de sentencias del Tribunal Supremo entre otras la de 8 de julio de 2016, ECLI:ES:TS:2016:3166, pudiendo extraerse con carácter general los siguientes requisitos: (i) Debe existir una pluralidad de hechos-base o indicios, pues su propia naturaleza periférica hace imposible que se funde en uno sólo, ya que contradeciría el artículo 9.3 de la Constitución.

(ii)Todos estos hechos-base deben estar acreditados por prueba de carácter directo, para así dar cumplimiento a la doctrina del Tribunal Constitucional (por ejemplo, 30 de julio de 2012 - ECLI:ES:TC:2012:143).

(iii)Además deben ser periféricos o concomitantes respecto al dato fáctico a probar.

(iv)Deben ser hechos no sólo relacionados sino interrelacionados, dependiendo la fuerza de convicción de esta prueba no sólo de la adición o suma de indicios, sino también de su imbricación.

(v)La inferencia debe ser racional, pues como dice la sentencia de referencia 'Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano''; Lo que nos debe llevar a que los indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

(vi)Debe motivarse expresamente en la resolución cómo se llegó a la inferencia en la instancia, para así cumplir adecuadamente el mandato del artículo 120.3 de la Constitución.

A la hora de valorar los requisitos anteriores debe tenerse igualmente en cuenta que no supone la invalidez de la prueba de indicios que junto a los que sirven para probar una de las hipótesis, existan también indicios en sentido contrario; así, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:869 ), dice que 'En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria' continuando que 'Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante.' En este caso los indicios son los continuos cambios de versión en relación con el origen del paquete -venganza, encargo- así como la testifical de los agentes de policía que la detuvieron en relación a que estaba esperando un paquete de Brasil. Además, no ofrece nada que pueda sustentar las versiones exculpatorias, no habiendo solicitado la declaración de E., quién alega le dijo que iba a recibir un paquete a su nombre, o de su ex pareja consumidora de sustancias ilegales. No deja de ser sorprendente que si E., residente en la casa, le dice que va a recibir un paquete a nombre de la hoy recurrente, no le extrañase, y no manifestase nada de la cuestión a los agentes en el momento de la detención. Es decir, que existe prueba directa e indiciaria suficiente para sustentar la construcción de los hechos probados realizados por la Audiencia Provincial.



CUARTO.- Infracción de precepto legal. Impugnación de la prueba testifical por la defensa La representación procesal de Rosa divide el presente motivo en varios apartados.

IV.1 Incomparecencia del testigo propuesto funcionario NUM004 .

IV.1.a En primer lugar considera que la incomparecencia del testigo propuesto, funcionario NUM004 constituye un motivo de impugnación, pues fue uno de los agentes que participó en la recepción del paquete, no estando de más su participación en el juicio, de forma que su incomparecencia vulnera el derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

IV.1.b No procede acoger lo alegado; conforme al artículo 790.3 LECr., relativo al recurso de apelación, 'En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'; es decir, que si consideraba indispensable la mencionada testifical debía haber solicitado su práctica en la apelación como única vía de acceso de la misma al procedimiento, lo que no ha hecho.

IV.2 Prueba pericial practicada en relación con la determinación de la sustanciaaprehendida.

IV.2.a Alega diversos aspectos en relación con la citada prueba: (i) En primer lugar, que el Técnico Farmacéutico de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia nº NUM005 d) declaró por videoconferencia, lo que resulta sorprendente vista la distancia desde sus dependencias a la sala de vistas, impidiendo la inmediación que permite valorar / apreciar tanto el contenido como el sentido de sus respuestas. Además actúa por sustitución de un compañero, ratificando un informe que no ha suscrito, sin haber intervenido de manera directa en la prueba propuesta.

(ii) En segundo lugar, el Farmacéutico de la Subdelegación del Gobierno en Álava nº NUM006 manifestó que no había hecho los análisis de las pruebas en las que se encontró la sustancia, y que éstas se habían hecho sobre un muestreo, no sobre la totalidad de las mismas. Reconoció que existía un margen de error en las estimaciones que, el Tribunal calificó arbitrariamente de escaso.

(iii) Finalmente, en relación con la declaración de la Jefa de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa manifiesta que protesta su incomparecencia dada la importancia del delito.

Globalmente manifiesta dentro de este apartado que es incoherente que no se haya investigado nada en relación con el envío más allá de quién era su destinataria, sin intentar averiguar si había una organización criminal detrás de lo acontecido, ni siquiera para investigar quién era el titular del teléfono que aparecía en la documentación del envío. Tampoco se ha tomado declaración a los dueños del inmueble de destino o de residencia de la hoy recurrente, para aclarar el origen de la sustancia que se encontró en la misma; en este sentido manifiesta que no cabe alegar esta falta de actividad a la defensa cuando el letrado actuante en el acto del juicio se hizo cargo de la representación en el momento del juicio oral, cuando ya estaba cerrada la instrucción.

IV.2.b Procede igualmente desestimar el presente motivo de recurso; empezando por la inasistencia de la Jefa de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa al acto del juicio, nos remitimos a lo dicho en el apartado IV.1 anterior en relación con la prueba no practicada en aquél.

Tampoco cabe acoger lo manifestado en relación con el análisis únicamente de una serie de muestras, forma de trabajo que ha sido aceptada en multitud de ocasiones por el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 20 de febrero de 2014 - ECLI:ES:TS:2014:646 o 14 de mayo de 2015 - ECLI:ES:TS:2015:2350 , citadas por la Audiencia Provincial) y frente a lo que sólo realiza objeciones teóricas pero no aporta periciales de contrario, o la presencia en el acto del juicio de un funcionario distinto del que realizó las pruebas, que ha sido admitida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de mayo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1978 ) o el auto de 5 de diciembre de 2013 (ECLI: ES:TS:2013:11503A) en tanto pertenece al mismo organismo oficial encargado de ejecutar las pruebas.

Por último, en nada se concreta la eventual indefensión que se deriva de la declaración por videoconferencia de uno de los peritos: para que una alegación de este cariz pueda prosperar es necesario que se alegue el concreto perjuicio, los concretos aspectos que no se han podido valorar adecuadamente por haber sido realizado el interrogatorio de manera telemática y que, a contrario, hubiesen sido mejor tenidos en cuenta en una declaración presencial.

IV.3 Cadena de custodia.

IV.3.1 Finalmente, alega la representación procesal de Rosa que no ha quedado garantizada la cadena de custodia del paquete desde su llegada y detección en Madrid, ni que lo trasladado es lo mismo que se recibió.

Alegaciones que mezcla con lo ilógico de que remitiese un envío con droga a su lugar de trabajo.

IV.3.2 Motivo que, igualmente no puede ser acogido. El auto del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:4371A ) ha manifestado en relación con la ruptura de la cadena de custodia que 'su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio' para continuar, en relación con alegaciones similares a las vertidas que 'no puede admitirse que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Policía Judicial, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio in dubio pro reo, que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas ( SSTS 187/2009, de 3 de marzo ; 169/2011, de 18 de marzo y 689/2014, de 21 de octubre)'.

En este caso la representación procesal de Rosa se limita a alegar que han podido existir irregularidades, o su convencimiento del error en la custodia y control, pero sin aportar prueba alguna, si quiera indiciaria de que las mismas se han producido.



QUINTO.- Grado de desarrollo V.1 A pesar del encabezamiento, circunscribe la alegación a lo relativo a la participación en el delito, manifestando que la recurrente no puede ser reputada autora en tanto no ha quedado probada su participación en la organización del delito, ni que se lucrase del mismo, limitándose a recoger el paquete por obligación, pues iba dirigido a la casa en la que trabajaba.

V.2 No cabe acoger lo alegado, la recepción no se hizo por delegación de los titulares de la casa en que trabajaba, en tanto iba dirigido a nombre de la hoy recurrente; por tanto, su autoría queda suficientemente acreditada; en cuanto a la valoración de la prueba de los hechos, nos remitimos al Fundamento de Derecho Tercero.



SEXTO.- Aplicación del artículo 24 CE : presunción de inocencia VI.1 Manifiesta su representación procesal que de la prueba practicada en el acto del juicio no puede desprenderse que haya prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de la recurrente, pues no ha quedado probado que haya obtenido provecho de la actividad ilícita.

VI.2 Como hemos dicho entre muchas otras en nuestras sentencias de 26 de junio de 2018 (ECLI: ES:TSJPV:2018:2256), 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2409 ) la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI: ES:TS:2002:3990).

Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo entre otras, sentencia de 29 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2274, para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, (ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

VI.3 Por lo que, procede, una vez más, desestimar el motivo de recurso, en tanto se ha practicado en el acto del juicio oral prueba válida suficiente para enervar la presunción de inocencia de la hoy recurrente.

Es irrelevante, por otro lado la ausencia de provecho económico, pues ni tan siquiera 'el ánimo de lucro no es requisito del delito del art. 368', tal y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2015 (ECLI: ES:TS:2015:3981), que continua diciendo que 'No incide en el bien jurídico 'salud pública' que la difusión de droga se efectúe mediante precio, gratuitamente, o restituyendo exclusivamente su coste' concluyendo que 'Con este excurso no se quiere decir que no juegue ningún papel esa frecuente motivación en la valoración de estas conductas. Tiene relevancia pero tan solo como signo externo y elocuente (aunque no imprescindible) de la alteridad que es presupuesto de la punición de estas actividades' pues 'El autoconsumo está excluido del radio de acción del art. 368 CP'; procediendo, por tanto, la desestimación del presente motivo de recurso, por cuanto existe prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia de la recurrente.

SÉPTIMO.- Determinación de la pena VII.1 Manifiesta que la pena impuesta es excesiva habidas las circunstancias de error o mala fe de terceros que llevan a la condena, procediendo la pena de dos años de prisión.

VII.2 Sin perjuicio de lo que diremos en el Fundamento de Derecho Octavo, no ha lugar al presente motivo de recurso, pues la pena impuesta por el Tribunal a quo es consistente con el proceso de subsunción que realiza.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:393) 'la determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias'; hacíamos referencia a la de 16 de mayo de 2018 (Roj: STSJ PV 375/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:375), que citando otras anteriores, manifestaba que 'la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria...'; lo que en este caso no ocurre, porque la determinación de la pena es plenamente ajustada a Derecho.

En el presente caso deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: (i) La pena base determinada para el delito consumado por el artículo 368 CP es de tres a seis años de prisión.

(ii) Conforme al artículo 369.1.5ª CP procede imponer la pena superior en grado por ser de notoria importancia la cantidad aprehendida, tal y como se justifica en la sentencia apelada.

(iii) Al haberse cometido el delito en opinión de la Audiencia Provincial en grado de tentativa, procede bajar la pena en uno o dos grados - artículo 62 CP- respecto a la que corresponde al delito consumado; en el presente caso decidió bajarla en un grado, lo que es coherente y ajustado a Derecho; como dijimos en la antes citada sentencia de 12 de abril de 2019, citando la del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2018 (ECLI: ES:TS:2018:3526) 'habrá de estarse al mayor o menor riesgo de la lesión o afección del bien jurídico protegido 'inherente al intento' (intensidad de peligro), así como al mayor o menor riesgo de lesión o afección de ese mismo bien jurídicamente protegido en atención al 'grado de ejecución alcanzado' (proximidad del peligro)' para determinar si nos encontramos ante una tentativa acabada o inacabada. En el presente caso es indubitado que nos encontramos ante una 'tentativa acabada' pues la sustancia fue puesta a disposición de la hoy recurrente; tanto es así que, como veremos, el Ministerio Fiscal, impugna este pronunciamiento, pidiendo que se declare por esta Sala que el delito estaba consumado.

Conclusión de todo lo anterior es que la pena impuesta -cuatro años de prisión- está dentro de la horquilla legal para la tentativa delictual, que en este caso es de tres a seis años de prisión.

B) RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL OCTAVO.- indebida aplicación del ordenamiento jurídico. Arts. 368 , 369, 16 y 62 CP VIII.1 Impugna la sentencia el Ministerio Fiscal alegando la indebida aplicación de la norma pues nos encontramos ante un delito consumado. Con apoyo en jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene que sólo procede la tentativa cuando no se ha llegado a tener la disposición de la sustancia, de lo que se excluyen los supuestos en los que ha organizado el envío o es el destinatario del mismo. En el presente caso manifiesta que de los hechos probados se desprende que sí participó en la operación previa al envío, era la destinataria y llegó a tener la sustancia en su poder; además en su domicilio existían útiles para su manipulación.

Concluye solicitando a esta Sala que bien, anule la sentencia y la devuelva a la Audiencia Provincial para el dictado de una nueva, bien proceda a dictar nueva sentencia condenatoria previa audiencia de la encausada.

VIII.2 Se opone al presente motivo la representación procesal de Rosa manifestando que nunca llegó a tener posesión de la sustancia ni organizó el viaje.

VIII.3 El artículo 16.1 CP establece que 'Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'.

En relación con los delitos de tráfico de drogas, el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:4240 ) ha dicho que 'la jurisprudencia de esta Sala admite la tentativa en el delito contra la salud pública que contemplamos cuando el acusado no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga', refiriéndose a supuestos en los que 'no se ha entrado en su posesión, ni mediata ni inmediata de la sustancia ilícita'; en los supuestos como el que nos ocupa, de envíos de droga por correo, 'el elemento determinante para calificar el hecho como delito consumado o tentativa de delito es el momento inicial de la intervención del autor. Si esa intervención se produce antes de la actuación policial, la connivencia gestada antes de la intervención policial es por sí sola actividad de facilitación o promoción de la circulación y ulterior y consiguiente consumo ilegal de sustancias estupefacientes. Por tanto su protagonista conjuga en primera persona los verbos típicos. Quien se presta a recibir la droga, si no es inductor o coautor, será, al menos, cooperador necesario de un delito consumado desde el mismo instante en que la sustancia se pone en circulación ( SSTS 935/2016 de 15 de febrero; 919/2006 de 4 de octubre y 725/2015, de 17 de noviembre). Por el contrario, si esa intervención se produce cuando el envío ya ha sido incautado por la policía y no es posible la disposición de la droga, la actuación del receptor debe ser sancionada como tentativa de delito'.

En idéntico sentido, el antes citado auto del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2019 ha manifestado que 'es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito' para concluir que 'La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga'. El auto inadmite el recurso planteado y considera autor de un delito consumado contra la salud pública al 'receptor de la cocaína, pues el paquete iba dirigido a su nombre y constaba en el mismo su dirección', pues 'una vez activada la circulación de la droga, no puede hablarse de tentativa'.

VIII.4 Visto lo anterior, procede subsumir los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, que deben ser escrupulosamente respetados por esta Sala de apelaciones, en un delito consumado de tráfico de drogas que causan graves daños para la salud.

Consta en los mencionados hechos probados (i) el ánimo de la hoy condenada de introducir las sustancias en España, (ii) la cantidad, calidad y valoración de las mismas, (iii) que era la destinataria del envío, (iv) que se dirigía a un lugar en el que se encontraba y (v) que firmó la entrega del mismo y lo recepcionó.

Por tanto, siendo la destinataria del envío desde que se puso en circulación ha tenido una posesión al menos mediata de la misma, habiendo participado en la concertación del envío, lo que excluye la tentativa y nos lleva a la consumación del delito conforme a lo jurisprudencialmente establecido.

VIII.5 Procede, por todo lo expuesto, estimar el recurso del Ministerio Fiscal y condenar a Rosa como autora de un delito consumado contra la salud pública de los descritos en el artículo 368 CP en relación con el artículo 369.1.5º CP.

VIII.6 Penalidad.

La pena para el delito consumado de tráfico ilegal de drogas tóxicas que causen graves daños para la salud, cuando la cantidad incautada fuere de notoria importancia es de seis años a siete años y seis meses de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga incautada (art.s 368 y 369.1.5º CP); adicionalmente, conforme al artículo 56.1.2º CP procede la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena y conforme al artículo 374 CP procede el comiso de las sustancias aprehendidas, así como del dinero y demás efectos.

En el presente caso, no existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la duración de la prisión debe determinarse entre su mínimo y la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, esto es, seis años y nueve meses de prisión y 372.000 € de multa, así como el abono de las costas.

Vista la gravedad de la pena mínima determinada por la ley, valorando tanto la ausencia de antecedentes como que es razonable pensar que la hoy condenada no es más que un eslabón intermedio de una cadena extensa y compleja, a pesar de la importante cantidad de sustancia aprehendida, procede imponer la pena mínima, esto es SEIS AÑOS DE PRISIÓN y CIENTO CINCUENTA MIL EUROS DE MULTA, valor aproximado de la sustancia aprehendida. Con la privación del derecho de sufragio pasivo por la duración de la condena y el decomiso legalmente establecido.

C) COSTAS NOVENO. Costas IX.1 De acuerdo con lo prevenido en el artículo 240 LECr, procede imponer las costas de la presente instancia a Rosa .

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosa contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera en el Rollo penal abreviado 1/2019, por un delito contra la salud pública en grado de tentativa.

ESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la mencionada sentencia, que revocamos.

CONDENAMOS a Rosa como autora de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ya definido a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por la duración de la condena y CIENTO CINCUENTA MIL EUROS DE MULTA, decomiso de las sustancias, dinero y demás efectos aprehendidos y el pago de las costas del presente recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres.

Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.